Tutela penal ambiental.
“A viabilidade da tutela penal ambiental
Lorenna Fernandes Carneiro
Graduanda do 8.º Período de Direito na UNITRI.
Graduanda do 8.º Período de Direito na UNITRI.
Rafhaella Cardoso Langoni
Mestranda em Direito Público pela UFU.
Docente da Graduação em Direito na UNITRI.
Mestranda em Direito Público pela UFU.
Docente da Graduação em Direito na UNITRI.
Resumo: Notoriamente, foi a partir da promulgação da Carta Magna de 1988 que se
pôs fim à controvérsia se o “meio ambiente ecologicamente equilibrado” deveria,
em caráter de direito fundamental, ser protegido penalmente, tendo como
sujeitos passivos não só as presentes, mas também as futuras gerações. A Lei
Maior estabeleceu “um mandato expresso de criminalização das condutas lesivas
ao meio ambiente”, sendo assim, entende-se como uma determinação constitucional
da necessária proteção desse bem pelo Direito Penal. O que é ainda importante
se destacar o papel dos mecanismos de controle instituídos posteriormente, por
determinação constitucional, a citar a Lei 9.605/1998 (Lei de Crimes
Ambientais), bem como a Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança), dentre outras,
por representarem meios repressivos e, notadamente, preventivos aos novos
riscos surgidos com a globalização. Cumprindo a mencionada determinação
constitucional, a Lei 9.605/1998 impôs medidas administrativas e penais às
condutas lesivas ao meio ambiente. Ao iniciar a abordagem da estrutura
dogmática da tutela penal ambiental, faz-se de suma importância ressaltar
alguns pontos de debate: como viabilizar a proteção do meio ambiente, pautada
em critérios de prevenção, precaução com as tradicionais garantias penais
relacionadas ao modelo de injusto e responsabilização penal? Em busca de
argumentos acerca da sua viabilidade (ou não), este estudo analisa alguns dos
principais óbices ao Direito Penal Ambiental, tais como: a dificuldade de
definição do bem jurídico; as novas formas de tipificação (tipos penais em
branco, abertos, de perigo abstrato) e a constante referência ao Direito
Administrativo (o que leva à chamada “assessoriedade administrativa”). Feitas
as considerações gerais acerca da responsabilização penal ambiental, tal como
se encontra legislada no Brasil, caberá agora, como objetivo deste estudo,
promover ao aprofundamento das questões mais pontuais relativas aos problemas
dogmáticos suscitados com a inserção da Lei 9.605/1998 e as demais normas
penalizadoras de condutas lesivas ao ambiente, a fim de se verificar, ao final,
quais os possíveis critérios normativos e dogmáticos para a legitimação e
viabilidade desta atuação punitiva, ou, em resposta negativa, indicar quais os
meios não penais mais eficazes na proteção deste direito fundamental.
Palavras-chave: Viabilidade; Tutela penal; Meio ambiente.
Abstract: Notably, it was with the enactment of the 1988- Constitution that
an end was put to the controversy whether the “ecologically balanced
environment” should, as a fundamental right, be criminally protected and
consider, not just current, but also future generations as taxable persons. The
Constitution established a “clear court order that criminalizes harmful
behavior towards the environment”, this is then understood as a constitutional
determination for the due protection of this interest by criminal law. It is
also important to highlight the role of control mechanisms that are later
introduced by law no. 9.605/1998 (the law for environmental crimes), as well as
law no. 11.105/2005 (the law for bio-security) amongst others, since they
represent repressive and preventive measures in regards to the new risks that
have that resulted from globalization. Complying with what was mentioned
before, law no.9.605/1998 established administrative and criminal measures for
harmful behavior towards the environment. When establishing the dogmatic
structure for criminal environmental protection, it is very important to
highlight some points of debate: how to make environmental protection feasible
based on measures of prevention and precaution based on the traditional
criminal guarantees related to the unjust model and criminal liability? In
search of arguments related to its feasibility (or not), this paper analyzes
some of the main obstacles for environmental criminal law, such as, the
difficulty to define legal interest, the new forms of criminal classification
(blank criminal types, open ones, abstract danger) and the constant reference
to administrative law (which leads to the so-called (“administrative aid”).
Once general considerations are made in relation to environmental criminal
liability as legislated in Brazil, the objective of this paper is to promote a
more in depth understanding about some precise points related to the dogmatic
problems associated to the insertion of law no. 9.605/1998 and other punishing
norms for harmful behavior towards the environment in order to check, at the
end, which are the possible normative and dogmatic criteria for the
legitimization and feasibility of this punitive intervention or, on the other
hand, indicate which are the most efficient non-criminal measures to protect
this fundamental right.
Key words: Feasibility, criminal protection, the environment.
Sumário: Introdução – 1. Dos fundamentos de proteção ao meio ambiente: 1.1
Aspectos histórico-legislativos de proteção ao meio ambiente – 2. Da tutela
penal ambiental: 2.1 Histórico legislativo – 3. Do bem jurídico tutelado – 4.
