Direito Comparado.
“TÍTULO:
Estudo do direito comparado
Autor: EDILTON MEIRELES: Mestre e Doutor em Direito (PUC/SP)
Juiz do
Trabalho da 34ª Vara do Trabalho/SSa/Ba.
Professor
de Processo Civil na UNIFACS/Ba.
Professor
Permanente no Mestrado da FDUCSal.
Professor
Colaborador no Mestrado e Doutorado da FDUFBa.
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Horto Florestal
Salvador – Bahia
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Estudo
do direito comparado
Edilton Meireles
Juiz do Trabalho da 34ª Vara do Trabalho/SSa/Ba. Mestre e Doutor em
Direito (PUC/SP). Professor de Processo Civil na UNIFACS/Ba.
Sumário. 1. Introdução. 2.
Distinções. 3. Critérios comparativos. 4. Conclusões. 5. Bibliografia.
Resumo: O estudo do direito
comparado não se confunde com a menção ao direito estrangeiro, comunitário ou
internacional. Em um trabalho científico, o estudioso deve adotar critérios
para escolha do direito não-nacional que deseja mencionar em caso de estudo do
direito comparado. Essa mesma preocupação deve ter, ainda, o juiz ou o
doutrinador quando busca fundamentar seus trabalhos. O autor, assim, procura
mostrar os critérios que devem ser adotados nessa escolha o estudo do direito
comparado.
Palavras-chaves: Direito
comparado; direito estrangeiro; estudo.
Abstract:
The study of comparative law? doesn´t become mixed up with the reference to the
foreign law, communitarian law or international one. In a scientific study, the
researcher must take some criteria as a basis to choose the non-national law
which he wishes to mention, if the study of comparative law? should
happen. The judge or the instructor must also be concerned with, in case they
need to look into their works. Thus, the author looks for showing the criteria
that should be used in the choice of the study of comparative law?.
Key
words: Comparative Law?; foreign law; study
1. Introdução
O direito comparado é, sem dúvida, instrumento de estudo sem
comparação, utilizando-se de um trocadilho. Tal recurso, aliás, hoje, num mundo
globalizado, tem muito mais razão de ser, especialmente nas novas áreas da
ciência jurídica, como as que cuidam das questões ambientais, do direito
genético e do comércio eletrônico.
Mas a utilidade do direito comparado não se restringe as essas
novas áreas do direito. Mesmo para o velho direito comercial (empresarial), v.
g., o direito comparado constitui fonte de estudo dos seus novos institutos, a
exemplo dos contratos de franquia, factoring,
etc. Outras áreas, como do direito processual, constitucional, etc. muito de
valem do direito comparado para suas pesquisas e desenvolvimento.
E é justamente por esse papel do direito comparado que procuramos
apontar os caminhos a serem trilhados no seu estudo.
É preciso esclarecer, antes de adentrarmos propriamente no tema,
que a comparação pode ser feita visando a diversos objetivos.
Assim, podem-se comparar os sistemas jurídicos de modo a revelar
as suas diferenças, como as suas semelhanças, etc.
No estudo acadêmico, todavia, é muito comum à referência ao
direito, doutrina e jurisprudência estrangeiras principalmente para reforçar o
entendimento sustentado na dissertação ou tese. E é em relação a esse tema que
se volta o presente trabalho, que procura abordar as questões que devem ser observadas
nesse estudo do direito não-nacional quando se tem em vista a busca de
fundamentos para a posição doutrinária ou tese sustentada.
2. Distinções
Direito comparado não se confunde com o direito comunitário ou com
o direito internacional. Este último deriva do conjunto de regras firmadas
entre os diversos Estados nacionais ou organismos supranacionais. O direito
comunitário seria uma espécie de direito internacional, só que composto de
regras firmadas por um limitado número de Estados nacionais reunidos em
sociedade, formando uma comunidade supranacional.
Além disso, o direito comparado também não se confunde, como sói
ocorrer via de regra, com o direito estrangeiro.
Direito estrangeiro é o conjunto de regras estatais que não
pertencem ao ordenamento jurídico pátrio. É, por exemplo, a legislação
argentina, a legislação italiana, americana, etc. Já o direito comparado, por
sua vez, é uma ciência. Ciência com métodos próprios que procura “construir, de modo científico, sistemático
e objetivo, a partir dos resultados da microcomparação, uma nova matéria”,
esclarecendo, ordenando e classificando, a partir da unidade das regras e dos
princípios, “em um todo coerente a
multiplicidade caótica dos microrresultados fornecidos pela microcomparação”[1].
