“ Tutela
inibitória e internet: o processo civil aplicado na proteção da privacidade
JULIANA DE CAMARGO MALTINTI
RESUMO: O presente ensaio tem por objetivo apresentar a Tutela Inibitória
(tutela preventiva definitiva) e discutir o impacto desta tutela jurisdicional
na Sociedade da Informação, no que diz respeito a sua aplicação como técnica
processual tendente a impedir, de forma direta e definitiva, a violação do
direito à privacidade (direito à honra; à imagem; à intimidade; à vida privada)
causado pelo avanço tecnológico, em especial, pela Internet. A sociedade
evoluiu, novos direitos surgiram, no início da década de 90, e estão surgindo
através da denominada “revolução tecnológica”, principalmente pela massificação
e ampliação da Internet, enquanto meio de comunicação rápido e global. Com
isso, o Direito passa a enfrentar alguns desafios na sociedade contemporânea
conhecida como Sociedade da Informação. Pois, apesar da Internet ter trazido
uma série de vantagens à vida moderna, reduzindo as barreiras de tamanho, tempo
e distância entre pesquisadores, empresas e governos, proporcionando o
crescimento do conhecimento, baseado no acesso fácil e rápido à informação. Por
outro lado, acarretou em um indesejável incremento à violação dos direitos à
privacidade e intimidade, visto que tem sido utilizada para a prática de
atividades ilícitas, exigindo a prestação de uma tutela jurisdicional efetiva,
ou seja, a prestação da tutela inibitória na proteção da privacidade.
PALAVRAS-CHAVE: TUTELA INIBITÓRIA – TUTELA PREVENTIVA DEFINITIVA – TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA. TÉCNICA PROCESSUAL ADEQUADA. SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO – INTERNET. DIREITO À PRIVACIDADE.
ABSTRACT: The present assay has for objective to present the Inibitória Guardianship (definitive preventive guardianship) and to argue the impact of this jurisdictional guardianship in the Society of the Information, in what its application says respect as tending procedural technique to hinder, of direct and definitive form, the breaking right it to the privacy (right to the honor; to the image; to the privacy; to the private life) caused by the technological advance, in special, for the Internet. The society evolved, new rights had appeared, at the beginning of the decade of 90, and is appearing through the called “technological revolution”, mainly for the massificação and magnifying of the Internet, while media global fast e. With this, the Right one passes to face some challenges in the society known contemporary as Society of the Information. Therefore, although the Internet to have brought a series of advantages to the modern life, reducing the barriers of size, time and distance between researchers, companies and governments, providing the growth of the knowledge, based on the easy and fast access to the information. On the other hand, it caused an undesirable increment to the breaking of the rights to the privacy and privacy, since she has been used for the practical one of illicit activities, demanding the installment of an effective jurisdictional guardianship, that is, the installment of the inibitória guardianship in the protection of the privacy.
KEYWORDS: INIBITÓRIA GUARDIANSHIP - DEFINITIVE PREVENTIVE GUARDIANSHIP - EFFECTIVE JURISDICTIONAL GUARDIANSHIP. ADJUSTED PROCEDURAL TECHNIQUE. INFORMATION SOCIETY - INTERNET. PRIVACITY RIGHT.
SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. A garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional e da efetividade da jurisdição – 3. Técnica processual adequada e a sociedade da informação - 4. A tutela inibitória e a efetividade da tutela dos direitos - 5. A tutela inibitória na proteção do direito à privacidade - 6. Conclusão - 7. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
O presente estudo visa apresentar uma tutela jurisdicional diferenciada,
pouco tratada no Brasil, denominada de tutela inibitória ou tutela preventiva
definitiva, positiva ou negativa, capaz de impedir, de forma direta e
definitiva, a violação do direito material daquele que se socorre ao Poder
Judiciário.
A Constituição Federal brasileira, dispõe, no artigo 5º, XXXV, que “a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”,
garantindo o direito de ação, isto é, o direito ao acesso a uma atividade
jurisdicional do Estado, bem como o direito a uma devida resposta do judiciário.
Por isso, este dispositivo constitucional é, ao mesmo tempo, fonte dos
princípios fundamentais da inafastabilidade da jurisdição e da efetividade da
jurisdição, de tal forma que para que se tenha efetividade é necessário que no
menor espaço de tempo o processo confira a quem tem direito tudo aquilo a que
faz jus.
Nota-se que a Constituição é expressa ao estabelecer o direito de acesso
ao Poder Judiciário para requerer não só uma tutela jurisdicional em razão de
violação de direito, mas também diante de ameaça de sua violação.
Assim, o dispositivo constitucional garante não apenas um devido
processo legal tendente a uma tutela jurisdicional repressiva, atuada após a
lesão do direito, com o fim de reparar os danos causados ou a sua reintegração,
mas também, o acesso a um processo que visa evitar a lesão do direito, ou seja,
uma tutela jurisdicional preventiva, atuada quando ainda existe apenas a ameaça
de lesão do direito e não sua violação.
A atuação do Estado-juiz antes da ocorrência do evento lesivo, adotando
medidas que impeçam a sua concretização ou a sua continuação, na maioria das
vezes é tratada em termos de tutela cautelar e tutela antecipada.
Entretanto, diferentemente do que ocorre com a tutela cautelar e a
tutela antecipada, a tutela inibitória não tem por função evitar a lesão de um
direito processual da parte, impedindo a frustração da eficácia do provimento
final.