Da viabilidade da tutela penal ambiental – 5. Conclusão – 6. Referências
bibliográficas.
Introdução
A profunda transformação de ameaças civilizacionais à natureza, em
ameaças sociais, econômicas e políticas sistêmicas representa o real desafio
das presentes e futuras gerações, o que justifica o conceito engajado pelo
sociólogo alemão Ulrich Beck de que a sociedade pós-industrial
ou contemporânea é, em seus termos, uma “sociedade de risco” de modernização
reflexiva em razão da conjugação simultânea dos elementos de
modernização da sociedade industrial ou de classes.
No final do século XX, vale dizer: a natureza é sociedade,
sociedade também é natureza. Dessa nova era, decorrem inúmeros riscos e
perigos, presentes em várias atividades, por exemplo: no Meio Ambiente, na
Economia, no terrorismo, nas epidemias, em todos os produtos postos à venda,
nos remédios, nos tratamentos de saúde, na biotecnologia, nos serviços, na
poluição, na Internet, nos alimentos etc.
Esses riscos são transnacionais; a globalização proporciona a sua rápida
difusão, de lugar a lugar do mundo, trazendo consigo ameaças nem sempre
controláveis. Vários autores afirmam que a Constituição Federal de 1988, na
seara das Constituições Modernas, destacou especial papel ao meio ambiente,
destinando ainda diversas outras normas no Texto Constitucional sobre o
assunto, que cuida de um bem jurídico indispensável para a vida das presentes e
futuras gerações.
A conservação do meio ambiente e a realização de um desenvolvimento
sustentável são imprescindíveis à sadia qualidade de vida e à própria
preservação do planeta e da raça humana. Diante do mandato expresso de
criminalização estampado no art. 225 da Constituição Federal, no qual
o legislador constituinte determinou a obrigatória tutela penal do meio
ambiente, tanto em relação às pessoas físicas quanto às jurídicas que venham a
lesionar referido bem jurídico, faz-se de suma importância promover uma
adequação da conjuntura esperada para a proteção desse interesse, refazendo-se
os critérios normativos necessários para uma atuação penal legítima.
São tarefas deste estudo identificar as atuais conjunturas da proteção
jurídico-penal do meio ambiente, analisando a atuação realizada por este
sistema, para uma abordagem acerca de sua legitimidade. Para tanto, importante
se faz localizar sua posição dentro dos chamados bens jurídicos difusos ou
coletivos, e, com isso, investigar a idoneidade da necessidade de tutela por
meio do Direito Penal.
Além disso, missão inarredável deste trabalho consiste, ainda no
parâmetro da análise da viabilidade da intervenção penal, averiguar quais são
as técnicas de tutela utilizadas comumente pelos ordenamentos jurídicos,
possibilitando-se um levantamento de critérios político-criminais e dogmáticos
para mantença dos princípios da ofensividade, proporcionalidade e intervenção
penal mínima, tão importantes para a consolidação de um Direito Penal que
intenta cumprir suas funções sociais.
Servem para a elaboração deste estudo, precipuamente, a pesquisa teórica
ou bibliográfica, pelo levantamento das principais obras (livros, artigos,
teses, dissertações e periódicos) tanto de autores nacionais quanto
estrangeiros. Destaque-se, não obstante, a pesquisa documental, seja mediante
textos legais, seja por meio dos trabalhos jurisprudenciais referentes à
proteção penal ambiental, tanto no Brasil quanto em outros Estados.
1. Dos fundamentos de proteção ao meio ambiente
1.1 Aspectos histórico-legislativos de proteção ao meio ambiente
No Brasil, seguindo uma tendência internacional, tanto em matéria
constitucional quanto infraconstitucional é possível constatar um grande número
de normas relacionadas à tutela do meio ambiente nas searas cível,
administrativa e penal.
Inicialmente, insta ressaltar que a proteção do meio ambiente
atualmente, coroada como “direito fundamental”, 1 não é mais nenhuma dúvida para os
operadores do Direito, pois a Carta Magna brasileira de 1988 deixou claro que “o
direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo, para a sadia qualidade de vida humana, não só às presentes, como às
futuras gerações”, é condição mínima para a dignidade da pessoa humana nos
contornos atuais.
No âmbito internacional, o meio ambiente também foi consagrado como
direito fundamental em outros ordenamentos, tais quais: a Lei Fundamental Alemã
(1949, com a reforma de 1994), a Constituição Portuguesa de 1976, a
Constituição Espanhola de 1978, a Francesa de 1958 (com a incorporação da Carta
do Meio Ambiente de 2004) etc. Na América do Sul, as Constituições: da
Argentina de 1994, a Peruana de 1979, e mais recentemente, as Constituições
Equatoriana (2008) e Boliviana (2009) (cf. Sarlet, 2012, p. 36).
