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O MATRIMÔNIO CONTEMPORÂNEO E O REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS

UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ

DEPARTAMENTO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA

MARCIA CRISTINA DINIZ FABRO

O MATRIMÔNIO CONTEMPORÂNEO E O REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS

SÃO PAULO

2017

MARCIA CRISTINA DINIZ FABRO

O MATRIMÔNIO CONTEMPORÂNEO E O REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS

Pré-projeto de Trabalho de Conclusão de Curso apresentado na Faculdade de Direito da Universidade Estácio de Sá como requisito básico para a conclusão do Programa de Pós-graduação em Direito de Família.

Professor orientador: Célio Egídio

SÃO PAULO

2017

AGRADECIMENTOS

“Que todo o meu ser louve ao Senhor, e que eu não esqueça nenhuma das suas bênçãos!” Salmos 103:2.

Agradeço a Deus pelo dom da vida, pelo seu amor infinito, sem Ele nada sou. Mesmo sem merecer, Deus tem me presenteado todos os dias, esta especialização foi um presente de Deus. A Ele toda honra e toda graça!

Agradeço a minha mãe, Maria de Lourdes Diniz Fabbro ao meu pai Ildebrando Fabbro, à minha irmã Sandra Regina Diniz Fabbro Uemura ao meu cunhado Edson Fabbro Uemura as minhas sobrinhas Larissa e seu marido Giovani e Aline e seu marido Robert, e a todos os meus familiares e amigos afinal sem o  amor, sem vocês  nada disso seria possível. Obrigado pelo apoio, carinho e compreensão.

Agradeço a todo o Corpo Docente e aos funcionários da Estácio de Sá que sempre foram atenciosos e pacientes comigo.

Dedico à minha filha Débora Fabro Alves, que me deu toda base, apoio, incentivo e, principalmente, amor por todos os anos de minha vida e durante minha trajetória na Universidade Estácio de Sá. Mais do que ninguém, minha filha, você  sabe o que significa para mim, para nós, mais essa conquista. Ontem, hoje e sempre dedicarei todas as minhas conquistas à você. Essa vitória não é só minha, é nossa! Muito obrigada!

RESUMO

Trata-se de monografia apresentada como requisito parcial para obter o título de especialista em Direito de Família perante a Universidade Estácio de Sá, na área de Direito Civil, intitulada O matrimônio contemporâneo e o regime da separação de bens. O objetivo do texto é demonstrar a atual composição do matrimônio o qual constitui uma das diferentes e básicas formações da família brasileira. Ainda é objetivo analisar o regime da separação de bens. Para satisfazer este desiderato, no Primeiro Capítulo discorreremos acerca da evolução histórica do matrimônio seu conceito; a legislação pertinente no antigo Código Civil de 1.916 e no atual Código Civil de 2002. Abarcaremos em rápidas pinceladas na visão do casamento na Constituição Federal de 1988 e avançaremos por permear a hodierna composição da família brasileira. O Segundo Capítulo será composto de uma visão geral quanto à capacidade, impedimentos, habilitação, celebração e Direito Patrimonial do Matrimônio. No Quarto Capítulo focaremos no estudo do Regime de bens, conceito, modalidades e breve síntese dos regimes da Comunhão Universal de Bens, Comunhão Parcial de Bens e Participação Final nos Aquestos. Ao encerrar será analisado o regime da Separação Convencional de Bens e Separação Obrigatória de Bens. Nesta oportunidade o estudo procura demonstrar algumas digressões no Direito Comparado, Direito Sucessório e Mutabilidade do Regime de Bens dentro do instituto patrimonial no regime da Separação de Bens no matrimônio.

Palavras-chave: Família. Matrimônio. Separação de Bens.

It is a monograph presented as a partial requirement to obtain the title of specialist in Family Law before the Estácio de Sá University, in the area of ​​Civil Law, entitled, Contemporary marriage and the regime of separation of assets. The purpose of the text is to demonstrate the current composition of marriage, which constitutes one of the different and basic formations of the Brazilian family. It is still an objective to analyze the regime of separation of assets. To satisfy this desideratum, in the First Chapter we will discuss the historical evolution of marriage its concept; The pertinent legislation in the old Civil Code of 1916 and in the current Civil Code of 2002. We will cover in quick terms the vision of marriage in the Federal Constitution of 1988 and we will move forward by permeating the current composition of the Brazilian family. The Second Chapter will be composed of an overview of the capacity, impediments, habilitation, celebration and Patrimonial Right of Marriage. In the Fourth Chapter we will focus on the study of the Regime of goods, concept, modalities and brief synthesis of the regimes of the Universal Communion of Goods, Partial Communion of Goods and Final Participation in the Aquests. When closing, the regime of the Conventional Separation of Goods and Obligatory Separation of Goods will be analyzed. In this opportunity the study tries to demonstrate some digressions in Comparative Law, Succession Law and Mutability of the Regime of Goods within the patrimonial institute in the regime of the Separation of Goods in the marriage.

Keywords: Family. Marriage. Separation of Goods.

SUMÁRIO

Introdução........................................................................................................................................................................6

1. Matrimônio.................................................................................................................................................................8

1.1 Evolução histórica...................................................................................................................................................8

1.2 Conceito.......................................................................................................................................................................9

1.3 O matrimônio no Código Civil de 1916.........................................................................................10

1.4 A Constituição Federal de 1988......................................................................................................12

1.5 O matrimônio no Código Civil de 2002.........................................................................................15

1.6 A família contemporânea....................................................................................................................18

2. Do matrimônio e suas formalidades................................................................................24

2.1 Capacidade................................................................................................................................................24

2.2 Impedimentos matrimoniais.............................................................................................................26

2.3 Habilitação para o casamento...........................................................................................................30

2.4 Da celebração do casamento.............................................................................................................31

2.5 Do direito patrimonial..........................................................................................................................32

3. Regime de bens.......................................................................................................................34

3.1 Conceito. ...................................................................................................................................................34

3.2 Modalidades.............................................................................................................................................35

3.3 Do regime da comunhão universal de bens................................................................................36

3.4 Do regime da comunhão parcial de bens.....................................................................................37

3.5 Do regime na participação final nos aquestos...........................................................................41

3.6 Regime da separação de bens. Apontamentos...........................................................................41

3.7 Breve incursão no Direito Comparado..........................................................................................42

4. Do regime da separação de bens.................................................................................................45

4.1 A separação convencional de bens.................................................................................................45

4.2 A separação obrigatória de bens.....................................................................................................50

Conclusão.........................................................................................................................................................69

Bibliografia.....................................................................................................................................................78

INTRODUÇÃO

O tema  tratado  possui  alta relevância  no estudo dentro do ordenamento jurídico, face aos preceitos  prescritos na Constituição Federal de 1.988.

A carta magna repudia a discriminação de seus tutelados, de forma a equalizar os princípios da igualdade,  à liberdade e, ainda, contempla o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A evolução dos Direitos constitucionais e humanitários, inclusive no âmbito internacional demandam a total observância da nossa Pátria aos direitos do indivíduo quanto a sua liberdade.

Neste diapasão o tema por nós abordado neste projeto de pesquisa, peremptoriamente representa  um norte ao estudo aprofundado da matéria que se encontra a deriva em nosso sistema jurídico pelo legislador.

Nossos Tribunais de Justiça e o Supremo Tribunal Federal tem acompanhado os conclamas da falta de paridade entre os jurisdicionados e lançaram a Súmula 377 para alcançar os injustiçados pela letra fria da lei. Destarte, a explicitação do tema proposto visa colaborar humildemente com, especial importância no âmbito acadêmico.

E, a proposição do estudo visa proporcionar alicerces teóricos  para ajustar nossa legislação infraconstitucional aos ditames elencados nos direitos fundamentais da Constituição da República Federativa do Brasil, tornando a sociedade justa e fundamentadamente igualitária, com a perfeita observância do justo e igualitário sem desprezar os direitos humanos.

1.   MATRIMÔNIO

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O matrimônio, por muito tempo na história da civilização, inclusive durante toda a Idade Média, independia de qualquer conotação afetiva, ou seja, o casamento era instituto obrigatório com a única finalidade de constituir família e gerar filhos  para dar continuidade ao nome da família, independente da existência de afeto ou não entre os nubentes.

Silvio de Salvo Venosa destaca:

“Naquela época, a sociedade era eminentemente rural e patriarcal, guardando traços profundos da família da Antiguidade. A mulher dedicava-se aos afazeres domésticos e a lei não lhe conferia os mesmos direitos do homem. O marido era considerado o chefe, o administrador e o representante da sociedade conjugal”.₁

O Código Civil Brasileiro de 1916 permeava  um único modelo de constituição familiar que de dava através do casamento.

“A família era patriarcal, ou seja, eram indispensáveis a figura de homem, mulher e posteriormente filhos, como destacam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

Mais ainda, compreendia-se a família como unidade de produção, realçados os laços patrimoniais. As pessoas se uniam em família com vistas à formação de patrimônio, para sua posterior transmissão aos herdeiros, pouco importando os laços afetivos. Daí a impossibilidade de dissolução do vínculo, pois a desagregação da família corresponderia à desagregação da própria sociedade. Era o modelo estatal de família, desenhado com os valores dominantes naquele período da revolução industrial. (FARIAS/ROSENVALD, 2013, p. 40)”.²

            A partir do século XVIII os pensamentos políticos históricos se voltam a repensar os interesses privados em contraponto à visão pública do matrimônio.

            “ No centro dessa ordem jurídica há uma nova célula de base: a família, onde o ―doméstico constitui uma instância reguladora fundamental e desempenha o papel do deus oculto (PERROT, 2010:93)”.³

A família passa a ser vista como uma garantia da moralidade natural e se materializa especialmente através da celebração dos casamentos que passa a constituir uma unidade tendo-se por parâmetro uma: ”visão  exterior econômica e erigindo as propriedades, os bens de família e cuidados correspondentes e também na educação dos filhos, passando a atuar no século XIX como uma mão invisível da sociedade civil, sendo ninho e núcleo”.⁴

1.2         CONCEITO 

“A definição de casamento sempre suscitou controvérsias doutrinárias, dividindo as opiniões dos autores, com uma corrente defendendo a sua natureza contratual, porque requer o consentimento dos nubentes, tanto que frustradas as núpcias quando ausente a livre aquiescência dos esposos.

            Em contraponto, outra linha doutrinária atribui ao matrimônio uma feição institucional, porque imperam no casamento normas de ordem pública, a impor deveres e a reconhecer direitos aos seus membros, o que limita, sobremaneira, a autonomia privada.

            Portanto, a família organizada a partir do casamento obedeceria a um conjunto de normas imperativas, objetivando  uma ordem jurídica e social do matrimônio, com forma especial e solenidades a serem rigorosamente observadas para conferir validade e eficácia ao ato conjugal”.⁵

            “ No Brasil do Século XIX, PEREIRA conceituava o casamento como um ato solene pelo qual duas pessoas se unem para sempre, sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão da vida  e que transcende a lógica do contrato por dispor de interesses para além dos interesses meramente patrimoniais, criando a família legítima, reprimindo as paixões, providenciando sobre o futuro da prole e cercando a família, sobre a qual repousa a sociedade civil (2004: 29-31)”.⁶

Para o Direito Romano percebe-se que o casamento é consórcio de vida, porém os romanos não eram propensos à abstração e, mesmo mais adiante com as Institutas o casamento continuou sendo descrito como uma situação de fato, uma união (coniunctio) de homem que gera a convivência.⁷

O Cristianismo confere a natureza de sacramento com força de ungir a benção do céu, transformando os cônjuges em uma unidade. ⁸

Ulpiano foi além da união carnal, colocando-a também no consentimento (consensus).⁹

Duguit classifica o casamento como ato-condição como aquele que resulta de um órgão público (o juiz de paz), apto a colocar o indivíduo em uma situação jurídica com força de vontade legal.¹⁰

Partindo da definição das Institutas veio o Direito Canônico a enxergar o casamento como um contrato.

 Outra corrente doutrinária projeta a natureza jurídica no cunho institucional do casamento (posto que não possam os nubentes estabelecer condições particulares de sua união, e sim, somente sob uma das formas legais e nem podem livremente escolherem as condições de regulamentação de guarda e dos direitos dos filhos, ou de um cônjuge em relação ao outro, ou de sua separação.¹¹ “O casamento consiste assim na união afetiva matrimonializada pelo rito formal da celebração. É um negocio jurídico constituído pelo consentimento recíproco de um homem e uma mulher, na forma da lei, estabelecendo a criação de sociedade e vínculo conjugais disciplinados pelo direito positivo, dando origem à família nuclear e aos efeitos jurídicos pessoais e patrimoniais desta decorrente”.¹²

1.3         O MATRIMÔNIO NO CÓDIGO CIVIL DE 1916

O artigo 233 do Código Civil de 1916: “Estabelecia ao marido a chefia da sociedade conjugal, com poderes de representação e fixação do domicílio do casal, assistência aos atos negociais praticados por sua mulher e autorização para que ela viesse a exercer qualquer atividade remunerada. Somente em 1962, com a vigência da Lei 4.121/62, o denominado Estatuto da Mulher Casada é que houve alteração do caput do referido dispositivo que passou a vigorar com a seguinte redação: Artigo 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos”.¹³

No plano jurídico, a legislação de 1916 consagrou: “O casamento-instituição e uma dimensão estruturante da família: uma divisão de poderes entre os cônjuges marcada pela responsabilidade do homem como provedor e da mulher como dona-de-casa, ocupada com as lides domésticas”.¹⁴

“O Código de Beviláqua é uma obra de seu tempo, projetada em abril de 1889 e concluída em novembro daquele ano, e que foi aprovada em 1912 pelo Senado Federal com 186 emendas, vigendo a partir 1° de janeiro de 1917. O autor do Código foi professor de direito internacional, sendo, juntamente com Tobias Barreto, um dos baluartes da Escola de Recife, tendo sua obra cunho doutrinário, havendo nela muitas influências, não só jurídicas, como filosóficas.

(...)

É o  Código de 1916, uma obra escrita ainda no século XIX,  e foi iluminado nessa esteira pelas ideias de um país, cujos tentáculos da sociedade colonial foi baseada no trabalho escravo”.¹⁵

JUDITH MARTINS-COSTA,  assinala as características da nossa primeira Codificação:

O Código traduz, no seu conteúdo liberal no que diz respeito às manifestações de autonomia individuais, conservador no que concerne à questão social e às relações de família -, a antinomia verificada no tecido social entre a burguesia mercantil em ascensão e o estamento burocrático urbano, de um lado, e , por outro, o atraso o mais absolutamente rudimentar do campo, onde as relações de produção beiravam o modelo feudal.¹⁶

(...)

“A família do Código Civil de 1916 era uma família transpessoal, hierarquizada e patriarcal.” Nesta senda, houve a incorporação de princípios morais, particularmente no direito de família, dando-lhes conteúdo jurídico.

Pode-se dizer, com isso, que o Código mantém-se fiel à tradição e ao estado social, conservando a indissolubilidade do matrimônio, o regime de comunhão universal e a legítima.

A supremacia do homem como cabeça do casal, para o Código de Beviláqua, pode ser sentida em diversos dispositivos. Pelo art. 233, ao marido incumbia a chefia da sociedade conjugal, tendo a mulher função de colaboração do marido no exercício dos encargos da família, cumprido a ela velar pela direção material e moral (art. 240). Segundo prescreve ORLANDO GOMES, o casamento do menor de 21 anos necessitava do consentimento de ambos os pais, mas em havendo discordância prevalecia a vontade paterna. Posição privilegiada, por isso, da figura masculina na sociedade conjugal”.¹⁷

A mulher poderia casar a partir dos dezesseis anos e só adquiririam a capacidade aos 21 anos, aquelas que casaram antes dessa idade não chegaram a possuir a capacidade plena.

Para o doutrinador CLÓVIS DO COUTO E SILVA a família era eminentemente patriarcal; o divórcio não era admitido, não tanto por influência da igreja católica, mas sobretudo por força das ideias de Augusto Conte.¹⁸

1.4         O MATRIMÔNIO NA CONSTITUIÇÂO FEDERAL DE 1988

“A Constituição de 1988 deu um novo enfoque aos institutos do direito de família, o que já vinha ocorrendo com o passar dos anos.

 A Lei 4.212/1962 deu à mulher casada a capacidade; a Lei 6.515/77 permitiu o divórcio, proibição contida no Código Civil revogado, permissão referenda, como não podia deixar de ser, pela Constituição (art. 226, § 6º). Não sem falar que constou expressamente na Carta de princípios não só a igualdade entre homens e mulheres, art. 5º, inciso I, como também que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente por ambos (art. 226, § 5º)”.¹⁹

EDUARDO SILVA  descreve que com a Constituição Federal que:  “A  família despe-se da sua condição de unidade econômica e passa a ser uma unidade afetiva, uma comunidade de afetos, relações e aspirações solidárias”.²⁰

A família recebe a proteção da dignidade da pessoa humana, de modo em que é positivada a norma de   haver respeito entre os cônjuges, e destes com os  seus filhos.

A união estável teve reconhecimento constitucional (art. 226, § 3º da CF), vindo ao encontro da realidade social e de encontro à tradição de nosso país, pois como disse THEODORO JUNIOR: “[...] desde a Constituição Republicana de 1891, a proteção constitucional era destinada à família legítima”.²¹

            Entretanto, a Carta Magna  não reconhece as uniões entre pessoas do mesmo sexo, já que há previsão expressa de que o reconhecimento da união estável pressupõe um homem e uma mulher (art. 226, § 3°).²²

            Houve equiparação de direitos dos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, proibindo quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (art. 227, § 6º).

