A investigação criminal pelo Ministério Público no direito comparado e o retrocesso do Projeto de Emenda Constitucional (PEC) n. 37
“A investigação criminal pelo Ministério Público no
direito comparado e o retrocesso do Projeto de Emenda Constitucional (PEC) n.
37
Odone Sanguiné
Desembargador Aposentado do TJRS.
Professor da UFRGS.
Advogado
Desembargador Aposentado do TJRS.
Professor da UFRGS.
Advogado
Paloma de Maman Sanguiné
Promotora de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo
Promotora de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo
Resumo: O artigo faz uma crítica ao Projeto de Emenda Constitucional n.
37, que preconiza a exclusão dos poderes investigatórios do Ministério Público,
outorgando-os, com exclusividade, à instituição policial. Apresenta uma análise
comparada de diversos sistemas jurídicos e os principais argumentos
criminológicos e de política criminal que justificam a legitimidade da
investigação criminal pelo Ministério Público no Estado Democrático de Direito,
coincidindo em sua conclusão, aliás, com a recente tendência jurisprudencial
favorável do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.
Palavras-chave: PEC n. 37 – Investigação Criminal –
Ministério Público.
Abstract: This article intends to provide a critical analysis about the
proposal of amendment to the constitution n. 37, which calls for the exclusion
of investigation power granted to the Department of Public Prosecution, and
granting them to the police department exclusively. It also provides a compared
analysis of several legal systems and the main criminological arguments and
criminal policies which justify the legitimacy of criminal investigation
carried out by the Department of Public Prosecution, in the democratic rule of
law. Its conclusion actually coincides with the recent favorable
jurisprudential trend of the Supreme Court about this topic.
Key words: Proposal of amendment to the constitution n. 37, criminal
investigation, Department of Public Prosecution.
Sumário: 1. Introdução – 2. A instituição policial e suas funções na sociedade
globalizada e de risco – 3. Modelos de investigação existentes no direito
comparado: 3.1 Alemanha; 3.2 I tália; 3.3
Bélgica; 3.4 França; 3.5 Portugal; 3.6 Inglaterra; 3.7 Estados Unidos da
América – 4. Síntese dos diversos sistemas de investigação – 5. A legitimação
da investigação pelo Ministério Público no Estado Democrático de Direito: 5.1
Argumentos criminológicos; 5.2 Argumentos de política criminal; 5.3 Argumentos
normativos: a tendência jurisprudencial do STF – 6. O recente Projeto de Emenda
Constitucional (PEC) n. 37 – 7. Conclusão.
1. Introdução
A finalidade destes apontamentos consiste em fornecer uma informação com
base no método comparado1 sobre
a atual situação político-legislativa da investigação criminal pelo Ministério
Público nos países mais importantes da Europa e nos Estados Unidos, visando a
atender o objetivo prático de iluminar a política legislativa brasileira, tendo
em vista a intensa discussão que vem ocorrendo a partir do Projeto de Emenda
Constitucional 37, que pretende retirar os poderes de investigação do
Ministério Público.
2. A instituição policial e suas funções na sociedade globalizada e de
risco
Historicamente, a função policial de manter o controle social vem sendo
legitimada pela necessidade de controlar a criminalidade e prender os suspeitos
ou presumidos delinquentes. Entretanto, nem todo trabalho policial tem
vinculação direta com o controle da criminalidade, na medida em que a polícia
também desempenha um papel na manutenção da ordem pública e no controle da
dissidência política.
Nas sociedades pré-industriais, o controle da criminalidade era
executado em nível comunitário, sem uma força policial organizada. Com a
industrialização, funcionários específicos são nomeados para manter a ordem, o
que redunda na proliferação de forças especializadas. Como acontece com
qualquer grupo detentor de poder, há o perigo onipresente de corrupção,
violência e racismo. Segundo Charles Wilson, a tendência do policiamento é de
gerar culturas reacionárias, defensivas e centrífugas, resistindo à crítica e à
reforma.2
As teorias sobre a polícia estão intimamente ligadas com as ideologias
políticas, deduzindo-se, então, três abordagens: (a) uma visão
conservadora concebe a polícia como formada por combatentes do crime,
quando a instituição desempenharia também um papel integrativo na promoção da
harmonia social; (b) avisão marxista radical encara a polícia como
uma agência repressora do Estado (Althusser a incluía entre os aparelhos
repressivos do Estado), sempre agindo na proteção dos interesses da classe
dominante e no controle da resistência da classe trabalhadora contra a
exploração; (c) mais recentemente, surgiu uma abordagem orientada para um programa
de ação política: aceita a necessidade do policiamento e examina vários
estilos e métodos do policiamento de modo mais empírico, utilizando critérios
como eficiência, eficácia e aceitação pelo público.3
Na verdade, a instituição policial não deve ser analisada unicamente
como uma função ou uma corporação, nem tão somente como um objeto ou um
aparelho de Estado, mas também sob uma leitura sociojurídica, segundo a qual a
polícia desempenha uma função simbólica, que se expressa como
instrumento de luta contra o crime, e uma função real, como
aparelho de Estado consistente em atuar como mecanismo de controle e de
regulação social sob a dependência teórica do Estado, daí que seja permitido o
uso e aplicação da força-violência como coação direta e legítima.4
Não obstante, a soma das funções simbólica e real permanece sendo
inidônea para dar uma explicação satisfatória da existência da polícia em nossa
sociedade, porquanto desempenha mais funções e atividades do que as até aqui
descritas. Dessarte, é indispensável um enfoque sistêmico que revele aessência
real da instituição policial, mostrando que ela funciona como aparelho
Estatal (função visível) e, simultaneamente, como sistema polivalente (função
oculta), o que permite um duplo registro de leitura: como instrumento do
poder e como ente-poder em si mesmo. Assim, o enfoque policial resulta
incompleto, na era da globalização e da sociedade do risco, para compreender a
temática da segurança pública. Como os riscos, ou melhor, a segurança, não pode
ser totalmente garantida, permite-se a incorporação cada vez mais ativa de uma
pluralidade de atores públicos e privados quando se discutem políticas de
segurança. Com isso, não somente se produz uma quebra do conceito de monopólio
estatal da violência legítima, mas também decai o papel central da polícia em
matéria de segurança. Assim, é preciso descentralizar a
polícia, para (re)situá-la como mais um entre os atores que giram ao redor do
verdadeiro problema, que é o da segurança.5
3. Modelos de investigação existentes no direito comparado
A análise comparativa de alguns modelos de investigação em outros países
possibilita coletar dados úteis para demonstrar o equívoco da proposição
contida na PEC n. 37 de entregar, com exclusividade, a tarefa investigativa à
instituição policial, alijando a instituição do Ministério Público dessa
fundamental função estatal de controle da criminalidade, especialmente os
crimes praticados por pessoas nas altas esferas do poder político ou econômico.