Através do direito comparado se busca, enfim, “colher a posição exata dos ordenamentos e dos sistemas, uns em relação
aos outros. Por fim, ajuda a compreender, mediante uma visão sintética e
coerente que deriva de uma radical mudança de perspectiva, o universo jurídico
no qual hoje vivemos”[2].
O direito comparado, portanto, não é simples referência à
legislação estrangeira. É uma ciência que procura conhecer os diversos
ordenamentos jurídicos a partir de estudos comparativos e sistemáticos.
Comparação “de direito, e não apenas de leis”[3].
3. Critérios Comparativos
Antes de apontar os critérios comparativos para definição do
direito alienígena mais próximo do nosso, é preciso relembrar que “os ordenamentos jurídicos são algo bem
distinto da simples soma das suas partículas jurídicas elementares”[4].
Eles se formam, em realidade, direta ou indiretamente, pelo “sistema de valores”[5].
Ou, como definiu, Claus-Wilhelm Canaris, “sistema jurídico
como ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais”[6].
Não basta, portanto, conhecer o direito positivado. É preciso
pesquisar a estrutura determinante do sistema jurídico, pois, como ensina
Miguel Reale, “o direito comparado não
pode se reduzir ao mero confronto de códigos e leis de diversos povos, sem se
levar em conta as estruturas sociais e políticas de cada um”[7].
Para tanto, o jurista pode se valer de dois métodos comparativos:
a macro-comparação e a micro-comparação. Na macro-comparação, o operador do
direito realiza a “comparação entre
sistemas jurídicos considerados na sua globalidade”[8].
Já na micro-comparação, procede na comparação “entre institutos jurídicos afins em ordens jurídicas diferentes”[9].
No estudo do direito comparado, no entanto, quando se quer cuidar
de determinado tema, enriquecendo-se as dissertações ou mesmo procurando
fundamento para a tese sustentada, é necessário, primeiro, que se faça à macro-comparação,
para depois, selecionados os ordenamentos estatais compatíveis com os valores
aceitos no Brasil, partir para as micro-comparações, tendo em vista determinado
instituto jurídico.
Leontin-Jean Constantinesco, nessa trilha, menciona que os
sistemas de valores em cada ordenamento jurídico se compõem de elementos
determinantes e fungíveis. Determinantes seriam aqueles elementos que “atribuem a todo o ordenamento a sua
individualidade específica; são eles que o determinam, fixando as estruturas
fundamentais, que condiciona estes fatores e, com eles, o perfil próprio e a
morfologia específica de cada ordem jurídica”[10].
Eles seriam aqueles princípios gerais que formam os “valores fundamentais mais profundos” de uma ordem jurídica[11].
Os elementos fungíveis seriam aqueles que giram em torno dos
determinantes, tendo “papel mais técnico
do que ideológico e teleológico”[12].
São mais numerosos, mas exercem papel secundário, “já que se limitam a completar o perfil do respectivo ordenamento sem
determiná-lo. São fungíveis porque a modificação ou a sua substituição não
mudam as estruturas fundamentais e deixam intactas a morfologia originária e
específica da ordem jurídica que os contém”[13].
Definidos os valores fundamentais de cada ordenamento jurídico, em
seus princípios gerais, cabe, então, ao estudioso do direito comparado buscar a
identidade dos elementos determinantes entre os diversos ordenamentos
jurídicos.
Constantinesco aponta nove elementos determinantes. Alerta,
todavia, que “é importante especificar
que eles representam mais um grupo de elementos do que fatores individuais e
que eles são tão complementares e vinculados uns aos outros que, freqüentemente
a mesma unidade pode figurar em categorias diferentes”[14].
Os mais importantes seriam, no pensamento do mestre romeno, a “concepção”
e o “papel do Direito”. Isso porque “o
conceito de Direito pode variar de um ordenamento a outro, e isso implica que
as suas funções e o seu papel podem ser muito diferentes”[15].
Em suma, deve se definir se o Direito apenas é instrumental, estando a serviço
do Estado, como nos sistemas comunistas, ou não[16].