A tutela inibitória destina-se a impedir, de forma direta e principal, a
violação do próprio direito material da parte, ou seja, diante de um estado de
ameaça de prática de ato violador de um direito, pode seu titular pedir ao
Poder Judiciário a adoção de medidas que impeçam, de forma definitiva, a
prática do ato contrário aos deveres estabelecidos pela ordem jurídica, ou ainda
sua continuação ou repetição, impedindo a concretização dos atos ameaçados,
fazendo, assim, com que o autor possa usufruir de seu direito in natura.
Até há pouco tempo a tutela preventiva definitiva só era prevista para
casos específicos, mais ligados à tutela de direitos patrimoniais, como o
interdito proibitório, a ação de nunciação de obra nova e também o mandado de
segurança preventivo, apesar deste não tratar de conflito entre particulares.
Entretanto, com o advento da Lei 8.952, de 13.12.1994, alterando a
redação do artigo 461 do Código de Processo Civil, sob influência do artigo 84
do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), viabilizou-se a tutela
preventiva definitiva e genérica, denominada pela doutrina de tutela
inibitória, utilizada em qualquer situação em que haja uma ameaça de violação
de direito, na proteção preventiva de todo e qualquer direito relacionado a uma
obrigação de fazer ou não fazer, posteriormente estendida também às obrigações
de entrega de coisa, pela Lei 10.444, de 07.05.2002, que criou o artigo 461-A
no Código de Processo Civil.
A imprescindibilidade de um novo modelo processual é o reflexo da tomada
de consciência de que os direitos precisam ser tutelados de forma preventiva e
genérica, especialmente em razão do advento de novas situações jurídicas
proporcionadas pelo desenvolvimento tecnológico das telecomunicações e da
microeletrônica, em especial pela Internet, impossíveis de serem disciplinadas
pelo ordenamento jurídico.
Para isso, procurar-se-a, com o presente ensaio, investigar a tutela
inibitória (tutela preventiva definitiva), na busca da chamada “efetividade do
processo”, garantindo todos os direitos estabelecidos pela ordem jurídica, nos
termos do artigo 1º, III, da Constituição Federal, que assegura, além de
direitos patrimoniais, uma série de direitos não patrimoniais, como tutela de
direitos coletivos, individuais e também o direito à privacidade (direito à
honra; à imagem; à intimidade; à vida privada).
2. A garantia constitucional da
inafastabilidade do controle jurisdicional e da efetividade da jurisdição
A Constituição Federal brasileira dispõe, no artigo 5º, XXXV, que “a lei
não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Isto significa que
todos têm direito a uma prestação jurisdicional efetiva, ou seja, a ação é um
direito fundamental a uma jurisdição efetiva.
Embora o destinatário principal desta norma seja o legislador[1],
o acesso à justiça atinge a todos indistintamente, não podendo o legislador,
assim como o administrador e o julgador, impedir que o jurisdicionado vá a
juízo deduzir uma pretensão[2].
Assim, seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja
quando uma pretensão deixou de ser satisfeita por quem podia satisfazê-la,
torna-se necessário à atuação do Estado na prestação da tutela jurisdicional,
através do instrumento processual, a fim de propiciar às partes “acesso à ordem
jurídica justa[3]”.
Isto quer dizer que o acesso à justiça não significa apenas a
possibilidade de ingresso em juízo ou a mera admissão ao processo[4]. É necessário que se tenha efetivo acesso à justiça, ou seja, todos
possuem direito a uma devida resposta do judiciário.
Portanto, o disposto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição é, ao
mesmo tempo, fonte dos princípios da inafastabilidade da jurisdição e da
efetividade da jurisdição[5].
É importante esclarecer que a tutela jurisdicional efetiva não pode ser
confundida com a celeridade processual, prevista no artigo 5º, LXXVIII, da
Constituição Federal.
Não há dúvida de que um dos grandes problemas da justiça atualmente está
na morosidade da prestação jurisdicional. Entretanto, a efetividade
jurisdicional, não se resume a isto, pressupõe, de um lado, o equilíbrio entre
a celeridade processual ou duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII) e
segurança processual e, do outro, a denominada máxima coincidência ou processo
de resultados. Esta máxima coincidência é demonstrada na fórmula de Chiovenda,
para quem “Il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi há
um diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”[6].
Com isso, a simples celeridade é insuficiente para alcançar a almejada
efetividade. O penoso tempo entre o exercício da ação e a satisfação do direito
material não pode servir de desculpa para o detrimento de outras garantias
constitucionais, tais como a segurança processual, o contraditório e a ampla
defesa (art. 5º, LV), visto que a celeridade é apenas mais uma das garantias
que compõem o devido processo legal (art. 5º, LIV)[7],
pois, caso contrário, estaríamos diante da insegurança jurídica.
Nesse sentido, o professor Rodrigo da Cunha Lima Freire, com quem
concordamos, entende que: “só existe jurisdição efetiva quando esta é, ao mesmo
tempo, tempestiva e eficaz no plano material. Portanto, a efetividade da
jurisdição exige que, no menor espaço de tempo possível, o processo confira a
quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo a que faz jus”[8].
Daí a idéia de que nem sempre as partes possuem interesse em uma tutela
jurisdicional dirigida à reparação do dano, pois, muitas vezes, o que se
pretende é impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito, de forma
a concretizar os direitos fundamentais e invioláveis do cidadão. Pois o
jurisdicionado tem direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada[9], seja preventiva ou reparatória. Não basta o direito à tutela
jurisdicional.
É fundamental que o juiz tenha consciência dessa realidade, a fim de
aplicar o procedimento adequado ao caso concreto como decorrência do direito à
tutela jurisdicional efetiva.
3. Técnica processual adequada e a sociedade da informação
Nas últimas décadas o mundo vem experimentando constantes
transformações, especialmente em função da aceleração dos mecanismos de difusão
das informações, potenciados pelo desenvolvimento tecnológico das
telecomunicações e da microeletrônica, os quais rompem fronteiras culturais,
políticas e econômicas.