Nos  ensinamentos de Maria Helena Diniz: “A Constituição Federal de 1988 representou uma inovação na forma de se compreender uma constituição familiar, agora não necessariamente proveniente de um casamento formal, mas fruto de uma “união estável”, entre um homem e uma mulher, como entidade familiar protegida pelo Estado, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (artigo 226, § 3º)”.²³

O artigo 226, prevê que a família é base da sociedade, tendo o Estado o dever de provê-la de especial proteção.

Ainda, na Constituição Federal estabeleceu-se o caráter civil e gratuito do casamento (§ 1°), a efetividade civil ao casamento religioso (§ 2°), a igualdade dos direitos e dos deveres aos homens e às mulheres na sociedade conjugal (§5°), a possibilidade de dissolução do casamento civil pela separação judicial e pelo divórcio (§ 6°), a livre decisão do planejamento familiar  pelo casal, fundada nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (§ 7°), e a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, a fim de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações intrafamiliares (§ 8°), encontra-se, no referido artigo, a previsão de como se estrutura uma família. ²⁴

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.²⁵

            Em julgado do Supremo Tribunal Federal houve descrição do caráter da família:

“O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão "família", não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por "intimidade e vida privada" (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da CF de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do STF para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. União estável. Normação constitucional referida a homem e mulher, mas apenas para especial proteção desta última. (...) A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia "entidade familiar", não pretendeu diferenciá-la da "família". Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado "entidade familiar" como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem "do regime e dos princípios por ela adotados", (...). (...) Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de "interpretação conforme à Constituição". Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

[ADI 4.277 e ADPF 132, rel. min. Ayres Britto, j. 5-5-2011, P, DJE de 14-10-2011.]

= RE 687.432 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 18-9-2012, 1ª T, DJE de 2-10-2012

Vide RE 646.721, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso e RE 878.694, rel. min. Roberto Barroso, julgamento em 10-5-2017, Plenário, Informativo 864, temas 498 e 809”. ²⁶

1.5  O MATRIMÔNIO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

MIGUEL REALE, descrevendo as características contidas no atual Código Civil comentou:

Observo que: “ a nova Lei Civil preservou numerosas contribuições valiosas da codificação anterior, só substituindo as disposições que não mais correspondiam aos valores ético-jurídicos da nossa época, operando a necessária passagem de um ordenamento individualista e formalista para outro de cunho socializante e mais aberto à recepção das conquistas da ciência e da jurisprudência”.²⁷

               Não faltaram, todavia, críticas à aprovação do novo Código.

              “ A experiência jurídica, como tudo que surge e se desenvolve no mundo histórico, está sujeita a imprevistas alterações que exigem desde logo a atenção do legislador, mas não no sistema de um código, mas sim graças a leis especiais, sobretudo quando estão envolvidas tanto questões de direito quanto de ciência médica, de engenharia genética, etc. exigindo medidas prudentes de caráter administrativo, tal como se dá, por exemplo, no caso da fecundação in vitro

(...)

               Como se vê, a atualidade da nova codificação brasileira não pode ser negada com base em realizações científicas supervenientes, que por sua complexidade, extrapolam do campo do direito-civil, envolvendo outros ramos do direito, além, repito, de providências de natureza meta-jurídica. Isto não impede que, ao tratar da presunção dos filhos na constância do casamento, o artigo nº 1.597 se refira também aos “havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”, e haja referência a filhos “havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga”, e mesmo aos “havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”.²⁸

              E menciona o  Ilustre professor Miguel Reale: “  O fato da aprovação do Código Civil ter demorado  26 anos, não significa que, durante todo esse tempo, não tenham ocorrido atualizações (...) foi minha a idéia de denominar “poder familiar” o antigo “pátrio poder”, assim como, à última hora, propus ao Relator do projeto no Senado, o ilustre professor Josaphat Marinho, por ele sendo aceitas, mudanças que me pareceram indispensáveis em matéria de testamento particular e de sociedade por quotas de responsabilidade limitada”.²⁹

               Quanto a Internet, salienta o festeja Professor:

              “ De mais a mais, não vejo porque a Internet implica em alterar o Código Civil, pois os negócios jurídicos concluídos por intermédio dela não deixam de ser negócios jurídicos regidos pelas normas do Código Civil, inclusive no que se refere aos contratos de adesão. A Internet atua apenas como novo meio e instrumento de intercâmbio e acordo de vontades, não interferindo na substância das disposições legais quanto aos direitos e deveres dos contratantes”.³⁰

            Francisco do Amaral dispõe que: “ Dizer, que foi legislador de 2002  inovador, ousado, ou mesmo heterodoxo é falsear a verdade dos fatos, porquanto, veridicamente, o que se fez  foi adequar a nova Lei Civil, que é norma infraconstitucional, aos ditames, conceitos e princípios vetores inseridos na Constituição Federal de 1988”.³¹

            (...)

O legislador Constituinte  de 1988, é que trouxe ao mundo de fato e de direito algumas das mais importantes e recentes inovações ao direito de família brasileiro, incorporando ao direito positivo uma gama de mutações e nuanças sociais cotidianas, até, então à margem  da lei, por desídia do legiferante.

Os atuais princípios fundamentais do direito de família são “de natureza constitucional, o princípio da igualdade dos cônjuges (CF, art. 222, parágrafo 5º) e o da igualdade dos filhos (CF, art.227, parágrafo 6º).

Ao referendarem a consagração desses princípios constitucionais no Código Civil de 2002 e acrescentarem a união estável como forma de constituição de entidade familiar, Euclides Benedito de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka embasam a posição acima defendida, de que o legislador civil, fez o mínimo e não poderia mesmo deixar de fazê-lo, por ser de orientação legal hierárquica inferior.

(...)

            No casamento, consagrando o princípio da igualdade dos cônjuges, houve alteração da idade núbil, que, tanto para o homem, como para a mulher, é alcançada aos dezesseis anos. Disso decorreu o uso do patronímico, que a qualquer dos cônjuges (marido e mulher) está facultado assumir o do outro.

(...)

No que se refere aos regime de bens no casamento, seu eminente aspecto patrimonial, desapareceu do mundo jurídico, o regime dotal, surgindo outro, afora os demais que permaneceram, que é o da participação final nos aquestos. A relevância maior, no entanto, fica centrada na possibilidade legítima que os cônjuges possuem de alterar o regime matrimonial; instituiu-se a mutabilidade do regime de bens no casamento, consoante requisitos e procedimentos dispostos na Lei Civil (art. 1.639, parágrafo 2º do C/C/2002)”.³²

1.6         A FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA

“Jacques Lacan afirma que o grupo reduzido do formato pela família moderna não se apresenta, com efeito, ao exame, como uma simplificação, mas antes como uma contratação da instituição familiar.

(...)

José Sebastião de Oliveira ressalta: A família atual não é composta mais de grandes grupos. Já foi o tempo em que, além do marido, da esposa e de vários filhos, a família era ainda composta de genitores dos cônjuges e descendentes daqueles. O estágio sócio-cultural-econômico não mais permite esta estrutura que é impossível de ser, atualmente, sustentada. Dados estatísticos comprovam que a família contemporânea Brasileira é essencialmente nuclear.

(...)

Na família hoje há de imperar um relacionamento democrático, sobretudo pelos igualitários direitos e deveres entre o homem e a mulher; mesmo os filhos, hodiernamente ostentam posição ativa, externando seus pensamentos e vontades, donde todas essas manifestações serão sopesadas, avaliadas consoante a situação de fato, com o intuito de se obter a solução adequada para os interesses do núcleo familiar, haja vista que a família é o primeiro agente socializador do ser humano.

(...)

O fundamento da relação familiar é constituído de afeto, carinho e cumplicidade.

(...)

Nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira; a família passou a ser, predominantemente, locus de afeto, de comunhão do amor.

(...)

No art. 226, caput: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado- o que também, está contido no artigo XVI, item 3 da Declaração Universal dos Direitos do Homem”.³³

“ Ao tempo  do Código Civil de 1916  até o advento da Carta Política de 1988, a família brasileira era eminentemente matrimonializada, só existindo legal e socialmente  quando oriunda do casamento válido e eficaz, sendo que outro arranjo familiar existente era socialmente marginalizado e quando um homem e uma mulher constituíssem um concubinato, equivalente à atual união estável, seus eventuais e escassos efeitos jurídicos teriam de ser examinados no âmbito do Direito das Obrigações.

(...)

Com a edição da Carta Política de 1988 que abriu o leque de padrões distintos de núcleos familiares, cujos exemplos não mais se restringiam ao casamento , à união estável e a família monoparental, simplesmente, porque o vínculo de matrimônio deixou de ser o fundamento de família legítima e , na época presente, embora ausente o laço matrimonial, com efeito, que ninguém ousa afirmar esteja afastada uma entidade familiar fora do casamento, porquanto esta se expendiu ao se adequar às novas necessidades humanas construídas pela sociedade.

A família matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biológica, institucional visa como unidade de produção e de reprodução cedeu lugar para a família pluralizada, democrática, igualitária, hetero ou homoparental, biológica ou socioafetiva, construída com base na afetividade e de caráter instrumental.”³⁴

Existem diferentes modalidades de  família, assim consideradas na atualidade. Temos a família matrimonial que é decorrente do casamento; informal ou natural que é propriamente aquela que advém da união estável; a monoparental, formada pelo pai ou mãe e seus descendentes; família substituta que decorre da curatela e tutela; plurais que se formam pelas uniões onde o afeto é seu eixo norteador.

Ou seja, “a família matrimonial é a família constituída pelos laços matrimoniais monogâmicos, tradicionalmente, difundida no ocidente. Ao contrário do que se verificava durante a vigência das Constituições brasileiras anteriores, a Carta de 1.988  que consagrou a igualdade entre o homem e a mulher, tanto no que se refere aos deveres, quanto no que se relaciona aos direitos. Nesse sentido, atualmente, ambos devem cooperar para a administração da família, bem como para seu sustento e educação da prole”.³⁵

Citamos, ainda a família anaparental que é formada sem pais, através de parentes ou amigos, que é atualmente considerada pela jurisprudência como sendo bem de família aquela formada, apenas por duas irmãs (STJ, Resp.57.606).

A doutrina, quanto a família anaparental, discorre como sendo   aquela (...) “formada apenas por parentes colaterais, onde não há relação de ascendência e descendência”.³⁶

Temos, também a “patchwork families, ou seja, famílias recombinadas. Trata-se de famílias formadas por indivíduos provindos de extintas uniões, com ou sem descendentes, que se unem a outra pessoa, provinda ou não de outra relação, com ou sem descendentes.

Trata-se, portanto, de uma agregação social com limites incertos, gerando, em determinados casos, discussões sobre relações de paternidade e filiação socioafetiva e biológica”.³⁷

            Familia (...)“extensa ou ampliada que foi, expressamente, regulada pelo estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 25, parágrafo único:

Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos, com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”.³⁸

Família monoparental “aquela formada por apenas um dos pais e sua prole (...)  “é, expressamente, prevista na Constituição da República de 1.988 que ao contrário do casamento, da união estável e do concubinato, não lhe é feita referência no Código Civil.

Esta espécie de família pode constituir-se por diversas formas: adoção unilateral, viuvez, divórcio, não reconhecimento da prole, inseminação artificial, entre outras.

Atualmente no mundo (...) contemporâneo a família monoparental  pode se constituir devido ao  acesso de mulheres solteiras ou viúvas a técnicas de reprodução assistida”.³⁹

Temos, outrossim, as famílias formadas através de inseminação artificial homóloga ou heteróloga.

Destarte, na inseminação pode-se observar as famílias pluriparentais, sobretudo as derivadas de métodos de reprodução assistida, em que é possível que determinado indivíduo possua dois pais e/ou duas mães.

            Família poliafetiva, que é formada por diferentes sexos e se constitui por mais de uma pessoa.

            Pode se dar através da (...) “ união decorrente de dois homens e uma mulher, ou seja, a união poliafetiva, também conhecida como relação múltipla, conjunta ou poliamor”.⁴⁰

            Como exemplo, citamos o caso ocorrido na localidade de Tupã, onde duas mulheres e um homem foram reconhecidos em união, através de instrumento em Cartório, protegendo o patrimônio comum do trio.

A lavratura do ato ocorreu  em agosto de 2012, que pôs fim a esse questionamento: uma cartorária lavrou uma escritura pública de união estável com o objetivo de regularizar a situação existente entre um homem e duas mulheres que já viviam juntos há mais de três anos, estabelecendo o regime de comunhão parcial de bens, dever de assistência, administração de bens pelo marido, enfim, todos os direitos decorrentes de uma união estável entre um homem e uma mulher”.⁴¹

            Outra modalidade de família é a Pluriparental que (...)   se apresenta e constitui através dos desfazimentos de  anteriores vínculos familiares e criação de novos vínculos.

A eminente jurista Maria Berenice Dias, leciona acerca do tema:

“A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores. Eles trazem para a nova família seus filhos e, muitas vezes, têm filhos em comum. É a clássica expressão: os meus, os teus, os nossos...

Maria Berenice Dias, de forma bastante feliz, refere que família pluriparental resulta de um mosaico de relações anteriores.

Como exemplo, destacamos a família formada por João, Gabriel e Rafael (filhos oriundos de anterior relacionamento de João), por sua esposa Penélope, Ana Carolina (filha de relacionamento anterior de Penélope), e Victor, filho de João e Penélope).

O Projeto do Estatuto das Famílias a define no artigo 69, §2º:

§ 2.° Família pluriparental é a constituída pela convivência entre irmãos,bem como as comunhões afetivas estáveis existentes entre parentes colaterais.”.42

Há também a Família eudemonista (...)é um sistema ou teoria filosófico moral segundo a qual o fim e o bem supremo da vida humana é a felicidade.

Maria Berenice Dias observa:

“Surgiu um novo nome para essa tendência de identificar a família pelo seu denvolvimento efetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros.

O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade.

Absorção do principio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do § 8º do art. 226 da CF: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram”.43

            Família Paralela é aquela que extrapola o regramento do chamado matrimônio convencional ou união estável.

É (...) a  entidade familiar também conhecida como concubinato impuro, que  se caracteriza basicamente pelo reconhecimento de uma outra família, como o próprio nome sugere, paralela a família "principal", existente no casamento”.⁴⁴

A família paralela a luz de (...) “Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), em sua obra Manual de Direitos das Famílias, expõe:

Cabe questionar o que fazer diante de vínculo de convivência constituído independente da proibição legal, e que persistiu por muitos anos, de forma pública, contínua e duradoura e, muitas vezes, com filhos.

Negar-lhe existência, sob o fundamento da ausência de objetivo de constituir família em face do impedimento, é atitude meramente punitiva a quem mantém relacionamentos afastados do referendo estatal.

Outros princípios podem ser invocados.

Mesmo sendo uma prática comum em todo o Brasil, há, ainda, dificuldade de o Poder Judiciário lidar com a existência de uniões estáveis paralelas ao casamento, ou seja, aquelas uniões extraconjugais que formam famílias e que, por esse motivo, devem gerar efeitos patrimoniais e sucessórios.  Devido a razões de ordem moral e do princípio da monogamia, segundo Rodrigo da Cunha Pereira, presidente do IBDFAM, tais uniões são, na maioria das vezes, invisíveis aos olhos da Justiça.

Para o presidente do IBDFAM, toda a organização jurídica brasileira e ocidental tem a monogamia como base de organização da família, que funciona como um ponto chave das conexões morais.

Entretanto, quando uma família paralela à outra acontece, não há como negar esta realidade.

Se ela existe, não podemos simplesmente ignorá-la, sob pena de continuar repetindo as injustiças históricas de exclusão de pessoas e categorias do laço social, enfatiza.

Rodrigo da Cunha observa que, pelos princípios da dignidade da pessoa humana, da responsabilidade, da pluralidade das formas de família, conjugados ou confrontados com o da monogamia em cada caso concreto, acabam por autorizar atribuição e distribuição de direitos às famílias simultâneas.

Ou seja, em casos de união estável paralela ao casamento devem ser atribuídos direitos à família paralela, dividindo-se a pensão e o patrimônio, como efeitos patrimoniais, em caso de dissolução de união, bem como sucessórios, em caso de falecimento, beneficiando a esposa, a companheira e os filhos existentes das duas uniões”.⁴⁵

Família homoafetiva cuja constituição é formada por pessoas do mesmo sexo, aliás passou a ser historiada e jurisprudenciada em  decisão recente do STF, na ADI 4.277 e na ADPF 132, julgadas em 05.05.2011.

Referida decisão pôs fim  ao debate de direitos atinentes as uniões homossexuais, senão vejamos:

“Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo.

O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF”.⁴⁶

Neste esteio, passaram os homossexuais a terem as mesmas garantias aquilatadas a entidade familiar da união estável.

2. DO MATRIMÔNIO E SUAS FORMALIDADES

2.1  CAPACIDADES

 “O casamento somente podia se constituir entre um homem e uma mulher (CF, art. 226, parágrafo 5º, e CC, arts. 1.514 e 1.517) em relação monogâmica  mútua e comunhão plena de vida (art.1.511). Essa restrição ao casamento homossexual  mudou após o julgamento do Supremo Tribunal Federal da ADPF 132 e da ADI 4.277, em maio de 2.011, ao reconhecer se tratar a união homoafetiva de uma entidade familiar, merecedora de proteção do regime jurídico da união estável.

(...)