O terceiro elemento determinante apontado por Constantinesco “compreende as relações de incertezas
existentes entre o ‘dado’ e o ‘construído”[17],
ou seja, entre a realidade
socioeconômico-político-histórica e o ordenamento jurídico sobreposto.
O quarto elemento seria a “constituição
econômica da respectiva ordem jurídica”[18].
Isso porque a constituição econômica “domina
os problemas da propriedade, da sucessão, da livre circulação dos bens, dos
contratos e da autonomia dos particulares, da liberdade de iniciativa
econômica, de exercer uma profissão”[19],
etc.
Em seguida, teríamos, como quinto e sexto elementos determinantes,
a concepção e o papel do Estado (e não, do Direito). Tais elementos estariam
vinculados às idéias do Estado do Direito e às funções do Estado e suas
relações com o Direito, a posição dos partidos políticos, a pluralidade de
poderes, os direitos fundamentais, etc.
O sétimo elemento “diz
respeito às fontes do Direito e à sua hierarquia”[20]. O
oitavo elemento seria aquele que “concerne
à interpretação das leis e do Direito, à posição do juiz e ao seu papel na
interpretação”[21].
Por fim, como novo elemento determinante, teríamos as “noções e as categorias jurídicas
fundamentais”[22].
Aqui, por exemplo, além de outras, reside um dos principais pontos de
divergência entre os sistemas da civil law e da common law. Isso porque aquele
primeiro está vinculado aos conceitos e categorias oriundas do direito romano,
enquanto o segundo criou noções e classificações próprias quanto às categorias
jurídicas fundamentais.
Os comparativistas, ainda, partem dos diferentes tipos de sistemas
para estudo do direito comparado. Sistema jurídico entendido como “um conjunto mais ou menos amplo de
legislações nacionais, unidas por uma comunidade de origem, de fontes, de
concepções fundamentais, de métodos e de processos de desenvolvimento”[23].
A classificação mais citada entre os doutrinadores é aquela
oferecida por René David. Preferindo usar a expressão “famílias” ao invés de
“sistemas”[24],
o professor René David aponta a seguinte
classificação:
a)
a família romano-germânica (civil
law);
b)
a família da common law;
c)
a família dos países comunistas;
d)
outras famílias concebidas a partir de ordens social e de direito
diversas, englobando os países do Oriente, da África e os que fundam o Direito
na religião[25].
Contudo, é evidente que a partir da simples classificação dos sistemas
jurídicos não conseguirá o operador do direito alcançar seu desiderato de
fundamentar sua tese ou tão-somente enriquecer sua dissertação com sólida base
científica escolhendo a norma estrangeira que melhor se ajuste ao instituto
estudado. Para tanto, basta lembrar que, no sistema romano-germânico, situam-se
países tão dispares como o Brasil e a Escócia (que não pertence ao sistema da common law, como, a princípio, pode-se
pensar)[26].
É preciso, desse modo, combinar os diversos critérios, extraindo-se regras
lógicas e seqüenciais.
Por óbvio, ainda, não se tem como
abordar qualquer tema em comparação com todos os ordenamentos jurídicos
estatais. Seria uma tarefa quase impossível ou para uma vida toda. Correto é
selecioná-los. Nessa seleção, todavia, devem-se adotar critérios pertinentes[27].
Primeiro, deve-se partir da classificação do professor René David.
Logo, pertencendo o Brasil ao sistema romano-germânico, ficam, a princípio,
afastados os países integrantes da common
law, os de sistema comunista, os de sistemas tradicionais (milenares), como
os países orientais (Japão, Coréia, etc), os de ordens sociais diversas
(africanos) e os que fundam o direito na religião (Irã, Israel, Arábia Saudita,
etc).
O segundo critério ou elemento determinante seria o político, ou
seja, saber se o sistema jurídico está fundado num Estado Democrático de
Direito ou não. Afastado, em primeiro plano, o aspecto econômico com a
diferenciação do sistema comunista, o político se sobressai. E quando falamos em Estado Democrático
de Direito estamos nos referindo a um princípio fundamental: o da igualdade.
Assim, numa segunda etapa, cumpre separar os sistemas jurídicos
fundados nos princípios do Estado de Direito e da igualdade daqueles que se
afastam deles. Os países autoritários, ditatoriais, etc. ficariam assim
afastados nessa segunda etapa comparativa, pois, sendo o Brasil um país onde
impera o Estado Democrático de Direito, não pode o operador do direito buscar
uma regra num sistema jurídico em que a igualdade não é observada.