A facilitação do acesso à informação pelos diversos meios de
comunicação, em especial pela Internet[10],
vem modificando substancialmente as relações sociais, econômicas e jurídicas,
razão pela qual estamos vivendo na denominada Sociedade da Informação[11],
caracterizada pelo surgimento de complexas redes profissionais e tecnológicas
voltadas para a produção e para o uso da informação, a fim de gerar
conhecimento e, por conseqüência, riqueza.
A Internet trouxe o mundo para dentro de nossos lares, através do acesso
fácil, rápido e global das informações, proporcionando o crescimento do
conhecimento pelas pesquisas. As pessoas podem, inclusive, receber as notícias
no exato instante em que os fatos ocorrem.
Por outro lado, o avanço tecnológico trouxe sérias preocupações a toda
comunidade jurídica, diante da ausência de regras disciplinadoras da Internet.
Um dos maiores problemas a ser enfrentado pela doutrina refere-se à facilidade
que a Internet propicia na violação da intimidade e da privacidade.
Nos dizeres de Guilherme Tomizawa:
a internet trouxe
consigo um conflito que pode atingir dimensões imprevisíveis: de um lado, há o
direito à liberdade de informação e imprensa, previsto na Constituição Federal
de 1988, considerado um direito fundamental do homem e ponto de referência de
todas as liberdades reconhecidas na Carta das Nações Unidas, que garante a
livre manifestação do pensamento, a livre expressão da atividade intelectual,
artística, científica, etc. De outro lado, porém, há outro direito, o direito à
intimidade, à vida privada, à honra e à imagem, também assegurado pela mesma
Constituição Federal de 1998. O conflito surge no momento em que a era
informacional capacita o mercado para rastrear a vida do cidadão, conhecer seus
hábitos, suas preferências, suas posses, suas finanças, livros que lê, jornais
que assina, coisas que compra, etc, e, com estas informações, montar um banco
de dados que possibilita, entre outras coisas, o envio de propagandas,
informações, enfim, todo tipo de informe publicitário. Esta é uma afronta ao
direito de ser deixado em paz[12].
E, ainda, complementa o autor, “verifica-se, hodiernamente, que no meio
navegável eletrônico, dados pessoais, propagandas ou imagens não autorizadas
são livremente veiculadas denegrindo e maculando a intimidade e a vida privada
de outrem[13]”.
As mudanças provocadas pela Sociedade da Informação trazem a necessidade
do direito regular as novas relações jurídicas surgidas. Torna-se cada vez mais
urgente a inserção das ciências jurídicas, a fim de proporcionar questões
satisfatórias às novas exigências e necessidades do ser humano.
Nesse sentido, afirma Sérgio Cruz Arenhart:
A sociedade evolui,
trazendo novos paradigmas do Direito, novos direitos a serem reconhecidos e
novas situações a serem enfrentadas. Justamente com esta evolução, o processo é
sempre conclamado a adaptar-se às circunstâncias e a oferecer formas de tutela
adequadas a tais novas situações[14].
Diante das novas relações jurídicas, surge o Direito na Sociedade da
Informação, no qual o operador do direito deverá atuar ativamente a fim de
fornecer elementos normativos capazes de solucionar os conflitos criados pela
Internet.
Assim, ainda que o Direito não tenha capacidade de acompanhar a dinâmica
da Internet, é imprescindível adaptar-se as mudanças sociais, uma vez que a
atuação do Direito depende do conhecimento da realidade para poder ordenar as
relações entre os cidadãos. O papel do jurista é tornar o abismo que separa a
realidade, o direito e o processo o menor possível, dotando o sistema jurídico
de soluções às novas situações reais, de forma mais breve possível[15].
Portanto, a transformação da sociedade e o surgimento de novas relações
jurídicas exigem que o processo civil seja adaptado às novas realidades e à
tutela das várias, e até então desconhecidas, situações de direito substancial,
uma vez que sua principal função é o dever de atender aos desígnios do direito
material e estar atento à realidade social, a fim de propiciar a efetividade
jurisdicional. Pois o processo é uma técnica processual que deve estar sempre a
serviço da efetividade.
Isto significa que diante da dinâmica da sociedade, o juiz está
autorizado a encontrar a técnica processual mais adequada às necessidades do
direito material. E, estas técnicas, devem ser subordinadas ao direito
fundamental à jurisdição efetiva. Não existe técnica única para servir a todos
os perfis do direito material.
Ensina o professor Luiz Guilherme Marinoni:
Se as tutelas dos
direitos (necessidades no plano do direito material) são diversas, as técnicas processuais devem a elas se adaptar. O procedimento, a
sentença e os meios executivos, justamente por isso, não são neutros às tutelas (ou ao direito material), e por esse motivo não podem ser pensados a sua distância. De modo que não há como adiar a identificação e, portanto, a
classificação das tutelas. Apenas assim se poderá pensar na técnica processual
civil adequada. Na verdade, para que a relação entre o
processo civil e o direito material não fique somente no discurso (que então
seria meramente retórico), é urgente classificar as tutelas. É preciso perceber
que, diante do direito processual contemporâneo, a classificação das sentenças
somente ter razão de ser quando pensada a partir da classificação das tutelas[16].
Daí surge a necessidade das tutelas específicas, tendo como espécie a
tutela preventiva definitiva, denominada Tutela Inibitória, fruto do direito
fundamental à jurisdição efetiva, capaz de conferir tutela jurisdicional
adequada às novas situações jurídicas, freqüentemente de conteúdo não
patrimonial ou prevalentemente não patrimonial, em que se concretizam os
direitos fundamentais do cidadão.