O casamento, portanto, seja ele hetero ou homossexual, é ato da maior responsabilidade com enorme repercussão na vida social dos cônjuges e dos filhos eventualmente surgidos da entidade familiar formada pelo casamento”.⁴⁷ (MADALENO, 2016,p.105)

No Brasil, exige-se apenas idade mínima para casar. A capacidade é atingida a partir dos 16 anos. Entretanto, entre os 16 anos e os 18 anos, os nubentes  necessitam da autorização dos responsáveis legais para casarem, podendo os pais, tutores e curadores, até a celebração do casamento, revogar a autorização.⁴⁸

“O consentimento, em regra, deve ser dado por escrito. Se o pai, a mãe, o tutor ou o curador não sabe ou não pode escrever, tem de passar procuração por instrumento público, ou prestar o consentimento perante o juiz de casamentos.

Pode acontecer de o pai autorizar o casamento e a mãe não, ou vice-versa, nesse caso, há divergência quanto ao exercício do poder familiar e, conforme determina o parágrafo único do art. 1.631 do Código Civil, o conflito deverá ser solucionado pelo juiz.

Se ambos os pais, ou o tutor ou o curador não autorizam o casamento, o juiz pode suprir o consentimento se a sua denegação for injusta. De acordo com os arts. 98 e 148, parágrafo único, “c”, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), a competência para suprir a autorização é do Juízo da Infância e da Juventude”.⁴⁹

“A legislação civil vigente (art. 1.520 do CC), em caráter extraordinário, admite que o casamento se realize mesmo quando não atingida a idade núbil (16 anos) em duas hipóteses: para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

Contudo, os incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal, que previam a extinção da punibilidade pelo casamento da vítima, nos crimes contra os costumes (atualmente denominados de crimes contra a dignidade sexual), foram revogados pela Lei nº 11.106/05. Com isso, tendo em vista que não constitui mais hipótese de extinção de punibilidade o casamento do réu com a vítima ou de terceiro com a vítima”.⁵⁰

Quando  a nubente estiver abaixo da idade núbil, ou seja, em caso de gravidez, o juiz poderá autorizar o casamento, pois conforme informa Paulo Nader, nesse caso, “o interesse na união estende-se ao ser em formação, que necessita de cuidados e proteção de seus futuros pais e já a partir da gestação.”⁵¹

Quanto à capacidade nupcial, resta saber se o pródigo a tem ou não. Não se discute que a interdição do pródigo é relativa, ou seja, só não poderá praticar atos de disposição patrimonial. Para os demais atos da vida civil, inclusive para casar, o pródigo é plenamente capaz. Portanto, para o pródigo constituir a família matrimonial, dispensável é a participação do seu curador.⁵²

Quanto a necessidade de autorização dos pais para o menor emancipado Christiano Cassettari se manifesta favoravelmente: “A capacidade de fato pode ser adquirida pela maioridade ou pela emancipação. Dessa forma, quem é emancipado é porque não atingiu a maioridade, e mesmo sendo pessoa capaz continua sendo menor. Verifica-se, assim, que a emancipação não implica maioridade, mas capacidade. Dessa forma, entendemos que o menor em idade núbil emancipado não pode casar sem autorização dos pais, pois o Código Civil

é claro no sentido de afirmar, no art. 1.517, que exige-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais enquanto não atingida a maioridade civil.

            Assim, quem é emancipado tem capacidade mas não atingiu, ainda, a maioridade civil, motivo pelo qual entendo que não é possível menor em idade núbil emancipado se casar sem autorização dos seus representantes legais”.⁵³

“Contudo, considerando que a emancipação é a aquisição da capacidade civil, antes da idade legal e, consequentemente, uma das hipóteses de extinção do poder familiar (art. 1.635, II, do CC/02), injustificável é a necessidade de autorização dos pais para a prática de qualquer ato civil, inclusive o casamento. Após a emancipação não há mais dependência legal dos filhos em relação aos pais. De acordo com Waldir de Pinho Veloso, a emancipação funcionaria como uma ampla autorização: uma vez concedida pelos pais ou representantes legais, carrega em si a independência do maior de dezesseis anos, mas menor de dezoito anos a, por si só, decidir pelo casamento com quem quer que seja.

 Nesse sentido, também dispõe o Enunciado 511 aprovado na V Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: O art. 1.517 do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a maioridade civil, não se aplica ao emancipado.”⁵⁴

2.2 IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS

“Impedimento matrimonial é a ausência de requisito ou a existência de qualidade que a lei articulou entre as condições que invalidam ou apenas proíbem a união civil.”⁵⁵

“Constituem impedimentos aquelas condições positivas ou negativas, e fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especificadas pela lei, as quais, permanente ou temporariamente, proíbem o casamento ou um novo casamento ou um determinado casamento”.⁵⁶ O impedimento matrimonial tem por finalidade evitar que o casamento gere problemas à prole e para a ordem social e moral. Nestes casos, mesmo com a existência dos impedimentos, se, ainda, assim, este se realizar o ato será nulo e os efeitos jurídicos produzidos retroagiram a data da união (ex tunc). São partes legítimas para ajuizar a demanda qualquer interessado, bem como o Ministério Público. O artigo 1.521 do Código Civil discrimina os casos de impedimento.

A professora Maria Helena Diniz em comentários ao texto de lei leciona que existem três categorias de impedimentos: “ 1) impedimentos resultantes de parentesco (CC, art.1.521, I a V), que se subdividem em: a) impedimento de consangüinidade, que se funda em razões morais, para impedir núpcias incestuosas e a concupiscência no ambiente familiar, e em motivos eugênicos, para preservar a prole de taras fisiológicas ou de defeitos psíquicos. Logo, não podem se casar os parentes em linha reta (ascendentes e descendentes), em qualquer grau, e os irmãos, germanos ou não, sejam eles provenientes de justas núpcias ou de relações concubinárias ou esporádicas. O impedimento entre colaterais em terceiro grau (tio e sobrinho) apenas vigorará se houver conclusão médica desfavorável (Dec-Lei n.3.200, art. 2º, parágrafos 4º e 7º), ressalvando-se o disposto na Lei n.5.891, de 12 de junho de 1973 (RT, 132:390 e 452:496; RTJSP, 25:663; RF, 86:735, 88:318 e 243:414); b) impedimento de afinidade, pois, pelo art. 1.521,II, não podem se casar os afins em linha reta, isto é, sogra e genro, sogro e nora, padrastro e enteada, madastra e enteado, ou qualquer outro descendente do cônjuge ou companheiro (neto, bisneto), nascido de outra união, mesmo já dissolvido o casamento que originou a afinidade. Não há impedimento de afinidade na linha colateral; logo, o viúvo poderá casar com a irmã de sua falecida mulher (CC, arts. 1.595, parágrafos 1º e 2º); c) impedimento por adoção (CC, arts. 1.521, I,III e V, e 1.626 parágrafo único), como decorrência natural do respeito e da confiança que deve haver em família, não poderão casar os ascendentes com os descendentes de vínculo civil, o adotante com o ex-cônjuge do adotado, o adotado com o ex-cônjuge do adotante e o adotado com o filho do pai ou da mãe adotiva”.⁵⁷

Acrescenta a jurista o seguinte:

“ 2) impedimento de vínculo (CC, art. 1.521,VI), que deriva da proibição de bigamia, por ter a família base monogâmica. Assim, subsistindo o primeiro casamento civil válido, não se poderá contrair um segundo ( RT, 588:175, 190:709, 393:167, 528:108, 557:301 e 541:84; RSTJ, 5:103; Adcoas, n. 90.908, 1983, TJES); 3) impedimento de crime (CC, art. 1.521, VII), não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado como delinqüente no homicídio, ou na sua tentativa, contra o seu consorte.”⁵⁸

O matrimônio contraído em detrimento das causas suspensivas (CC, art.1.523) não gera nulidade ou anulabilidade, mas acarreta algumas restrições no campo patrimonial, ou seja, no que diz respeito ao regime de bens. Nestes casos, o regime de bens deverá ser o regime da separação obrigatória de bens (CC art. 1.641).

E, ainda, se antes de contraída as núpcias for argüido por algum interessado, poderá ocorrer à suspensão da habilitação do matrimônio.

O tema é estudado pela jurista Maria Helena Diniz que preleciona: “ Esses impedimentos proíbem o ato nupcial, sem contudo o invalidar, apesar de sujeitarem os infratores do art. 1.523 a determinadas sanções de ordem econômica, principalmente a imposição do regime obrigatório da separação de bens.Com o objetivo de evitar a confusão de patrimônios, o Código Civil proíbe não só o casamento de viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens deixados pelo finado e der partilha aos herdeiros (RT, 167:195; Adacos, n. 74.041, 1980, STF), sob pena de exigência de hipoteca legal de seus imóveis e dos filhos menores (CC, art. 1.489,II) e de ter de celebrar segundo matrimônio sob o regime da separação de bens (CC, art. 1.641, I; RT, 719.261, 647:100, 155:815, 158:797, 188:884, 181:676, 141:177, 143:312 e 261:132; AJ, 107:191), a não ser que prove ausência de prejuízo para os herdeiros, mas também o de divorciado, enquanto não houver homologação e decisão da partilha dos bens do casal, sob pena de ter de se adotar o regime obrigatório de separação de bens (CC, art. 1.641,I), exceto se se demonstrar que o ex-cônjuge não será prejudicado. Com o intuito de impedir a confusio sanguinis, que degeneraria o conflito de paternidade, proíbe-se o casamento de viúva ou de mulher cujo casamento foi nulo ou anulado, até dez meses depois do começo da viuvez ou da dissolução do casamento, salvo se antes de findo esse prazo der à luz algum filho ou provar inexistência de gravidez, sob pena de se casar sob o regime da separação de bens. Com o escopo de impedir núpcias de pessoas que se achem em poder de outrem, que poderia por isso obter um consentimento não espontâneo, proíbe-se o casamento do tutor ou curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada, curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela e não estiverem saldadas as contas, sob pena de o casamento ser realizado sob o regime de separação de bens (CC, art. 1.641, I), salvo se se comprovar que não haverá qualquer dano à pessoa tutelada ou curatelada.”⁵⁹

Para arguir oposição no atinente às causas de suspensão são partes legítimas os parentes em linha reta e os colaterais, em segundo grau, consangüíneos ou afins.Causas de Invalidade do Casamento O casamento de acordo com a nossa legislação pode ter dois tipos de invalidade: a nulidade absoluta e a nulidade relativa. A doutrina também prevê o casamento inexistente.⁶⁰

O casamento será nulo quando for realizado com infração aos impedimentos constantes nos artigos 1.521 e 1.548,I e II, do Código Civil. A nulidade será declarada por meio de ação judicial promovida pelo Ministério Público ou qualquer interessado. Nesta seara é preciso estudar o casamento putativo. Putativo significa o imaginário. Casamento putativo é um matrimônio imaginário. Poderá ser considerado nulo ou anulável, em que ao menos um dos cônjuges estava de boa-fé.

Se um dos nubentes estava de boa-fé e provar que o erro em que incidiu não ocorreu por sua má-fé, alguns dos efeitos do casamento ocorrerão, tendo em vista o disposto no artigo 1.561 do Código Civil. O artigo dispõe que: “ embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.”

“ Casamento putativo – Boa-fé – Direito a alimento – Reclamação da mulher. 1. Ao cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulável ou mesmo nulo ( art.221, parágrafo único do Código Civil). 2. A mulher que reclama alimentos a eles tem o direito, mas até a data da sentença (art. 221, parte final do Código Civil). Anulado ou declarado nulo o casamento, desaparece a condição de cônjuges. 3.Direito a alimentos “até o dia da sentença anulatória”. 4. Recurso especial conhecido pelas alíneas a e c e provido. Decisão. Vistos, relatados e discutidos esses autos, acordam os ministérios da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento. Participam do julgamento os srs.ministros Eduardo Ribeiro, Waldemar Zveiter e Menezes Direito. Não participou do julgamento o sr. Ministro Ari Pargendler ( parágrafo 2º, art. 162, RIS-TI.”(STJ – Resp 69108 – Proc. 1995.00.32729-5-PR-3ª T. – rel Nilson Naves – DJ DATA: 27.03.2000, p.92, RSTJ.v.00130, p.225).”

O casamento será anulável se houver infração aos artigos 1.550, 1.556, 1.558 do Código Civil. Em apertada síntese são os casos que torne insuportável a vida em comum; de defeito físico irremediável ou de moléstia grave transmissível por herança ou contágio capaz de pôr em risco a vida do cônjuge ou de sua prole; ignorância de crime e doença mental; o contraído perante autoridade incompetente; se houver coação, e o celebrado por menor em idade núbil sem autorização.

2.3 HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO

“Para que o matrimônio ocorra é necessário que se proceda à habilitação matrimonial. Para o jurista Carlos Roberto Gonçalves a habilitação: “ destina-se constatar a capacidade para o casamento, a inexistência de impedimentos matrimoniais e dar publicidade à pretensão dos nubentes.”⁶¹ O processo de habilitação tem trâmite no Cartório de Registro Civil, perante o oficial do Registro Civil. O Cartório deverá ser o do local da residência de um dos nubentes e deverá ser subscrito pelos requerentes ou por procurador.

No caso dos nubentes analfabetos, o processo será assinado a rogo, com duas testemunhas. Outrossim, no processo deverão ser apresentados os seguintes documentos (CC. art. 1.525):

- Certidão de nascimento ou documento equivalente. Se o requerente for menor de 16 anos de idade deverá constar à autorização dos pais ou quem os representem (CC. Art.1.517);

- Declaração do domicílio ou residência dos requerentes e de seus pais se forem conhecidos e se estiverem vivos;

- Se os requerentes dependerem legalmente de alguém deverão apresentar a autorização dessas pessoas ou do ato judicial que supra esta autorização;

- Declaração de duas testemunhas, maiores e capazes que atestem que os requerentes não têm impedimentos para se casarem;

- Certidão de anulação do casamento anterior, de divórcio ou de óbito do cônjuge falecido;

- Se o nubente residiu a maior parte do último ano em outro Estado ou no exterior, apresentar certidão de que o nubente não está impedido de se casar ou se tinha impedimento este já cessou;

- Certidão homologada pelo STF de divórcio prolatado no exterior;

- Se os nubentes forem colaterais até o terceiro grau apresentar o laudo de exame pré-nupcial. (Decreto-lei 3.200/41).

O processo de habilitação deverá ter o parecer do Ministério Público e posteriormente deverá ser homologado pelo Juiz de Direito (CC. Art. 1.526).

Ultrapassadas as fases anteriores discriminadas, o edital dos proclamas, mediante edital deverá ser afixado durante 15 dias no local onde se celebram os casamentos e, ainda, deverá ser publicado na imprensa, onde houver (CC. art.1.527). O parágrafo único do artigo 1.527 do Código Civil dispensará a publicação se houver urgência para a celebração do matrimônio. Passado o prazo de 15 dias da publicação dos proclamas, o oficial de registro emitirá uma certidão, na qual constará o prazo decadencial de até 90 dias para a celebração do casamento. No caso dos nubentes não realizarem o sobredito matrimônio, o processo de habilitação terá de ser integralmente reformulado ( CC arts. 1.531 c/c 1.532).

2.4 DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

De posse da certidão de aptidão para o casamento, os nubentes deverão marcar perante o próprio Cartório que expediu à certidão o dia, hora e local para celebrar o matrimônio. (CC.art.1.533)

Se um dos nubentes for analfabeto ou não puder escrever, ou a celebração ocorrer em recinto particular deverão participar da realização do ato quatro testemunhas. (CC. 1.534, parágrafo 2º). É importante salientar que o casamento poderá ser realizado em qualquer dia da semana, inclusive nos domingos e feriados. (Lei nº 1.405/51, art.5º, parágrafo único). Por ser o matrimônio um ato solene, sua celebração dependerá da observância de alguns requisitos.

Mister salientar que: “tendo em vista que a celebração é um ato solene, não se admite qualquer tipo de gracejo ou brincadeira, sob pena de suspensão da cerimônia”.⁶²

- A celebração deverá ser realizada com as portas abertas, inclusive em recintos particulares;

- O casamento deverá ser realizado com a presença dos nubentes. Esta regra é excepcionada, quando o casamento ocorrer através de procuração. No caso a procuração deverá ser outorgada com fim específico e ter forma pública. (CC 1.542 c/c art. 1.542, parágrafo 3º). No caso do casamento “in articulo mortis”, também o casamento poderá ser realizado por meio de procuração (CC. 1.542, parágrafo 2º);

- Presentes os nubentes o Juiz de Paz formulará sucessivamente ao futuro marido e a mulher, a seguinte indagação: “é de livre e espontânea vontade que desejam se casar?”

Sendo a resposta positiva o juiz de paz pronunciará: “de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes como marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.(CC.art.1.535);

- A cerimônia não se realizará, se um dos nubentes se recusar a afirmar sua vontade, ou declarar que não é de sua vontade se casar ou que foi coagido a fazê-lo, ou ainda, se manifestar arrependido. Nestes casos, o ato será suspenso e poderá ser reiniciado somente nas próximas 24 horas, se o nubente que deu causa a suspensão se retratar.(CC. art. 1.538, parágrafo único)

- Uma vez encerrados os trabalhos, qual seja o processo de habilitação até a celebração do casamento, todos os atos serão anotados em livro próprio do Cartório do Registro Civil ( CC. Art.1.536), e esta anotação servirá de prova de que o casamento se realizou.

Existem outros tipos de casamentos: o nuncupativo, o realizado perante autoridade diplomática ou consular e por último, o casamento religioso com efeito civil.

Casamento Nuncupativo é o casamento realizado de forma excepcional “in extremis” ou “in articulo mortis”. Ocorrerá quando o nubente estiver em iminente risco de morte e, portanto devido à urgência do caso não será necessário o cumprimento de todas as formalidades, até então declinadas neste estudo, constantes dos artigos 1.533 e seguintes do Código Civil. Neste caso, os próprios nubentes figuraram como celebrantes declarando que se recebem por marido e mulher perante seis testemunhas. As testemunhas não podem guardar qualquer grau de parentesco em linha reta ou na colateral em segundo grau (CC. art. 1.540).