3.1 Alemanha
Na Alemanha, desde 1975 desapareceu a figura do juiz instrutor. O
Ministério Público é o dono e o senhor da instrução criminal, submetido ao
princípio da legalidade e obrigado a investigar os fatos de forma imparcial. A
polícia é, no processo penal, um órgão auxiliar que atua por ordem, direção e
vigilância jurídica do Ministério Público, competindo àquela a tarefa principal
de esclarecimento, vigiada e ordenada pelo Ministério Público. O trabalho
prático de investigação se transfere sempre em maior medida à polícia (§§ 152 e
161 a 163 da StPO). Somente os casos que exigem, por um lado, conhecimentos
jurídicos especiais e, por outro lado, distintos meios materiais e pessoais são
averiguados pelo próprio Ministério Público (v.g., delitos
econômicos, nos quais é possível trabalhar inclusive em seu gabinete). O
Ministério Público, como órgão independente da administração de justiça,
situado entre o executivo e o judiciário, porém rodeado de garantias, pode e
deve frenar, em todas as partes, o excesso de zelo do Poder Executivo.6Dado
que ao Ministério Público está confiada a administração da justiça penal, sua
atividade, tal como a do juiz, não pode estar orientada às exigências da
administração, mas somente a valores jurídicos, isto é, a critérios de verdade
e justiça. Por conseguinte, apesar de a Polícia desempenhar atividades de
investigação, o Ministério Público conserva o domínio sobre o procedimento de
investigação preliminar, porquanto lhe incumbe: dirigir, conduzir ou vigiar o
procedimento de investigação; ordenar que se pratiquem as investigações e realizar,
pessoalmente ou mediante outras autoridades públicas, os atos de investigação
que considere necessários, ou delegar as diligências a outras autoridades ou
funcionários policiais, podendo, inclusive, ordenar medidas coercitivas (prisão
preventiva, sequestros etc. e realizar outras medidas de investigação, conforme
disposto no § 160 e ss. da StPO). Inclusive, se a polícia investiga, o
Ministério Público é responsável pela realização, ordenada e completa, dessa
tarefa.7
Um dos aspectos mais representativos do sistema processual italiano, de
caráter acusatório, está constituído pelo desaparecimento da fase e da figura
do juiz de instrução, porque nele se reuniam duas funções incompatíveis: a de
juiz e a de investigador. Essa figura foi substituída por um juiz (denominado “Giudice
per le indagini preliminari”) sem funções investigatórias e em posição
imparcial (“Terzietá”) em relação às posições da acusação e da defesa,
também na fase de investigação preliminar, para assegurar uma garantia
jurisdicional nas intervenções limitadoras da liberdade.
Por outro lado, o Ministério Público (“Publico Ministero”) – que
integra o corpo da magistratura – além de dirigir a Polícia Judiciária, que lhe
é auxiliar, e a investigação preliminar, pode desempenhar pessoal e diretamente
todas as atividades investigatórias permitidas à Polícia Judiciária ou, então,
valendo-se desta, com o êxito das investigações, promover a ação penal. Porém,
normalmente delega tais tarefas à polícia para evitar paralisá-la e
desresponsabilizá-la. Isso não impede que a polícia judiciária realize, mesmo
depois da intervenção ministerial, toda atividade necessária para a constatação
dos crimes.8
3.3 Bélgica
Em princípio, a tarefa de realizar a investigação cabe exclusivamente ao
juiz instrutor. Todavia, isso sofre temperamentos e exceções, de maneira que o
poder instrutório acaba por pertencer também a vários outros órgãos, como o
Ministério Público, o qual colabora a vários títulos para tal tarefa. Na fase
da investigação preliminar (“information”), que precede ao exercício da
ação penal, a jurisprudência reconhece ao Ministério Público o poder de
recolher todos os elementos necessários ao exercício da ação penal, embora sua
tarefa principal seja a de exercer a ação penal pública. Na fase preliminar do
processo penal, a “information” é conduzida sob a direção e a responsabilidade
do “procureur du Roi”. A investigação/inquérito (“l’enquête”) é
dirigida pelo Ministério Público com a assistência dos funcionários da polícia
judiciária, que agem a seu pedido, sob sua direção e vigilância. Além da sua
qualidade de magistrado, a lei reconhece a diferentes membros do Ministério
Público a qualidade de funcionário de polícia judiciária.9
3.4 França
O Juiz de instrução busca todas as informações que acredita serem úteis
para a descoberta da verdade. Incumbe-lhe reunir tanto os elementos que
evidenciem tanto a culpabilidade como a inocência. Pode exercer por si mesmo
seus poderes de investigação, porém, na maioria dos casos, vale-se da polícia
judiciária e, se for o caso, de peritos.10 Os
membros do Ministério Público são recrutados como os magistrados e pertencem,
portanto, ao corpo da magistratura, podendo, no curso da carreira, passar de
uma a outra função.11
O Ministério Público é o ator principal no processo penal, tendo o poder
de usar do direito de ação pública.12 A
Polícia Judiciária, no exercício das suas atribuições judiciárias, depende do
controle do juiz. Um dos motivos que justificam esse controle é de ordem
jurídica: a autoridade judiciária é a guardiã da liberdade individual. O exercício
da função policial apresenta o risco de atentar contra a liberdade individual.
A autoridade judiciária previne esse risco, controlando a polícia judiciária.
Em termos gerais, durante a investigação, os funcionários da polícia judiciária
são colocados sob a direção do Procurador da República, que tem todos os
poderes e todas as prerrogativas próprias dos funcionários de polícia
judiciária, podendo realizar todos os atos que sejam necessários à investigação
preliminar (“l’enquête préliminaire”). No ano 2000, o legislador francês
introduziu novas disposições visando reforçar o controle, pelo juiz, de
liberdades e de detenção, da investigação preliminar, quanto a sua duração e
quanto a sua direção efetiva pelo Procurador da República. Tanto este como o Juiz
de Instrução dispõem de todos os poderes de polícia judiciária, podendo
realizar, por si mesmos, os atos investigatórios necessários à investigação e à
persecução de infrações penais (art. 40 e ss. do CPP). O legislador outorgou ao
Procurador da República a faculdade de participar da execução dos atos que ele
tiver requisitado. Considerou-se que a atribuição ao Ministério Público da
investigação constitui garantia de eficácia e rapidez em relação à investigação
conduzida por um magistrado isolado e exposto a riscos diversos.13
3.5 Portugal
A reforma do Código Penal Português de 1987 confiou plenamente à
promotoria o essencial das funções de investigação. A partir daí, a primeira
fase (preparatória) do processo, de estrutura acusatória, está constituída pelo inquérito,que
constitui a fase de investigação anteriormente realizada pelo juiz de
instrução. O inquérito abarca as investigações preliminares e abrange as
investigações policiais sob a responsabilidade do Ministério Público, que deve
conduzir as investigações com independência e imparcialidade. Durante a
realização do inquérito, o MP conta com a colaboração dos órgãos de polícia e
de funcionários do Ministério Público, ambos sob a sua orientação direta e em
situação de dependência funcional. A instrução, apesar de estar atribuída ao
juiz de instrução, não tem a natureza de uma fase de investigação propriamente
dita, tendo essencialmente funções de garantia. Daí deriva sua natureza
subsidiária ou facultativa: a instrução somente se produz quando é requerida
pelo acusado ou pelo ofendido-assistente, quando algum destes não se conforma
com a decisão do Ministério Público.14
3.6 Inglaterra
A Polícia é responsável, em primeiro lugar, pela investigação dos
crimes. Se existem suficientes indícios, poderá acusar o suspeito. Se for
acusado, o suspeito terá direito a receber detalhes escritos sobre o delito
imputado, disponíveis em uma “lista de acusações no juizado de polícia”. A
Polícia entrega então o caso ao Serviço da Promotoria da Coroa (“Crown
Prosecution Service”), o qual notifica e prepara o caso para o julgamento.