Na visão de Ingo Wolfgang Sarlet, o reconhecimento de um
direito fundamental a um ambiente ecologicamente equilibrado, tal como tem sido
designado com frequência, ajusta-se, consoante já enfatizado, aos novos
enfrentamentos históricos de natureza existencial postos pela “crise
ecológica”, complementando os já amplamente consagrados, ainda que com
variações importantes, direitos civis, políticos e socioculturais, aumentando
significativamente os níveis de complexidade (Sarlet, 2012, p. 36). Conforme Sarlet, “o
reconhecimento de um direito fundamental ao meio ambiente (ou à proteção
ambiental) constitui aspecto central da agenda político-jurídica contemporânea” (Sarlet,
2012, p. 36).
Para Perez Luño, a incidência direta do ambiente na
existência humana (sua transcendência para o seu desenvolvimento ou mesmo
possibilidade) é que justifica a sua inclusão no estatuto dos direitos
fundamentais, considerando o ambiente com todo o conjunto de condições externas
que conformam o contexto da vida humana (Perez Luño, 1995).
Entretanto, esta preocupação fundamental das Cartas Magnas Modernas nem
sempre se deu da mesma forma e em igual proporção como hoje. Promovendo-se a um
levantamento histórico das normas protetoras do meio ambiente é possível
afirmar que tal bem foi protegido de várias formas, em diferentes épocas,
havendo menção de preocupações em civilizações pré-cristãs.
Em termos mundiais, a preocupação com o meio ambiente foi posta mais
sensivelmente em finais do século XIX. Em 1876, na Inglaterra, já havia
legislação sobre preservação das águas contra a poluição, mas só no pós Segunda
Guerra é que as legislações tornaram-se mais contundentes sobre o meio ambiente
(Silveira, 2003, p. 134).
Foi graças a um intenso debate acerca da proteção ecológica no âmbito
dos Tratados e Acordos Internacionais, que a sensibilização constitucional em
torno do meio ambiente foi alcançada. Apenas de forma exemplificativa, cabe
aqui listar importantes atos no âmbito do Direito Internacional sobre a
proteção ao meio ambiente, quais sejam: a Declaração de Estocolmo das Nações
Unidas de 1972; o Protocolo de San Salvador que foi adicionado à Convenção
Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais de 1988; a Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento de 1992 (ECO-92); a Convenção sobre Diversidade Biológica de
1992; o Protocolo de Kyoto de 1997; o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança
em 2000; a Convenção de Aarhus de 2001 e, mais recentemente, a Conferência “Rio
+20”, celebrada no Brasil em 2012, para confirmar as propostas firmadas neste
país em 1992.
Historicamente, no Brasil, segundo José Afonso da Silva (2009,
p. 35-36), a tutela jurídica do meio ambiente sofreu profundas transformações.
Durante muito tempo, predominou a desproteção total, já que a concepção
altamente privatística do direito de propriedade nos ordenamentos passados,
obstaculizaram a ação do Poder Público em prol do meio ambiente.
No período marcado pela era colonial, ou seja, à época da dominação
portuguesa, as Ordenações do Reino possuíam alguns artigos protegendo as
riquezas florestais. Tinham-se nas Ordenações Afonsinas a proibição do corte
deliberado de árvores frutíferas, nas Ordenações Manuelinas de 1521, a
proibição à caça de determinados animais e a preocupação com as riquezas
minerais.
Com a Criação do Governo Geral no Brasil, vários regimentos mantiveram a
proibição de corte de árvores (já que Portugal se preocupava com o extravio de
madeira e pau-brasil para outros países), e, sob a vigência das Ordenações
Filipinas, em 1605 houve a edição do Regimento sobre o Pau-Brasil, que continha
vários tipos penais ecológicos, inclusive normas sobre proibições de se sujar
as águas e matar os peixes. Além disso, segundo Ivete Senise Ferreira,
o referido regimento continha um verdadeiro zoneamento ambiental (Ferreira,
1995, p. 78), responsável por determinar a delimitação das áreas de
matas e florestas que deveriam ser mantidas.
Sob a vigência da Constituição de 1824, o Código Penal do Império de
1830 previa punição para o corte ilegal de madeiras em seus arts. 178 e 257,
além de estar previsto na Lei 601 de 1850 sanções administrativas e penais para
a derrubada de matas e realização de queimadas (Sirvinskas, 2004, p. 3).
Entretanto, no Texto Constitucional de 1824 a única referência à matéria
ambiental foi feita indiretamente apenas no que dizia respeito à proibição da
existência de indústrias contrárias à saúde do cidadão (vide art. 179, n. XXIV)
(Milaré, 2011, p. 183).