No entanto, o casamento só terá validade se houver processo de habilitação posterior, bem como a homologação do juiz no prazo decadencial de dez dias.(TJSP – AC 105.992-4 – 7ª C.D. Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 16.06.1999 e TJSP – AC 107.743 – 4 – 7ª C.D.Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 01.09.1999) Casamento Perante Autoridade Diplomática ou Consular. Os estrangeiros podem se casar perante a autoridade consular ou diplomática do país de ambos os nubentes ( art.7º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução do Código Civil e Lei nº 3.238/57).

Os brasileiros residentes fora do país, também podem convolar núpcias no exterior, desde que o façam perante autoridade diplomática ou consular. No entanto, para ter validade faz-se necessário o registro do matrimônio no Brasil. O prazo do registro é de 180 dias, com termo inicial a contar da volta de um dos cônjuges ao Brasil.( art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil e art. 3º da Lei nº 3.238/57, art. 13 do Decreto nº 24.113/34 e art. 32 da Lei nº 6.015/73 e art. 1.544 do Código Civil)

Casamento Religioso com Efeito Civil: O Decreto nº 3.200/1941 em consonância com a Lei nº 6.015/1973 permite que o casamento religioso tenha efeitos civis.

Desta feita, uma vez terminada a habilitação para o casamento perante o oficial do Registro Civil, os nubentes, de posse da certidão de habilitação podem celebrar o casamento perante à autoridade religiosa. Mas, para a validade do matrimônio é necessário que no prazo de 30 dias seja requerida a inscrição deste casamento religioso no Cartório de Registro Civil.

Também poderá ser celebrado primeiro o casamento perante a autoridade religiosa e depois, as partes devem realizar o processo de habilitação, perante o Cartório do Registro Civil e proceder sua inscrição no sobredito Cartório. ( arts. 74 e 75 da Lei nº 6.015/73)”.

2.5 DO DIREITO PATRIMONIAL

O casamento realizado dentro dos parâmetros legais produz três efeitos jurídicos: os sociais, os pessoais e os patrimoniais.

O efeito social torna o casal nubente uma família legítima de sorte que muda o estado civil, no caso de nubente menor este se torna emancipado e por último entre os parentes passa a existir o vínculo de afinidade.

Quanto ao efeito pessoal os cônjuges passam a ter direitos e deveres, quais sejam: fidelidade recíproca; vida em comum; mútua assistência; dever de sustento, guarda e educação dos filhos e por último, respeito e consideração mútuos. (CC 1.565 e 1.566).

No atinente aos efeitos patrimoniais temos os regimes de bens, que podem ser o da comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens; separação de bens que pode ser absoluta ou obrigatória e por fim, a participação final dos aquestos

Trataremos do tema quanto ao regime de bens no próximo capítulo.

3.  REGIME DE BENS

3.1 CONCEITO

Regime de bens são disposições patrimoniais  em que se cria a sociedade conjugal. É o regime patrimonial um arcabouço de ditames, através dos quais se regulam às relações de interesses econômicos que surgem com o casamento. Na verdade sintetiza  o estatuto patrimonial dos consortes.

          “ Uma vez realizado o matrimônio, surgem direitos e obrigações em relação à pessoa e aos bens patrimoniais dos cônjuges. A essência das relações econômicas entre os consortes reside, indubitavelmente, no regime matrimonial de bens, que está submetido a normas especiais disciplinadoras de seus efeitos. De forma que o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre  os consortes, durante o matrimônio.

Consiste nas disposições normativas aplicáveis à sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários.”⁶³

            Através do estatuto patrimonial, regime de bens, são reguladas as relações patrimoniais dos cônjuges. O regime de bens não pode ser pactuado, apenas,  levando-se em conta a mera vontade dos consortes. Há regras e limites estabelecidos em nosso ordenamento jurídico.

 “A lei não permite que os cônjuges disponham livremente sobre esse assunto, devendo estes aceitar o regime de bens que a lei estabelece como regra (regime da comunhão parcial de bens) ou pactuar um dos outros regimes previstos e regulamentados exaustivamente na lei civil”.⁶⁴ O regime de bens é estabelecido no pacto antenupcial. “O pacto antenupcial (CC, arts. 1.653 a 1.657) é um contrato solene firmado pelos próprios nubentes habilitados matrimonialmente e, se menores, assistidos pelo representante legal, antes da celebração do ato nupcial, por meio do qual dispõem a respeito da escolha do regime de bens  que deverá vigorar entre eles enquanto durar o matrimônio, tendo conteúdo patrimonial, não podendo contar estipulações alusivas às relações pessoais dos consortes (RJTJSP, 79:266).

            (...) O regime matrimonial de bens é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. Consiste, portanto, no estatuto patrimonial dos cônjuges (RJTJSP, 36:67).⁶⁵

                    

3.2  MODALIDADES

No anterior Código Civil de 1916, existiam os regimes de comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens; separação de bens e o regime dotal. Os regimes  de comunhão universal, parcial e separação de bens tinham características tais quais, as de hoje, pelo atual Código Civil.

No atual Código Civil, não mais existe o regime dotal, mas acrescentou o regime da comunhão parcial nos aquestos. O regime dotal, previsto no anterior Código Civil de 1916, foi suprimido na Lei 10.406/2002.

            O regime dotal consiste em um “conjunto de bens, designado dote, transferido pela mulher, ou alguém por ela, ao marido, para que este, dos frutos e rendimentos desse patrimônio, retire o que for necessário para fazer frente aos encargos da vida conjugal, sob a condição de devolvê-lo com o término da sociedade conjugal. Havia incomunicabilidade de bens. Poderia ser constituído somente pela mulher ou alguém por ela, um ou mais bens determinados, descritos e estimados na convenção antenupcial, para que se fixe o seu valor ou se determine o preço que o marido deverá pagar por ocasião da dissolução da sociedade conjugal, acrescendo-se, ainda, a expressa declaração de que tais bens ficaram sujeitos ao regime dotal.

            Nesse regime não havia possibilidade de aumentar ou diminuir o patrimônio dotal, conforme preconizava o art. 281, do Código Civil de 1916, porém, havia exceção a essa regra:

a)     Serão dotais os aumentos advindos de acessão natural, como aluvião, formação de ilhas; a valorização da coisa em virtude de obras  públicas ou benfeitorias; as construções que se erguerem no terreno dotal; as doações à mulher;

b)    O patrimônio dotal sofrerá reduções em razão de fatos naturais que diminuam o imóvel, de dívidas da mulher anteriores ao matrimonio, necessidade de venda para sustentar a família, além das hipóteses arroladas no art. 293 do Código Civil”.66

Outrossim,  previa no referido regime,  cláusula de reversão, a qual  estipulava, a restituição ao dotador em caso de dissolução do matrimônio.

            E, ainda os bens dotais poderiam ter quatro classes: os que pertenciam exclusivamente à mulher; bens parafernais, que eram bens incomunicáveis da mulher; os bens aquestos que pertenciam a ambos os cônjuges durante a constância do casamento e por último, os bens particulares do marido, incomunicáveis.

            Estas são as principais características do regime dotal, não previsto no atual Código Civil de 2002.

3.3  REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS.

            Este é o regime da lei em que  uma vez adotado pela vontade dos nubentes,  dispensa mais delongas no que tange  à formulação do pacto antenupcial.

            “ Esse regime pode ser conceituado como aquele em que se comunicam os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, salvo exceções legais (art.1658do CC)”.67

            “Caracteriza-se por reservar a titularidade exclusiva dos bens anteriores ao casamento, pertencentes a cada um dos cônjuges, e os bens adquiridos na constância do casamento constituem a comunhão dos bens do casal. Assim sendo, neste regime vemos a existência de três massas patrimoniais, as do marido e da mulher, anteriores ao casamento e a comum, amealhada após o matrimônio por ser este fruto da colaboração entre os cônjuges.

No entanto há bens que são incomunicáveis, desta forma com o fim da sociedade conjugal estes bens não se comunicam, como prescreve o artigo 1.659 do Código Civil que exclui da comunhão:

I – os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;

III – as obrigações anteriores ao casamento;

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes”.⁶⁸

E, temos os bens que se comunicam, declinados no art. 1.660 do Código Civil.

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;

III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.

3.4 PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS

              “  É uma espécie de regime do matrimônio, previsto, apenas com a  edição do novo Código Civil Brasileiro (2.012).

            Com efeito, o Código de 1916 não estabelecia esta modalidade de efeitos patrimonial dos bens.

            “Esse regime pode ser conceituado como aquele em que cada cônjuge possui patrimônio próprio, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal onerosamente na constância do casamento”.69

            Neste regime, há dois momentos distintos em que se aplicam diferentes regras concernentes à separação absoluta dos bens do cônjuge e de outra sorte, quando ocorre a dissolução do matrimônio, aplicam-se as regras do regime da comunhão parcial de bens. Pode-se, assim para efeito de explicação afirmar que as regras deste regime de participação final nos aquestos são híbridas e aplicáveis distintamente em ocasiões próprias.

            “É denominado regime misto, pois na constância do casamento será regido pelo regime da separação total de bens (pacto) e no final do casamento, ou seja, na dissolução da sociedade conjugal será o da comunhão parcial de bens”.70

            “ Pode ser conceituado como aquele em que cada cônjuge possui patrimônio próprio, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal onerosamente na constância do casamento (art. 1.672 do CC)”. ⁷¹

Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

    

            Com efeito, durante e curso do matrimônio vige a separação de bens e com a sua ruptura incide o regramento da comunhão parcial de bens.

            “Trata-se de um novo regime de bens introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, através dos artigos 1.672 ao 1.686 da Lei nº 10.406/02 – Novo Código Civil, e dependerá da celebração de Escritura Pública de Pacto Antenupcial (artigo 1.640, caput).

Bens aqüestos, segundo a lição de Marcus Cláudio Acquaviva, são os “bens adquiridos por qualquer dos cônjuges, na vigência da sociedade conjugal, e que passam a integrar a comunhão”. Com a entrada em vigor do NCC, bens aqüestos serão aqueles adquiridos em conjunto pelo casal, integrando patrimônio comum. Os demais bens (adquiridos individualmente) não integrarão a comunhão.

Por este regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio, que será constituído pelos bens que cada cônjuge possuía anteriormente ao casamento, assim como por aqueles que forem por ele adquiridos individualmente, a qualquer título (herança, legado, doação, compra e venda etc.), durante o casamento”.⁷²

No que diz respeito à administração dos bens, vamos estabelecer algumas considerações pertinentes ao tema. Também, quanto à administração dos bens dos cônjuges existem modalidades distintas de regulamentação e em momentos próprios.

“A administração dos bens que integram o patrimônio próprio é exclusiva de cada cônjuge. Todavia, no caso de alienação e tratando-se de coisa imóvel, será obrigatória a anuência do outro cônjuge, o que não ocorre para os bens móveis, que podem ser alienados livremente, salvo nos casos de doação (art. 1.673, parágrafo único e art. 1.675). Infere-se, então, que o NCC não previu a dispensa da anuência do cônjuge na alienação de bens imóveis para este regime de bens, assim como o fez para o regime da separação de bens, ressalvada a hipótese do art. 1.656, desde que inserida na escritura pública de pacto antenupcial. Entende-se que para a oneração aplicam-se as mesmas regras da alienação”.⁷³

            Cada cônjuge de per si, administrará os bens particulares que  pertencem a cada qual, anteriormente ao enlace.

           Desta sorte, podem alienar os seus bens, anteriores ao matrimônio.

Vamos a um breve resumo,  do regime de participação final nos aquestos. São características desde regime ser misto, conforme outrora ponderamos.

Assim, “trata-se de um regime misto, de difícil compreensão na prática.

Durante a constância do casamento, vigora o regime da separação de bens, com administração exclusiva do seu próprio patrimônio por cada cônjuge, podendo livremente alienar se forem móveis.

Entenda-se por patrimônio próprio todo aquele que cada cônjuge possuía ao casar e por ele adquirido, a qualquer título, na constância do casamento.

Entretanto, advindo a dissolução da sociedade conjugal, a lei determina regime diverso, passando-se, em termos gerais, ao regime de comunhão parcial de bens, respeitadas as considerações do art. 1.674: Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I – os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II – os bens que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III – as dívidas relativas a esses bens”.⁷⁴

Portanto, temos que o regime de participação final nos aquestos é  misto, na medida em que, durante o casamento aplicam-se as regras do regime de separação de bens, ou seja cada cônjuge pode dispor livremente dos seus bens particulares, exceto quanto aos bens imóveis, que se não houver regra expressa no pacto antenupcial liberando a oneração dos bens imóveis, sua alienação dependerá da anuência do outro consorte.

Também, no curso do matrimônio,  devem-se observar as regras dos artigos 1.642 e 1.643, e seguintes do Código Civil.

Por outro lado, os cônjuges devem adquirir às coisas necessárias à economia doméstica e podem neste sentido, obter, por empréstimo, as quantias necessárias para fazer frente a estas despesas de manutenção e custeio do lar e propriamente da família, no sentido amplo do termo jurídico.

As principais características do regime de participação final nos aquestos são:

“Trata-se de um novo regime de bens introduzido no ordenamento jurídico brasileiro, através dos artigos 1.672 ao 1.686 da Lei nº 10.406/02 - Novo Código Civil, e dependerá da celebração de Escritura Pública de Pacto Antenupcial (artigo 1.640, caput, CC).

            Bens aquestos são os "bens adquiridos por qualquer dos cônjuges, na vigência da sociedade conjugal, e que passam a integrar a comunhão".

Bens aquestos serão aqueles adquiridos em conjunto pelo casal, integrando patrimônio comum; os demais bens (adquiridos individualmente) não integrarão a comunhão.

Por este regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio, que será constituído pelos bens que cada cônjuge possuía anteriormente ao casamento, assim como por aqueles que forem por ele adquiridos individualmente, a qualquer título (herança, legado, doação, compra e venda etc.), durante o casamento.

            A administração dos bens que integram o patrimônio próprio é exclusiva de cada cônjuge.

Todavia, no caso de alienação e tratando-se de coisa imóvel, será obrigatória a anuência do outro cônjuge, o que não ocorre para os bens móveis, que podem ser alienados livremente, salvo nos casos de doação (art. 1.673, parágrafo único e art. 1.675, CC).

3.5 REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS.

            Neste regime em tese os bens anteriores e os adquiridos na constância do matrimônio, comunicam-se.

            “Pode ser conceituado como aquele que importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, salvo exceções legais (art. 1.667 do CC)”.⁷⁵

São excluídos da comunhão os bens elencados no artigo 1.668 do Código Civil.

Art. 1668. São excluídos da comunhão:

I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva:

III – as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV – as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

V – os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.

3.6  REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS .APONTAMENTOS.

A separação de bens pode ser absoluta ou obrigatória. O regime é também,  denominado de separação convencional ou absoluta. Este regime pode ser convencionado pelos nubentes e, em certas situações, não pode ser escolhido pelos nubentes, mas é instituído obrigatoriamente, por expressa determinação legal, independentemente da vontade dos nubentes. Assim, esta modalidade de regime pode ser obrigatória ou  por imposição legal. Ou, pode ser escolhido pelos nubentes, que neste caso o farão através do pacto antenupcial.

Neste tipo de regime de bens o patrimônio é composto de bens dos consortes  que fica  privativo para cada um deles, ou seja, a propriedade dos bens, sua administração e fruição é de cada um dos cônjuges, de sorte de podem livremente aliená-los ou gravá-los com o ônus real. Entretanto há exceções. Estão previstas no art. 1.647 do Código Civil,   o qual  estabelece algumas limitações aos cônjuges.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

Conforme já dispusemos, “ normalmente, o regime de separação de bens se dá por vontade dos nubentes, que devem necessariamente, submeter-se a esse regime, que a doutrina costuma chamar de separação legal de bens. Confira os casos:

a)     Quanto às  pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

b)    Quanto à pessoa maior de 70 anos;

c)     Quanto a todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial”.⁷⁶

No capítulo posterior merecerá este regime de bens uma análise aprofundada.

3.7  BREVE INCURSÃO NO DIREITO COMPARADO.

“No regime da comunhão universal, não pôde um cônjuge dispor dos bens imóveis, sem o consentimento do outro; assim, na Dinamarca, Noruega, Islândia, Portugal,Brasil. De se notar que, em Portugal, a mulher não é obrigadapelas dívidas do marido, se não se obrigou juntamentecom ele (art. 1.114), da mesma fôrma que na Dinamarca,Noruega e Islândia, em cujos países cada cônjuge administra os bens que levou para o casal, e pôde deles dispor, não sendo imóveis.

Nos países que adotam o regime da comunhão parcial de bens: a) em alguns, a mulher pôde dispor dos seus bens próprios (Código Civil do México (art. 172), do Peru (art.178), da Venezuela (art. 154 e 170 — aí até dos bens comuns,que administra); b) noutros, não pôde (Código Civil da Espanha (art. 61), do Uruguai (art. 1.976), do Chile (art.175), enquanto que o marido o pôde fazer, não se tratando de bens da mulher (Código Civil francês (art. 1.421 e 1.421), espanhol (art. 59), chileno (art. 1.750), uruguaio (art. 1.971). O Código chileno diz — "O marido é o dono dos bens sociais".