Portanto, não existe juiz investigador ou de instrução na Inglaterra e País de
Gales. É dever da polícia, com o conselho do serviço da Promotoria da Coroa,
reunir as provas para sustentar uma acusação.
Por sua vez, o Ministério Público da Coroa, criado pelo “Prosecution
of Offences Act” de 1985, com a finalidade de conduzir o inquérito e de
limitar os poderes da polícia, é um serviço nacional independente e legal, que
se compõe de advogados assalariados que dirigem todas as acusações em nome da
Rainha. O seu papel é o de aconselhar a polícia, revisar a decisão de acusação
e preparar os casos para julgamento e apresentá-los aos Tribunais.
Precisamente, a criação do “Crown Prosecution Service” buscou evitar o
perigo de deixar à polícia a tarefa de conduzir sozinha a investigação, o que
levou à escandalosa condenação dos “Seis de Birmingham” à prisão
perpétua, fundada em confissões extorquidas pela polícia e utilizadas como
prova. Agora, o único poder que a legislação confere à polícia é o poder de
concluir o inquérito por ela iniciado.15
Convém salientar que o sistema inglês distingue-se
nitidamente do sistema continental, na medida em que a abertura e
desenvolvimento da fase preparatória estão entregues, inteira e exclusivamente,
à polícia: as investigações são efetuadas pela polícia, a qual age em virtude
de um poder que lhe é próprio ou em virtude de uma ordem judicial por parte de
um juiz de paz (“justice of the peace”). Não obstante, após a entrada em
vigor do Prosecution of Offences Act de 1985, reduziram-se
consideravelmente os poderes do Chefe de Polícia (“Chief Officer”). Este
conserva, ainda, o poder de arquivamento; porém, se ele opta pela ação penal, a
sua decisão é, agora, com o novo texto legal, submetida ao exame do Promotor da
Coroa, que dispõe do poder exclusivo de arquivar a ação penal iniciada pela
polícia (“Crown Prosecutor”). Portanto, tornou-se um mecanismo complexo
no qual intervém sucessivamente o “Chief Officer”, que inicia a ação
penal, e o “Crown Prosecution Service”, que a confirma. A separação das
funções no momento de estabelecer se promove ou não a ação penal contribui
sensivelmente na aproximação da Inglaterra com os demais países.16
Os membros do “Crown Prosecution Service” não podem realizar eles
próprios as investigações, mas o Promotor inglês tem a possibilidade de
impulsioná-las, porquanto pode solicitar à polícia um extrato da investigação.
A legislação de 1985 não conferiu ao “Crown Prosecutor” os meios para
obrigar a polícia a desenvolver as investigações complementares requeridas pelo
Ministério Público; por isso, desenvolveu-se uma praxe que consiste em proceder
ao arquivamento quando a polícia se recusa a obedecer. Trata-se de um meio
radical de pressão destinado a vencer as resistências da polícia. O Ministério
Público permanece, no entanto, alheio ao desenvolvimento concreto dos atos de
investigação e depende do trabalho da polícia, de maneira que cabe perguntar se
ainda é possível falar de controle sobre a decisão de exercitar a ação penal.17
Cabe mencionar, por último, que a Grã-Bretanha, com o “Humans Rights
Act”, de 1998, incorporou a Convenção Europeia de Direitos Humanos na
legislação interna, de maneira que, pela primeira vez, os direitos que são
reconhecidos na Convenção podem ser diretamente invocados nas Cortes nacionais.
As implicações para o sistema de justiça criminal são profundas e de grande
amplitude.18
3.7 Estados Unidos da América
Nos Estados Unidos da América, não existe um juiz investigador ou um
juiz de instrução. A fase da investigação inicial está confiada aos agentes
policiais e às agências federais de investigação, que logo entregam o informe
ao Promotor e este então determina se há ou não elementos para apresentar a
prova ante o “Grand Jury”, que é tecnicamente parte do Departamento de
Justiça e que se utiliza também para investigar dados ou obter prova sobre uma
atividade delitiva suspeita. No sistema federal, a investigação é dirigida por
agentes federais de acordo e em coordenação com o Promotor ou um advogado do
Departamento de Justiça. Durante a fase de investigação, há uma colaboração
entre o Promotor e os agentes policiais. Mesmo após a realização da acusação
formal, o agente policial auxilia o Promotor.19
Na década de setenta, quando foi realizado o mais completo estudo
empírico em relação a 153 Departamentos de Polícia sobre as deficiências na
investigação criminal pelos detetives policiais, os autores desse estudo
recomendaram a atribuição de algumas tarefas de investigação ao Ministério
Público.20 São
escassos os serviços de polícia norte-americanos de investigação criminal que
recolhem os principais elementos de prova capazes de oferecer ao Ministério
Público probabilidades sérias de conseguir uma condenação. Talvez essa
insuficiência de provas tenha contribuído para o incremento de casos arquivados
sem acusação e ao enfraquecimento da posição do promotor em sua negociação (“plea
bargaining”) com a defesa.21
4. Síntese dos diversos sistemas de investigação
A primeira conclusão geral é a de que a instituição clássica e
napoleônica do Juiz de Instrução, como dono e senhor da investigação e das
medidas cautelares, está em franca decadência, e já se abandonou ou está
praticamente abandonada na maioria dos sistemas penais europeus (Alemanha,
Portugal e Itália). Na própria França, ela foi progressivamente marginalizada.
Inclusive em países (v.g. Espanha) em que ainda persiste o Juiz
de Instrução, há uma tendência acentuada no sentido de confiar ao Promotor
atividades essenciais de investigação e persecução da criminalidade e a criação
da figura do “juiz de garantias”.22 A
convicção é que esse modelo clássico já não serve. É necessário que o processo
seja o próprio de um Estado Democrático de Direito, cabendo propor que o
Ministério Público não somente seja a autoridade encarregada da investigação
criminal (tal como já ocorre em países do sistema continental europeu, como
Alemanha, Itália e Portugal), mas o diretor ou dono absoluto desta. Essa
modificação fundamenta-se basicamente em três aspectos de suma importância:
1.º) a instrução por parte do Juiz é puramente inquisitiva, incompatível no processo
penal próprio de um Estado de Direito que exige o modelo de processo
acusatório; 2.º) a necessidade, por colidir com o princípio de economia
processual, de evitar reiteração de atividades processuais, pois as mesmas que
pratica o Promotor as executa também o juiz instrutor, ou ao inverso,
conseguindo, com isso, uma notável celeridade do processo penal; 3.º) o
argumento mais importante, a favor da instrução pelo Ministério Público,
consiste em que não pode ser a mesma pessoa a que considere necessário um ato
de instrução e a que valore sua legalidade. O Ministério Público deve,
portanto, assumir a instrução, atribuindo-se-lhe o poder de investigar o crime,
enquanto que o Juiz deve ficar como controlador da legalidade dos atos
processuais realizados pelo Promotor, geralmente através de petições e dos
recursos, de maneira que se fortaleça notavelmente a imparcialidade judicial.
