A Expansão do Direito Penal na era da Globalização e a Criminalidade Moderna

“A Expansão do Direito Penal na era da Globalização e a Criminalidade Moderna

Leonardo Leal Peret Antunes
Mestrando em Direito Processual Penal pela PUC-SP
Advogado 

Resumo: O objetivo do estudo é tratar da interação existente entre a globalização, a expansão do Direito Penal e a criminalidade moderna. Assim, buscou-se correlacionar os temas, estabelecendo alguns pressupostos e apontando determinados problemas inerentes a eles.

Palavras-chaves: Globalização; Direito Penal; Criminalidade moderna.

Abstract: The objective of this paper is to address the intention that exists between globalization and the expansion of criminal law and modern criminality. We sought to correlate these topics by establishing some presumptions and pointing to certain problems that are inherent to them.

Key words: Globalization, criminal law, modern criminality.

Sumário: 1. Introdução. 2. A globalização e sua influência no Direito Penal. 3. A criminalidade moderna –Whitte-collar crime e crime organizado. 4. Conclusões.

1. Introdução

Este estudo tem por escopo abordar a globalização e sua influência no Direito Penal e no Processo Penal, tratando, ainda, da criminalidade moderna que tem se desenvolvido em um mundo cada vez mais globalizado.

Não é novidade que os criminosos têm utilizado os avanços tecnológicos para inovar meios e métodos de delinquir. A criminalidade moderna, seja ou não de caráter transnacional, não usa mais os métodos tradicionais e vem reinventando seus meios de atuação.

Diante desse contexto fático, fica evidente que o Estado, por meio do Direito Penal e do Processo Penal, deve buscar formas de reprimir a criminalidade. Entretanto, na busca da eficiência da persecução penal, não pode o Estado deixar de respeitar os direitos fundamentais, amplamente reconhecidos em âmbito global.

A modernidade foi marcada pelo reconhecimento e aceitação de uma gama de direitos fundamentais (individuais, coletivos e sociais), principalmente em razão dos horrores cometidos na Segunda Guerra Mundial. Uma vez reconhecidos, é chegado o momento da efetivação desses direitos, esta é uma das características da chamada era pós-moderna. Paulo Hamilton Siqueira Jr.¹ sintetiza a questão da seguinte forma: “a modernidade foi representada pela conquista dos direitos humanos. O desafio da pós-modernidade é a concreta realização desses direitos. Estamos na era da efetivação dos direitos humanos e da Constituição”.

Ao mesmo tempo em que se espera a efetivação dos direitos fundamentais, é inegável o incremento da criminalidade, com o surgimento de novas formas e métodos delitivos, em um ambiente globalizado, marcado pelo rompimento das barreiras e a rapidez da circulação de pessoas, informações e capitais ao redor do mundo. A criminalidade moderna se atualiza, descobrindo novas formas de atuação em uma sociedade cada vez mais aberta e sem fronteiras.

Assim, surge o problema: como garantir a efetividade do processo durante toda a persecução penal e, ao mesmo tempo, assegurar o respeito aos direitos fundamentais?

Se, por um lado, estamos na era da efetivação dos direitos fundamentais, por outro, não podemos perder de vista a necessidade de um processo penal apto a coibir e punir as práticas criminosas. Por óbvio, a tão buscada concretude dos direitos humanos não pode servir de escudo retórico para a impunidade. Também, o aumento da criminalidade não justifica a sanha punitiva desenfreada, até porque, como já alertou o Ministro Evandro Lins e Silva,² “na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente”.

A tarefa, portanto, é compatibilizar a efetividade da persecução penal e o respeito aos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Os instrumentos a serem utilizados para atingir esse ponto de convergência são o equilíbrio (meio-termo) e a proporcionalidade, conforme já ressaltava Aristóteles, ao tratar da Justiça na obra Ética a Nicômaco. Todavia, a questão não é de simples solução, demandando reflexão e cuidado para se estabelecer os limites da atuação estatal na persecução penal, sob pena de incorrermos em retrocesso.

2. A globalização e sua influência no Direito Penal

A globalização, termo amplamente difundido nos dias atuais, pode ser definida, de maneira singela e sem pretensões científicas, como o rompimento das barreiras/fronteiras (culturais, filosóficas, religiosas, étnicas e físicas) que existiam entre os diversos países, regiões e povos que integram nosso planeta. Assim, o mundo globalizado pressupõe uma maior circulação de informações, pessoas, capitais e conhecimentos entre os Estados, de forma a integrá-los, sempre de maneira harmônica.

Paulo Silva Fernandes³ define o termo globalização “como sendo um estreitamento (e aprofundamento) espacio-temporal de toda uma estrutura económica, social, política e cultural, suportado por uma densa, complexa e interligada rede de comunicações que, possibilitando-o, acelera todo um processo de diluição (outra vez a figura do Levitão nos assalta...) do uno no múltiplo, do ser-aí-diferente no ser-em-todo-o-lado-igual, de caldeirão onde se fundem diversidades culturais, económicas, políticas e sociais, em conseqüência do qual cada vez menos se encontra um eu ‘genuíno’”.