Na Suiça, onde o regime legal é o da união de bens, o marido pôde dispor dos bens comuns, sem consentimento da mulher, o qual se presume em favor de terceiros (art.166 e 200). Na Alemanha, o regime é o da administração e usufruto, pelo marido, dos bens da mulher, e esta não pôde deles dispor, sem consentimento do marido (arts. 1.363 e 1.395). Quando adotado o regime da comunhão, o marido administra, e esses bens respondem pelas obrigações do marido, e não pelas da mulher, contraídas após a comunhão (arts. 1.437, 1.443, 1.459 e 1.462).

Na Suécia, na Finlândia e na Rumânia, vigora o regime da separação de bens (5); cada cônjuge administra os seus bens, mas a alienação de imóveis depende do consentimento de ambos os cônjuges.

Na Inglaterra, onde igualmente vigora o regime da separação de bens, a liberdade da mulher é restringida pelos marriage settlements e pelos trusts.  Por esta instituição, o patrimônio dela é confiado a trustees (mandatários de confiança, homens da lei, parentes próximos, bancos, etc). O trust torna indisponíveis os bens da mulher,protegendo-a contra as dissipações do marido e da própria mulher. Dá o mesmo resultado que o regime dotal.

Há um direito que é geralmente reconhecido: o de a mulher dispor do produto de seu trabalho (lei francesa de VII.1907, completada pela de 8.VI.1923); Cód. Alemão (arts. 1.365 — 1.367); Cód. suiço (arts. 191 e 192); lei inglesa de 1870; lei sueca de 11.XII.1874; lei dinamarquesa de 7.V.1880; lei norueguesa de 29.VI.1888; lei belga de 1900; lei polonesa de 1921; lei turca de 1926; Cód. peruano, (art.207). No Chile, a mulher tem apenas o direito de administrar (Cód. art. 1.521).

Reconhecida ao marido a chefia ou a direção da sociedade conjugal, competindo-lhe a representação da família, ou a da mulher, a regra é que o poder de a mulher contratar fica restringido à hipótese de ela exercer profissão e, fora desse caso, apenas com relação às necessidades domésticas e aos bens que administra e que pode alienar.

Os sistemas a respeito, são os seguintes:

I. Cada cônjuge administra os seus bens e pôde deles dispor (Dinamarca, Suíça, Noruega (não sendo imóveis),Venezuela (Cód. Civil, art. 170).

II. Somente o marido pôde dispor dos bens comuns (Cód. francês e belga, arts. 1.421 e 1.445; Cód. Espanhol e cubano, art. 59; Cód. suiço, arts. 166 e 200; Cód. chileno, art. 1.750; Cód. uruguaio art. 1.971). O Cód. italiano exige o consentimento da mulher (arts. 217 e 220).

III. Em relação aos bens próprios da mulher;

a) pôde ela deles dispor, independentemente de consentimento do marido: Cód. do México (art. 172), do Peru (art. 172), da Venezuela (art. 154);

b) não pôde ela dispor: Cód. francês (art. 217), espanhol (art. 61), chileno (art. 175), uruguaio (art. 1.976).

IV. E m algumas legislações, a mulher não pôde nem adquirir sem consentimento do marido: Cód. francês (art. 217), espanhol (art. 60), chileno (art. 1.752).

V. Na Alemanha, a capacidade não é modificada pelo casamento, mas certos regimes restringem o direito de dispor.

Quanto aos contratos entre cônjuges: as doações eram proibidas no antigo direito romano, afim de que o amor recíproco não fosse causa para que eles se despojassem de seus bens, em doações excessivas(Digesto. 24-1, de donat. inter virum et uxorem). Depois foram admitidas, embora continuassem a observar esse princípio.

Mas a regra não se aplicava ao casamento sine manu, em que a mulher não ficava sob o poder do marido.

Nas legislações estrangeiras, vê-se o Cód. Civil uruguaio (art. 1.656) declarar nulas as doações entre cônjuges, durante o casamento. O Cód. português (arts. 1.178 e 1.183) permite-as, contanto que não sejam no mesmo e único ato,mas as declara revogáveis livremente. O Cód. italiano (art.784) proibe essa doações, salvo as de acordo com os usos.

No México marido e mulher precisam de autorização para contratar um com o outro (art. 174). Na Venezuela, não pode haver contrato de compra e venda entre os cônjuges (1.481).

O Cód. francês (art. 1.595) enumera os casos em que a mesma é possível.

O Cód. espanhol admite-a apenas no regime de separação de bens, ou quando tiver havido separação judicial dos mesmos (arts. 1.458).

 O Cód. Suiço admite todos os atos jurídicos, entre esposos, com as reservas que indica (art. 177).

O Cód. mexicano também reconhece à mulher capacidade para contratar com o marido (art. 174); mas a compra e venda, só no regime de separação (art. 176).

O Cód. do Peru estabelece que a mulher pôde contratar e dispor de seus bens, sem outras limitações senão as decorrentes do regime legal (art. 172).

O Cód. da Venezuela veda entre marido e mulher (art. 1.481).

O Cód. português também, exceto achando-se separados de pessoas e bens (art. 1.564)”.⁷⁷

4.  DO REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS.

4.1 A SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS

“O regime de bens passa a vigorar com o casamento e termina com a dissolução deste ou com a morte de um dos cônjuges.

(...)

O regime de separação de bens pode ser convencional, quando da vontade dos nubentes, ou obrigatório ou legal, como alguns preferem intitular, quando a lei impõe o regime, sem deixar opção.

Apenas dois artigos do Código Civil de 2002 disciplinam o regime de separação de bens, sendo eles o art. 1687 e o artigo 1688.

Dispõe o art. 1687 do Código Civil, “Estipulada à separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real”.⁷⁸

“Art. 1688: Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial”.⁷⁹

“Gonçalves (2010), ressalta que no regime da separação convencional, o casamento não repercute no patrimônio do casal, pois cada cônjuge mantém a plena propriedade e administração dos seus bens particulares. A incomunicabilidade atinge todos os bens, sendo estes presentes ou futuros, os seus resultados, conferindo assim livre gestão, a posse e a propriedade do patrimônio trazido.

Este é o mesmo entendimento de Diniz (2002), e enfatiza que este regime é aquele em que cada consorte terá exclusividade sobre os seus bens e se responsabiliza pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.

A doutrinadora afirma ter dois patrimônios separados e diferentes, sendo eles os do marido e o da mulher. A incomunicabilidade atinge também os bens adquiridos na constância do casamento e não só os anteriores à união, restando à completa separação desses bens”.⁸⁰

Para  o doutrinador Dias (2010) existem acervos distintos o que em seu entendimento configura-se verdadeira ausência de um regime patrimonial. O patrimônio não se comunica nem mesmo na dissolução do casamento.⁸¹

No regime da separação de bens não há comunicação de bens, estes permanecem sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges que poderá livremente alienar ou gravar de ônus real os bens (VENOSA, 2003, p.196).⁸²

            Dispõe o artigo 1.643 e seguinte:

Art. 1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:

I - comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;

II - obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir.

Art. 1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cônjuges.”⁸³

A Constituição Federal de 1988, prevê  o regime de separação convencional de bens, conforme como direito fundamental à liberdade (art.5º CF) que: “Decorre de convenção estipulada pelo casal que irá se unir pelo enlace matrimonial, formalizada por meio de pacto antenupcial”.⁸⁴

Percebe-se, pois, que “quando se pactua tal regime, o casamento não repercute na esfera patrimonial dos cônjuges.” (RODRIGUES, 2002, p. 215).

Em linha similar, Maria Berenice (2010, p. 244) afirma que “mediante pacto antenupcial, os nubentes podem optar pela incomunicabilidade total dos bens, a configurar verdadeira ausência de um regime patrimonial, pois o que existe são acervos separados.”⁸⁴

            No que tange ao direitos sucessórios há polêmicas.

“A adoção pelo regime de separação convencional de bens não produz direito à meação, a premissa geral é no sentido de que se implique – segundo a esmagadora maioria da doutrina – na condição de herdeiro do cônjuge.

Maria Nailde Pinheiro Nogueira (2007, p. 54), exatamente nesses termos, revela entender ser possível e justo que o consorte casado sob o regime de separação acordada dos bens (art. 1.687) venha a herdar em concorrência com os descendentes do falecido.

Na corrente minoritária: o entendimento é que  o consorte sobrevivente casado sob o regime de separação de bens convencionado é herdeiro concorrente dos descendentes e do de cujus.

Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim (2009, p. 97) admitem que: (...) o tema suscita interpretações divergentes, como observado em comentários da doutrina”.⁸⁵

 Na visão do eminente Miguel Reale: “ Não havendo concorrência na herança para o casado no regime de separação obrigatória, também não poderia haver esse concurso no regime de separação convencional”.⁸⁶

A Ministra Nancy Andrighi (2009) recorda que, muito provavelmente, as partes que pactuaram a separação de bens não desejariam que o cônjuge sobrevivente ocupasse a posição de herdeiro necessário em concorrência com descendentes.

Neste esteio diz Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 28) que:  “Se pelo princípio da autonomia da vontade ninguém é obrigado a contratar, os que o fizerem sendo o contrato válido e eficaz, devem cumpri-lo, não podendo se forrar às suas consequências”.⁸⁷

Questão pontual diz respeito a: “ Incomunicabilidade dos bens adquiridos antes, na constância e findo o casamento, é regra no que diz respeito à separação convencional de bens.

Tal regra, entretanto, pode ser abrandada por atitudes provenientes dos próprios cônjuges.

Afinal, podem os consortes proceder com doações, bem como dispor livremente da parte disponível de seu acervo de bens em disposição última de vontade, de modo a agraciar o supérstite”.⁸⁸

            Ainda, faz-se imprescindível apontar o contido na Súmula 377 do Supremo Tribunal de Justiça brasileiro, do ano de 1964, com a seguinte redação: "No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento".

            Neste tema há divergências quanto a comunicação dos bens no regime da separação de bens, senão vejamos.

“O regime da separação convencional de bens, é aquele que decorre da autonomia privada dos cônjuges, escolhido por meio de um pacto antenupcial, conforme autoriza o art. 1.640 da codificação material brasileira.

(...)

Diante da previsão da Súmula 377 do Supremo Tribunal reafirme-se que depois de muito debate, especialmente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, prevalece nas Cortes brasileiras a conclusão de incidência dessa súmula, sem a necessidade de prova do esforço comum para que exista a partilha. Assim concluindo, por exemplo, repise-se: "a partilha dos bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, erigida sob a forma de separação legal de bens, não exige a comprovação ou demonstração de comunhão de esforços na formação desse patrimônio, a qual é presumida, à luz do entendimento cristalizado na Súmula n. 377/STF. Precedentes do STJ" (AgRg no REsp 1008684/RJ, Rel. ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 02/05/2012).

Quanto ao regime da separação convencional de bens, o tema sobre a viabilidade ou não de uma sociedade de fato é de grande debate nas Cortes Superiores brasileiras, existindo decisões nos dois sentidos no mesmo Superior Tribunal de Justiça. Entendendo pela não comunicação de bens, com um voto vencido: "A cláusula do pacto antenupcial que exclui a comunicação dos aquestos impede o reconhecimento de uma sociedade de fato entre marido e mulher para o efeito de dividir os bens adquiridos depois do casamento. Precedentes" (STJ, REsp 404.088/RS, Rel. Ministro CASTRO FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJ 28/05/2007, p. 320).

Porém, em sentido contrário, colaciona-se: "O regime jurídico da separação de bens voluntariamente estabelecido é imutável e deve ser observado, admitindo-se, todavia, excepcionalmente, a participação patrimonial de um cônjuge sobre bem do outro, se efetivamente demonstrada, de modo concreto, a aquisição patrimonial pelo esforço comum, caso dos autos, em que uma das fazendas foi comprada mediante permuta com cabeças de gado que pertenciam ao casal" (STJ, REsp 286.514/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 02/08/2007, DJ 22/10/2007, p. 276).

Como se constata, os julgamentos que admitem a divisão de alguns bens entendem que essa é possível desde que seja provado o efetivo esforço patrimonial comum, ao contrário da interpretação que tem sido dada à súmula 377 do STF, para o regime da separação legal de bens”.⁸⁹

“Prevalecendo a última solução, os bens e rendimentos que devem compor a sociedade de fato são aqueles que foram adquiridos pelo esforço de ambos os cônjuges, cabendo a prova por quem alega o direito no caso concreto. Não há uma simples meação, pois a solução se dá no campo do Direito das Obrigações, especialmente com a regra que veda o enriquecimento sem causa prevista no art. 884 do Código Civil: "Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido". Reafirme-se, pois esse é um ponto fundamental, que cabe ao cônjuge que pretende a divisão o ônus de provar quais bens e rendimentos foram adquiridos com a sua ajuda efetiva.

Os bens que compõem esta sociedade de fato devem ser divididos de acordo com os esforços e contribuições patrimoniais de cada um dos cônjuges. A título de ilustração, se um imóvel foi adquirido com 70% de contribuição de uma parte e 30% de contribuição da outra, assim deve ser partilhado. Frise-se que não se trata propriamente de uma meação, regida pelo Direito de Família, mas de divisão de acordo com o que cada uma das partes efetivamente auxiliou na aquisição onerosa.

Outras regras e princípios servem como amparo para a conclusão seguida. Além da vedação do enriquecimento sem causa podem ser mencionadas as disposições relacionadas à sociedade em comum. Conforme o art. 986 do Código Civil, "enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples". Em complemento, estabelece o art. 988 da mesma Lei Geral Privada que "os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum". Mais uma vez, deve ser firmada a premissa segundo a qual essa titularidade depende de prova de contribuição ou esforço para a aquisição dos bens.

Por fim, serve como argumento a proteção do direito de propriedade do cônjuge, sendo esse direito reconhecido pela Constituição Federal Brasileira como um direito e garantia fundamental, conforma previsão constante do seu art. 5º, inciso XXII. Nesse contexto de proteção do direito de propriedade, deve ser reconhecida a existência de um condomínio de fato entre os cônjuges, nos termos do que estabelece os arts. 1.314 a 1.322 do Código Civil Brasileiro.

(...)

Negar a partilha dos bens adquiridos pelo esforço patrimonial de um dos cônjuges, mesmo no regime da separação convencional de bens, viola o mandamento superior, que protege o direito subjetivo”.⁹⁰

4.2 SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS

O regime da separação de bens pode dar-se por imposição legal, daí o nome separação obrigatória de bens ou por escolha dos nubentes.

No regime de separação absoluta de bens, que é optado pelos nubentes por meio de pacto antenupcial, cada cônjuge conserva com exclusividade a posse, o domínio e a administração de seus bens quer sejam presentes ou futuros e a responsabilidade dos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio, pertencem a cada consorte exclusivamente. “Há uma incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar, mas também dos que foram adquiridos na constância do casamento, seja a título oneroso ou gratuito, havendo uma completa separação de patrimônio dos dois cônjuges.”⁹¹ Desta sorte, neste regime o patrimônio ativo e o passivo de cada consorte é incomunicável.

Nossa jurisprudência tem admitido a comunicação dos bens: “adquiridos na constância do casamento, pelo esforço comum de ambos os consortes, mesmo casados no estrangeiro pelo regime de separação de bens, pois justo não seria que esse patrimônio, fruto do mútuo labor, só pertencesse ao marido apenas porque em seu nome se fez a respectiva aquisição.”⁹²

No regime da separação obrigatória de bens os nubentes não podem optar por outro regime. Nestes casos o regime obrigatório se impõe quando: os nubentes não observam o disposto no art. 1.523, I,II, III e IV do Código Civil, que tratam das causas suspensivas e também, os nubentes que se casam sem autorização judicial (CC. arts. 1.517, 1.519, 1.634, III, 1.747,I e 1.774)

O regime da separação obrigatória ou legal de bens era previsto no artigo 258, parágrafo único do Código de 1916. Para muitos doutrinadores este regime acabou por prejudicar em muitas vezes as partes hipossuficientes no momento da celebração do casamento, além de ferir um princípio constitucional consagrado, o da autonomia da vontade.

Pessoas jovens, por exemplo, que ainda não tinham completado a idade núbil e que dependeram, por algum motivo, de autorização judicial para se casarem, encontravam-se completamente desamparadas, exceto quando estivessem inseridas dentro de um quadro social de alto poder aquisitivo.

Diante de diversas incertezas e demandas judiciais, o Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento, por meio da Súmula 377: “ No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”⁹³

O atual  Código Civil de 2002 prevê no artigo 1641,  a obrigatoriedade do regime.

Art. 1641.

É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II - da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Com frequência somos questionados sobre as peculiaridades do regime de separação de bens, o que ocorre, na maioria das vezes, em razão da separação obrigatória de bens, cujas regras são impostas pelo artigo 1641 do Código Civil de 2002, que tornou obrigatório o regime de separação de bens no casamento de pessoa maior de setenta anos, bem como para todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial, entendendo neste caso, aquelas pessoas não emancipadas e menores de 18 anos, observando exclusivamente, neste último caso, que quando os cônjuges ou cônjuge atingir a maioridade, pode alterar o regime de separação obrigatória de bens.”⁹⁴

“No regime de separação obrigatória de bens, também chamada de separação legal de bens, em caso de divórcio, deve ser levado em consideração a regra pacificada pela Súmula 377 do STF, que diz: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”, ou seja, os bens adquiridos durante a união devem ser divididos pelos cônjuges em caso de divórcio, aqueles adquiridos antes da união, pertencem exclusivamente àquele que o adquiriu. Há outros julgados, no entanto, que entendem que para que ocorra a divisão, deve ser provado o esforço comum, caso que deve ser proposta ação judicial para provar e requerer a divisão, cuja decisão final depende exclusivamente do Judiciário, e pelo que se vê, depende também da realidade de cada caso concreto”.⁹⁵ A aplicabilidade da Súmula 377 no novo vem gerando enormes debates entre os doutrinadores.