A rápida análise comparada de seis sistemas nacionais (Alemanha, Itália,
Bélgica, França, Inglaterra e Portugal) do sistema continental europeu,
revela, em síntese, os seguintes aspectos basilares na relação de equilíbrio de
poderes entre o Ministério Público, polícia e magistratura, na etapa
investigatória: as legislações dos países mencionados – exceto
a Inglaterra – admitem a supremacia do Ministério Público como órgão de
direção da fase preparatória da ação penal. Ditos países salvaguardam a função
de direção investigativa ao Ministério Público, concebido como o principal
motor da fase preparatória. Essa supremacia exprime-se, por um lado, no fato de
que não existe qualquer ato da investigação que não possa ser realizado pelos
membros do Ministério Público, o que significa, a contrario sensu,que
não existe poder exercitado pela polícia que não pertença também a ele; esses
países não atribuem à polícia, a título exclusivo, qualquer dos atos
investigativos da fase preparatória; nenhuma investigação está, nesses países
continentais, reservada unicamente à polícia, a qual intervém, de fato, como
órgão executivo por força de uma diretriz do Ministério Público, e, de regra,
controlado por este. Não é demasia recordar que, nos vários países, o primeiro
dos poderes próprios do Ministério Público consiste em dirigir a polícia no
curso das investigações. Dito isso, sublinhamos que, se um grande número de
investigações são indiferentemente desenvolvidas pelo Ministério Público ou
pela polícia, nem todos os atos realizados no quadro da fase preparatória são
comuns aos dois órgãos. O Ministério Público dispõe, de fato, de poderes próprios,
ou seja, de atribuições exclusivas que a polícia não pode exercitar, v.g.,
o comparecimento forçado de testemunhas, a escolha de peritos, a prorrogação da
detenção etc., isso sem mencionar os poderes que detém com exclusividade na
fase da ação penal.23
Apesar de, nos mencionados países europeus, ser o Ministério Público
quem dirige as forças policiais durante toda a duração da fase preparatória, na
prática, porém, constata-se, amiúde, que essa dependência funcional é mais
teórica que real, e que a polícia goza frequentemente, de fato, de uma verdadeira
autonomia.24 Não
obstante, constata-se há longo tempo, em diversos desses Países, que o
Ministério Público, operativamente, intervém muito pouco. As intervenções são
raras, limitando-se a decidir sobre o conteúdo do expediente confeccionado pela
polícia.25
Cabe recordar que a tendência clara de reforma das legislações recentes
se orienta no sentido de reforçar o papel do Ministério Público. Assim, o
Código de Processo Penal Italiano vigente, desde 1988, ao tornar o MP o dominus da
investigação preliminar, reduziu consideravelmente o risco de interferência
direta de parte do Poder Executivo.26 No
continente europeu, os textos legais aprovam o poder do Ministério Público de
dirigir integralmente a fase preparatória do expediente, enquanto na Inglaterra
o “Prosecutor” exercita um papel somente na conclusão dessa fase
inicial. A tarefa do Ministério Público é, em todo caso, a de garantir a
legalidade processual: e porque a sua vocação consiste em prevenir a
arbitrariedade, o Ministério Público dirige e encerra a investigação no
continente, e reexamina as conclusões da polícia na Inglaterra. Em suma, a
criação ou revigoramento do Ministério Público respondeu a exigências de
introduzir ou reforçar a garantia de imparcialidade da fase preparatória e de
evitar a arbitrariedade.27
Historicamente, na Alemanha, até o início do Século XIX, a confusão das
funções judiciárias nas mãos do Inquisidor tornou-se intolerável. Não somente a
criação do Ministério Público permite separar as funções de instrução e de
julgamento, mas o procurador, na sua qualidade de “guardião da lei” deve também
agir de modo que nenhum culpado escape à pena e que não seja processado nenhum
inocente. Na França, na metade da década de cinquenta do Século XX, os
operadores jurídicos denunciaram os abusos cometidos no exercício da ação
pública por alguns membros da polícia e projetaram purificar a atmosfera,
reforçando o controle por parte dos magistrados da procuradoria. O CPP francês
de 1958 acolheu essa proposta. Na Inglaterra, o legislador de 1985 estimou que
as funções de investigação e a decisão de exercitar a ação penal eram por sua
natureza incompatíveis e não podiam pertencer a uma mesma autoridade: a solução
foi a criação do “Crown Prosecution Service”, que deveria dispor da
objetividade necessária para verificar a adequação das provas no momento de
pronunciar-se sobre a ação penal. Na Bélgica, cogita-se também a reforma do “Code
d”instruction Criminelle”, preconizando um controle reforçado por parte do
Ministério Público sobre os serviços da polícia, a fim de ampliar as garantias
democráticas. Portanto, o temor de um Ministério Público “subjugado” pela
polícia encontra já ampla resposta na realidade dos países europeus.28
5. A legitimação da investigação pelo Ministério Público no Estado
Democrático de Direito
5.1 Argumentos criminológicos
A criminologia demonstrou ser em absoluto irrealista qualquer
expectativa de “total enforcement”, isto é, a resposta policial contra
toda e qualquer criminalidade. Para isso influem, seguramente, a escassez de
meios, as resistências decorrentes das concepções ideológicas e das
representações teóricas dos próprios policiais, bem como das várias formas de
corrupção. As investigações empíricas revelam as elevadíssimas cifras negras (“dark number”)
da criminalidade não investigada ou não esclarecida pela polícia.29
Aliás, há um consenso na comunidade jurídica de que o vigente modelo de
investigação até pouco tempo confiado à polícia não é eficaz na investigação e
elucidação dos crimes.
Esse quadro estatístico concernente à criminalidade global, em que
predominam os denominados crimes de rua (“street crimes”), agrava-se em
virtude da escassa apuração e/ou punição da criminalidade não convencional, ou
seja, dos crimes corporativos (“corporate and white-collar crimes”), do
crime organizado (“organized crime”) e do crime organizado transnacional
(“transnational organized crime”), cometidos com especial conhecimento
técnico e profissional por agentes que desfrutam de elevada posição de poder
socioeconômico dificultando, assim, a investigação e punição dessas atividades
criminosas.