A Constituição Republicana de 1891 trazia em seu art. 34, n. 29, a
competência legislativa da União para legislar sobre matéria envolvendo terras
e minas nacionais (Milaré, 2011, p. 183). Nessa primeira fase de
Brasil-República, a proteção ambiental foi de certa forma encontrada a partir
dos arts. 554 e 572, ambos do Código Civil de 1916, onde surgem as primeiras
normas para proteger os problemas sanitários e de vizinhança urbanos (Milaré,
2011, p. 183). Depois veio o Regulamento de Saúde Pública em 1923, que buscava
inspecionar os estabelecimentos industriais.
Até então, o Brasil não possuía nenhuma legislação específica para
tratar da tutela do ambiente. Isso só veio a ocorrer por influência da
Constituição de 1934, quando em seu Texto Constitucional (arts. 10, III, e 148)
determinava a proteção das belezas naturais, patrimônio histórico, artístico e
cultural e determinou à União a competência legislativa em matéria de
exploração mineral, água, caça e pesca e florestas (art. 5.º, XIX, j).
Nessa mesma época foram editados importantes textos legais sobre disposições
específicas de proteção ao meio ambiente, tais como o Código Florestal e o
Código das Águas (Milaré, 2011, p. 183).
As Constituições que seguiram à de 1934 também trouxeram algumas
inovações acerca do tema. Por exemplo, tanto nas Cartas Magnas de 1937 (arts.
16, XIV; 18 ae e; e 134); de 1946 (em seu art.
175), de 1967 (arts. 8.º, XVII, h; 172, parágrafo único) e até na
outorgada pela Junta Militar de 1969 (arts. 172 e 180, parágrafo único), havia
normas para a defesa do patrimônio histórico, paisagístico e cultural, bem como
havia delimitada a competência da União para legislar sobre normas riquezas
minerais, águas, florestas, caça e pesca etc. (Milaré, 2011, p. 183).
De acordo com Fiorillo, cabe também ressaltar que a Lei de
Ação Popular (Lei 4.717/1965) foi um dos primeiros diplomas que, apesar de
tratar de normas de caráter instrumental, destacou questões de direito material
fundamentais, como a necessidade de proteção de interesses da coletividade,
como é o meio ambiente (Fiorillo, 2011, p. 55).
Ressalte-se, conforme anotado por Milaré, que muito embora
existissem todos esses dispositivos constitucionais, a proteção dos elementos
do meio ambiente pelas Constituições brasileiras era feita de forma casual,
diluída e até acidental – focando precipuamente em temas como mortalidade
infantil, saúde e função da propriedade (Milaré, 2011, p. 184).
Foi a partir dos postulados advindos da Conferência das Nações Unidas
sobre o Meio Ambiente em Estocolmo – Suécia, em 1972, que houve uma
intensificação e aprofundamento da preocupação com a questão ambiental, sendo
que, em 1973, pelo Dec. 73.030, o Ministério do Interior cria a Secretaria
Especial do Meio Ambiente, que contava com um órgão consultivo sobre matéria
ambiental.
Logo em seguida vieram várias legislações esparsas, tais como: a Lei
6.902/1981, que versava sobre as áreas de preservação permanente e a Lei
6.938/1981, que dispõe sobre a Política Nacional sobre o Meio Ambiente. Aliás,
esta foi a primeira legislação brasileira em que se estabeleceu, pela primeira
vez, uma definição mais precisa sobre o que seria “meio ambiente”, tal como “uma
interação de ordem química, física e biológica que permite, abriga e rege a
vida em todas as suas formas” (vide art. 3.º da Lei) (Fiorillo, 2011,
p. 55).
Seguindo os reflexos dos debates jurídicos internacionais e
doutrinários, editou-se também outra importante norma de caráter instrumental
para a defesa do meio ambiente, qual seja, a Lei 7.347/1985, que trata do
instituto da Ação Civil Pública. Na redação do texto original dessa lei, houve
a primeira menção legal ao termo “direitos difusos e coletivos” no inciso IV do
art. 1.º, que após ter sido vetado pelo Presidente à época, foi trazido
novamente pelas modificações posteriores com a inclusão da Lei 8.078/1990, que
trata da definição dos direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais
homogêneos).
Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel (2011,
p. 17) afirmam que a Constituição Federal de 1988, na seara das Constituições
Modernas, destacou especial papel ao meio ambiente, destinando ainda diversas
outras normas no Texto Constitucional sobre o assunto, que cuida de um bem
jurídico indispensável para a vida das presentes e futuras gerações. A
conservação do meio ambiente e a realização de um desenvolvimento sustentável
são imprescindíveis à sadia qualidade de vida e à própria preservação do
planeta e da raça humana.
Conforme lecionado por Édis Milaré, as constituições
anteriores à de 1988 não tiveram a audácia de proteger o meio ambiente de forma
tão específica e global. Aliás, segundo Milaré, nas primeiras
constituições brasileiras, sequer havia sido empregada a expressão “meio
ambiente”, demonstrando um total descompromisso ou despreocupação com o próprio
espaço vital (Milaré, 2011, p. 183).