A tutela inibitória exige a estruturação de um procedimento autônomo,
que desemboque em uma sentença que possa impedir a prática, a repetição ou a
continuação da violação da intimidade e da privacidade praticados pela
internet.
Desta forma, atualmente, a finalidade do processo é a prestação da tutela
jurisdicional efetiva, de modo que os procedimentos tornam-se menos
importantes.
Explica o professor José Roberto dos Santos Bedaque:
O sistema processual
não deve ser concebido como uma camisa-de-força, retirando do juiz a
possibilidade de adoção de soluções compatíveis com as especificidades de cada
processo. As regras do procedimento devem ser simples, regulando o mínimo
necessário à garantia do contraditório mas, na medida do possível, sem
sacrifício da cognição exauriente. (...) É preciso, todavia, que o
processualista não perca de vista a função indiscutivelmente instrumental desse
meio estatal de solução de controvérsias, para não transformar a técnica
processual em verdadeiro labirinto, em que a parte acaba se arrependendo de
haver ingressado, pois não consegue encontrar a saída. O mal reside, portanto,
no formalismo excessivo[17].
Portanto, o direito processual deve proporcionar mecanismos adequados à
efetivação do direito, ou seja, não basta o reconhecimento formal de um
direito, é preciso reconhecer este direito de forma efetiva através da tutela
adequada, caso contrário, significa não oferecer tutela ao direito em questão.
Por isso, as tutelas dos direitos materiais devem ser pensadas nas perspectivas
das técnicas processuais adequadas, para, a partir daí, se extrair a máxima
efetividade do processo.
4. A tutela inibitória e a efetividade da tutela dos direitos
A tutela inibitória é fundamental para a efetividade da tutela dos
direitos não patrimoniais, denominados “novos direitos”[18],
como a proteção da privacidade na Sociedade da Informação.
O direito à privacidade, em um sentido genérico e amplo, envolve todas
as manifestações da esfera íntima, da privada e da personalidade, consagrados
no texto constitucional, como direitos a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas[19].
Estes direitos de conteúdo não patrimonial, dependem de obrigações
continuativas de não fazer, ou de obrigações de fazer infungíveis, dificilmente
passíveis de execução através das formas tradicionais.
Além disto, tais direitos, quase sempre conflitam com outros direitos
igualmente assegurados na Constituição Federal. Assim, por exemplo, o direito à
privacidade pode entrar em choque com o direito à liberdade de informação,
ambos considerados direitos fundamentais (art. 5º, X, V, IX e XIV). Neste caso,
cabe ao juiz solucionar o conflito entre dois direitos, que deve ser eliminado
através da regra da aplicação da proporcionalidade[20].
A Internet, muitas vezes, é causa da colisão entre direitos fundamentais
diferentes (direito à privacidade e direito à liberdade de informação). A
solução para tais colisões, segundo Robert Alexy[21],
depende do caso concreto, mediante a ponderação dos direitos em jogo, o que
acaba reconduzindo a proteção ao núcleo fundamental ao próprio princípio da
proporcionalidade.
Por isso, os direitos da personalidade não podem ser garantidos por uma
tutela ressarcitória, ou seja, que atue apenas após a lesão do direito. A
natureza não patrimonial dos “novos direitos” exige a tutela ao direito do
próprio bem.
Assim, ensina o professor Luiz Guilherme Marinoni, “admitir que tais
direitos somente podem ser tutelados através da técnica ressarcitória é o mesmo
que dizer que é possível a expropriação destes direitos, transformando-se o
direito ao bem em direito à indenização”.(...) E completa: “uma tal
expropriação seria absurda quando em jogo direitos invioláveis do homem[22]”.
Nesse mesmo sentido, diz Andrea Proto Pisani[23]:
O surgimento das
novas relações jurídicas, próprias à sociedade de massa, também revela a
fragilidade do sistema fundado na técnica ressarcitória. O direito à saúde, o
direito ao meio ambiente saudável, os direitos do consumidor, não podem ser
efetivamente tutelados através da tutela ressarcitória. A natureza não
patrimonial dos “novos direitos” é incompatível com o simples ressarcimento. A
tutela ressarcitória diz respeito ao patrimônio; não ao direito ao bem. Desta
forma, a tutela ressarcitória, por definição, mostra-se incapaz de assegurar os
“novos direitos”.
Portanto, o comportamento ilícito, envolvendo os “novos direitos”,
caracterizado, normalmente, como atividades de natureza continuativa e
repetitiva, como a difusão de notícias lesivas à privacidade de alguém, exige a
prestação de uma tutela capaz de evitar a proliferação de ilícitos.
Assim, para impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito,
surge a tutela inibitória, definida pelo professor Luiz Guilherme Marinoni:
a tutela inibitória,
configurando-se como tutela preventiva, visa a prevenir o ilícito, culminando
por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como
uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória.
Quando se pensa em tutela inibitória, imagina-se uma tutela que tem por fim
impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito, e não uma tutela
dirigida à reparação do dano[24].
A imprescindibilidade da tutela inibitória é o reflexo da tomada de
consciência de que os direitos precisam ser tutelados de forma preventiva e
genérica, especialmente em razão do advento de novas situações jurídicas
proporcionadas pelo desenvolvimento tecnológico das telecomunicações e da
microeletrônica, em especial pela Internet, impossíveis de serem disciplinadas
pelo ordenamento jurídico. O processo deve adaptar-se a esses “novos direitos”,
a fim de oferecer formas de tutela adequadas às novas situações reais, na busca
da chamada “efetividade do processo[25]”,
garantindo todos os direitos estabelecidos pela ordem jurídica, nos termos do
artigo 1º, III, da Constituição Federal, que assegura, além de direitos
patrimoniais, uma série de direitos não patrimoniais, como tutela de direitos
coletivos, individuais e também o direito à privacidade (direito à honra; à
imagem; à intimidade; à vida privada).