5.2 Argumentos de política criminal
A opinião pública e a comunidade jurídica internacional,
indubitavelmente, legitimam a investigação criminal e o controle da atividade
policial pelo Ministério Público. Os membros da Associação Internacional de
Direito Penal, reunidos no encontro preparatório de Berna, em abril de 1988,
elaboraram uma resolução – aprovada pelo Congresso da Associação Internacional
de Direito Penal (AIDP), de Viena, em outubro de 1989 – recomendando a
necessidade de que os órgãos de investigação atuem sob a direção e o controle
de uma autoridade de persecução ou de julgamento.30 Igualmente,
o 8.º Congresso da ONU sobre a Justiça Penal e o Tratamento dos Delinquentes,
realizado em Havana, Cuba, em 1990, em sua recomendação n. 11, atribui ao
Ministério Público a realização de "investigações criminais no caso de
delitos cometidos por agentes de Estado, nomeadamente atos de corrupção, de
abuso de poder, de violações graves dos direitos humanos e outras infrações
reconhecidas pelo direito internacional". Também o “Corpus Iuris”
se refere ao futuro Ministério Público Europeu, que disporia de amplos poderes
de investigação em todo o território comunitário.31 Finalmente,
nos crimes de competência do recém-instalado Tribunal Penal Internacional, o
Ministério Público tem o dever de realizar a investigação e persecução penal,
incluindo-se aí – numa tendência moderna de transcender sua posição de parte
acusadora a uma postura de imparcialidade – o dever de investigar e de coletar
e examinar todas as circunstâncias incriminadoras e as excludentes, podendo
determinar o comparecimento e interrogatório dos indivíduos sob investigação,
as vítimas e testemunhas (arts. 53 e 54, do Estatuto de Roma do TPI, de 1998).
Na América Latina, há um exemplo bem recente que sinaliza que a
tendência legislativa também se afina com o sistema continental europeu. No
Chile, além de previsto expressamente na Constituição, o recente Código de
Processo Penal, em vigor a partir de 2000, estabelece que o Ministério Público
dirigirá em forma exclusiva a investigação dos fatos
constitutivos de delito, os que determinarem a participação punível e os que
comprovarem a inocência do imputado (art. 3.º). Os Promotores praticarão todas
as diligências que forem conducentes ao êxito da investigação e dirigirão a
atividade da polícia (art. 77). A polícia de investigações é auxiliar do
Ministério Público nas tarefas de investigação (art. 79); seus funcionários
executarão suas tarefas sob a direção e responsabilidade dos Promotores e de
acordo com as instruções que estes derem para os efeitos da investigação, sem
prejuízo de sua dependência das autoridades da instituição a que pertencerem
(art. 80).
5.3 Argumentos normativos: a tendência jurisprudencial do STF<
Não só os subsídios coligidos nos sistemas comparados, mas também a
melhor hermenêutica constitucional legitima a investigação pelo Ministério
Público.
Com efeito, no Brasil, a fisionomia do Ministério Público vem delineada
pela Constituição Federal no Capítulo IV, arrolada entre as “funções
essenciais à Justiça”, como instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127,
CF). Além disso, a Constituição cuidou de assegurar-lhe uma série de
garantias e prerrogativas, entre as quais sobressai a autonomia funcional e
administrativa (§ 2.º, art. 127, CF), a vitaliciedade, a inamovibilidade e a
irredutibilidade de subsídio (art. 128, CF). Por último, mas não menos
relevante, a Carta Magna, no seu art. 129, expressamente atribuiu ao Ministério
Público as funções institucionais de “promover, privativamente, a ação penal
pública, na forma da lei” (inc. I), “promover o inquérito civil e a ação civil
pública” (inc. III), “exercer o controle externo da atividade policial”
(inc. VII), “requisitar diligências investigatórias e a instauração de
inquérito policial” (inc. VIII) e “exercer outras funções que lhe forem
conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade” (inc. IX). Ora, todas
essas funções restam esvaziadas se a Polícia detém o monopólio da investigação
criminal que desemboca no vetusto e jurássico inquérito policial.
A Constituição Federal concebeu a “segurança pública” como “dever
do Estado, direito e responsabilidade de todos”, exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”,
por meio da polícia federal, rodoviária, ferroviária, civil e militar (art. 144
da CF). Entretanto, a Carta Magna somente diz que a exclusividade da Polícia
Federal se refere ao exercício de Funções de Polícia Judiciária da União, mas
não para investigações. Por outro lado, a incumbência à Polícia Civil dos
Estados das funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais foi
conferida sem o caráter de exclusividade. Não fosse assim, sequer estaria
recepcionado o art. 4.º do CPP, que permite a apuração de infrações por outras
autoridades administrativas. Ao fazer uma investigação no âmbito de suas
atribuições, não exerce o Ministério Público atividade de polícia judiciária,
mas simplesmente atividade de investigação, diversa do inquérito policial, de
maneira semelhante à que o particular também pode fazer. Invalidar elementos
colhidos pela investigação ministerial implicaria o absurdo de desconsiderar
elementos de convicção obtidos inclusive em inquérito civil autorizado pela
Carta Magna.32
Ademais, a Constituição Federal conferiu ao Ministério Público o
controle externo da polícia e a indispensável independência funcional para
fazer frente às pressões políticas e econômicas, situando a instituição entre
as funções essenciais à Justiça. O princípio constitucional da eficiência (art.
37 da CF) da administração da justiça, no caso, na persecução
criminal, ficaria comprometido se o Ministério Público ficasse ornamentando a
Constituição como figura meramente decorativa, na medida em que seria um
controle externo puramente nominal ou simbólico, sem nenhuma concretização
fática, se permanecesse impassível sem poder investigar, quando a polícia, por
inércia, pressão do poder político ou econômico ou outro interesse espúrio,
ficasse impossibilitada de agir por falta de garantias. No Estado Democrático
de Direito tampouco é aceitável que o Ministério Público figure tão somente
como instrumento cego, quase subserviente, da “informatio delicti”
produzida pela polícia. Concepções antigas baseadas no CPP elaborado no auge da
ideologia Fascista, quando predominava o Estado de Polícia, devem ser erradicadas,
por intermédio de uma hermenêutica constitucional evolutiva e sistemática, na
medida em que a Constituição de 1988 acolheu outro modelo ancorado no Estado
Democrático de Direito.
A especial posição de “independência funcional” do Ministério
Público em relação ao Executivo e às pressões de toda ordem, ao contrário da
falta de garantias da polícia em relação ao poder político e econômico,
aconselha que o MP possa realizar, por si mesmo, ou em conjunto com a Polícia,
investigações circunscritas a esse tipo de criminalidade, mas tão somente em caráter
excepcional, justificado em cada caso, incluindo-se nesse rol os crimes de
corrupção de funcionários, inclusive policiais, bem como os crimes cometidos
por autoridades pertencentes ao Poder Executivo e Político, ao qual a polícia
está subordinada diretamente.
Não obstante, seria errôneo atribuir, como regra geral, ao Ministério
Público o papel ou as funções de polícia, pois, indubitavelmente, destruiria a
função constitucional do Ministério Público baseada na imparcialidade e
compromisso com os direitos fundamentais. Com efeito, a lógica da polícia é uma
lógica persecutória: ela tem a missão de encontrar os culpados, não os
inocentes.33 Não
parece adequado e nem suscetível de execução prática que o Ministério Público
possa e deva substituir a atividade de investigação policial, assumindo as
funções cotidianas da polícia ou a direção de inquérito policial, enquanto
persista o atual modelo, exercendo aí as atribuições de Delegado de Polícia,
emitindo ordens diretamente aos escrivães e inspetores de polícia.
