“O marco legal da mediação no Brasil
HUMBERTO DALLA: Professor Titular na Estácio e Professor
Associado na UERJ. Tem mestrado e doutorado na UERJ e Pós-doutorado pela Uconn
Law School. Diretor Acadêmico da Fundação Escola do Ministério Público do
Estado do Rio de Janeiro e Professor visitante da Uconn Law School, EMERJ, FGV
e ENAM, entre outras. Examinador da cadeira de direito processual civil do
Exame de Ordem da OAB / FGV - Projetos. Autor, entre outros, do livro Direito
Processual Civil Contemporâneo, vols, 1 e 2, Novo CPC anotado e comparado e O
Marco Legal da Mediação no Brasil.
1. Introdução
No presente trabalho buscaremos analisar, de forma objetiva,
as modificações trazidas pela nova lei processual na dinâmica dos chamados
meios adequados de resolução de conflito (ADR), em específico na mediação e na
conciliação.
Inicialmente, faremos breve incursão nos antecedentes
históricos dos institutos, apresentando as suas principais diferenças, para, ao
final, examinar as inovações dispostas no Novo Código de Processo Civil (NCPC),
artigo por artigo.
2. Antecedentes históricos
Os meios adequados, a partir da segunda metade do século XX,
vêm como verdadeira solução à problemática da morosidade e ausência de
efetividade das decisões estatais[1].
No que se refere à conciliação, suas primeiras aparições
legislativas datam de 1934, com a edição da Consolidação das Leis do Trabalho,
tendo sido instauradas as Juntas de Conciliação e Julgamento, posteriormente
extintas pela EC 24/1999.
Com os Juizados Especiais a conciliação ganhou força,
prevendo o antigo Juizado Especial de Pequenas Causas, em seu art. 2º, que se
buscaria, sempre que possível, a conciliação[2].
Posteriormente a Constituição previu a criação dos Juizados
Especiais, os quais seriam competentes para conciliar em causas de menor
complexidade.
Em 1994, com a edição da Lei nº 8.952/94, alterou-se o CPC/73
para incluir a conciliação entre os deveres do Juiz e inseri-la como uma das
finalidades da audiência preliminar.
Passados mais de 70 anos de seu primeiro registro
legislativo, hoje já é realidade a Semana da Conciliação, estimulada pelo Conselho
Nacional de Justiça, realizada anualmente, em todos os tribunais brasileiros.
Os resultados são publicados no site do CNJ, o qual mantém estatísticas de
acordos realizados[3].
No caso específico da mediação, os primeiros esforços no
sentido de positiva-la em nosso ordenamento datam do fim do século passado.
Por aqui, a primeira iniciativa legislativa ganhou forma com
o Projeto de Lei nº 4.827/98, oriundo de proposta da Deputada Zulaiê Cobra,
tendo o texto inicial levado à Câmara uma regulamentação concisa, estabelecendo
a definição de mediação e elencando algumas disposições a respeito[4]. Após
longo e acidentado percurso, o Projeto restou arquivado em 2006.
Entretanto, em 2010, dentro de um contexto mais amadurecido
sobre o tema, o Conselho Nacional de Justiça, implementando, de forma
definitiva, o denominado sistema multiportas, editou a Resolução n° 125, com
base nas seguintes premissas[5]:
a) o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV,
da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos judiciários,
implica acesso à ordem jurídica justa;
b) nesse passo, cabe ao Judiciário estabelecer política
pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de
interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a
organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos
judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de
solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação;
c) a necessidade de se consolidar uma política pública
permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de solução
de litígios;
O art. 1º da Resolução institui a Política Judiciária
Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, com o objetivo de assegurar
a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados, deixando claro
que incumbe ao Poder Judiciário, além da solução adjudicada mediante sentença,
oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os
chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar
atendimento e orientação ao cidadão[6].