5. A tutela inibitória na proteção do direito à privacidade
A evolução social e tecnológica, em função da aceleração dos mecanismos
de difusão das informações proporcionados, especialmente, pela Internet,
permite um contato mais próximo das pessoas e, por conseqüência, a violação
mais freqüente de sua esfera íntima. Em nome do direito à informação, a pessoa
é devassada em sua vida particular, na busca pela melhor notícia, imagem,
segredo ou por aquela de maior impacto.
Surge a necessidade de adequação do direito às novas situações, no
intuito de preservar o mínimo da esfera de privacidade do ser humano, impedindo
sua confusão com o ente social.
De Cupis advertia para a proteção dos direitos da personalidade: “La
persona è al centro del diritto; e il diritto civile è il suo primo centro d’
irradiazione[26]”
A Constituição Federal, no artigo 5º, X, estabelece que: “são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação”.
Dá-se importância aos direitos de conteúdo não patrimonial, tais como os
direitos da personalidade, inerentes à pessoa e à sua dignidade (art. 1º, III,
CF).
Para Maria Helena Diniz, os direitos da personalidade são:
direitos subjetivos
da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física
(vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio, vivo ou morto,
partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual
(liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária) e sua
integridade moral (honra, recato, segredo pessoal, profissional e doméstico,
imagem, identidade pessoal, familiar e social)[27].
Dentre os direitos da personalidade, destaca-se o direito à privacidade
que, em um sentido genérico e amplo, envolve todas as manifestações da esfera
íntima, da privada e da personalidade, consagrados no texto constitucional como
direitos a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas[28].
A privacidade[29] é “o conjunto de informação acerca do
indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar,
decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser
legalmente sujeito[30]”.
A esfera de inviolabilidade é ampla, “abrange o modo de vida doméstico, nas
relações familiares e afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem,
pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivíduo[31]”.
São inegáveis as conquistas proporcionadas pela disseminação da
Internet. Porém, em contraposição, a Internet surge trazendo preocupações a
toda comunidade jurídica, uma vez que propicia facilmente a violação da intimidade
e da privacidade das pessoas.
Isto porque, este meio de interação possibilita o monitoramento de todos
os passos do internauta. Assim, a cada operação realizada, se seguida, podem
informar sobre seus dados pessoais, contas bancárias, hábitos de compra,
interesses, preferências, tornando-se alvo de fácil manipulação.
Nesse sentido, esclarece Arthur Miller:
(...) o computador,
com sua insaciável sede de informação (...) chegará a ser o centro de um
sistema de vigilância permanente que converterá a sociedade em que vivemos num
mundo transparente, em que nossa casa, nossas finanças, nossas associações e
instituições, nossa condição física e mental aparecerá una a qualquer
observador[32].
Desta forma, é evidente que a Internet constitui ameaça à intimidade e à
privacidade. Costa Junior, afirma que:
(...) o mais
desconcertante é tomar conhecimento de que as pessoas, condicionadas pelos
meios de divulgação da era tecnológica sentem-se compelidas a renunciar à
própria intimidade. O conceito de vida privada, como algo precioso, parece
estar sofrendo uma deformação progressiva em muitas camadas da população.
Realmente, na moderna sociedade de massas, a existência da intimidade,
privatividade, contemplação e interiorização vem sendo posta em xeque, numa
escala de assédio crescente, sem que reações proporcionais possam ser notadas[33].
Para a defesa desses “novos direitos” torna-se inviável a indenização
por perdas e danos, a fim de reparar o dano causado, uma vez que tais direitos
exigem a prestação de uma tutela jurisdicional capaz de protegê-los de forma
imediata e preventiva (tutela inibitória), agindo, portanto, não após, de
maneira sancionatória (tutela repressiva), mas antes da prática do ato
antijurídico.
Segundo os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni:
Quando se pensa em
tutela inibitória, imagina-se uma tutela que tem por fim impedir a prática, a
continuação ou a repetição do ilícito, e não uma tutela dirigida à reparação do
dano. Portanto, o problema da tutela inibitória é a prevenção da prática, da
continuação ou da repetição do ilícito, enquanto o da tutela ressarcitória é
saber quem deve suportar o custo do dano, independentemente do fato de o dano
ressarcível ter sido produzido ou não com culpa[34].
A Constituição Federal, fundada na dignidade da pessoa humana (art. 1º,
III), não só garante uma série de direitos não patrimoniais, como afirma
expressamente no artigo 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, ou seja, assegura, além de um
devido processo legal tendente a tutela jurisdicional repressiva, atuada após a
lesão do direito, o acesso à tutela jurisdicional preventiva, diante da ameaça
de violação do direito.
A tutela preventiva é requerida via ação inibitória, constituindo ação
de cognição exauriente. Nada impede, contudo, que a tutela inibitória seja
concedida antecipadamente, no curso da ação inibitória, como tutela
antecipatória, o que acontece em grande número de casos, já que apenas a
inibitória antecipada poderá corresponder ao que se espera da tutela preventiva[35].
A inibitória, postulada diante de qualquer tipo de direito, destina-se a
evitar, de forma direta e principal, a violação do próprio direito material da
parte, através de uma decisão ou sentença capaz de impedir a prática, a
repetição ou a continuação do ilícito, fundamentada nos artigos 461 e 461-A do
Código de Processo Civil e artigo 84 do Código de Defesa do Consumido.