 A corrente que defende a inaplicabilidade da súmula a partir da publicação do Código de 2002 baseia-se na ideia de que: “Há somente um regime da separação de bens. Ou seja, tanto o legal quanto o convencional possuem os mesmos efeitos e as mesmas restrições. Para Francisco José Cahali: “A separação obrigatória passa a ser, então, um regime de efetiva separação dos bens, e não mais um regime de comunhão simples (pois admitida a meação sobre os aquestos), como alhures.

A exceção deve ser feita, exclusivamente, se comprovado o esforço comum dos cônjuges para a aquisição de bens, decorrendo daí uma sociedade de fato sobre o patrimônio incrementado em nome de apenas um dos consortes, justificando, desta forma, a respectiva partilha quando da dissolução do casamento. Mas a comunhão pura e simples, por presunção de participação sobre os bens adquiridos a título oneroso, como se faz no regime legal de comunhão parcial, e até então estendida aos demais regimes, deixa de encontrar fundamento na lei”.⁹⁶

Para o  professor José Fernando Simão: A  Súmula 377 não evita o enriquecimento sem causa, mas contrariamente, GERA O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Isso porque, em razão da Súmula a comunhão dos aqüestos é considerada automática, independentemente da prova de esforço comum.

E, exemplifica o professor: “Se um senhor de 90 anos se casa com uma moça de 18 anos, pelo regime da separação obrigatória em razão da idade, e depois de casado adquire uma casa e um carro, os bens são considerados aqüestos em decorrência da súmula e a jovem nubente terá direito automaticamente à meação. E por quê? PORQUE A SÚMULA 377 NÃO EXIGE PROVA DO ESFORÇO COMUM. Em conclusão, a Súmula deve ser entendida como revogada.

 Caso um dos cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens tenha efetivamente contribuído com a aquisição dos bens, fazendo a prova do esforço comum, terá direito à participação sobre eles. Afasta-se definitivamente a presunção contida na Súmula 377 e a separação obrigatória passa a ser considerada realmente absoluta”⁹⁷

            Nos casos em que a separação de bens é obrigatória,  está poderá ser afastada, nas hipóteses adiante declinadas, caso os noivos comprovem que podem optar por outro regime de bens sem causar prejuízos a outras pessoas.

Hipóteses em que poderá ser afastado o regime da separação de bens:

1. Quando o casamento é realizado por pessoas que, na realidade, não poderiam se casar:

a) o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

b) a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

c) o divorciado, enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do ex-casal;

d) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não terminar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.⁹⁸

Salienta-se que o suprimento judicial existe para socorrer:” A pessoa menor de idade  que pretende casar, mas não tem o consentimento de um ou de ambos os pais, necessitando, portanto, de uma autorização judicial para realizar o casamento. Se esta autorização judicial for concedida, o regime de bens será o da separação legal”.⁹⁹

Maiores celeumas quanto ao regime obrigatório da separação de bens se dá no caso das pessoas maiores de 70 anos de idade.

Leciona o Professor Rolf Madaleno:

“A restrição de proteger o patrimônio das pessoas com mais idade para evitar casamentos por mero interesse econômico, não parece esteja o legislador realmente a defender a dignidade humana do septuagenário, precocemente envelhecido numa época em que a expectativa de vida  supera, e em muito, os 70 anos.

Nem há como presumir a incapacidade do septuagenário apenas porque a sua idade seria, por presunção legal, alvo fácil de um casamento argentário, especialmente porque núpcias de interesse surgem em qualquer idade, apenas não sendo compreensível que uma pessoa possa, por exemplo, atuar como Ministro do Supremo Tribunal Federal, na mais alta Corte do País, com capacidade para julgar o Presidente da República, mas não possa exercer a seu próprio juízo a escolha do regime de bens de seu casamento.(MADALENO,2016,p.106)

(...) 

Para Maria Berenice Dia, é odiosa e inconstitucional esta restrição a plena capacidade que, depois de adquirida, só pode ser afastada em situações extremas e por meio de processo judicial de interdição, e não deixa de ser um ultraje à dignificação humana reduzir a lei artificialmente a autonomia privada para preservar, em realidade, os interesses e as expectativas patrimoniais de terceiros.

Representa um inequívoco retrocesso quanto aos rigores do regime legal da separação de bens já haviam sido abrandados, e manter a punição da adoção obrigatória de um regime sem comunicação de bens, porque as pessoas casaram quando contavam pelo menos uma delas com mais de setenta anos de idade, é ignorar princípios elementares de Direito Constitucional; é em suma, discriminar quem agora considera idoso, súbita e automaticamente vulnerável, e sem experiência.”(MADALENO,2016,P.106 E 107).¹⁰⁰

A  Súmula 377 do STF  veio para amenizar os efeitos da separação de bens.

Com efeito: ” Para Maria Berenice Dias, o absurdo da injustiça de obrigar jovens com 16 anos de idade que casam, sem autorização dos pais e homens com sessenta e mulheres com cinquenta anos de idade, ainda sob a ótica do Código Civil de 1916, ao casamento pelo regime da separação obrigatória de bens, foi o que levou o STF a editar, no distante ano de 1964, a Súmula n.377.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao aplicar a  Súmula n.377 do STF, em razão do regime obrigatório de separação de bens imposto pelo inciso II do art. 1.641, afastou o argumento da possível revogação do enunciado depois de editado o Código Civil de 2002. (MADALENO,2016,p.75)¹⁰¹

            O julgamento de lavra da Douta Maria Berenice Dias defende a aplicabilidade da Súmula 377, pelos argumentos adiante justificados no voto do AC 70007503766:

AC 70007503766

SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. CULPA. Já se encontra sedimentado nesta Câmara o entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra-se descabida, porquanto o seu reconhecimento não implica em nenhuma seqüela de ordem prática. PARTILHA. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. SÚMULA 377 DO STF. A partilha igualitária dos bens adquiridos na constância do casamento celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens se impõe, a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito de um consorte em detrimento de outro. Busca-se, outrossim, a justa e eqüânime partilha do patrimônio adquirido mediante o esforço comum, e que muitas vezes são registrados apenas no nome de um dos cônjuges. Aplicação da Súmula 377 do STF. Afastada a preliminar do recorrido, apelo provido em parte. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70007503766 COMARCA DE SÃO JERÔNIMO M.T.M. APELANTE V.G.M. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, afastar a preliminar do recorrido e prover em parte o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Luiz Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, 17 de dezembro de 2003. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) V. G. M. ajuíza ação de separação judicial litigiosa contra M. T. M., informando que o casal contraiu núpcias em 8/08/1987 pelo regime da separação obrigatória de bens, união da qual nasceu o filho R. T. M. Refere a aquisição de um terreno, em 18/07/1990, onde construiu uma casa na qual residiram até a data de 11/08/2000. Alega que, após desentendimentos do casal com agressões físicas por parte da mulher, deixou o lar comum indo residir em casa alugada. Assevera que a aquisição da morada, bem como as benfeitorias nela procedidas deram-se com sua exclusiva contribuição financeira, referindo que a cônjuge nunca exerce atividade profissional remunerada na constância da união. Arrola bens móveis deixados na residência. Como o casamento foi celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens argumenta que o imóvel e os bens móveis lhe pertencem. Requer a procedência da ação, com a sua reintegração na posse do imóvel de sua propriedade, bem como o benefício da assistência judiciária gratuita. Foi deferida a benesse postulada (fl. 27). Contestando, a requerida informa que o seu pai doou para moradia do casal uma casa onde permaneceram por um ano até a aquisição do imóvel sub judice. Informa que casou-se com 15 anos, mantendo-se sempre dentro do lar e trabalhando fora, colaborando para a formação do patrimônio. Refere que, por ser o autor militar com salário certo, sempre concordou que as notas fiscais fossem emitidas no nome dele, pois adquiriam seus bens por crediário. Indica outros bens móveis a serem partilhados, como um automóvel Chevete e uma moto, além dos constantes na inicial. Requer a improcedência da ação (fls. 33/36). Sobreveio réplica (fls. 50/51). O presente feito foi apensado à ação de separação movida pela virago para a realização de instrução conjunta. Nesta demanda, menciona os mesmos fatos já trazidos pelo varão, com exceção dos motivos da ruptura da vida em comum, pois pretende que a culpa pela falência conjugal seja a ele imputada. Informa que laborou como empregada doméstica para a aquisição do terreno, assim como nos dias de folga ajudava o marido a fazer a massa para assentar os tijolos para a construção da casa. Postula a meação dos bens adquiridos na constância do casamento, arrolando, além do imóvel, o automóvel Chevette e uma motocicleta Honda-Titan. Informa a existência de ação de alimentos ajuizada em nome do filho do casal. Requer a procedência da ação e o benefício da gratuidade judiciária. Foi deferida a assistência judiciária gratuita (fl. 12 dos autos em apenso). Contestando a ação, o varão menciona que o filho está residindo com a avó paterna desde dezembro de 2001, bem como ratifica os fatos já elencados na inicial da separação na qual figura como autor, atribuindo a culpa pela separação à virago. Assevera que o automóvel GM-Chevette e a motocicleta Honda-Titan foram por ele vendidos ainda na constância do casamento e o produto utilizado para a realização das benfeitorias na residência. Salienta que, como a motocicleta tinha dívidas, o valor auferido com a venda foi pequeno. Requer a improcedência da ação, assim como a concessão da gratuidade judiciária (fls. 19/24). Sobreveio réplica (fls. 38/41). Em audiência, foi colhida a prova oral (fls. 55/62). Encerrada a instrução, compareceu ao Fórum o filho do casal comunicando o seu desejo de permanecer com o pai, tendo sido extraído o competente termo de comparecimento (fls. 66 e 68). As partes apresentaram memoriais (fls. 78/82 e 83/88). Foi realizada audiência para nova oitiva do filho do casal, que manifestou o seu desejo de permanecer sob a guarda paterna (fls. 103/104). O Ministério Público manifestou-se pela decretação da separação do casal, tocando o patrimônio amealhado na constância do casamento ao varão, já que o regime adotado foi o da separação obrigatória de bens e a ausência de comprovação da contribuição efetiva da virago para a construção do patrimônio (fls. 113/115 e fls. 43/46 dos autos em apenso). Sentenciando ambos os feitos, o magistrado julgou procedente a ação de separação ajuizada pelo varão e parcialmente procedente a ação proposta pela virago, para o fim de decretar a separação judicial do casal, devendo, relativamente aos bens, permanecer o bem imóvel com o varão, porquanto está em seu nome registrado, cabendo os bens móveis àquele que comprovar sua aquisição por nota fiscal. Fixou a guarda do filho ao separando e determinou o retorno ao uso do nome de solteira pela mulher. Condenou a separanda ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da parte adversa em R$ 2.000,00, com fundamento no parágrafo quarto do artigo 20 do Código de Processo Civil, estando suspensa sua exigibilidade por estar a mulher ao abrigo da assistência judiciária gratuita (fls. 119/124). Inconformada, apela a virago, informando que as partes casaram-se pelo regime da separação obrigatória de bens em função dela possuir, à época, 15 anos de idade. Argumenta que a manutenção da sentença importaria em enriquecimento ilícito do varão, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, bem como aponta o excesso do comando sentencial ao impor-lhe o ônus de comprovar suas posses mediante a apresentação de notas fiscais, quando os cônjuges, despreparados para o litígio, na maioria das vezes não guardam documentos comprobatórios das suas aquisições. Alega, ainda, ser usual nas cidades do interior arvorar-se o homem como pater familiae - ainda mais o apelado que é brigadiano -, mantendo a mulher em segundo plano na gerência da unidade familiar, motivo pelo qual as aquisições comumente são feitas em nome do varão. Some-se, ainda, o fato de que as compras eram feitas por crédito e era ele quem detinha atividade lucrativa passível de pronta comprovação. Nesta linha, conclui que impingi-la a demonstrar suas compras mediante a exibição de notas fiscais é impor-lhe um ônus impossível de cumprir. Sustenta ter sempre exercido atividade lucrativa, bem como que o rol indicado na exordial do varão encontra-se incompleto. Requer a partilha do automóvel chevette e da motocicleta. Aduz que a separação do casal deu-se por culpa do varão, ponto no qual também deve ser reformada a sentença por ter decretado a separação sem a atribuição de culpa (fls. 126/133). Intimado, o apelado apresentou contra-razões, alegando, preliminarmente o não-conhecimento do apelo, pois o processo em apenso já transitou em julgado sem que a apelante tivesse interposto o competente recurso naqueles autos (fls. 135/139). O Ministério Público emitiu parecer pelo desprovimento do apelo (fls. 141/142). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo conhecimento e provimento parcial do apelo, partilhando-se igualitariamente o patrimônio amealhado na constância da união, afastando-se a análise de culpa, porquanto desnecessária para o decreto da separação judicial (fls. 151/158). É o relatório. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) O apelado alega a preliminar de não-conhecimento do apelo, argumentando que o prazo para a interposição do recurso de apelação já esgotou nos autos em apenso, tendo, inclusive, já transitado em julgado. Improcede a preliminar argüida pelo apelado. Como o magistrado sentenciou ambos os feitos em uma única sentença, somente poderá haver um único recurso de apelação, desimportando em qual demanda ele foi protocolado. Por estes mesmos fundamentos, não há cogitar da ocorrência de transitado em julgado do processo em apenso. Nestes termos, o afastamento da prefacial se impõe. No mérito, merece acolhida em parte a irresignação. De primeiro, é de ser rejeitado o pedido da apelante de que o varão seja declarado culpado pela falência do casamento. As partes, indiscutivelmente, concordaram com o pedido de decretação da separação, tanto que cada uma ajuizou uma ação de separação, cujos processos acabaram sendo distribuídos no mesmo dia. Cabe, desta forma, a mera chancela judicial, sem necessidade de perquirição da responsabilidade pelo desenlace conjugal. Aliás, é remansoso o entendimento desta Câmara quanto ao reconhecimento da absoluta desnecessidade da identificação de quem é o responsável pelo fim do vínculo afetivo, indagação em tudo e por tudo despicienda e que só serve para desgastar as partes e retardar a ultimação da demanda. Outrossim, a imputação da culpa a um dos cônjuges não implica em qualquer conseqüência de ordem prática, quanto a alimentos, guarda dos filhos ou partilha de bens, mostrando-se, inclusive, de todo irrazoável a interferência do Estado em área tão subjetiva e privada das partes. Neste sentido, a jurisprudência desta Corte: SEPARAÇÃO JUDICIAL. CULPA. IDENTIFICAÇÃO DO RESPONSÁVEL PELO TÉRMINO DA RELAÇÃO CONJUGAL. DESNECESSIDADE. Segundo entendimento já sedimentado nesta câmara, não se pode atribuir a responsabilidade pela falência da vida familiar a qualquer uma das partes, mas tão-somente à corrosão dos sentimentos, ao desamor que se instala no seio da relação. Afastada a imposição de culpa, mantém-se o decreto de separação judicial. PARTILHA DE BENS. EXCLUSÃO DE IMÓVEL. PROVA. MATRÍCULA. DESCABIMENTO. Inclui-se na partição o imóvel, quando não demonstrado seja ele de terceiros. A propriedade imobiliária se comprova pela matrícula no registro de imóveis, e esta, no caso concreto, está a indicar que o referido bem é de domínio do casal. Apelos desprovidos. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70005842380, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, JULGADO EM 18/06/2003) SEPARAÇÃO LITIGIOSA. CULPA. A temática da culpa tem sido reiteradamente afastada pela jurisprudência deste Tribunal, mormente quando o casal já implementou o lapso temporal para obtenção da separação ou divórcio com causa objetiva, e do reconhecimento da culpa não decorre qualquer conseqüência objetiva.(...)Desproveram. Por maioria. (AC nº 70003961604, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relator o Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 24/4/02). SEPARAÇÃO JUDICIAL. CULPA. De todo despicienda a identificação do culpado para o decreto da separação, mormente em face das recíprocas agressões e da ruptura da vida em comum há mais de 2 anos, fatos que evidenciam o fim do vínculo afetivo, impondo-se tão-só chancelar o direito à separação de vidas já consolidada. (...)Apelação provida em parte. (AC nº 70003524030, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relatora a Desª Maria Berenice Dias, j. em 22/5/02). De outro lado, o reconhecimento do fato de ser inviável a continuidade do casamento não permite concluir pela ocorrência da culpa recíproca. Ademais, já estando as partes separadas há mais de três anos, tal autorizaria, inclusive, a decretação do divórcio por superado o prazo para sua concessão. Quanto à partilha dos bens, assiste razão à apelante. A virago deseja partilhar o terreno e a casa sobre ele construída na constância do casamento, assim como o patrimônio móvel amealhado pelo casal. De outro lado, a sentença indeferiu o pedido de divisão patrimonial feito pela ora apelante, aplicando as regras da separação obrigatória de bens, regime este adotado pelas partes à época do casamento em razão de a nubente ser menor de 18 anos. Antes de ingressar no mérito da questão, importante registrar que o regime da separação obrigatória de bens prescinde da realização de pacto antenupcial, motivo pelo qual nada consta a este respeito na certidão de casamento da fl. 7. A jurisprudência deste Tribunal já é remansosa quanto à aplicação da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal aos casamentos celebrados pela separação obrigatória de bens, visando à inocorrência de enriquecimento ilícito de um cônjuge em detrimento de outro e à justa e eqüânime partilha do patrimônio adquirido mediante o esforço comum, e que muitas vezes são registrados apenas no nome de um dos cônjuges. Assim, partilham-se os aquestos considerando a comunhão de esforços existentes num casamento - excluídos os bens sub-rogados ou doados -, comunhão esta baseada no afeto, companheirismo e dedicação, sendo de todo despicienda a necessidade da prova da contribuição financeira por parte dos cônjuges. Neste sentido, os precedentes desta Corte: UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DE BENS. NÃO SE APLICA À UNIÃO ESTÁVEL O REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS PREVISTO NO ART. 258, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC, AINDA QUE OS CONVIVENTES SEJAM MAIORES DE 60 ANOS, SEJA PORQUE A LEGISLAÇÃO PRÓPRIA PREVÊ O REGIME CONDOMINIAL, SENDO PRESUMIDO O ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO AMEALHADO DA VIGÊNCIA DO RELACIONAMENTO, SEJA PORQUE DESCABE A APLICAÇÃO ANALÓGICA DE NORMAS RESTRITIVAS DE DIREITOS OU EXCEPCIONANTES. E, AINDA QUE SE ENTENDESSE APLICÁVEL AO CASO O REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS, FORÇOSA SERIA A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 377 DO STF, QUE IGUALMENTE CONTEMPLA A PRESUNÇÃO DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO AMEALHADO NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO. AGRAVO PROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70004179115, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 14/08/2002) SUCESSÕES. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. COMUNICAÇÃO DOS AQUESTOS. SÚMULA 377, DO STF. INCIDENTE, NA ESPÉCIE, A SÚMULA 377, DO STF, QUE IMPÕE, MESMO NESTE REGIME DE BENS, A COMUNICAÇÃO DOS AQUESTOS, SENDO DE DESTACAR QUE ESTE COLEGIADO TEM ADMITIDO QUE TAL COMUNICAÇÃO SE DÁ INDEPENDENTEMENTE DE PROVA DE CONTRIBUIÇÃO {...} DERAM PROVIMENTO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70002510709, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, JULGADO EM 20/06/2001) Nesta mesma linha, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: Casamento. Separação obrigatória. Súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes da Corte. 1. Não violenta regra jurídica federal o julgado que admite a comunhão dos aqüestos, mesmo em regime de separação obrigatória, na linha de precedentes desta Turma (Resp 208640/RS, Rel: Min. Carlos Alberto Menezes Direito, datada de 15/02/2001, Terceira Turma,publicada em 28/05/2001)Em se tratando de regime de separação obrigatória (CC, art. 258), comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum. O enunciado n. 377 da Súmula do STF deve restringir-se aos aqüestos resultantes da conjugação de esforços do casal, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa (RSTJ 39/413, STJ-RT 691/194, STJ-RF 320/84). Com o advento do Novo Código, questiona-se se esta Súmula estaria ainda em vigor, mas a festejada doutrina dos comentadores deste Estatuto tem entendido pela manutenção do regime da comunhão dos aquestos. Nestes termos, inexistente notícias nos autos acerca de eventual sub-rogação ou doação por parte do apelado, é de ser conferido à apelante o direito à meação do acervo conjugal, faltando apenas delimitar o patrimônio objeto de partilha, situação esta ainda controvertida nos autos. Quanto aos bens imóveis  terreno e casa  restou incontroverso que foram adquiridos na constância da relação marital, porquanto devem ser divididos igualitariamente entre as partes. Apesar de inexistir prova documental acerca da existência do automóvel Chevette e da motocicleta Honda, conforme referiu a sentença, a prova produzida foi bastante robusta e demonstrou que tais bens integraram o acervo patrimonial do casal. Outrossim, quando a apelante aditou o arrolamento patrimonial do apelado acrescentando estes bens, ele não se insurgiu quanto a este aspecto, apenas afirmou que eles teriam sido alienados ainda na constância da união. Por outro lado, a apelante afirma que o varão levou consigo dito patrimônio quando retirou-se do lar conjugal. A testemunha V. R. S. M. declarou que (fl. 56): Pouco antes da separação V. tinha um chevette e não sabe se ele foi vendido. Às vezes ele tinha moto, não sabendo do que foi feito com ela. No mesmo sentido manifestou-se A. L. B. (fl. 61): ... Na época da separação, V. tinha um chevette cor caramelo e se lembra de uma moto e M. lhe disse que V. tinha colocado a moto à venda, sendo que viu a motocicleta na frente da padaria do P. à venda. {...} sabe que quando V. saiu de casa levou o chevette consigo, nada sabendo sobre a moto. A casa do casal fica perto da em que a declarante reside. W. T. M. T. afirmou ter vendido uma motocicleta para o apelado (fl. 59): ... não se lembra se foi em junho ou julho de 2000, vendeu uma motocicleta para seu V. G., sendo que ele lhe deu mil e poucos reais e assumiu as prestações, não tendo certeza se eram seis prestações?. Já a testemunha J. B. R. O. afirmou ter comprado a motocicleta do varão (fl. 58): ... adquiriu uma motocicleta de V. no ano de 2000, não se recordando se em agosto ou setembro, tendo pago o valor de dois mil reais, valor pago à vista, não tendo nada ficado pendente de pagamento. Quanto ao automóvel Chevette, P. R. D. S. afirma tê-lo comprado do recorrido no ano de 2000 (fl. 62): ... Comprou um chevette ano 1974 ou 1975 do autor no ano de dois mil, tendo pago em torno de mil reais ou mil e cinquenta reais, sendo que Cola que é filho ou sobrinho do dono da madeireira lhe disse que V. teria adquirido material de construção com o dinheiro da venda do veículo antes mencionado {...} Confirma que V. deixou por alguns dias em frente ao comércio do depoente uma moto para ser vendida mas não através dele, depoente. Parece-lhe que a moto valia em torno de dois mil reais?. E A. R. afirma ter comprado o chevette de P. pela quantia de R$ 1.200,00 (fl. 60): ... comprou um automóvel chevette cor caramelo, referindo que adquiriu dito veículo de P. por mil e duzentos reais, sendo que fez isso no ano de dois mil, não se recordando a data. O carro não estava no nome de P. e não se recorda em nome de quem ele estava? Diante da prova testemunhal, restou comprovado de forma inequívoca que o automóvel chevette e a motocicleta efetivamente pertenceram ao casal e posteriormente foram alienados pelo varão, motivo pelo qual o produto da venda deve ser partilhado entre os consortes. Todavia, é possível concluir que a venda deste patrimônio deu-se posteriormente à separação fática das partes ocorrida em 11/08/2000. Isto porque as testemunhas V. R. S. M. e A. L. B. confirmam que o varão levou o automóvel chevette na ocasião em que afastou-se do lar comum, tendo este bem sido vendido a P. R. D. S. (fl. 62). E o comprador da motocicleta afirma ter realizado o negócio com o apelado em agosto ou setembro de 2000, quando as partes separam-se de fato em 11/08/2000. Pelos depoimentos acima transcritos, o chevette foi vendido ainda no ano de 2000 por R$ 1.000,00 e a motocicleta pelo preço de R$ 2.000,00; assim, o apelado deverá desembolsar à apelante a quantia de R$ 1.500,00. Como não se sabe ao certo a data da alienação deste patrimônio, a quantia devida à virago deverá ser atualizada a contar de outubro de 2000, mês intermediário entre a ruptura da vida em comum e o término do ano supracitado. Da mesma maneira, deverão ser partilhados igualitariamente entre as partes os bens móveis adquiridos na constância da união. Todavia, somente restou comprovada nos autos a existência daqueles arrolados pelo varão à fl. 3, cuja divisão se impõe. Por tais fundamentos, afastada a preliminar do recorrido, provê-se o apelo em parte para determinar a partilha igualitária do patrimônio amealhado pelo casal na constância do casamento. Diante do julgamento ora proferido, quem sucumbiu totalmente na ação de separação na qual a apelante é autora foi o apelado, obtendo ganho parcial mínimo na separação por ele promovida, motivo pelo qual é de serem invertidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença, cuja exigibilidade encontra-se suspensa em face do varão litigar sob o pálio da gratuidade judiciária. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS  De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS  PRESIDENTE  APELAÇÃO CÍVEL nº 70007503766, de SÃO JERÔNIMO: AFASTARAM A PRELIMINAR DO APELADO E PROVERAM EM PARTE O APELO.? Julgador de 1º Grau: LUIS FRANCISCO FRANCO”.(grifos nossos)¹⁰²