No esquema da Constituição Federal, a polícia está inserida como
instituição integrante da segurança pública, enquanto a função primordial do
Ministério Público vem desenhada pela Constituição Federal com instituição
essencial à justiça, “incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. A “independência
funcional” deriva logicamente como princípio institucional (art. 127 da
CF), assim como as garantias da “vitaliciedade”, “inamovibilidade”
e “irredutibilidade de subsídio” (art. 128, inc. V, alíneas “a”,
“b” e “c”, da CF).
Por conseguinte, as regras existentes nos sistemas jurídicos examinados
são consentâneas com o nosso modelo constitucional na medida em que: (a)
conferem ao Ministério Público o poder de direção das atividades da polícia (controle
externo) e de realizar investigações, geralmente por meio de funcionários policiais
ou, em caráter excepcional, diretamente. A dedução evidente é que quanto maior
a autonomia de que a polícia dispõe na elaboração da investigação, mais o
controle do Ministério Público corre o risco de não ser senão um órgão
meramente “homologatório”34;
(b) o próprio Ministério Público deve investigar para obter não só os elementos
acusatórios, mas também os favoráveis à defesa, tal como exigem, v. g.,
a legislação Alemã e a Italiana35 e
o Estatuto do TPI, o que guarda coerência com a sua posição constitucional de
função essencial à justiça para coibir abusos e evitar a arbitrariedade,
principalmente a garantia de independência funcional em relação ao Executivo;
(c) como a Constituição Federal não vedou expressamente o exercício eventual e
excepcional pelo Ministério Público do poder de investigação criminal, ele
resulta implícito de uma interpretação sistemática e teleológica, avalizada,
como vimos, pelo método comparativo, desde que se justifique, motivadamente, em
cada caso, com base em circunstâncias fáticas, o exercício anômalo desse poder
investigatório nos casos de omissão ou impossibilidade de investigação
policial. Isso decorre fundamentalmente do plexo das funções e garantias
institucionais albergadas nos arts. 127-129 da Constituição Federal. Nessa
hipótese, os membros do Ministério Público que tiverem atuado na investigação
estarão, sempre, impedidos de atuar na fase subsequente da persecução penal
para preservar sua independência funcional e imparcialidade prevista
na Constituição Federal.
6. O recente Projeto de Emenda Constitucional (PEC) n. 37
A PEC n. 37/2011, da relatoria do Deputado Federal Lourival Mendes, já
aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, mas
ainda pendente de votação pelo Plenário da casa antes de ser enviada ao Senado
Federal, visa acrescentar um § 10 ao art. 144 da Constituição Federal para
definir a competência para a investigação criminal pelas polícias federal e
civil dos Estados e do Distrito Federal, estabelecendo “verbis”: “Art.
144. § 10. A apuração das infrações penais de que tratam os §§ 1.º
e 4.º deste artigo, incumbem privativamente às polícias federal e civis dos
Estados e do Distrito Federal, respectivamente.”
Na justificação do Projeto, consta que “o inquérito policial é o
único instrumento de investigação criminal que, além de sofrer o ordinário
controle pelo juiz e pelo promotor, tem prazo certo, fator importante para a
segurança das relações jurídicas.
A falta de regras claras definindo a atuação dos órgãos de segurança
pública neste processo tem causado grandes problemas ao processo jurídico no
Brasil. Nessa linha, temos observado procedimentos informais de investigação
conduzidos em instrumentos sem forma, sem controle e sem prazo, condições
absolutamente contrárias ao Estado de Direito vigente (...omissis...). “Ao
Ministério Público nacional são confiadas atribuições multifárias de destacado
relevo, ressaindo, entre tantas, a de fiscal da lei. A investigação de crimes,
entretanto, não está incluída no círculo de suas competências legais.
(...omissis...) Não engrandece nem fortalece o Ministério Público o exercício
de atividade investigatória de crimes, sem respaldo legal, revelador de
perigoso arbítrio, a propiciar o sepultamento de direitos e garantias
inalienáveis dos cidadãos.
O êxito das investigações depende de um cabedal de conhecimentos
técnico-científicos de que não dispõe os integrantes do Ministério Público e
seu corpo funcional. As instituições policiais são as únicas que contam com
pessoal capacitado para investigar crimes e, dessarte, cumprir com a missão que
lhe outorga o art. 144 da Constituição Federal (...omissis...)”.
Como se pode observar, os principais fundamentos da PEC n. 37/2011 são a
falta de previsão de regras expressas sobre o procedimento e o poder investigativo
conduzido pelo Ministério Público, bem como sobre suposta falta de condições
técnico-científicas para uma eficaz e adequada condução das investigações.
Tais argumentos, contudo, são facilmente refutáveis.
Com efeito, quanto à falta de regras que prevejam a forma da
investigação criminal feita pelo órgão ministerial, trata-se de circunstância
que não justifica a vedação ao poder investigativo do Ministério Público, mas,
quando muito, exige que o Poder Legislativo edite lei específica regulamentando
a matéria, tal como procurou fazê-lo a Resolução n. 13 do Conselho Nacional do
Ministério Público (CNMP) ao buscar delimitar o procedimento investigatório de
forma adequada e suficiente, razão pela qual tal argumento não se sustenta.
Por outro lado, o Ministério Público está sim aparelhado com
conhecimentos técnico-científicos suficientes para bem conduzir uma
investigação criminal. Por exemplo, no Estado de São Paulo, a instituição conta
com órgãos como o Centro de Apoio Operacional à Execução (CAEX), que oferece
suporte técnico-operacional e serviços de informação/inteligência às
Promotorias e Procuradorias de Justiça do Estado, visando à melhoria da
“performance” do Ministério Público no cumprimento da sua missão
constitucional. Dentre outros procedimentos, o CAEX realiza pesquisas para
localização de pessoas e elabora relatórios sobre crimes de “lavagem” ou
ocultação de bens, direitos e valores, mostrando-se uma eficiente ferramenta
para o controle da criminalidade.
Finalmente, a questão da falta de previsão expressa do poder de
investigação pelo Ministério Público já foi afastada pelo Supremo Tribunal
Federal, com base na conhecida “Teoria dos Poderes Implícitos”.
7. Conclusão
O Projeto de Emenda Constitucional 37/2011 significa um notável
retrocesso, indo na contramão das modernas legislações da União Europeia e dos
Estados Unidos.
Ademais, também colide com a mais recente tendência jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal – não obstante ainda pendente de julgamento a questão
por seu órgão Pleno –, que vem reconhecendo a legitimidade do Poder
Investigatório do Ministério Público.