Esta tutela preventiva tem sido incluída pela doutrina como espécie
autônoma de classificação das tutelas, aderente à situação material. Pois,
atualmente, não é possível estudar o processo sem uma técnica específica para o
direito material. A tutela jurisdicional dos direitos da personalidade exige
técnica específica, qual seja, a tutela inibitória, mecanismo adequado para a
proteção genérica e específica, de cognição exauriente e definitiva, apta a
solucionar fática e juridicamente o conflito de interesses dos direitos
invioláveis dos cidadãos, como os direitos da personalidade, uma vez que tais
direitos são insuscetíveis de traduzir-se em termos econômicos.
Assim, considera Barbosa Moreira[36]:
(...) em grande
número de hipóteses, a tutela específica é a única, na verdade, capaz
de aproveitar ao credor; ou, pelo menos, entre o proveito que ela lhe assegura
e o proveito que lhe poderá proporcionar qualquer outra modalidade de tutela
medeia distância tão considerável, que a mera outorga de tutela não específica
quase se resolve, na prática, em denegação de tutela. Quando o benefício a que
faz jus o credor é de natureza puramente econômica, e as conseqüências da lesão
suscetíveis de ser eliminadas, a restauração do estado anterior e a composição
dos danos porventura causados podem representar, ao menos em certa medida,
solução satisfatória. Fora daí, porém, não raro acontecerá que a redutio in pristinum se mostre
impraticável, e o benefício não tenha ‘equivalente’. É o que as mais das vezes
se dá no campo dos direitos da personalidade e nos ‘interesses coletivos’: uma
vez divulgado o fato da vida íntima que se devia manter em segredo, ou
destruída a rocha que aformoseava a paisagem, toda providência de caráter
sancionatório constituirá, simplesmente, para o lesado em seu direito à
intimidade, ou para a comunidade das pessoas interessadas na preservação das
belezas naturais, melancólico ‘prêmio de consolidação’”.
No entanto, é notória a deficiência em relação à tutela inibitória
(tutela preventiva) no direito brasileiro, apesar de ser a tutela jurisdicional
adequada aos direitos da personalidade.
Isto porque, para uma efetiva tutela dos direitos da personalidade é
necessário o uso de um provimento imediato e, ainda, que seja outorgado ao
lesado seu idêntico interesse violado. A honra, por exemplo, uma vez violada,
jamais poderá ser restaurada em sua forma primitiva.
A este propósito, são as palavras de Giacobbe[37]:
(...) a lesão da
esfera da personalidade do sujeito, pelas características que desta são
típicas, não consente dilações na intervenção da tutela e, uma vez realizada,
não pode ser, de regra, removida com provimentos sucessivos de garantia dos
direitos da personalidade, podendo-se conseguir, ao menos em regra, apenas
através da adoção de medidas preventivas de tutela. Sob este aspecto não devem
ser olvidadas aquelas posições sobretudo da doutrina, que propugna um repensar
– de iure condendo – da disciplina dos direitos da personalidade, em ordem à tutela em
relação às lesões que possam ser determinadas, sobretudo com referência à matéria
da colheita e difusão das notícias que hoje se põem como o terreno mais
delicado de agressão à esfera da personalidade do sujeito.
Portanto, é imprescindível a tutela preventiva, denominada de tutela
inibitória, na proteção da privacidade frente à Internet, uma vez que consiste
na tutela jurisdicional adequada às novas situações jurídicas. Entretanto, não
podemos deixar de lado os provimentos reparatórios, já que a tutela preventiva
não pode ser efetivada sempre. Porém, é necessário esclarecer que tais medidas
reparatórias são mecanismos secundários, somente recorríveis quando não for
possível proteger o direito através da tutela preventiva.
Lembramos o ensinamento de Gilberto Dupas, no tocante ao crescimento da
tecnologia e o uso inevitável da Internet:
Se não formos capazes
de subordinar o desenfreado avanço tecnológico à moderação da moral e da razão
– ou seja, ao bom uso da autodeterminação -, nossa espécie poderá estar
pavimentando o caminho do poema de Robinson Jeffers: Um dia a Terra vai-se coçar,
e sorrir, e sacudir para fora a humanidade[38].
6. Conclusão
Nas últimas décadas o mundo vem experimentando constantes
transformações, potenciados pelo desenvolvimento tecnológico das
telecomunicações e da microeletrônica.
A facilitação do acesso à informação pelos diversos meios de
comunicação, em especial, pela Internet, vem modificando substancialmente as
relações sociais, econômicas e jurídicas. Vive-se hoje uma verdadeira revolução
tecnológica.
São indiscutíveis as conquistas advindas da disseminação da Internet.
Ela trouxe uma série de vantagens para a vida moderna; reduziu as barreiras de
tamanho, tempo e distância entre pesquisadores, empresas e governos,
proporcionando o crescimento do conhecimento, baseado no acesso fácil e rápido
à informação.
Por outro lado, a Internet surge trazendo sérias preocupações à
comunidade jurista, diante da ausência de regras. Uma das principais questões
discutidas, refere-se ao incremento à violação dos direitos à privacidade e à
intimidade. Pois a era informacional possibilita o rastreamento da vida do
cidadão, ou seja, permite que seus hábitos, interesses, preferências, finanças,
sejam conhecidos por todos os internautas.
Porém, é certo que a evolução tecnológica é irreversível. Assim, a
transformação da sociedade e o surgimento de novas relações jurídicas exigem
que o processo civil seja adaptado às novas realidades jurídicas, uma vez que
sua principal função consiste no dever de atender aos desígnios do direito
material e estar atento à realidade social, a fim de propiciar a efetividade
jurisdicional.