Exemplo recente se tem em relação à África do Sul (que pertence ao
sistema romano-germânico e não ao da common
law), onde imperava o regime da discriminação racial. Logo, não se poderia
buscar uma regra comparativa num sistema onde os seres humanos eram tratados
com desigualdade.
O terceiro critério seria quanto a pertencer a uma mesma
comunidade internacional. Isso porque, entre os países comunitários, existe uma
tendência a igualar as legislações nacionais. Logo, é preferível buscar uma
regra num país comunitário do que naquele que esteja fora. Na Itália, por
exemplo, preferível seria estudar o ordenamento jurídico da França do que o
brasileiro.
O Brasil, porém, não integra, ainda, qualquer bloco comunitário,
lembrando que o MERCOSUL não passa de mera união aduaneira, onde a soberania
nacional se mantém intocável. E o que caracteriza os países comunitários é o
rompimento com o conceito de soberania. Os países comunitários abrem mão, em
parte, de suas soberanias em prol do convívio harmonioso em comunidade supranacional.
O quarto critério que podemos adotar é o da afinidade
sociopolítico-cultural-histórico. Este seria o terceiro elemento determinante
referido por Constantinesco.
Óbvio que, entre selecionar um ordenamento jurídico de país mais
próximo culturalmente do Brasil daquele mais distante, é preferível ficar com a
primeira opção. Entre o direito argentino, por exemplo, e o alemão, ao certo
mais compatível será o daquele e não, o deste[28].
Estariam, assim, a princípio, mais próximos do nosso Direito os
ordenamentos jurídicos dos países da América Latina, preferindo-se os da
América do Sul aos da América Central e ao México (único país latino na América
do Norte).
Entre os países europeus, mais próximos, por questões culturais,
políticas e históricas, estariam Portugal, Espanha, Itália e França. Mais
distantes, por exemplo, a Bélgica, a Holanda, os países escandinavos, a
Alemanha, a Áustria, etc. Aliás, colocaríamos, inclusive, mais próximos do
sistema jurídico brasileiro os ordenamentos jurídicos português e espanhol,
seguidos do italiano e do francês, do que os ordenamentos jurídicos dos nossos
vizinhos da América do Sul. Isso porque muito maiores influências tiveram e têm
os sistemas jurídicos desses países europeus sobre o brasileiro, do que dos
países fronteiriços.
Vale ressaltar, ainda, que, conquanto, por razões
político-histórico-culturais, a Alemanha esteja mais distante de nossas
tradições jurídicas, não se pode negar que o direito tedesco exerceu e ainda
exerce forte influência em nossa legislação e, por via de conseqüência, na
formação do nosso sistema jurídico em seus valores e princípios gerais.
Nada mais natural, portanto, do que buscar na “fonte” alemã os
fundamentos do direito nacional. Pode-se, então, utilizar-se do critério “cabeça de estirpe”, ou seja, “não sendo viável a seleção de todas as
ordens jurídicas do mundo, dar-se-á preferência às mais relevantes por serem
‘cabeças de estirpe’ de famílias de direitos ou por força da importância
político-econômica dos países onde vigoram”[29].
Assim, como todos esses ordenamentos jurídicos acima citados pertencem
à mesma família romano-germânico (civil
law), procura-se dar preferência pelas cabeças de estirpe, que, in casu, seriam os ordenamentos
jurídicos francês e alemão[30].
Mais remotamente, pode-se dar preferência pelo ordenamento jurídico italiano,
que serve de fonte de inspiração aos nossos legisladores em diversas áreas e
aos sistemas jurídicos português e espanhol, em face das afinidades cultural-históricas.
Recorrendo-se à família da common
law, a comparação, de preferência, deve ser feita com o direito inglês,
pois gênese de todos os demais da mesma estirpe, e com o direito
norte-americano, pela própria importância e relevância cultural, política e
econômica que atualmente desfruta perante o resto do mundo[31].
4. Conclusão
No estudo do
comparado, inicialmente,
a partir das macro-comparações, conforme critérios apontados acima, entre os
diversos ordenamentos jurídicos nacionais, deve-se optar, logicamente, por
aqueles que têm a mesma matriz jurídica que o nosso, isto é, sejam da mesma
“família” da civil law.