Nesse contexto, no ano de 2011, o Senador Ricardo Ferraço
apresentou ao Senado o Projeto de Lei 517/11, propondo a regulamentação da
mediação judicial e extrajudicial, de modo a criar um sistema afinado com a
Resolução n° 125 do CNJ. Foram apensadas posteriormente ao PLS 517 mais duas
iniciativas legislativas: o PLS 405/13, fruto do trabalho realizado por
Comissão instituída pelo Senado, e presidida pelo Min. Luis Felipe Salomão, do
Superior Tribunal de Justiça, e o PLS 434/13, fruto de Comissão instituída pelo
CNJ e pelo Ministério da Justiça, presidida pelos Mins. Nancy Andrighi e Marco
Buzzi, ambos do STJ, e pelo Secretário da Reforma do Judiciário do Ministério
da Justiça, Flavio Croce Caetano[7].
Marcadas audiências públicas com o objetivo de discutir os
três projetos e amadurecer as questões controvertidas que ainda cercam o tema,
em novembro de 2013, o Relator da matéria do Senado, Sen. Vital do Rego, acabou
por apresentar um Substitutivo ao PLS 517/11 com o objetivo de congregar o que
há de melhor nas três iniciativas.
Ultimada a votação, o texto do Substitutivo foi remetido à
Câmara, onde foi recebido como Projeto de Lei 7.169/14. Ao longo do ano de 2014
foram realizadas audiências públicas e foi apresentado um Substitutivo pelo
Dep. Sergio Zveiter, relator da matéria na CCJ. O texto foi consolidado,
aprovado e remetido ao Senado em março de 2015. Em junho foi aprovado no
Senado, sem modificações. Submetido à sanção presidencial, converteu-se na Lei
n° 13.140/15, sem vetos.
Fixado o marco legal, foi adotada a seguinte definição para
mediação:
“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio
alternativo de solução de controvérsias entre particulares e sobre a composição
de conflitos no âmbito da Administração Pública.
1º Considera-se mediação a atividade técnica exercida por
terceiro imparcial e sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas
partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais
para a controvérsia”.
Interessante observar também que, na esteira do CNJ, o CNMP
editou a Resolução n° 118/14[8], que dispõe sobre a Política Nacional de
incentivo à autocomposição no âmbito do Ministério Público.
3. A Mediação e a Conciliação no NCPC e na Lei n° 13.140/15.
No NCPC/2015 é possível identificar a preocupação da Comissão
com os institutos da conciliação e da mediação, em especial em seus artigos 165
a 175.
Já em suas Normas Fundamentais, ao tratar do Princípio da
Inafastabilidade, traz o novo CPC a ideia de que é dever do Estado promover a
solução consensual dos conflitos, devendo a conciliação, mediação e outros
métodos serem estimulados pelos juízes, advogados, defensores públicos e
membros do Parquet[9].
O legislador se preocupou, especificamente, com a atividade
de conciliação e mediação feita dentro da estrutura do Poder Judiciário. Isso
não exclui, contudo, a mediação e conciliação prévias ou mesmo a possibilidade
de utilização de outros meios de solução de conflitos (art. 175).
O tema é tratado também na Parte Geral, Título IV, Capítulo
III, Seção V, sob a rubrica de “auxiliares da justiça”. Resolvendo, portanto,
antiga discussão, fica claro que conciliadores e mediadores judiciais são
auxiliares do juiz. Isso se coaduna com o art. 139, inciso V do NCPC que dispõe
incumbir ao magistrado promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente
com o auxílio dos conciliadores e mediadores judiciais.
A fim de viabilizar as funções desses auxiliares, o art. 165,
repisando o que já se encontra hoje na Resolução n° 125/10 do CNJ, determina
que os Tribunais “criarão centros judiciários de solução consensual de
conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação
e mediação, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar
e estimular a autocomposição”.