De acordo com José Afonso da Silva (2009, p. 19), “o
capítulo do Meio Ambiente é um dos mais importantes e avançados da Constituição
de 1988”. Para ele, o meio ambiente é a interação do conjunto de elementos
naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado
da vida em todas as suas formas. A integração busca uma concepção unitária do
ambiente, compreensiva dos recursos naturais e culturais.
Houve, na visão de Sarlet, “um esverdear” (2012,
p. 25) do Direito Constitucional não só no Brasil, como no mundo. Sem dúvidas,
a expressão de Milaré, intitulando a Constituição de 1988 como “Constituição
Verde”(Milaré, 2011, p. 147), revela o apreço que esta proporcionou à
proteção do meio ambiente, chegando o autor a afirmar que o Texto
Constitucional brasileiro é um dos mais avançados do Planeta em matéria
ambiental. Talvez seria esta a razão pela qual a Conferência das Nações Unidas
tenha elegido o Brasil para sediar tanto a RIO-92 quanto a recente RIO+20: a
tradição dos juristas brasileiros preocupados com a questão ambiental
(Sirvinskas, 2011, p. 5).
2. Da tutela penal ambiental
2.1 Histórico legislativo
Um dos primeiros tipos penais que se tem conhecimento consistia na
proibição do corte ilegal de árvores, que desde 1446, nas Ordenações do Reino
determinadas por D. Afonso IV, era considerado “crime de injúria ao rei” (Aceti
Junior, 2007, p. 49-50). Notadamente, o caráter penal dessa intervenção se
devia à grande preocupação da Coroa em punir mais severamente àqueles que
atentassem contra as riquezas florestais, já que a madeira era importante aos
projetos de navegação dos portugueses (Ferreira, 1995, p. 77).
Depois, em 1521, no período das Ordenações Manuelinas, que entraram em
vigor em 1521 no Brasil-Colônia, foram proibidas a caça de determinados animais
comestíveis e a extração de determinadas árvores frutíferas, para se garantir o
abastecimento dos alimentos que pudessem restar escassos na Coroa Portuguesa
(Ferreira, 1995, p. 77).
As ordenações filipinas também previam “crimes ecológicos” dessa
categoria, restringindo-se a caça e a pesca de animais, a morte de abelhas e de
gado e a poluição aquática.
Em geral, a legislação durante todo o período do Brasil-Colônia era de
pouca sistematicidade e bastante dispersa, não havendo uma unicidade nas regras
e aplicação das penas envolvendo tais “delitos” ao meio ambiente. Aliás, as
grandes distâncias dificultavam bastante a profusão dessas leis pelo
território.
No Código Penal de 1830, influenciado pela vinda da família portuguesa
ao Brasil em 1806, dispunha crimes contra o corte ilegal de árvores e ao
patrimônio cultural. Em 1850, a Lei das Terras trouxe disposições penais sobre
derrubada de matas e queimadas (Ferreira, 1995, p. 81).
Contudo, somente a partir de uma nova Constituição Democrática, como foi
a de 1934, é que se foi possível editar a primeira legislação brasileira que
trouxe aspectos específicos de tutela penal ambiental – o Código Florestal –,
instituído pelo Dec. 23.793/1934 e, no mesmo ano, editou-se também o Código de
Caça (Dec. 24.645/1934). Nessas legislações eram trazidos crimes e
contravenções penais contra abusos na utilização de florestas e de espécimes
animais.
Com a edição dos atuais: Código Penal (Dec.-lei 2.848/1940) e Lei de
Contravenções Penais (Dec. 3.688/1941), poucas foram as inovações em matéria de
proteção penal ambiental.
Somente mais à frente, é que se promoveu uma renovação nas tipificações
penais ambientais, promovidas, precipuamente, com a inserção do Código
Florestal instituído pela Lei 4.471/19652 e
por uma série de outras leis ambientais específicas (tais como a Lei
3.924/1961;3 Lei
5.197/1967;4 Dec.-lei
221/1967;5 Dec.-lei
303/1967;6 que,
entre outras normas,7 previram
crimes e penas para a poluição do solo, água e ar e a destruição de monumentos
do patrimônio histórico nacional).
Notoriamente, foi a partir da promulgação da Carta Magna de 1988, que se
pôs fim à controvérsia se o “meio ambiente ecologicamente equilibrado” deveria,
em caráter de direito fundamental, ser protegido penalmente, tendo como
sujeitos passivos não só as presentes, mas também as futuras gerações.
Cumprindo a mencionada determinação constitucional, a Lei 9.605, de 12
de fevereiro de 1998, impôs medidas administrativas e penais às condutas
lesivas ao meio ambiente.
Até o advento da Lei 9.605/1998, como dito, as leis penais ambientais
sofriam graves problemas de sistematização. Nesse ponto, a Lei Penal Ambiental
atual em comento teve o mérito, portanto, de sistematizar e unificar as
infrações penais contra o meio ambiente em um único diploma legal, embora ainda
haja infrações ambientais tipificadas em outros textos normativos (como no
Código Florestal, que inclusive, à época de elaboração deste trabalho
encontra-se em fase de reforma).