A integração e uniformização pressupostas no processo de globalização fizeram surgir, também, uma crise – das instituições, da ética, do Direito Penal e da própria realidade –, decorrente, segundo suscitado por José de Faria Costa,⁴ de uma tendência inequívoca de homogeneização, que conduz ao absolutismo global e gera uma constante sensação de insegurança social.

Nesse mesmo contexto de crescente sensação de insegurança, que hoje permeia a sociedade moderna e globalizada, lembramos, ainda, da chamada teoria da sociedade de risco, desenvolvia pelo filósofo alemãoUlrich Beck.⁵

Segundo a teoria da sociedade de risco, existem dois momentos distintos da modernização: (i) a modernização simples, que ocorreu durante o período industrial; e (ii) a modernização reflexiva, em que o homem começou a admitir os riscos decorrentes dessa evolução. Sob este enfoque, em um primeiro momento (sociedade industrial) ocorreram grandes avanços tecnológicos sem que, no entanto, fossem percebidos todos os riscos e perigos inerentes a estes avanços. Em um segundo momento (sociedade de risco), os avanços tecnológicos prosseguiram e foram percebidos pela sociedade, ou seja, há uma autorreflexão dos riscos que decorrem da moderna evolução social.

Marta Rodriguez de Assis Machado,⁶ ao tratar da teoria desenvolvida por Ulrich Beck, deixa consignado que “a teoria da sociedade mundial do risco parece nascer com a percepção social dos riscos tecnológicos globais e de seu processo de surgimento até então despercebido. É uma teoria política sobre as mudanças estruturais da sociedade industrial e, ao mesmo tempo, sobre o conhecimento da modernidade, que faz com que a sociedade se torne crítica de seu próprio desenvolvimento”

Com o reconhecimento e aceitação dos riscos decorrentes das evoluções tecnológicas, naturalmente surge a tentativa de controlar esses riscos. E, com a crescente sensação de incerteza, emerge uma demanda social, especificamente normativa, por segurança.

A globalização, por sua vez, trouxe também novos riscos decorrentes dos avanços tecnológicos, que propiciaram o incremento na rapidez das relações e na transposição de fronteiras. Tais avanços fazem com que o mundo seja visto sob um novo prisma, onde as distâncias já não existem mais em virtude da velocidade com que as informações circulam. Apesar de sua enorme extensão territorial, o planeta passa a ser cada vez mais interligado pelos diversos meios de comunicação, em especial pela internet.

Ressalta Paulo Silva Fernandes⁷ que “a internet é que realmente deu o passo decisivo em relação ao ágora mundial. Dela se pode falar com propriedade como sendo o elemento que, subjectiva e objectivamente, transformou o globo em aldeia, possibilitando que se esteja, virtualmente, em todo o lado e ao mesmo tempo desde o momento em que se tem acesso à ‘rede’”.

Consequência óbvia e inevitável desta verdadeira revolução provocada pela internet, no âmbito de um mundo cada vez mais globalizado, é a evolução das formas de delinquir, fazendo surgir uma criminalidade moderna e globalizada, diferenciada, portanto, da “criminalidade clássica”.

É no afã de prevenir e controlar esses riscos inerentes à própria sociedade moderna que o Estado lança mão do Direito Penal para tutelar os novos interesses surgidos. Todavia, nota-se certa dificuldade em utilizar os institutos tradicionais da persecução penal para combater a criminalidade moderna, devido às suas peculiaridades.

Ao utilizar da tutela penal com o intuito de prevenir os riscos inerentes à vida moderna, o Estado inicia uma expansão, muitas vezes desnecessária e criticada, do Direito Penal. Hoje vivemos em um paradoxo, busca-se “menos Estado social, menos Estado interventor, mas mais Estado punitivo, mais Estado securitário”.⁸ Em razão do aumento da sensação de insegurança provocada também pela criminalidade moderna, é disseminada a ideia de que apenas um Estado punitivo é apto a triunfar sobre esta criminalidade e, calcado nesta retórica, surgem aqueles que propõem a redução de direitos, liberdades e garantias fundamentais.

Esta visão maniqueísta do modo de intervenção estatal na esfera penal, infelizmente, tem levado a imensos retrocessos, que em nada colaboram para o desenvolvimento de instrumentos penais e processuais efetivos para o enfrentamento da criminalidade moderna e globalizada. Aliás, medidas típicas do Estado punitivo (e.g.: cultura de controle, leis de emergência, política de “tolerância zero”, redução das garantias processuais, aumento de encarcerados e o Direito Penal do inimigo) têm se mostrado inúteis para a contenção da criminalidade moderna.

Ao tratar da expansão da tutela penal, Marco Antonio Marques da Silva⁹ anota que o Direito Penal “não pode apresentar-se como um instrumento além de seus limites de controle social, na sociedade de risco, ou sociedade complexa. O essencial, na técnica legislativa, é limitar a expansão, tendo em vista o risco que efetivamente ocorre para as pessoas, a fim de transformar uma conduta em conduta típica punível”.