Daí a necessidade do presente estudo que teve por finalidade suscitar a
utilização e, eventuais, discussões sobre a tutela jurisdicional diferenciada,
pouco tratada no Brasil, denominada de tutela inibitória, capaz de atender aos
direitos da personalidade, de forma efetiva.
Isto porque a tutela inibitória, caracterizada como uma tutela
jurisdicional preventiva, consiste na técnica processual adequada tendente a
impedir a prática, a continuação ou a repetição, de forma direta e definitiva,
da violação do direito à privacidade (direito à honra; à imagem; à intimidade;
à vida privada), causado pelo avanço tecnológico, em especial, pela internet,
na Sociedade da Informação, nos termos do artigo 461 do Código de Processo
Civil. Portanto, a tutela inibitória visa prevenir o ilícito, apresentando-se
como uma tutela anterior à sua prática, e não uma tutela dirigida à reparação do
dano.
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Juliana de Camargo Maltinti é mestranda em Direito da Sociedade da Informação pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (Uni-FMU/SP). Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) e em Direito Civil pela Escola Paulista de Direito (EPD/SP). Advogada em São Paulo.”
[1] MIRANDA, Pontes de. Comentários à
Constituição de 1967 (com a Emenda n. 1, de 1969), 2.ed., São Paulo, 1971, tomo
V, p. 108-109. Dissemos destinatário principal no sentido da advertência de Santi Romano, para quem as normas jurídicas
não têm um destinatário certo e único, de onde se pode concluir que o problema
do destinatário das normas é um falso problema (Norme giuridiche (destinatare
delle), verbete nos Frammenti di um dizionario giuridico, Milano, 1983 (reimpressão), p.135 et seq.) apud NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do
Processo Civil na Constituição Federal. 8.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p.130.
[2] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do
Processo Civil na Constituição Federal. 8.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p.130. A edição do Ato Institucional 5/68, de
13.12.1968, outorgado pelo Presidente da República, no sistema jurídico dos
estados totalitários, que para tanto não tinha legitimidade, proibia o acesso à
justiça por questões raciais. O seu artigo 11, dizia que: “Excluem-se de
qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato
Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos”.
[3] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo;
GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo.
São Paulo: Malheiros, 1999, p. 33.
[5] FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Direito
Fundamental à Tutela Jurisdicional Efetiva na Sociedade Informacional. In:
PAESANI, Liliana Minardi (Org.). O Direito na Sociedade da Informação. São
Paulo: Atlas S.A., 2007, p. 301.
[6] CHIOVENDA, Giuseppe. “Dell’ azione
nascende dal contratto preliminare”. Saggi di diritto processuale civile.
Milano: Giuffrè, 1993. vol. I, p. 110 apud ARENHART, Sérgio Cruz. A Tutela Inibitória da Vida Privada. Coleção
Temas atuais de Direito Processual Civil v.2, São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000, p.1.
[7] Barbosa Moreira, conclui: “Se uma
Justiça lenta demais é decerto uma Justiça má, daí não se segue que uma Justiça
muito rápida seja necessariamente uma Justiça boa. O que todos devemos querer é
que a prestação jurisdicional venha a ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é preciso acelerá-la, muito bem: não,
contudo, a qualquer preço”. (“O futuro da Justiça: alguns mitos”. Temas de
Direito Processual Civil: Oitava Série. São Paulo: Saraiva, 2004, p.5) apud BEDAQUE, José Roberto dos Santos.
Efetividade do Processo e Técnica Processual. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2007,
p. 49.
[8] FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Direito
Fundamental à Tutela Jurisdicional Efetiva na Sociedade Informacional. In:
PAESANI, Liliana Minardi (Org.). O Direito na Sociedade da Informação. São
Paulo: Atlas S.A., 2007. p. 302.
[9] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do
Processo Civil na Constituição Federal. 8.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p.132.
[10] Internet, definida por Guilherme
Tomizawa, refere-se ao sistema que permite a intercomunicação através de
computadores. Rede mundial de computadores que interliga outras redes menores
em váios países. Nasceu após uma experiência militar para conexão de
computadores diferentes em várias partes do mundo, germinou na experiência de
conexão de computadores de diversaas universsidades espalhadas pelo mundo e
explodiu na conexão de computadores em qualquer lugar do mundo, conectados a
uma linha telefônica ou a um sinal de satélite. A Internet só foi possível depois que inventaram um protocolo de fácil manipulação
que poderia trafegar em qualquer equipamento de informática, o TCP-IP. Também é
conhecida como WWW (World Wide Web) ou rede mundial de computadores, ou rede
das redes. TOMIZAWA, Guilherme. A Invasão de Privacidade através da
Internet. Curitiba: JM Livraria Jurídica, 2008, p.188.
[11] Conforme o professor Roberto Senise
Lisboa, “Sociedade da Informação”, também denominada “sociedade do
conhecimento”, é expressão utilizada para identificar o período histórico a
partir da preponderância da informação sobre os meios de produção e a
distribuição dos bens na sociedade que se estabeleceu a partir da vulgarização
das programações de dados utiliza dos meios de comunicação existentes e dos
dados obtidos sobre uma pessoa e/ou objeto, para a realização de atos e
negócios jurídicos. Não se limita a sociedade da informação, pois, ao
computador ou a um direito informático, já que estende-se a qualquer meio de
comunicação, presidencial ou não. Assim, por exemplo: a televisão a cabo, por
antena ou via satélite; o telebanking, o teleshopping e o teleworking; o rádio e o
telefone. LISBOA, Roberto Senise. Direito na Sociedade da Informação. Revista
dos Tribunais, São Paulo, ano 95, v.847, p. 85, maio 2006.