Quanto aos tipos penais, o Capítulo V, a partir do art. 29 da Lei
9.605/1998, traz o rol dos crimes contra o meio ambiente, divididos em: Crimes
contra a Fauna, Crimes contra a Flora, Crimes Ambientais ligados à Poluição,
Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimônio Cultural e dos Crimes contra
a Administração Ambiental. Quanto às espécies e os limites das penas aplicadas,
há em sua maioria penas privativas de liberdade, de reclusão (até cinco anos) e
detenção (até um ano), com causas especiais de aumento de pena, fora as penas
restritivas de direitos, prestação de serviços à comunidade e multa.
Ao iniciar a abordagem da estrutura dogmática da tutela penal ambiental,
faz-se de suma importância ressaltar o debate acerca da responsabilização penal
das pessoas jurídicas, em tese trazido no art. 225, § 3.º, da Constituição, verbis:
“as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os
infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,
independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.
A Lei 9.605/1998 não pareceu ter dirimido todas as dúvidas sobre tal
celeuma, pois prevê, explicitamente, a responsabilização criminal de pessoa
jurídica, fazendo-o no art. 3.º, mas de forma vaga, confusa e incompatível com
as regras de imputação penal previstas no Código Penal e demais legislações
penais.
Outro ponto trazido na Lei 9.605/1998 refere-se à totalidade do meio
ambiente a ser protegido. Pelo que se verifica, o ato normativo contemplou o
meio ambiente em sua acepção ampla, compreendendo tanto o meio ambiente
natural, como o artificial e o cultural, englobando infrações sobre o
ordenamento urbano e o patrimônio histórico-cultural.
Há de se destacar que, em razão dos princípios da precaução e da
prevenção, em matéria de tipos ambientais, poucos são os crimes de dano, que
exigem a lesão efetiva. A maioria dos crimes ambientais são crimes de perigo,
muitos de perigo concreto, e, na maioria de perigo abstrato. Naqueles, o perigo
integra o tipo como elemento normativo, de modo que o delito só se consuma com
a sua real ocorrência para o bem jurídico, isto é, o perigo deve ser
efetivamente comprovado. Nos de perigo abstrato, o perigo constitui unicamente
a ratio legis, inerente à ação, não necessitando de
comprovação (Prado, 2009, p. 152).
Nesses tipos penais, a legislação penal visa evitar o acontecimento do
dano, por seu efeito preventivo. Basta, portanto, a mera conduta,
independentemente da produção do resultado. Desse modo, o caráter sancionador
está em um momento anterior ao efetivo e eventual dano causado ao ambiente, o
que traz um caráter intimidativo e, até mesmo, educativo.
Outra característica marcante nos crimes ambientais é a presença
exorbitante de normas penais em branco, quais sejam aquelas em que a descrição
da conduta é incompleta ou lacunosa, necessitando de complementação por outro
dispositivo. Há de se ressaltar também que, a maioria dos tipos penais voltados
à proteção do meio ambiente possui elementos normativos que remetem o
intérprete ao Direito Administrativo. Tais elementos, como ensina Miguel
Reale Júnior, possuem “conteúdo variável, aferidos a partir de
outras normas jurídicas, ou extrajurídicas, quando da aplicação do tipo ao fato
concreto” (Reale Junior, 2002, p. 38).
Evidente, pois, que o Direito Penal encontra, nos termos dessa lei,
problemas para abarcar tantas minúcias na estrutura típica, e o auxílio pelo
Direito Administrativo se impõe. Ademais, até para se preencher um princípio
fundamental do sistema jurídico, o da unidade do Direito, é salutar que o tipo
penal fique atrelado à decisão administrativa, evitando os conhecidos problemas
decorrentes de se adotar uma linha de “independência entre as instâncias”, como
largamente ocorria no âmbito dos crimes tributários.
Renato de Mello Jorge Silveira, no entanto, adverte, sobre a
proliferação da atuação na seara penal. Segundo o autor, resta saber os limites
de atuação do Estado nesse campo legal, pois é inegável que a preocupação penal
ambiental ganhou espaço em todo o mundo a ponto de, mais recentemente, diversas
incoerências estarem sendo notadas. Silveira assinala que a
Lei ambiental brasileira, nesse aspecto, foi profundamente criticada, já que,
na sua visão, vários pontos necessitam de pormenor atenção (Silveira, 2003, p.
136).
Feitas as considerações gerais acerca da responsabilização penal
ambiental, tal como se encontra legislada no Brasil, caberá agora, como
objetivo deste estudo, promover ao aprofundamento das questões mais pontuais
relativas aos problemas dogmáticos suscitados com a inserção da Lei 9.605/1998
e as demais normas penalizadoras de condutas lesivas ao ambiente, a fim de se
verificar, ao final, quais os possíveis critérios normativos e dogmáticos para
a viabilidade da atuação punitiva.