A expansão desenfreada do Direito Penal acaba por desvirtuá-lo e enfraquecê-lo, especialmente no que se refere ao seu caráter subsidiário, de ultima ratio. Se por um lado a expansão indevida do Direito Penal não pode ser aceita, por outro não se pode simplesmente ignorar a criminalidade moderna; se o crime antes era um fato específico, a nova criminalidade pode ser vista como uma relação, cuja característica é precisamente a de não ser mais identificável imediatamente.¹⁰

Nas palavras de Anabela Miranda Rodrigues,¹¹ “a nova criminalidade é a expressão deste novo modelo de organização social para que tendem as sociedades contemporâneas. A mobilidade das pessoas e dos capitais põe em causa a lógica territorial sobre a qual elas repousam. Este movimento de fundo – um pouco retardado pela confrontação Leste-Oeste – produz agora seus efeitos. As grandes construções institucionais e a concentração de poder dão lugar ao declínio dos Estados e a um mundo onde proliferam as redes”.

As características da criminalidade moderna são a organização, internacionalização e o fato de ser umacriminalidade dos poderosos (crimes of the powerful).¹² Importante ressaltar, ainda, a porosidade cada vez maior entre a sociedade oficial (legal) e a sociedade do crime, assim entendida a criminalidade moderna, que se vale de instrumentos lícitos na tentativa de encobrir os atos ilícitos praticados por seus membros, por meio da lavagem de capitais.

Acerca da internacionalização da criminalidade moderna, Marco Antonio Marques da Silva¹³ afirma que“o direito penal da era da globalização tem um objetivo eminentemente prático, deve buscar uma uniformidade de respostas no campo jurídico penal entre os Estados no tocante ao tratamento da delinquência supranacional. Com isso, deve-se evitar a criação de alguns ‘paraísos jurídicos penais’. A solução que se põe como mais plausível atualmente seria a adoção pelos Estados de tratados de uniformização das legislações penais, inclusive em temas chamados Parte Geral, acompanhados de esforços concretos no sentido de garantir o quanto possível uma aplicação homogênea dos mesmos”.Desse modo, “para a efetividade do sistema comum e integrado de proteção jurídico penal, necessária uma adequação das legislações regionais, no tocante àqueles bens jurídicos comuns, ora eleitos como dignos desta proteção penal diferenciada, em uma verdadeira sistematização da proteção jurídico penal”.¹⁴

Neste passo, em vista ao incremento da criminalidade moderna, hoje vigora uma verdadeira obsessão pela pena, característica do Estado punitivo. Este aumento na demanda por segurança acaba por relativizar a demanda por liberdade, de forma que o Direito Penal passa a ser visto como o único meio apto a atender os anseios da sociedade, que clama por segurança, em razão da crescente criminalidade organizada. O problema é que esta visão distorcida da finalidade da tutela penal, conforme já ponderado, acaba por desvirtuá-la.

Todavia, como alerta Anabela Miranda Rodrigues,¹⁵ “se o direito penal não é ‘a’ resposta – como escreveu Figueiredo Dias, ‘se não é instrumento de governo da sociedade’ –, a verdade é que ele não deve demitir-se de intervir perante as novas formas de criminalidade e as formas mais graves de criminalidade; e deve-o fazer no respeito absoluto pelas regras do Estado de direito. Sob pena de, a não ser assim, introduzir na realização da justiça penal uma selectividade que a pode aproximar de uma justiça de ‘classes’ – um direito penal para os ‘novos’ perigosos; a cruzar-se com um direito penal ‘excepcional’ em que o simbolismo da tutela penal se combina com a exasperação punitiva e a flexibilização ou supressão de determinadas garantias processuais”.

É sob esta perspectiva, de confluência e interação entre a globalização e os rumos do Direito Penal e Processual Penal, que devemos analisar as características da criminalidade moderna que a seguir se passa a expor.

3. A criminalidade moderna – Whithe-collar crime e crime organizado

Visando melhor abordar o tema ora proposto, faremos um recorte didático, dividindo a criminalidade moderna em: (i) white-collar crime (crime de colarinho branco) e (ii) crime organizado, expondo e abordando as suas características.

O conceito de crime de colarinho branco (white-collar crime) surgiu nos EUA, por volta de 1940, por meio dos estudos desenvolvidos pelo sociólogo Edwin H. Sutherland. Obtendo o título de PhD no departamento de sociologia da Universidade de Chicago, Sutherland pôde observar o grande crescimento geográfico e demográfico ocorrido na cidade de Chicago nas primeiras décadas do século XX, quando a população multiplicou-se desordenadamente e, com isso, surgiram os problemas inerentes ao crescimento descontrolado. Foi nesse ambiente que floresceu a máfia americana no início do século XX, dedicando, principalmente, suas atividades ilícitas ao contrabando de bebidas e a exploração da prostituição e de jogos.

Apesar de criminosas, tais atividades ilícitas eram socialmente toleradas, diferentemente do que ocorria com os chamados crimes comuns (que atingem a vida, a integridade física ou psíquica e o patrimônio de vítimas específicas e determinadas), que eram amplamente reprovados pela sociedade. Assim, os mafiosos se diferenciavam dos criminosos comuns, razão pela qual, inclusive, muitas vezes se encontravam socialmente inseridos, inclusive entre as classes mais abastadas.