Importante frisar, aqui, a relevância de a atividade ser
conduzida por mediador profissional, imparcial e que não tenha proximidade com
o conflito. Em outras palavras, a função de mediar não deve, como regra, ser
acumulada por outros profissionais, como juízes, promotores e defensores
públicos. O NCPC prestigia esse entendimento.
Resta, agora, disciplinar e uniformizar os cursos de formação
a serem ofertados pelas Escolas Judiciais e por Escolas igualmente credenciadas
junto ao Ministério da Justiça e ao CNJ.
Na verdade, o ideal é mesmo que a audiência preliminar seja
conduzida por um auxiliar do magistrado, até como garantia de sua
imparcialidade. Neste ponto específico, como um juiz poderia não levar em
consideração algo (como uma confissão, por exemplo) que ouviu numa das sessões
de mediação? Como poderia não ser influenciado, ainda que inconscientemente,
pelo que foi dito, mesmo que determinasse que aquelas expressões não
constassem, formal e oficialmente, dos autos?
Em determinadas situações, é bem verdade, a audiência terá
que ser conduzida pelo juiz. É o caso de requerimento de medidas de urgência
que demandem alguma atividade de justificação prévia, ou os casos envolvendo
hipossuficientes, nos quais seja necessário o contato imediato do julgador com
as partes.
Não custa lembrar que, na sistemática do NCPC, a audiência
preliminar (art. 334) vai ocorrer logo após o recebimento da inicial, não sendo
o caso de improcedência liminar do pedido (art. 332), antes mesmo da oferta da
contestação pelo réu (art. 335).
Entretanto, sobre esse ponto, entendemos ser possível a
participação do Magistrado na audiência com o único objetivo de decidir a
medida urgente ou para verificação de eventual hipossuficiência, devendo, em
seguida, ser substituído pelo Conciliador ou Mediador imparciais, de acordo com
o conflito sob análise[10].
No art. 165, §§ 2° e 3°, após anotar novamente que a
conciliação e a mediação devem ser estimuladas por todos os personagens do
processo, é feita uma distinção objetiva entre essas duas figuras. A
diferenciação se faz pela postura do terceiro e pelo tipo de conflito.
Assim, de acordo com os conceitos adotados pelo Código, o
conciliador pode sugerir soluções para o litígio, sendo esta a ferramenta mais
adequada para os conflitos puramente patrimoniais.
Vale ressaltar que, não obstante a possibilidade de sugerir
propostas, o ideal é que as próprias partes cheguem a um consenso, de forma que
tenham consciência plena da obrigatoriedade de cumprir com aquilo que
acordaram.
Por sua vez, o mediador auxilia as pessoas em conflito a
identificarem, por si mesmas, alternativas de benefício mútuo, indicada para as
hipóteses em que se deseje preservar ou restaurar vínculos, ou seja, aquelas
situações em que a pauta subjetiva interfere diretamente na pauta objetiva e,
como tal, deve ser tratada.
O objetivo da mediação nesses casos é o restabelecimento da
comunicação entre as partes envolvidas, com a preservação da relação
anteriormente existente.
Na versão sancionada e publicada do NCPC prestigiou-se o
entendimento de que qualquer profissional pode exercer as funções de mediador,
não havendo exclusividade para advogados ou psicólogos[11].
Vale destacar que o CNJ, em sua Resolução 125, anexo III,
editou o Código de Ética dos Conciliadores e Mediadores, que deverá ser
observado nas conciliações e mediações, sejam elas judiciais ou extrajudiciais.
O objetivo foi “assegurar o desenvolvimento da Política Pública de tratamento
adequado dos conflitos e a qualidade dos serviços da conciliação e mediação
enquanto instrumentos efetivos de pacificação social e de prevenção de
litígios” [12].
O art. 166 trata dos princípios que informam a conciliação e
a mediação. São eles: (i) independência, (ii) imparcialidade, (iii) autonomia
da vontade, (iv) confidencialidade, (v) oralidade, (vi) informalidade, e (vii)
decisão informada.
Nesse sentido, parece-nos necessário, num primeiro momento,
avaliar o alcance e a extensão desses princípios no procedimento de mediação.