Não obstante as razões ponderadas pela então Desembargadora Maria Berenice Dias, para os ilustres Doutrinadores Inácio de Carvalho Neto, Francisco José Cahali e Leônidas Filippone Farrula Junior  a Súmula 377 do STF está revogada.

“ No entendimento de Inácio de Carvalho Neto, a Súmula n.377 do Supremo Tribunal Federal está revogada, não mais sendo possível falar em divisão dos aquestos, porque a sua origem e edição surgiu da confusão suscitada pelo antigo artigo 259 do Código Civil de 1916, que mandava dividir os aquestos no silêncio do pacto antenupcial.

Idêntico pensamento externa Francisco José Cahali, havendo por extinta a Súmula n.377 do STF com a revogação do artigo 259 do Código Civil de 1916, ressaltando tão somente a sua eficácia residual diante do Direito Intertemporal, em razão do artigo 2.039 do Código Civil, que manda aplicar aos casamentos anteriores o regime de bens incidente ao tempo do matrimônio.

Leônidas Filippone Farrula Junior, no comentário que faz ao artigo 1.641, inciso II, do Código Civil, salienta terem sido alvo do Enunciado n. 377 as normas dos artigos 258 e 259 do Código Civil de 1.916, e o artigo 259 sequer foi recepcionado no atual Código Civil, sendo forçoso concluir pela inaplicabilidade da Súmula, não mais havendo a comunhão de aquestos no regime de separação de bens”.p.75( MADALENO, 2016,p.75). ¹⁰³

De outra banda, há os que defendem a total aplicação, ainda, da Súmula 377 do STF.

Na visão do doutrinador Rolf Madaleno: “ Apresenta-se prematuro sepultar inapelavelmente a Súmula n.377 do STF em função do vigente Código Civil, especialmente quando ele reedita a imposição do regime legal da separação de bens no casamento do septuagenário no inciso II do artigo 1.641, e assim se olvida do instituto do enriquecimento sem causa, fato esse que se adiciona à origem e edição do Enunciado n.377 do STF em 1.964”. (MADALENO,2016,p.76)

(...)

Teve a Súmula n.377, portanto o viés de afastar o enriquecimento sem causa no casamento de pessoas cujo patrimônio foi construído durante o matrimônio, presumindo o esforço comum, tal qual seque sendo presumido hodiernamente no casamento e na união estável razão única da divisão dos bens. (MADALEN0,2016,p. 76)

Silvio de Salvo Venosa com relação a nova codificação civil em comentários a Súmula leciona:

“A discussão está aberta, devendo ser mantida a orientação sumulada, até porque o princípio de vedação do enriquecimento ilícito até é texto expresso em lei e cuja a exegese repudia qualquer conclusão capaz de afastar  a comunicação de aquestos provenientes do esforço comum, esforço esse que é sempre presumidono casamento e na união estável”. (MADALENO,2016,p.76)

Os eminentes Juristas Flávio Tartuce, Sérgio Gischkow Pereira e Paulo Luiz Netto Lôbo destacam a aplicabilidade da Súmula 377, senão vejamos:

“Flávio Tartuce, ao destacar a validade da Súmula n. 377 do STF, cujo texto está revogado diante da vedação do enriquecimento sem causa, constante do artigo 884 do Código Civil, e conclui só existir a separação absoluta de bens na separação convencional” .(MADALENO,2016,p.76).¹⁰⁴

“Sérgio Gischkow Pereira, também advoga a subsistência da Súmula n.377, cujo texto está fundamentado nos modernos princípios do Direito de Família, e observa que a própria estrutura do Código Civil brasileiro prioriza os aspectos pessoais em detrimento do patrimônio, e se, como sinaliza o artigo 1.511 do Código  Civil, a comunhão plena de vida é o oxigênio que dá vida e razão ao casamento, não há como afastar da comunhão amorosa a comunhão de bens, sendo intuitiva a presunção de aquisição patrimonial por esforço comum, salvo prova em contrário, servindo a Súmula n.377 exatamente para abrandar o rigorismo do artigo 1.641 do Código Civil. (MADALENO,2016,p.77).¹⁰⁵

“ Paulo Luiz Netto Lôbo destaca a aplicabilidade da Súmula n. 377 do Supremo Tribunal Federal frente à codificação civil, igualmente lembrando que a presunção de comunhão é absoluta, não admitindo a discussão sobre terem sido adquiridos com a participação efetiva ou não de ambos os cônjuges, de sorte que a separação absoluta só poderá ocorrer quando o regime for convencionado em pacto antenupcial”. (MADALENO,2016,p.77).

                        No que concerne a possibilidade da mutabilidade do regime de bens no regime da separação de bens há de se destacar alguns pontuais fundamentos dos festejados doutrinadores.

            “Os princípios norteadores dos regimes de bens, na lição de Gonçalves (2012, p. 424-430) são imutabilidade absoluta, variedade de regimes e livre estipulação.

O citado autor destaca que o princípio da imutabilidade absoluta, chamada por alguns autores de mutabilidade motivada ou irrevogabilidade, vem ao longo do tempo sofrendo alterações. No Código Civil de 1916, a inalterabilidade do regime de bens deveria ser mantida enquanto perdurasse o casamento.

O Código Civil de 2002 trouxe a possibilidade da alteração do regime em caráter excepcional, mediante pedido motivado de ambos os cônjuges, analisando a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

É válido ressaltar que a alteração não será admitida em se tratando de regime obrigatório de separação de bens. (BRASIL, 2002)”.¹⁰⁶

            Quanto ao Direito Sucessório no regime da separação de bens é matéria que  tem sido debatida amplamente por nossos Tribunais, senão vejamos.

            A capacidade e legitimação para suceder está delimitada no teor do artigo 1.787 do Código Civil.

“A legitimação para suceder é a aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus .Não se confunde, portanto, com a capacidade para ter direito à sucessão. Trata-se da capacidade de agir relativamente aos direitos sucessórios, ou seja, da aptidão para suceder ou para aceitar ou exercer direitos do sucessor.”¹⁰⁷

De princípio quando o tema é Direito Sucessório de Cônjuge é preciso trazer à lume o disposto no artigo 1.830, do Código Civil, que assim estabelece:

"Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente".

Portanto só se pode falar em sucessão de cônjuge se não tiver ocorrido separação, ainda, que de fato. Não obstante o citado dispositivo legal abre uma brecha ao permitir que ocorra os direitos sucessórios no caso de cônjuge, se este estava separado de fato, sem há ocorrência de culpa na separação. Referida permissão traz inúmeras controvérsias quando se analisa o processo sob o ponto de vista da prova processual. Isto porque, o “de cujus” não poderá participar do processo e portanto, não será apresentada a sua versão aos fatos apontados, que poderão ensejar o reconhecimento da culpa do falecido quanto à separação.

Outro fator que deve se observado quando se trata da sucessão de cônjuge é que nos termos do artigo 1.845 do Código Civil, o cônjuge é herdeiro necessário, de sorte que não pode ser privado de receber seu patrimônio do acervo da legítima pela mera vontade de seu consorte.

“ O herdeiro necessário é o descendente, ascendente sucessível ou o cônjuge do “de cujus” que só poderá ser afastado da sucessão por indignidade ou por deserdação”.¹⁰⁸

A questão dos direitos sucessórios na separação de bens é bastante divergente entre os jurista, de uma forma geral. “No entendimento do Professor Miguel Reale, não há direitos sucessórios tanto para os casados pelo regime da separação obrigatória de bens, quanto para os casados pelo regime da separação voluntária.”¹⁰⁹

Para a maior parte da doutrina, contrariando o prestigiado Professor Miguel Reale, entendem os doutrinadores que com base no art. 1.687 c/c art. 1.829, I, todos do Código Civil, que o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário.

E, sendo herdeiro necessário se for casado pelo regime da separação convencional de bens deve concorrer com os herdeiros.

Mas há exceções: não ocorrerá o direito sucessório se o regime era o da comunhão parcial de bens e o falecido possuía bens particulares e quando o regime for o da participação final nos aquestos.

“Segundo Débora Gozzo, o cônjuge não concorre com os descendentes quando casado por regime patrimonial que implica em meação. Isso porque, se concorresse nessas hipóteses, receberia muito mais do que os descendentes. E, no caso dos descendentes não serem filhos do cônjuge meeiro, estes seriam muito prejudicados; pois, além de não sucederem o cônjuge supérstite na meação, ainda veriam a legítima dividida entre o cônjuge supérstite e os descendentes do autor da herança.”¹¹⁰

De acordo com a lei a distinção total entre os patrimônios de cada consorte quando do regime da separação de bens, demonstra que o legislador não pretendeu a mistura desses patrimônios.

O artigo 1.687 do Código Civil esclarece esta característica de distinção patrimonial. Neste esteio não se comunicam os frutos e nem as aquisições, permanecendo casa consorte na posse, propriedade e administração de seus bens.

Para Caio Mario da Silva Pereira,” podem os cônjuges, livremente, alienar ou gravar de ônus real os seus bens, inclusive os imóveis, permanecendo sob a administração exclusiva de cada um.” ¹¹¹

Silvio de Salvo Venosa ao comentar o tema esclarece : “pode-se dizer que o novo Código Civil estabeleceu verdadeiramente uma separação de patrimônios, diferentemente do que era disposto no Código Civil de 1.916, que exigia a outorga conjugal para a alienação de imóveis (art.276), o atual Código Civil é expresso no sentido de autorizar a livre alienação dos bens e a administração do patrimônio de cada um dos cônjuges, independentemente do outro, como decorre da interpretação conjunta dos arts. 1.687 e 1647, incisos I a III, já que o inciso IV não se aplica a esta modalidade de regime de bens, em que não existem bens comuns tampouco bens que viriam integrar futura meação (na parte final só se aplica ao regime de participação final nos aqüestos -art. 1.672 a 1.686).”¹¹²

Concluímos pelas lições apresentadas que não haveria sentido que houvesse para o cônjuge casado pelo regime da separação de bens convencional, pura ou absoluta a instituição deste cônjuge como herdeiro necessário, concorrendo na sucessão com os demais descendentes.