Até então, os estudos criminológicos desenvolvidos tomavam como referência a população carcerária, ou seja, partiam do pressuposto de que se deveria estudar o crime por meio dos criminosos encarcerados. Tal metodologia, entretanto, desconsiderava os criminosos que não eram condenados, muitas vezes nem sequer acusados das práticas delituosas, razão pela qual seus resultados não correspondiam à realidade criminológica.

Sutherland, então, desenvolveu seu trabalho científico considerando este outro tipo de criminalidade, que se diferenciava da criminalidade comum (geralmente crimes praticados por pessoas de baixa renda e pouca instrução, não inseridas nas camadas sociais mais elevadas). Para o sociólogo, o crime é resultado de aprendizagem e não de uma “herança biológica”, como pressupunham as teorias criminológicas de sua época.

Dessa forma, Sutherland apresenta a “Teoria da Associação Diferencial” sedimentada na constatação “de que quer a motivação para a prática de um crime, quer o conhecimento dos procedimentos para o cometer são apreendidos através de processos de comunicação no interior do grupo”, de modo que “o crime pode ser cometido por pessoas absolutamente normais, que apenas receberam a influência de padrões favoráveis à infracção”.¹⁶ O sociólogo desenvolveu, ainda, a “Teoria da Desorganização Social” (ou da organização social diferencial), que ao analisar a distribuição do crime pelos vários grupos sociais, conclui que o menor controle social em determinados grupos faria com que, posteriormente, estes grupos aparecessem em grande número nas estatísticas criminais.

Segundo aponta Marcelo Almeida Ruivo dos Santos,¹⁷ “a finalidade de Sutherland era chamar a atenção da sociedade para um relevante âmbito de criminalidade pouco lembrado, em virtude de sua privada dinâmica da atuação. Discordava tanto das teorias fundadas sobre estatísticas oficiais de criminalidade, quanto de teorias, cuja explicação das causas da criminalidade remetiam a fatores bio-psiquicos ou inferioridade do poder econômico. Havia percebido que o mundo do delito não estava alheio a realidade velada dos executivos das grandes empresas, mesmo assim, alguns astuciosos procedimento impediam a punição do que denominou white-collar crime”.

O conceito de white-collar crime foi utilizado por Sutherland para designar a pessoa com privilégios sociais, oriundos de uma classe superior. Todavia, tal conceito não apresenta a clareza e a instrumentalidade necessárias para que seja criminalizado. Apesar da sua subjetividade, é possível identificar cinco elementos que compõe o conceito:¹⁸ (i) a existência de um crime; (ii) cometido por pessoa “respeitável”; (iii) com elevado status social; (iv) no exercício de sua profissão; e (v) ocorrendo, em regra, uma violação de confiança. São, ainda, características do crime de colarinho branco: a opacidade, a dificuldade de sancionar a prática das infrações, a não violência dos agentes criminosos, a aparente inexistência (difusão) de vítimas e a dispersão da responsabilidade.

Partindo desses elementos e características inerentes ao white-collar crime, forçoso reconhecer considerável desigualdade na justiça penal, quando comparamos os criminosos comuns com os criminosos do colarinho branco. Por uma série de fatores, os criminosos do colarinho branco tem se furtado da lei penal, seja em razão da aparente menor gravidade das condutas, pela quase inexistência de condenações anteriores ou até mesmo pela menor carência de ressocialização do agente (que, supostamente, já se encontra socialmente inserido). Assim, aqueles que praticam os chamados crimes de colarinho branco, se valem do poder e da influência para que crimes sejam mais facilmente cometidos e, também, uma vez praticados, para que não sejam sancionados.

Muito embora a impunidade ainda seja a regra nos crimes de colarinho branco, podemos notar que o cenário vem mudando nos últimos tempos. Cada vez mais, temos presenciado acusações e condenações em face dos criminosos do colarinho branco. No Brasil, assim como em todo o mundo, notamos a mobilização social e os esforços dos agentes de persecução penal para coibir esse tipo de criminalidade, resultando em recentes condenações de banqueiros, políticos e empresários das mais altas camadas da sociedade. Nesse sentido, chama atenção a iniciativa do Banco Mundial, que criou um banco de dados com 150 (cento e cinquenta) casos de corrupção internacional, inclusive trazendo, atualmente, 4 (quatro) casos brasileiros.¹⁹

Além de instrumentos jurídicos aptos para tratar dessa espécie de criminalidade, é necessário que a complacência social com estes criminosos seja reduzida, até para que as pessoas denunciem e testemunhem nos casos de crimes de colarinho branco. Não se pode perder de vista, entretanto, que a persecução penal deve ser sempre pautada pelo respeito aos direitos e garantias fundamentais, conquistados a duras penas pela humanidade, no transcorrer de sua história.

O crime organizado, por sua vez, possui características próprias, razão pela qual deve ser tratado de forma própria. Alberto Silva Franco²⁰ destaca como dados essências do crime organizado: (i) caráter transnacional; (ii) imenso poder; (iii) danosidade social de grande vulto; (iv) grande força de expansão, compreendendo uma gama de condutas infracionais sem vítimas ou com vítimas difusas; (v) meios instrumentais de moderna tecnologia; (vi) conexão com outras organizações criminosas e oficiais da vida social, econômica e política; (vii) atos de extrema violência; e (viii) poder de corrupção e capacidade de inerciar ou fragilizar o Estado.