Os argumentos que conferem legitimidade constitucional vão sendo
paulatinamente explicados pelo Supremo Tribunal Federal em diversos arestos,
dos quais destacamos duas ementas elucidativas:
a)“Possibilidade de investigação do Ministério Público. Excepcionalidade
do caso. Não há controvérsia na doutrina ou jurisprudência no sentido
de que o poder de investigação é inerente ao exercício das funções da polícia
judiciária – Civil e Federal –, nos termos do art. 144, § 1.º, IV, e § 4.º, da
CF. A celeuma sobre a exclusividade do poder de investigação da polícia
judiciária perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para ajuizamento
da ação penal e o poder de produzir provas conferido às partes. Não se
confundem, ademais, eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em
procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E esta atividade
preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, não interfere
na relação de equilíbrio entre acusação e defesa, na medida em que não está
imune ao controle judicial – simultâneo ou posterior. O próprio Código de
Processo Penal, em seu art. 4.º, parágrafo único, dispõe que a apuração das
infrações penais e da sua autoria não excluirá a competência de autoridades
administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. À guisa de
exemplo, são comumente citadas, dentre outras, a atuação das comissões
parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3.º), as investigações realizadas
pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF (Lei 9.613/98), pela
Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que não
lembrar,mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos
no âmbito dos poderes do Estado. Convém advertir que o poder de investigar do
Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem
qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais.
A atividade de investigação, seja ela exercida pela Polícia ou pelo Ministério
Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O pleno
conhecimento dos atos de investigação, como bem afirmado na Súmula Vinculante
14 desta Corte, exige não apenas que a essas investigações se aplique o
princípio do amplo conhecimento de provas e investigações, como também se
formalize o ato investigativo. Não é razoável se dar menos formalismo à
investigação do Ministério Público do que aquele exigido para as investigações
policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o princípio da ampla defesa
quando for o caso de investigação conduzida pelo titular da ação penal. Disso
tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a ação do
Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direitos
fundamentais. É que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado
de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público.
No modelo atual, não entendo possível aceitar que o Ministério Público
substitua a atividade policial incondicionalmente, devendo a atuação dar-se de
forma subsidiária e em hipóteses específicas, a exemplo do que já enfatizado
pelo Min. Celso de Mello quando do julgamento do HC 89.837/DF:
“situações de lesão ao patrimônio público, (...) excessos cometidos pelos
próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder,
violências arbitrárias, concussão ou corrupção, ou, ainda, nos casos em que se
verificar uma intencional omissão da Polícia na apuração de determinados
delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporação policial de
frustrar, em função da qualidade da vítima ou da condição do suspeito, a
adequada apuração de determinadas infrações penal” (STF, HC 84965/MG,
2.ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.12.2011, DJe 11.04.2012);
b)“Legitimidade do órgão ministerial público para promover as medidas
necessárias à efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição,
inclusive o controle externo da atividade policial(incisos II e VII do
art. 129 da CF/88). Tanto que a Constituição da República habilitou o
Ministério Público a sair em defesa da Ordem Jurídica. Pelo que é da sua
natureza mesma investigar fatos, documentos e pessoas. Noutros termos: não se
tolera, sob a Magna Carta de 1988, condicionar ao exclusivo impulso da Polícia
a propositura das ações penais públicas incondicionadas; como se o Ministério
Público fosse um órgão passivo, inerte, à espera de provocação de terceiros.
2. A Constituição Federal de 1988, ao regrar as competências do Ministério
Público, o fez sob a técnica do reforço normativo. Isso porque o controle
externo da atividade policial engloba a atuação supridora e complementar do
órgão ministerial no campo da investigação criminal. Controle naquilo que a
Polícia tem de mais específico: a investigação, que deve ser de qualidade. Nem
insuficiente, nem inexistente, seja por comodidade, seja por cumplicidade.
Cuida-se de controle técnico ou operacional, e não administrativo-disciplinar.
3. O Poder Judiciário tem por característica central a estática ou o não-agir
por impulso próprio (ne procedat iudex ex officio). Age por provocação das partes, do que
decorre ser próprio do Direito Positivo este ponto de fragilidade: quem diz o
que seja ‘de Direito’ não o diz senão a partir de impulso externo. Não é isso o
que se dá com o Ministério Público. Este age de ofício e assim confere ao
Direito um elemento de dinamismo compensador daquele primeiro ponto
jurisdicional de fragilidade. Daí os antiquíssimos nomes de ‘promotor de
justiça’ para designar o agente que pugna pela realização da justiça, ao lado
da ‘procuradoria de justiça’, órgão congregador de promotores e procuradores de
justiça. Promotoria de justiça, promotor de justiça, ambos a pôr em evidência o
caráter comissivo ou a atuação de ofício dos órgãos ministeriais públicos. 4.
Duas das competências constitucionais do Ministério Público são particularmente
expressivas dessa índole ativa que se está a realçar. A primeira reside no
inciso II do art. 129 (‘II – zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e
dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição,
promovendo as medidas necessárias à sua garantia’). É dizer: o Ministério
Público está autorizado pela Constituição a promover todas as medidas
necessárias à efetivação de todos os direitos assegurados pela Constituição. A
segunda competência está no inciso VII do mesmo art. 129 e traduz-se no
‘controle externo da atividade policial’. Noutros termos: ambas as funções
ditas ‘institucionais’ são as que melhor tipificam o Ministério Público
enquanto instituição que bem pode tomar a dianteira das coisas, se assim
preferir” (STF, HC97969/RS, 2.ª T., rel. Min. Ayres Britto, j.
1.º.02.2011, DJe 23.05.2011).
Por fim, convém salientar queno HC 84.548 – cujo
julgamento pelo órgão Pleno do STF foi interrompido por pedido de vista do
Ministro Ricardo Lewandowski –, dentre os onze Ministros que compõem a Corte,
oito já votaram e desses sete já se manifestaram pela legitimidade
constitucional do poder de investigação do Ministério Público.
Como todo poder deve ser submetido a controles, o STF vem ressalvando,
com razão, que: (a) esse “poder de investigar do
Ministério Público não pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem
qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos
fundamentais”; (b) essa “atividade de investigação, seja ela
exercida pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria
natureza, vigilância e controle”; (c) há necessidade de uma “disciplina
legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a
defesa dos direitos fundamentais. A atuação deve ser subsidiária e em hipóteses
específicas” (STF, HC 91613/MG, 2.ª T., rel. Min.
Gilmar Mendes, j. 15.05.2012, DJe 17.09.2012).
Portanto, urge que o retrógrado Projeto de Emenda Constitucional (PEC N.
37/2011) seja rejeitado porque significa um retrocesso do Estado Democrático de
Direito ao antigo Estado de Polícia. A sua aprovação produziria uma perigosa
insegurança jurídica aos cidadãos, especialmente neste momento tão importante
vivenciado pelo Brasil em que assistimos a um eficaz controle à corrupção e à
criminalidade dos poderosos, notadamente do colarinho branco (“white-collar
crimes”) e dos crimes cometidos pelos entes coletivos (“corporate crimes”).
A tarefa das investigações criminais não pode ficar reservada, com
exclusividade, às agências policiais que não possuem estrutura sequer para o
controle dos crimes de rua (“street crimes”) e tampouco a necessária
independência das altas esferas do poder político e econômico”.