Ademais, hoje se o cônjuge casado sob o regime da separação de bens quiser contemplar o seu cônjuge com algum patrimônio poderá fazê-lo, através de testamento ou de doação.

Para a jurista Karine Costalunga, também não deve haver direitos sucessórios positivos para o cônjuge casado sob o regime da separação de bens. A eminente doutrinadora, fundamenta sua tese no sentido de que a família pela atual Constituição Federal e Código Civil está protegida pela liberdade de escolha e se o legislador impôs limites à esta liberdade, estaria indo de encontro ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e ao Princípio da Autonomia Privada.

Transcrevemos o relato de Karine Costalunga: "a imposição de sucessão como herdeiro necessário àquele matrimoniado pelo regime da separação total de bens constitui um desrespeito para com o cidadão e com o modelo de família pelo qual optou, bem como seu desejo de não comunicar os patrimônios trazidos para a união".¹¹³

Celina de Sampaio Góes que é Promotora de Justiça de Família e sócia do IBDFAM-SP tem o entendimento de que, não se deve contemplar o cônjuge casado sob o regime de separação de bens nos direitos sucessórios com os demais herdeiros, visto que afrontaria a sistemática do atual Código Civil:

“Parece-nos que o melhor entendimento é no sentido de afastar a concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes no caso de casamento pelo regime da separação legal ou pactuada, devendo prevalecer tal entendimento por estar em consonância com os demais dispositivos legais ligados à matéria, atendendo à interpretação sistemática, essencial à interpretação de um código que se apresenta sempre como uma "unidade sistemática", na qual a interpretação de um artigo pode implicar na interpretação de vários outros, não devendo fazê-lo com sacrifício de seus princípios formadores, menos ainda em dissonância com princípios constitucionais.”¹¹⁴

CONCLUSÃO

O matrimônio contemporâneo tem sofrido inúmeras modificações em diversos aspectos.

Na possibilidade da união estável se converter em matrimônio, bem como na permissibilidade da relação de casais homo afetivos serem abarcados pela atual legislação e jurisprudência para fazer valer a prerrogativa da igualdade no enlace matrimonial.

Apesar da possibilidade do casamento para os casais homo afetivos, ainda, não há uma sistematização legal apropriada.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. ADPF n.132/RJ e da ADI n. 4.277/DF em maio de 2011.), possibilitou a conversão da união estável de homoafetivos em casamento, mas a decisão dava margem a interpretações diversas.

A celeuma veio a ser pacificada através da Resolução do Conselho Nacional de Justiça, através da edição da Resolução n. 175/2013, mas a normatização sistematizada está por merecer em nossa humilde opinião de uma legislação ordinária.

Para que ocorra o casamento faz-se mister que haja um regime de bens.

Há quatro tipos de regime, comunhão universal, comunhão parcial, separação de bens e participação final nos aquestos.

Os nubentes podem elaborar pacto nupcial prevendo disposições patrimoniais visando dar contornos diferentes ao regime matrimonial constante da nossa legislação pátria.

No entanto há restrições estruturais de ordem pública onde é vedada a inserção de determinadas cláusulas no pacto antenupcial.

Destarte, sendo o regime a formalidade econômica do enlace à legislação impõem deveres mútuos de assistência e de responsabilidade dos cônjuges para com os filhos que porventura resultarem do casamento, bem como a obrigação mútua de assistência, socorro e colaboração nas despesas domésticas.

            Não obstante, entendemos que as obrigações patrimoniais veladas impositivamente pelo Estado, quando determina um regime obrigatório de bens, por si só, não preserva o respeito dos nubentes, bem como a vida privada dos indivíduos.

            Pensamos que as obrigações de sustento e mútuo socorro não inibem a liberdade na escolha do regime de bens.

            A legislação vigente não ampara   a liberdade de escolha quando o regime é o da separação obrigatória de bens.

Neste caso são colocados de lado diversos princípios de Direito, dentre os quais nesta oportunidade destaco, direito a felicidade, a liberdade e a igualdade.

            A carta magna repudia a discriminação de seus tutelados, de forma a equalizar os princípios da igualdade, à liberdade e, ainda, contempla o respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A evolução dos Direitos constitucionais e humanitários, inclusive no âmbito internacional demandam a total observância da nossa Pátria aos direitos do indivíduo quanto a sua liberdade.

Nossos Tribunais de Justiça e especialmente o Supremo Tribunal Federal tem acompanhado os conclamas da falta de paridade entre os jurisdicionados nubentes e lançaram a Súmula 377 para alcançar os injustiçados pela letra fria da lei.

           Uma vez realizado o matrimônio, surgem direitos e obrigações em relação à pessoa e aos bens patrimoniais dos cônjuges. A essência das relações econômicas entre os consortes reside, indubitavelmente, no regime patrimonial de bens, que está submetido a normas especiais disciplinadoras de seus efeitos.

O regime de bens não pode ser pactuado, apenas, levando-se em conta a mera vontade dos consortes, mas há exceções quanto a total liberdade de clausulas no pacto antenupcial e, ainda quando o Estado determina a obrigatoriedade do regime de separação de bens.

            Há regras e limites estabelecidos em nosso ordenamento jurídico.

            De princípio a   lei estabelece como regra o regime da comunhão parcial de bens, salvo se não houver pacto antenupcial ou imposição do regime de separação de bens.

            É no pacto antenupcial que se encontra o regime, exceto se for obrigatório, ou seja imposto por lei.

            No anterior Código Civil de 1916, existiam os regimes de comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens; separação de bens e o regime dotal.

            Os regimes de comunhão universal, parcial e separação de bens tinham características tais quais, as de hoje, pelo atual Código Civil.                  

Quando se trata de regime de bens deve-se fazer alusão ao regime dotal, previsto no anterior Código Civil de 1916, e que foi suprimido na Lei 10.406/2002.O atual Código Civil, prevê os regimes anteriores, exceto o dotal e acrescenta o regime da comunhão parcial nos aquestos.

O regime da separação de bens pode ser de caráter absoluto ou obrigatório, ou pode ser pactuado livremente pelos nubentes. .

É também, denominado de separação convencional ou absoluta.

É um regime pode ser convencionado pelos nubentes e, em certas situações, não pode ser escolhido pelos nubentes, mas é instituído obrigatoriamente, por expressa determinação legal, independentemente da vontade dos nubentes.

Neste sentido o patrimônio é composto de bens dos consortes que fica privativo para cada um deles, ou seja, a propriedade dos bens, sua administração e fruição é de cada um dos cônjuges, de sorte de podem livremente aliená-los ou gravá-los com o ônus real.

Entretanto há exceções que encontram-se previstas no art.1647 do Código Civil.

Estão previstas no art. 1.647 do Código Civil, que estabelecem algumas limitações aos cônjuges.

A questão que traça maiores polêmicas diz respeito a imposição do regime obrigatório de separação de bens.

É obrigatória a separação de bens quanto às pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento e quanto a; todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Mas, se comprovada a falta de prejuízo os nubentes poderão escolher o regime.

De outra sorte, quanto à pessoa maior de 70 anos, não nos parece razoável a obrigatoriedade do regime da separação de bens.

Assim, a lei obriga o regime da separação de bens, tais como no casamento contraído com causa suspensiva (suprimento judicial) e no casamento de pessoa maior de 70 anos.

Quando se trata de obrigatoriedade na estipulação da base patrimonial ao maior de 70 anos parte da doutrina vê que há afronta aos princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana.

A doutrina justifica a necessidade da proteção especial aos maiores de 70 anos e o faz sob o argumento do não prejuízo financeiro do nubente e da família.

Mas, se o nubente é maior e capaz e se encontra com problemas de diminuição de acurada visão sentimental ou mental, permite-se a conduta de afastar o idoso através de processo de interdição, dos atos da vida civil, de sorte que não será mais responsável por seu próprio entendimento.

Contudo, a interdição é submetida aos rigores do processo judicial inerente a todas as regras e garantias de ampla defesa, contraditório e outras normas de cunho processual, de lei ordinária e constitucional, que serão balizadas para a decretação ou não da interdição.

De outra sorta, não se justifica tolher a capacidade de decisão na opção do regime de bens do maior de 70 anos de idade.

A obrigatoriedade do regime de separação de bens para os maiores de setenta anos imposta pelo art. 1.641, inciso II, do Código Civil, não é compatível com os direitos e garantias assegurados pela Constituição Federal, posto que afronta aos princípios da liberdade individual, dignidade da pessoa humana e autonomia da vontade.

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5.            MADALENO, Rolf, Direito de Família, 7º Ed Editora Forense, 2016, p.99

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23.         http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5640/A-familia-na-Constituicao-Federal-de-1988.

24.         file:///C:/Users/Macia/Downloads/6798-30160-1-SM.pdf.

25.         http://www.senado.gov.br/atividade/const/con1988/con1988_07.05.2015/art_226_.asp .

26.         http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%202019.

27.         http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%202019.

28.         http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%202019.

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30.         http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%202019.

31.         https://sapientia.pucsp.br/bitstream/handle/6828/1/oprtese.pdf.

32.         https://sapientia.pucsp.br/bitstream/handle/6828/1/oprtese.pdf.

33.         file:///C:/Users/Macia/Desktop/USP.pdf

34.         Op.cit.MADALENO, Rolf,p.33 e 34

     35. https://jus.com.br/artigos/26392/direito-de-familia-contemporaneo.

36. https://jus.com.br/artigos/26392/direito-de-familia-contemporaneo

37. https://jus.com.br/artigos/26392/direito-de-familia-contemporaneo

38. https://jus.com.br/artigos/26392/direito-de-familia- : <10>

39. https://jus.com.br/artigos/26392/direito-de-familia-contemporaneo

40. http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI218321,41046-Uniao+poliafetiva+ficcao+ou+realidade

41. http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI218321,41046-Uniao+poliafetiva+ficcao+ou+realidade

42. http://www.faimi.edu.br/revistajuridica/downloads/numero8/especies.pdf

43. http://www.faimi.edu.br/revistajuridica/downloads/numero8/especies.pdf

44. http://oscivilistas.blogspot.com.br/2012/04/familia-paralela.html

45. http://www.ibdfam.org.br/noticias/4995/novosite

46. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931

47. Op.cit.MADALENO, Rolf,p.105

48. http://www.recivil.com.br/preciviladm/modulos/artigos/documentos/ARTIGO%20RECIVIL%20AGOSTO%20DE%202013%20CAPACIDADE%20PARA%20O%20CASAMENTO.pdf 14/8/2017.

49. http://www.recivil.com.br/preciviladm/modulos/artigos/documentos/ARTIGO%20RECIVIL%20AGOSTO%20DE%202013%20CAPACIDADE%20PARA%20O%20CASAMENTO.pdf 14/8/2017.

50. http://www.recivil.com.br/preciviladm/modulos/artigos/documentos/ARTIGO%20RECIVIL%20AGOSTO%20DE%202013%20CAPACIDADE%20PARA%20O%20CASAMENTO.pdf 14/8/2017.

51. http://www.recivil.com.br/preciviladm/modulos/artigos/documentos/ARTIGO%20RECIVIL%20AGOSTO%20DE%202013%20CAPACIDADE%20PARA%20O%20CASAMENTO.pdf 14/8/2017.

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53. http://www.recivil.com.br/preciviladm/modulos/artigos/documentos/ARTIGO%20RECIVIL%20AGOSTO%20DE%202013%20CAPACIDADE%20PARA%20O%20CASAMENTO.pdf 14/8/2017.

54. http://www.recivil.com.br/preciviladm/modulos/artigos/documentos/ARTIGO%20RECIVIL%20AGOSTO%20DE%202013%20CAPACIDADE%20PARA%20O%20CASAMENTO.pdf 14/8/2017.

55- Rodrigues, Silvio. Direito Civil: direito de família, 27 ed,São Paulo: Saraiva, 2000, v.6, p.38

56- Tributtati, Digesto Italiano,p. 263, apud Antônio Chaves, Impedimentos matrimoniais, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v.42, p.270

57 – Diniz, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8 ed.Saraiva, São Paulo, 2002, p.960

58 – Diniz, Maria Helena, op.cit.p. 960

59 – Diniz, Maria Helena, op.cit.p. 962 e 963.

60 – Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopse Jurídica: direito de família.9 ed. São Paulo,pg.33

61 - Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopse Jurídica: direito de família. 9.ed.São Paulo, “in”, Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.46.

62-  Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.51.

63- Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1997, pags 135/136

64.  GARCIA, Wander. Super-revisão OAB: doutrina completa/ Wander Garcia, coordenador, 3ed, Indaiatuba, SP, Editora Foco Jurídico, 2014, pg. 488

65.  DINIZ, Maria Helena, Código civil anotado,8º ed.atual, de acordo com o novo Código civil, 202. Ed.Saraiva, P.1065

66.  SHIKICIMA, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família: acrescido de jurisprudência nos principais assuntos, 2º ed.rev.e atual.São PauloEd.DPJ, 2009,Pgs.103/104

67.  WANDER, Garcia  e Renan Flumian, Super – revisão concursos jurídicos: doutrina completa/ Wander Garcia.4ª ed., Indaiatuba, SP, Ed. Foco Jurídico, 2016,p.92

68.  http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=2873,

69- .op.citada       GARCIA, Wander. Super-revisão OAB,p. 492

70. op.cit SHIKICIMA, Nelson Sussumu,p. 100

71.op.cit WANDER, Garcia  e Renan Flumian,p.492

72. http://registrodeimoveis1zona.com.br/?p=257,

73. http://registrodeimoveis1zona.com.br/?p=257,

74. http://www.jf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/725/905,

75. WANDER, Garcia  e Renan Flumian, Super – revisão concursos jurídicos: doutrina completa/ Wander Garcia.4ª ed., Indaiatuba, SP, Ed. Foco Jurídico, 2016,p.93

76.op.citada Wander, Garcia,p.94

77. https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/viewFile/66224/68834

78. https://jus.com.br/artigos/29462/regime-da-separacao-de-bens-na-sucessao-hereditaria/4.

79. https://brasil.mylex.net/legislacao/codigo-civil-cc-art1688_6730.html.

80. https://jus.com.br/artigos/29462/regime-da-separacao-de-bens-na-sucessao-hereditaria/4.

81. https://jus.com.br/artigos/29462/regime-da-separacao-de-bens-na-sucessao-hereditaria/4.

82. https://jus.com.br/artigos/29462/regime-da-separacao-de-bens-na-sucessao-hereditaria/4.

83. http://conteudojuridico.com.br/lei-a-comentar,cc-art-1643-do-regime-de-bens-entre-os-conjuges-disposicoes-gerais,3053.htm.

84. http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=f0bf4a2da9525289

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89. http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI241475,51045-Sociedade+de+fato+na+separacao+convencional+de+bens

16/8/2017

90.

http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI241475,51045-Sociedade+de+fato+na+separacao+convencional+de+bens

91. Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.102

92. Shikicima, Nelson Sussumu, op.cit., 102

93. https://jus.com.br/duvidas/255580/regime-de-casamento-da-separacao-obrigatoria-de-bens

94. http://www.resinamarcon.com.br/artigo/319/regime-de-separa-o-de-bens-e-suas-peculiaridades/.

95. http://www.resinamarcon.com.br/artigo/319/regime-de-separa-o-de-bens-e-suas-peculiaridades/.

96. https://jus.com.br/duvidas/255580/regime-de-casamento-da-separacao-obrigatoria-de-bens

97.

https://jus.com.br/duvidas/255580/regime-de-casamento-da-separacao-obrigatoria-de-bens

98. http://direitofamiliar.com.br/regime-da-separacao-obrigatorialegal-de-bens/

99. . http://direitofamiliar.com.br/regime-da-separacao-obrigatorialegal-de-bens/

100. MADALENO, p. 106 e 107

101. MADALENO,P.75

102. http://www.mariaberenice.com.br/jurisprudencia.php?subcat=1121

103. MADALENO,p.75

104.MADALENO,p.76

105. MADALENO,p.77

106. http://professorsimao.com.br/artigos_simao_regime_bens_03.htm

107. Diniz, Maria Helena – Código Civil Anotado, 8 ed.,Saraiva, São Paulo,2002,p.1198

108. p.cit.Diniz,Maria Helena,p.1162.

109. (Gozzo, Débora. Alves, José Carlos Moreira. Reale, Miguel, coordenadores. Principais controvérsias no novo código civil: textos apresentados no II Simp Celina de Sampaio Góes é Promotora de Justiça de Família e sócia do IBDFAM-SP ósio Nacional de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006)

http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313

110. op.cit.Gazzo, Débora Alves, José Carlos Moreira, Reale, Miguel http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313

111. (Instituições de Direito Civil. 14ª. Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004 p.237).

112. Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil: direito de família, 4ª. Ed. –São Paulo: Atlas, 2004 – Coleção direito Civil, v. 6, pág.203.

113. COSTALUNGA, Karime. O art. 1.829 e a Constituição: proposta de uma análise estrutural e axiológica. In Mário Luiz Delgado; Jones Figueiredo Alves (org.). Questões controvertidas no direito de família e das sucessões, 1ª. ed., São Paulo: Editora Método, 2005, vol.3, p.397-415)

114. Celina de Sampaio Góes. http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313