Anota Claudio José Pereira²¹ que “o crime organizado tem caráter transnacional na medida em que não respeita as fronteiras de cada país e apresenta características assemelhadas em várias nações; detém um imenso poder com base em estratégia global e possui estrutura organizativa que lhe permite aproveitar as fraquezas estruturais do sistema penal; provoca danosidade social; tem grande força de expansão compreendendo uma gama de condutas infracionais sem vítimas ou com vítimas difusas; dispõe de meios instrumentais de moderna tecnologia”.

Antonio Scarance Fernandes,²² ao tratar do tema, ressalta os seguintes caracteres fundamentais do crime organizado: “associação permanente e estável de pessoas; estruturação empresarial, hierarquizada e piramidal, com poder concentrado nas mãos dos líderes, os quais não mantêm contato diretamente com as bases; poder elevado de corrupção; uso de violência e de intimidação para submeter os membros da organização e para obter a colaboração ou o silêncio de pessoas não-participantes do núcleo criminoso; finalidade de lucro; uso de sistemas de lavagem de dinheiro para legalizar as vultuosas somas obtidas com as práticas delituosas; regionalização ou internacionalização da organização; o uso de modernas tecnologias”.

Percebe-se, inicialmente, que apesar de convergirem em alguns aspectos, o crime organizado difere dowhite-collar crime na questão referente à violência. Enquanto o crime organizado usualmente recorre à violência e intimidação, os criminosos do colarinho branco, normalmente, não se socorrem deste tipo de expediente. Importante diferenciar, ainda, crime organizado e terrorismo, distinção esta feita, principalmente, com base na finalidade. Embora os integrantes das organizações criminosas e dos grupos terroristas operem de forma assemelhada, o crime organizado busca o lucro, enquanto o grupo terrorista quer promover o medo, a insegurança e subverter a ordem, movidos sempre por razões religiosas, ideológicas ou políticas.

Em que pese os esforços doutrinários para estabelecer as características e, até mesmo, a definição de organização criminosa, o fato é que a lei brasileira que regula o tema (Lei 9.034/1995) deixou de trazer uma definição legal de organização criminosa ou de tipificar crime organizado no ordenamento jurídico brasileiro. A falta de definição legal e tipificação têm trazido uma série de problemas para a aplicação da referida lei, uma vez que a legislação dispõe acerca de uma série de restrições a direitos e garantias do investigado, devendo, exatamente por esta razão, ser preenchido por completo o pressuposto da legalidade (princípio da reserva legal).

Ante a falta de definição legal de organização criminosa, muitos operadores do Direito têm utilizado a definição de organização criminosa constante na Convenção de Palermo, incorporada no ordenamento nacional por meio do Decreto 5.015/2004, com a finalidade de aplicar os institutos de persecução penal próprios da Lei 9.034/1995. Não adentraremos aqui na discussão sobre a possibilidade de utilizar o conceito do Tratado de Palermo para viabilizar a aplicação da Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/1995), uma vez que foge ao objeto do presente estudo. Entretanto, ressaltamos que o melhor, sob o ponto de vista técnico, é que o conceito e tipificação do delito viessem precisamente descritos na lei que trata do tema, em homenagem ao postulado da legalidade, poupando, com isso, inclusive, uma série de questionamentos hoje feitos acerca de sua constitucionalidade.

Vejamos alguns dos instrumentos de persecução penal próprios, previstos na Lei do Crime Organizado. Além dos mecanismos a seguir expostos, existem outros que podem ser utilizados como meio de enfrentamento da criminalidade moderna (e.g.: inversão do ônus da prova da ilicitude dos bens obtidos por organizações criminosas, violação do sigilo das comunicações e da vida privada, testemunha anônima ou oculta, juiz e promotor sem rosto e interceptação ambiental ou telefônica). Todavia, optamos por expor e discorrer apenas dos meios de investigação mais polêmicos previstos na Lei do Crime Organizado (e em outras leis esparsas): ação controlada, infiltração policial e delação premiada.

Prevista no art. 2.º, II, da Lei 9.034/1995, a ação controlada (entrega vigiada) é a permissão dada à Polícia Judiciária para acompanhar a prática delituosa, sem efetuar, imediatamente, a prisão em flagrante dos integrantes da organização criminosa, com a finalidade de atuar em momento mais oportuno para identificação de outros membros da organização e apreensão do produto ou objeto do crime em maior escala.

A Lei de Drogas (Lei 11.343/2007) também prevê a ação controlada em seu art. 53, II, parágrafo único, impondo, entretanto, a prévia autorização judicial e manifestação no Ministério Público. Assim, uma interpretação sistêmica do ordenamento nos permite afirmar que, também no caso da Lei do Crime Organizado, é sempre necessária a prévia autorização judicial e manifestação do Ministério Público para a realização da medida. Por óbvio, a prévia autorização judicial é salutar, todavia, existe a possibilidade de aceitar-se, excepcionalmente em casos de urgência, uma vigilância inicial da polícia, requerendo-se, logo a seguir, a autorização para a sua continuação.