1 A abertura de novos horizontes, graças ao direito comparado, permite utilizar para a interpretação das normas de direito nacional, além dos critérios tradicionais, o método comparativo, particularmente através da microcomparação. Nesse sentido: Constantinesco, Leontin-Jean. Tratado de derecho comparado. Madrid: Tecnos, 1981. v. 1, p. 283 e 316; p. 17-23; Jescheck/Wiegend. Tratado de derecho penal. Parte geral. 5. ed. Comares, 2002 p. 49; Almeida, Carlos Ferreira de.Introdução ao direito comparado. Coimbra: Almedina, 1994. p. 22-26.
2 Verbete “polícia”, in VV.AA. Dicionário do pensamento social do século XX. Jorge Zahar, 1996.
3 Idem, ibidem.
4 Brunet, Amadeu Recasens I. La seguridad, el sistema de justicia criminal y la policía. In: Bergalli, Roberto (Coord.).Sistema penal y problemas sociales. Valencia: Tirant lo blanch, 2003. p. 288 e 297.
5 Idem, ibidem, p. 288-289, 297 e 305-310.
6 Baumann, Jürgen. Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introducción sobre la base de casos. Trad. Conrado Finzi. Buenos Aires: Depalma, 1986. p. 166-172 e 181-182; VV.AA. Sistemas de proceso penal en Europa. Dirigido por Ramón Maciá Gómez. Barcelona: Cedecs, 1998. p. 26 ss.
7 Roxin, Claus. Derecho procesal penal. Trad. Julio B. Maier. Buenos Aires, 2000. p. 52-58; Baumann, Jürgen. Derecho procesal penal cit., p. 166-172;VV.AA. Procedure penali d’Europa. Padova: Cedam, 1998. p. 166; Gomez Colomer, Juan-Luis. El proceso penal aleman. Introducción y normas basicas. Barcelona: Bosch, 1985. p. 149; Schlüchter, Ellen.Derecho procesal penal. 2. ed. Valencia, 1999. p. 95.
8 VV.AA. Sistemas de proceso penal en Europa cit., p. 235-244; VV.AA. Procedure penali d’Europa cit., p. 271 e 277 ss.; VV.AA.Processo penal e direitos do homem. Rumo à consciência européia. Org. Mireille Delmas-Marty.Trad. Fernando Franco. Barueri: Manole, 2004. p. 45-46; Buono, Carlos Eduardo de Athayde; Bentivoglio, Antônio Tomás. A reforma processual penal italiana. Reflexos no Brasil. São Paulo: RT, 1991. p. 32.
9 Bosly, Henri-D.; Vandermeersch, Damien. Droit de la procedure pénale. La charte, Brugge, 2000. p. 240 e 269-270; VV.AA. Il proceso penale in Belgio. Procedure penali d’Europa. Padova: Cedam, 1998. p. 59.
10 VV.AA. Sistemas de proceso penal en Europa cit., p. 157.
11 Rassat, Michèle Laure Rassat. Traité de procédure pénale. Paris: Puf, 2001. p. 228.
12 Guinchard, Serge; Buisson, Jacques. Procédure pénale. 2. ed. Paris: Litec, 2002. p. 570.
13 Fourment, François. Procédure penale. Orléans: Paradigme, 2003. p. 59, 61-63 e 96; Guinchard, Serge; Buisson, Jacques. Procédure pénale cit., p. 553-554 e 958; VV.AA. Procedure penali D’Europa cit., p. 105; VV.AA. Processo penal e direitos do homem cit., p. 40.
14 VV.AA. Sistemas de proceso penal en Europa cit., p. 316 ss.;VV.AA. Processo penal e direitos do homem cit., p. 27-28 e 62-72.
15 VV.AA. Sistemas de proceso penal en Europa cit., p. 216-219; VV.AA. Processo penal e direitos do homem cit., p. 29 e 92-94.
16 VV.AA. Procedure penali D’Europa cit., p. 406-415.
17 VV.AA. Procedure penali D’Europa cit., p. 414.
18 VV.AA. Criminal Justice and the Human Rights Act 1998. Jordans, Bristol, 1999. passim.
19 VV.AA. Sistemas de proceso penal en Europa cit., p. 132 ss.
20 Greenwood et alii. The Criminal Investigation Process. A Summary Police Analysis, cf. Rico, José Mª; Salas, Luis.Inseguridad ciudadana y policia. Madrid: Tecnos, 1988. p. 117.
21 Rico, José Mª; Salas, Luis. Inseguridad ciudadana y policia cit., p. 191-192.
22 Sanguiné, Odone. Prisión provisional y derechos fundamentales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 607 ss.; VV.AA.Sistemas de proceso penal en Europa cit., p. 15 ss., passim; VV.AA. Processo penal e direitos do homem cit., p. 255 ss. Porém, isso não impede a intervenção do Ministério Público no processo ordinário por delitos graves, correspondendo-lhe a inspeção direta da formação do sumário, que levará a cabo por si mesmo ou por meio dos auxiliares ao lado do Juiz, com a faculdade de solicitar a prática de diligências que se estimem necessárias. No âmbito do procedimento abreviado, corresponde ao Ministério Público não somente a inspeção ou controle da investigação, mas, também dar instruções à polícia judiciária, aportar meios de prova etc. (Armenta Deu, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal.Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2003. p. 99-100). A recente reforma parcial da Ley de Enjuiciamiento Criminal espanhola operada pela Lei 38, de 24 de outubro de 2002, não modificou em nada a situação existente em relação aos papéis do Juiz Instrutor e do Ministério Público concernente à instrução criminal. Entretanto, atribui um maior protagonismo à Polícia Judiciária, atribuindo-lhe praticamente a instrução em bloco de determinadas hipóteses. A opção legislativa abala um pouco os fundamentos do sistema e não deixa de suscitar mais um receio (Ramos Méndez, Francisco. Enjuiciamiento Criminal. Séptima Lectura Constitucional. Barcelona: Atelier, 2004. p. 34).
23 VV.AA. Procedure penali D’Europa cit., p. 396 ss.
24 Idem, p. 415.
25 Idem, p. 413.
26 Idem, p. 416.
27 Idem, p. 417.
28 VV.AA. Procedure penali D’Europa cit., p. 417-419.
29 Figueiredo Dias, Jorge de; Costa Andrade, Manuel da. Criminologia. O homem delinqüente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Ed., 1984. p. 444 ss.
30 VV.AA. Procedure penali D’Europa cit., p. 419.
31 Bueno Arús, Francisco; Miguel Zaragoza, Juan de. Manual de derecho penal internacional. Madrid: UPC, 2003. p. 64.
32 Vid., com detalhes, por todos, Barcelos de Souza, José. Investigação direta pelo Ministério Público. Revista do IBCCRIM, n. 44, p. 364 ss.
33 Baumann, Jürgen. Derecho procesal penal cit., p. 168; VV.AA. Procedure penali D’Europa cit., p. 420.
34 VV.AA. Procedure penali D’Europa cit., p. 420.
35 VV.AA. Procedure penali D’Europa cit., p. 418-419.
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