3. Do bem jurídico tutelado
Quanto à concepção de bem jurídico, Fábio Guedes de Paula
Machado (2012, p. 1 e ss.) admite que tal conceito, assim considerado,
é justamente próprio do Direito Penal, de forma que não se pode estender aos
demais ramos do Direito (v.g. Direito Civil, Administrativo etc.), uma vez que,
para o autor, o conteúdo deste atua como um critério garantidor de duas vias:
impede fatores estranhos à realidade social e, por outro lado, impede a
ingerência excessiva e arbitrária do aplicador da lei “sobre condutas
que, mesmo juridicamente relevantes, não ofendam esses bens jurídicos”.
Para Helena Regina Lobo da Costa (2010, p. 50), o meio
ambiente deve ser tratado como bem jurídico na sua acepção de elemento
essencial para o desenvolvimento da personalidade humana, mas de forma alguma
poderá receber proteção legítima apenas pelo seu valor em si mesmo.
Silveira (2003) afirma que o ambiente, como bem jurídico de proteção penal,
deve ser concebido não só em seu aspecto individual, mas também em seu traço de
coletividade.
Entretanto, como bem adverte Prado (2009), há uma
enorme dificuldade em circunscrever com clareza o conteúdo de proteção do bem
jurídico “meio ambiente” e aduz que o bem jurídico ecológico é
polifacético e interrelacional, trazendo um enorme catálogo de elementos que
compõem o seu conceito.
Ressalta Dobón apudPrado (2009, p. 225-227)
que mesmo sendo incompatível com o Direito Penal a existência de uma vertente
ecocêntrica radical de bem jurídico do meio ambiente, é preciso resguardar-lhe
certo grau de autonomia em relação aos demais bens coletivos, pois a sua
proteção desempenha uma função positiva para a manutenção das bases
imprescindíveis para a autorrealização humana e, definitivamente, o livre
desenvolvimento de sua personalidade. O grande marco de autonomia é que a
ligação que o meio ambiente, como bem jurídico coletivo, tem com os demais bens
individuais, não se limita às presentes, como também às futuras gerações,
estando, portanto, em um grau superior de hierarquia dos demais bens coletivos
(Prado, 2009, p. 225-227). Essa perspectiva para o futuro é
coerente com o art. 45 da Constituição espanhola e com o art. 225 da
brasileira.
4. Da viabilidade da tutela penal ambiental
Na tutela penal do meio ambiente, como nas demais novas searas de
proteção, tem se percebido uma antecipação temporal do controle para além da
lesão efetiva de bens jurídicos, de modo que, em primeiro plano está a
prevenção de lesões (e não a mera evitação destas), por meio de técnicas que
controlam um número cada vez maior de funções e atividades que possam ter
qualquer relação com o surgimento de efeitos lesivos (Mendonza Buergo, p. 2).
Não apenas no Brasil, mas na maioria dos Estados que, desde o final do
século XX passaram a incorporar normas dos Tratados e Convenções Internacionais
para a proteção global e integrada do meio ambiente, as tipificações penais,
que até então eram, na sua maioria, compostas por delitos que exigiam a
ocorrência de um dano ambiental para a imputação penal, passaram a ser
construídos pelas formas legislativas típicas de perigo.8
Esta antecipação da tutela penal é possibilitada por duas formas
complementares: por um lado, aumenta-se a extensão da punibilidade,
construindo-se bens coletivos independentes de bens individuais, já que,
adotando-se uma vertente mais ecocêntrica, a tutela penal que prescinde desses
bens é muito demorada, seja por afastar as dificuldades existentes na
comprovação da causalidade e dos elementos subjetivos do injusto relativos aos
eventuais efeitos finais. E de outro, recorre-se aos tipos delitivos que cuidam
de fases prévias à lesão como penalmente relevantes, com a alegação de que se
está buscando minimizar os riscos dos bens em questão (Mendonza, Buergo, 2010,
p. 2).
Conforme bem assinala Mata y Martín, em consonância aos
critérios propostos pelas tendências político-criminais de revisão das
características de configuração legislativa, em face das disfunções e problemas
suscitados pela expansão do perigo no Direito Penal e à pluralidade de
interesses novos, de caráter coletivo, que ganham qualidade de bens jurídicos,
requer a detida observação sobre as novas técnicas de tutela assimiladas pela
dogmática contemporânea (Mata y Martín, 1997, p. 75-76).
Dados os contornos específicos do bem jurídico protegido em se tratando
do meio ambiente, de carátermetaindividual, em que muitas vezes se torna
quase impossível, faticamente, verificar com precisão o nexo causal que
relaciona certa conduta a determinado dano ecológico, ou, até mesmo, pela falta
de exatidão para se determinar, especificadamente, qual dos fatores ou
variáveis múltiplas, influiu na ocorrência de um dano, que pode ser, a depender
da situação, de dimensões inconcebíveis; uma técnica legislativa que se atenta
às questões do risco e da necessidade de precaução de determinadas atividades
parece ser o caminho mais viável para uma intervenção que se pretenda, ao
mínimo, efetiva.