Assevera Antonio Scarance Fernandes²³ que a entrega vigiada é medida investigatória de natureza cautelar, razão pela qual devem estar presentes o fumus boni juris (razoável suspeita de que a coisa vigiada é ilícita e os que a transportam cometem crime) e o periculum in mora (risco da perda da mercadoria e não prisão dos agentes criminosos).

A ação controlada traz, no entanto, dois riscos que devem ser considerados. O primeiro, se refere ao fato de ser usada de maneira indevida para acobertar a inércia policial. O segundo, é o risco de não serem atingidos seus objetivos e, com isso, não efetuar a prisão dos agentes vigiados ou apreender o que transportavam. E, como a legislação pátria não estipula prazo para a duração e manutenção da ação controlada, sua realização pode ampliar, desnecessariamente, a exposição da intimidade da pessoa investigada e dos terceiros sujeitos à ação controlada,²⁴ o que pode ser outro problema deste meio investigativo.

A infiltração policial, por sua vez, viabiliza o ingresso de um agente policial, ocultando sua real identidade, em uma organização criminosa com a finalidade de identificar seus membros, sua estrutura de funcionamento e buscar provas das atividades ilícitas do grupo.

A utilização da infiltração de agente policial em organização criminosa é extremamente polêmica, tendo em vista, principalmente, os riscos inerentes a esta espécie de método investigativo. Isto porque, o policial infiltrado está em contato direto com os membros da organização criminosa e, durante todo o tempo, existe a possibilidade de o disfarce desse agente policial ser descoberto pelos membros do grupo, o que pode ser fatal. Também, a infiltração policial “traz ínsito um perigo: quem penetra na organização, para não ser descoberto, deve agir como se fosse um membro dela e, assim, deve também praticar crimes”.²⁵ Nessa condição, pode o policial infiltrado ser colocado em situações que o levem a praticar delitos graves, até por questão de sobrevivência na própria organização criminosa, restando em aberto a questão acerca dos limites da atuação deste policial infiltrado. Ainda existe a possibilidade do agente infiltrado “trocar de lado”, ou seja, uma vez integrado na organização criminosa, passar a colaborar com a mesma, fornecendo relevantes informações policiais.

Em virtude de seus riscos, a infiltração do agente policial somente deve ser usada em casos excepcionalíssimos, quando não houver outra possibilidade de obtenção de provas, devendo ser resguardada, sempre que possível, a integridade do policial, mantendo monitoramento constante desse agente para tentar garantir sua segurança. Vale lembrar que, mesmo depois de encerrada sua atividade como agente infiltrado, o policial pode continuar correndo riscos, inclusive a sua família, merecendo receber, nesse caso, proteção especial do Estado.

Tanto a Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/1995 – art. 2.º, V) quanto a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006 – art. 53, I) são omissas no que tange à infiltração policial, cingindo a trazer o instituto como procedimento investigatório, sem delimitar, porém, a maneira como o método investigativo pode ser utilizado. Não são estabelecidos os modos, requisitos, prazos, possibilidades e limites da atuação do agente policial infiltrado, o que, por certo, dificulta sua utilização como método de investigação policial.

Em que pese a inegável eficiência da infiltração policial na repressão e desmantelamento das organizações criminosas, aguarda-se que o instituto seja mais bem regulado pela legislação pátria, conferindo inclusive maior segurança ao agente policial executor da medida, para que possa ser utilizado sem riscos e exageros, de maneira efetiva, na repressão do crime organizado.

Também chamada de colaboração processual, a delação premiada está prevista em diversos dispositivos de leis penais especiais, a saber: (i) art. 6.º da Lei 9.034/1995 (Lei do Crime Organizado); (ii) art. 8.º, parágrafo único, da Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos); (iii) art. 25, § 2.º, da Lei 7.492/1986 (Lei dos Crimes Financeiros); (iv) art. 16, parágrafo único, da Lei 8.137/1990 (Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo); (v) art. 1.º, § 5.º, da Lei 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro); (vi) arts. 13 e 14 da Lei 9.807/1999 (Lei que institui o Programa Federal para Vítimas e Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração); e (vii) art. 41 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).

Ao tratar do instituto, Mário Sérgio Sobrinho²⁶ aponta que “a colaboração processual é meio de produção de prova normalmente utilizado na fase de investigação criminal, embora possa ocorrer durante a tramitação do processo e na fase da execução da pena. Ela se aperfeiçoa no momento que o acusado assume postura cooperativa, confessa crimes e indica a atuação de terceiros, interferindo no resultado das investigações e do processo em troca de benefícios”.

As vantagens oferecidas para o colaborador (delator), que efetivamente auxilia a investigação ou o processo, podem ser de ordem material (redução/isenção de pena ou perdão judicial) ou processual (arquivamento das peças de investigação ou suspensão do processo).²⁷

Importante ressaltar, entretanto, que a delação premiada somente surtirá efeitos para o agente colaborador caso atenda alguns requisitos. Em primeiro lugar, ela deverá ser espontânea, partindo, portanto, da vontade do colaborador em auxiliar efetivamente a descoberta dos fatos apurados. Também é necessário que as informações prestadas pelo colaborador sejam relevantes, permitindo a identificação da organização criminosa, de seus membros e a apreensão de substâncias e produtos relacionados aos crimes praticados. Ainda, o colaborador sempre que requisitado, deve auxiliar o Estado para a apuração dos fatos, demonstrando, com isso, a efetividade de sua colaboração. Somente preenchidos esses requisitos é possível conceder os benefícios legais ao agente criminoso colaborador.