Entre esses, devem ser
selecionadas as “cabeças de estirpe”,
ou seja, aqueles ordenamentos jurídicos que influenciam os demais da mesma
família. Assim, considerando as regras do direito privado (civil) como um todo,
alcançamos os ordenamentos jurídicos da França e da Alemanha. Entretanto, em
face das fortes influências exercidas sobre nosso direito, pode-se ampliar esse
estudo comparativo aos ordenamentos jurídicos da Espanha, Portugal e Itália, sendo
que, em relação aqueles dois primeiros países, em face dos laços históricos e
culturais que os vinculam ao Brasil.
Para completar o estudo,
considerando o grau de desenvolvimento sócio-econômico, pode-se fazer menção,
ainda, a outros ordenamentos jurídicos, a exemplo da Holanda, Bélgica ou mesmo
da Suíça, etc.
Nessa mesma trilha, e ainda da
mesma família jurídica, mas considerando como fatores preponderantes o mesmo ou
próximo estágio de desenvolvimento sócio-econômico, as afinidades culturais, a
localização geográfica (América Latina) e a influência que exercem sobre os
demais países da região, podem ser selecionados para desenvolvimento do estudo
comparado os ordenamentos jurídicos da Argentina e do México. Outros podem ser
escolhidos. Importante, no entanto, é que haja uma escolha racional e
pertinente.
Ainda que não sejam da mesma
matriz jurídica predominante no Brasil, não se pode olvidar de fazer menção,
ainda, aos ordenamentos jurídicos dos EUA e da Inglaterra, em decorrência da
influência cultural e política exercida por esses países, bem como em
consideração ao alto desenvolvimento e sócio-econômico de ambos”.
Advirta-se, porém, para finalizar, que os critérios
acima, longe de serem regras rígidas, apenas servem de balizamentos nesse
tortuoso caminho de estudar o direito comparado.
5. Bibliografia
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[1] Leontin-Jean Constantinesco, Tratado de direito
comparado, p. 342.
[2] Ibidem, p. 343.
[3] Jean-Michel Servais, Elementos de direito
internacional e comparado do trabalho, p. 19.
[4] Ibidem, p. 331.
[5] Ibidem, mesma página.
[6] Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemático e conceito de
sistema na ciência do direito, p. 77.
[7] Lições Preliminares de Direito, p. 305.
[8] Carlos Ferreira de Almeida, Introdução ao direito
comparado, p. 9.
[9] Ibidem, p. 10.
[10] Op. cit., p. 332.
[12] Leontin-Jean Constantinesco, op. cit., p. 332.
[13] Ibidem, p. 332-333.
[14] Ibidem, p. 334.
[15] Ibidem, mesma página.
[16] Sobre a teoria do direito nos regimes marxistas,
cf. Eugeny Bronislanivich PASUKANIS, A teoria geral do direito e o marxismo.
[17] Ob. cit., p. 335.
[18] Ibidem, mesma página.
[19]
Ibidem, mesmo página.
[20] Ibidem, p. 336.
[21] Ibidem, mesma página.
[22] Ibidem, mesma página.
[23] Marc Ancel, Utilidade e métodos do direito
comparado, p. 58.
[24] Os grandes sistemas do direito contemporâneo, p.
16-17.
[25] Apud Guido Fernando Silva Soares, Common law, p.
25. Para quem deseja conhecer as diferenças entre os sistemas da common law e
da civil law, cf. esta obra, p. 31-81.
[26] Ibidem, p. 52. Interessante notar que o autor dessa
obra esclarece que o Estado da Lousiania, nos EUA, também mantém um sistema
jurídico romano-germânica. A Escócia teria um sistema misto, mas
prevalentemente romano-germânico. Sobre as diferenciações entre esses diversos
sistemas, cf. Marc Ancel, op. cit., p. 59-66.
[27] Sobre
a utilização do direito comparado para elaboração de pesquisas acadêmicas,
pode-se consultar, ainda, Pablo Jiménez Serrano, in Como utilizar o direito
comparado para a elaboração de tese científica, passim,
[28] Contra a subdivisão do sistema romano-germânico
entre países latinos e países de direito germânico, cf. Marc Ancel, op. cit.,
p. 60-61.
[29] Carlos Ferreira de Almeida, op. cit., p. 29.
[30] Ibidem, p. 35.
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