Como bem ressalta Pierpaolo Cruz Bottini (2007, p. 79),
a ideia de um Direito Penal da precaução surgiu, justamente, em razão da
problemática ambiental, como técnica de gerenciamento de riscos diante da
ausência de certeza científica e de evidências estatísticas. Entretanto, a
utilização de técnicas legislativas penais que atuam de forma a gerenciar
riscos, na visão do autor, só pode ocorrer quando o tema exigir“suficientes
suspeitas, convicção de nocividade potencial; percepções de risco ou riscos
certamente suspeitos” (Bottini, ibidem), sendo que os
tipos penais orientados pela precaução deverão ter suas estruturas formal e
material condizentes com as ponderações necessárias de legitimidade dentro de
um Estado Democrático de Direito.
De acordo com as lições de Fábio D’Ávila (2009), desde
o momento em que se concebe a ofensividade como uma exigência constitucional de
legitimidade do injusto penal, surge, a partir desses novos interesses
político-criminais orientados por tendências de prevenção geral, um espaço de
tensão em relação à relativização da ideia de ofensa nos tipos penais (2009, p.
72).
Segundo o referido autor, a ofensividade constitui um critério ao
legislador, com conteúdo de orientação no plano de lege ferenda, e,
no plano da hermenêutica orientada constitucionalmente (seja ela realizada pelo
aplicador ou operador do direito), consiste em um critério de validade e
determinação do ilícito, no plano delege lata (D’Ávila, 2009, p.
113).
Aliás, importante elencar também a consideração de Anselmo
Borges, de que, o estudo da ofensividade e das técnicas de ofensa é uma das
missões inarredáveis ao processo de atualização da ciência jurídico-penal, como
decorrência normativa do conclame à superação (cf. D’Ávila, 2009, p. 92).
Ante tais premissas, vale citar queem um modelo de ilícito penal
ambiental que se apoie na necessidade de ofensa a tal bem jurídico, é preciso
dotar a dogmática penal de critérios normativos que possam, dentro da análise
da tipicidade do caso em concreto, reconhecer se houve, ao menos “a
possibilidade não-insignificante de dano ao bem jurídico” (D‘Ávila,
2009, p. 113).
5. Conclusão
Feitas as noções preliminares indispensáveis para a compreensão da
viabilidade de proteção ambiental, torna-se crucial, agora, estabelecer algumas
considerações sobre os atuais debates da Dogmática Penal acerca da
possibilidade ou não da tutela de bens jurídicos ambientais coletivos ou
supraindividuais, tal como determinado na Carta Magna brasileira de 1988.
O Direito Penal tradicionalmente, desde os pioneiros da Ilustração,
manteve-se na salvaguarda dos chamados bens individuais, ou seja, aqueles que
dizem respeito à personalidade, patrimônio, dentre outros, de pessoas
visivelmente identificadas com as ofensas ou situações de periclitação dos bens
jurídicos. Ou seja, preocupava-se, claramente, com a vida, a liberdade, o
patrimônio, a honra das pessoas físicas (e até, mais modernamente, das
jurídicas) especificadas.
Conforme já assinalado alhures, várias mudanças sociais, econômicas e
culturais influenciadas pela inserção de tecnologias vêm trazendo consigo
também novos riscos até então desconhecidos pela Ciência Moderna.
Diante desses novos riscos, o meio ambiente se tornou o principal alvo
para a destruição das condições básicas de existência humana, o que,
invariavelmente, requer reforço da tutela penal.
Visto que o meio ambiente, como bem jurídico, compreende uma série de
elementos (solo, ar, água, terra, animais etc.), de difícil conceituação,
alguns problemas poderiam ser resolvidos se a intervenção penal se baseasse
apenas na proteção da vida e saúde humanas, como forma de extensão da dignidade
humana.
Assim, as técnicas de perigo se justificariam pois, por reclamarem a
intervenção penal como ultima ratio, somente quando gerar risco de
ofensa aos bens jurídicos mais caros ao convívio social, a proteção do meio
ambiente poderia ser realizada de forma legítima e viável.
Entretanto, se a proteção mudar o foco e passar a punir meras
desobediências administrativas ou condutas desvinculadas de ofensividade, a
viabilidade da tutela penal se coloca em risco de legitimidade, pois vários dos
princípios e garantias constitucionalmente assegurados (como o da ofensividade,
proporcionalidade etc.) estariam ameaçados”.
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1 Direito fundamental é, em linhas gerais, o direito humano consagrado como fundamento de uma carta suprema de direitos, ou seja, aquele que é elevado à categoria de direito constitucional positivado (Sarlet 2007, p. 55).
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