Outro ponto que deve ser considerado ao analisarmos a questão da colaboração processual se refere a situação hierárquica do colaborador na organização criminosa. Ora, não faz sentido algum o Estado aceitar a colaboração e beneficiar o agente criminoso hierarquicamente superior que delata o seu subordinado (hierarquicamente inferior) na organização criminosa, em outras palavras, não existe a colaboração do chefe que entrega seus inferiores. Isso porque o objetivo do instituto é, sem dúvida, desmantelar a organização criminosa, identificando, pela colaboração processual, os membros de sua cúpula e agindo contra eles.

Por fim, importante destacar que a delação premiada, divorciada de qualquer outro elemento de prova, não pode, por si só, sustentar uma condenação criminal.²⁸ Em razão das circunstâncias em que o delator auxilia a Justiça (para obter benefícios), seria por demais imprudente admitir uma condenação criminal, lastreada exclusivamente nas palavras de pessoa que esteve (ou ainda está) envolvida diretamente com a prática de crimes e será diretamente beneficiada com a delação. Desse modo, para sustentar uma condenação, a colaboração processual do agente criminoso deve ser corroborada por outras provas produzidas no decorrer da instrução criminal. Assim, apesar de sua efetividade nos casos das organizações criminosas, a delação premiada deve sempre ser vista com ressalva, justamente em razão das condições pessoais do colaborador e seu interesse no processo ou na investigação.

4. Conclusões

Feitas as ponderações expostas acerca da globalização, da expansão do Direito Penal e Processual Penal e da criminalidade moderna, podemos chegar a algumas conclusões.

Muito embora a globalização pressuponha integração e não equiparação, é certo que hoje vivemos uma crise em função de uma pretensa homogeneização global. A tentativa de imposição de determinada cultura, pensamento, convicção ou modo de agir, gera, sem dúvida, reações e críticas que fazem crescer a sensação de insegurança (riscos) experimentada pela sociedade.

Essa maior percepção dos riscos aumenta a demanda por segurança, impulsionando a sociedade a exigir do Estado maior intervenção com a finalidade de reduzi-los. A intervenção estatal exigida, por sua vez, tem caráter normativo, sendo que a obsessão social pela pena leva uma expansão muitas vezes exacerbada da tutela penal, visto como o único mecanismo de intervenção apto a diminuir os riscos.

Porém, o Direito Penal não pode ser visto como panaceia, uma vez que, embora até possua certa carga pedagógica, a tutela penal jamais poderá impedir a prática de determinada conduta. Fosse assim, não haveria mais assassinatos, atos de violência ou a prática de outras condutas já tipificadas; bastaria criminalizar determinada conduta tida como lesiva à sociedade para que esta conduta não fosse mais praticada. Se por um lado a tutela penal não é a solução definitiva para todos os problemas sociais, não podemos perder de vista que ela é necessária e deve ser usada pelo Estado nos casos de sérias lesões ou ameaças de lesões aos bens jurídicos de maior relevância.

Comungando da opinião de José de Faria Costa,²⁹ acreditamos que a solução para o Direito Penal na era global, considerando a crise que hoje vivemos, consiste em “diminuir as leis penais, torná-las claras, límpidas e precisas e, acima de tudo, aplicarem-se as penas de forma rápida e consequente”. É a certeza da aplicação da pena que garantirá uma maior efetividade do Direito Penal e poderá, na medida do possível, influenciar na repressão da criminalidade.

Nas palavras de Anabela Miranda Rodrigues,³⁰ “a solução passa, em nosso entender, por uma política criminal racional, pragmática e diferenciada, com contornos bem definidos”, afastando-se, com isso, o Direito Penal de emergência e reforçando as técnicas de investigação e produção de provas.

No que tange especificamente à criminalidade moderna, em especial aos crimes de colarinho branco, notamos uma promíscua simbiose entre a alta classe social/política e os criminosos, o que prejudica, sobremaneira, a atuação estatal. Seja em razão dos criminosos do colarinho branco estarem socialmente inseridos entre as classes mais abastadas, em razão da aparente menor lesividade das condutas que atingem vítimas difusas ou, ainda, pelo poder e influência dos agentes, o fato é que o Estado tem sido leniente com estes criminosos, que ainda recebem tratamento diferenciado e mais brando da Justiça Penal.

Imprescindível, também, no que se refere à criminalidade globalizada (supranacional), seja buscada a uniformidade no campo jurídico penal entre os Estados, por meio de tratados de uniformização estabelecidos com uma política criminal global, de modo a não permitir a existência dos chamados “paraísos jurídico penal”.