[12] TOMIZAWA, Guilherme. A Invasão de
Privacidade através da Internet. Curitiba: JM Livraria Jurídica, 2008, p.18-19.
[14] ARENHART, Sérgio Cruz. A Tutela
Inibitória da Vida Privada. Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil.
v.2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 17.
[16] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica
Processual e Tutela dos Direitos. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
p. 115.
[17] BEDAQUE, José Roberto dos Santos.
Efetividade do Processo e Técnica Processual. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2007,
p. 51-52.
[18] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação
da Tutela. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 79.
[19] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 206.
[20] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação
da Tutela. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 79.
[21] ALEXY, Robert. Teoria de la
argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales, 1993. apud TOMIZAWA, Guilherme.
A Invasão de Privacidade através da Internet. Curitiba: JM Livraria Jurídica,
2008, p. 80.
[23] PISANI, Andrea Proto. “La tutela
giurisdizionale dei diritti della personalità: strumenti e tecniche di tutela”,
Foro Italiano, 1990, v, p.6apud MARINONI, Luiz
Guilherme. Antecipação da Tutela. 10.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008. p. 80.
[24] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela
Inibitória. (individual e coletiva). 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p.36.
[25] No que diz respeito a efetividade do
processo, não se pode deixar de colher o ensinamento do processualista
Dinamarco: “a efetividade do processo, entendida como se propõe, significa a
sua almejada aptidão a eliminar insatisfações, com justiça e fazendo cumprir o
direito, além de valer como meio de educação geral para o exercício e respeito
dos direitos e canal de participação dos indivíduos nos destinos da sociedade e
assegurar-lhes a liberdade. Sempre como se vê, é a visão dos objetivos que vem
a iluminar os conceitos e oferecer condições para o aperfeiçoamento do
sistema”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 12.ed.
São Paulo: Malheiros, 2005, p. 331.
[26] DE CUPIS. Teoria e pratica del diritto
civile, 1967, p. 75. apud AMARANTE, Aparecida I. Responsabilidade Civil por dano à honra. 6.ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. .20.
[27] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito
Civil Brasileiro. v.1. 17.ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.135.
[28] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.187.
[29] A intimidade e a privacidade estão
inseridas no direito de personalidade, que compreende os direitos físicos, os
direitos psíquicos e os direitos morais. A quase unanimidade de juristas
comungam com a idéia de que o marco teórico acerca do direito à intimidade teve
origem com a dupla de advogados anglo-americanos Samuel D. Warren e Louis D.
Brandeis, em seu famoso artigo “The right of privacy”(o direito à
privacidade), publicado na Havard Law Review, em 15 de dezembro
de 1890. Tal artigo se preocupava em determinar um princípio legal para dar
guarida a intimidades das pessoas haja vista o uso não autorizado de
fotografias. Sem embargo, para aperfeiçoarem seus estudos, BRANDEIS e WARREN
adquiriram a expressão “right to be alone” (direito de ser deixado em paz) do juiz norte-americano Cooley, de sua
obra publicada em 1873 (The Elements of torts) onde ele se referia ao “direito de estar só”, com vistas à proteção da
pessoa e para a segurança do indivíduo. (TOMIZAWA, Guilherme. A Invasão de Privacidade
através da Internet. Curitiba: JM Livraria Jurídica, 2008, p. 59).
[30] Cf. J. Pereira, Direito de Informação,
p.15 apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26.ed.
São Paulo: Malheiros, 2006, p.206.
[31] Cf. Moacyr de Oliveira, “Intimidade”, in Enciclopédia Saraiva
do Direito, v. 46/100 apud SILVA, José Afonso
da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26.ed. São Paulo: Malheiros,
2006, p.206.
[32] MILLER, Arthur, dramaturgo, em
comunicação ao Congresso norte-americano, conforme citado por Danilo César
Maganhoto Doneda, 2001, p. 115. apud TOMIZAWA, Guilherme.
A Invasão de Privacidade através da Internet. Curitiba: JM Livraria Jurídica,
2008, p. 73.
[33] COSTA JUNIOR apud GUERRA, Sidney. O
direito à privacidade na internet – Uma discussão da esfera privada no mundo
globalizado. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004, p. 31. apud TOMIZAWA, Guilherme. A Invasão de
Privacidade através da Internet. Curitiba: JM Livraria Jurídica, 2008, p. 71.
[34] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela
Inibitória. (individual e coletiva). 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p. 36.
[35] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela
Inibitória. (individual e coletiva). 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006, p.39.
[36] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A tutela
específica do credor nas obrigações negativas. Temas de direito processual
civil. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 32. 2ª série. apud ARENHART, Sérgio Cruz. A Tutela Inibitória da Vida Privada. Coleção
Temas Atuais de Direito Processual Civil. v.2. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 107.
[37] GIACOBBE, Giovanni. L’identità
personale tra dottrina e giurisprudenza. Diritto sostanziale e strumenti di
tutela. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n.3, Milano:
Giuffrè, settembre 1983, p. 877. apud ARENHART, Sérgio Cruz. A Tutela Inibitória da Vida Privada. Coleção
Temas Atuais de Direito Processual Civil. v.2. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 108.
[38] PAESANI, Liliana Minardi. Direito e
Internet: Liberdade de informação, privacidade e responsabilidade civil. 3.ed.
São Paulo: Atlas S.A., 2006, p.102.
http://www.epm.tjsp.jus.br/Sociedade/ArtigosView.aspx?ID=3090.
Acesso: 10/6/2013
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