Por fim, a questão atinente ao crime organizado merece ser repensada. Já está mais do que na hora do legislador brasileiro assumir a sua função e tipificar a conduta, até para garantir higidez aos meios de investigação previstos na Lei 9.034/1995. Da mesma forma, a maior efetividade da entrega vigiada e, principalmente, da infiltração policial, dependem de uma melhor regulamentação dos institutos, estabelecendo os procedimentos, formas, prazos e maior segurança para os agentes policiais executores das medidas investigativas. O uso da delação premiada, por sua vez, pode e deve ser aumentado, desde que sejam sempre consideradas suas particularidades. Não podemos esquecer, ainda, que o tratamento estatal dispensado à criminalidade moderna deve estar sempre pautado e limitado pelos direitos e garantias fundamentais, sem perder de vista, evidentemente, a eficiência da persecução penal. Como a efetividade do Processo Penal muitas vezes depende de restrições a direitos e garantias individuais (principalmente no caso da criminalidade moderna), é imprescindível que eventual limitação desses direitos e garantias somente seja feita de maneira fundamentada e à luz do princípio da proporcionalidade, harmonizando-se, assim, com os ideais do Estado Democrático de Direito”.

---

¹  Siqueira Jr., Paulo Hamilton. A dignidade da pessoa humana no contexto da pós-modernidade.In: Miranda, Jorge; Silva, Marco Antonio Marques da (Coord.). Tratado luso-brasileiro da dignidade Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 273. 
² Silva, Evandro Lins e. O salão dos passos perdidos: depoimento ao CPDOC. 5.ª impressão. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997. p. 524.
³ Fernandes, Paulo Silva. Globalização, “sociedade de risco” e o futuro do direito penal. Coimbra: Almedina, 2001. p. 41-42.
⁴ Costa, Jose de Faria. A criminalidade em um mundo globalizado: ou o plaidoyer por um direito penal não-securitário. In: Costa, José de Faria; Silva, Marco Antonio Marques da Silva. Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais – Visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 89.
⁵ Beck, Ulrich. La sociedad del risgo: Hacia uma nueva modernidad. Barcelona: Paidós, 1998.
⁶ Machado, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma avaliação das novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005 (Monografias/IBCCRIM; 34). p. 31.
⁷ Fernandes, Paulo Silva. Op. cit., p. 39.
⁸ Costa, José de Faria. Op. cit., p. 89.
⁹ Silva, Marco Antonio Marques da. Globalização e direito penal econômico. In: Costa, José de Faria; Silva, Marco Antonio Marques da Silva. Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais – Visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 409.
¹⁰ Rodrigues, Anabela Miranda. Globalização, democracia e crime. In: Costa, José de Faria; Silva, Marco Antonio Marques da Silva. Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais – Visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 279.
¹¹ Idem, ibidem, p. 280.
¹² Idem, p. 282-283.
¹³ Silva, Marco Antonio Marques da. Acesso à justiça penal e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Juarez Oliveira, 2001. p. 137-138.
¹⁴ Pereira, Claudio José. O direito penal pós-moderno e a expansão econômica supranacional. In: Costa, José de Faria; Silva, Marco Antonio Marques da. Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais – Visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 814.
¹⁵ Op. cit., p. 301-302.
¹⁶ Santos, Inês Moreira. Crime de colarinho branco – Práticas inconfessáveis. In: Costa, José de Faria; Silva, Marco Antonio Marques da. Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais – Visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 1154.
¹⁷ Santos, Marcelo Almeida Ruivo dos. criminalidade fiscal e colarinho branco: a fuga do fisco é exclusividade do white-collar? In: Costa, José de Faria; Silva, Marco Antonio Marques da. Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais – Visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 1207.
¹⁸ Santos, Claudia Maria Cruz. O crime de colarinho branco (da origem do conceito e sua relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça penal). Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: Cimbra, 2001, p. 45.
¹⁹ Disponível em: <http://star.worldbank.org/corruption-cases>.
²⁰ Franco, Alberto Silva. Um difícil processo de tipificação. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 21, p. 5, set. 1994.
²¹ Pereira, Claudo José. Op. cit., p. 812.
²² Fernandes, Antonio Scarance. O equilíbrio na repressão ao crime organizado. In: Fernandes, Antonio Scarance; Almeida, José Raul Gavião de; Moraes, Maurício Zanoide de. Crime organizado – Aspectos processuais. São Paulo: RT, 2009. p. 13.
²³ Op. cit., p. 16-17.
²⁴ Sobrinho, Mário Sérgio. O crime organizado no Brasil. In: Fernandes, Antonio Scarance; Almeida, José Raul Gavião de; Moraes, Maurício Zanoide de. Crime organizado – Aspectos processuais. São Paulo: RT, 2009. p. 44.
²⁵ Fernandes, Antonio Scarance. Op. cit., p. 18.
²⁶ Op. cit., p. 47.
²⁷ Fernandes, Antonio Scarance. Op. cit., p. 20.
²⁸ O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a delação premiada, desacompanhada de outras provas, não é suficiente para a condenação (HC 74.368, Pleno, 28.11.1997; e também HC 81.172 e HC 84.517).
²⁹ Costa, José de Faria. Op. cit., p. 98.
³⁰ Rodrigues, Anabela Miranda. Op. cit., p. 302.

http://www.tribunavirtualibccrim.org.br/artigo/7-A-Expansao-do-Direito-Penal-na-era-da-Globalizacao-e-a-Criminalidade-Moderna. Acesso: 2013/07/07