Por outro lado, é o caso de se avaliar se não deveríamos ter
princípios diversos para a mediação judicial e para a extrajudicial.
Isto porque, em se tratando de atividade realizada por
determinação judicial e / ou no âmbito de um processo judicial, não há como se
afastar a principiologia fundamental, prevista tanto na Carta de 1988, como
texto do NCPC, eminentemente entre os arts. 1° e 12.
A propósito do tema, temos chamado a atenção para a
necessidade de se compatibilizar as ferramentas e técnicas dos meios de solução
consensual com as garantias processuais, sob pena de se correr o risco de
alcançar a pacificação com sacrifício de dispositivos que não podem ser
afastados pela vontade das partes.
E aqui, será necessária uma larga dose de ponderação entre o
princípio da pacificação, ou princípio da busca da solução consensual mais
adequada, e os demais princípios consagrados no texto da Lei n° 13.105/15, a
saber:
a) celeridade – NCPC, art. 4°;
b) boa-fé – NCPC, art. 5°;
c) cooperação – NCPC, art. 6°;
d) isonomia – NCPC, art. 7°;
e) dignidade da pessoa humana – NCPC, art. 8°;
f) ampla defesa – NCPC, art. 9°;
g) efetivo contraditório – NCPC, art. 10;
h) publicidade e fundamentação das decisões – NCPC, art. 11;
Os §§ 1° e 2° do art. 166 trazem preocupação específica com a
confidencialidade.
Por sua vez, o art. 173 determina que a violação, por parte
do conciliador ou mediador, de qualquer dos deveres previstos nos dispositivos
supra referidos terá como consequência a sua exclusão do cadastro.
A confidencialidade se insere no rol das obrigações de não
fazer. Trata-se da proibição imposta ao mediador de não expor a terceiros as
informações obtidas durante o desenrolar do processo de mediação.
A confidencialidade é regra universal em termos de mediação,
até porque é uma das propaladas vantagens desse procedimento e que atrai muitos
interessados, sendo observada na maior parte das mediações.
Nesse passo, a confidencialidade é o instrumento que confere
este elevado grau de compartilhamento para que as partes se sintam à vontade
para revelar informações íntimas, sensíveis e muitas vezes estratégicas, que
certamente não exteriorizariam num procedimento orientado pela publicidade.
Importante assentar, ainda, que a confidencialidade resguarda
a proteção do processo em si e de sua real finalidade, evitando, com isso, que
se chegue a resultados distorcidos em favor daquele que se utilizou de
comportamentos não condizentes com a boa-fé.
Desse modo, uma vez compreendida a confidencialidade sob
esses termos, verifica-se que ela se consubstancia em um importante fator de
garantia de funcionalidade da própria mediação.
Deve se pensar, inclusive, se, em atendimento ao dever de
confidencialidade, as informações prestadas pelas partes durante as sessões
poderia constar em ata, de modo que ficariam consignadas nos autos. Nos parece
que este não seria o ideal, na medida em que a confidencialidade deveria se
dar, inclusive, para dentro do processo.
Não é por outro motivo que o Código Civil expressamente
ratifica esse entendimento, mediante a positivação do segredo profissional.
A Lei Brasileira de Mediação excepciona a regra da
confidencialidade nas seguintes situações (art. 31, §§ 3° e 4°):
a) ocorrência de crime de ação pública.
b) o dever das pessoas discriminadas no §1º prestarem
informações à Administração Tributária após o termo final da mediação.
O art. 167 trata dos cadastros – nacional e local – de
conciliadores e mediadores, e do registro de profissionais habilitados, com
indicação de sua área profissional e especialização.
Esse registro conterá, ainda, informações sobre a performance
do profissional, indicando, por exemplo, o número de causas de que participou,
o sucesso ou o insucesso da atividade e a matéria sobre a qual versou o
conflito. Esses dados serão publicados periodicamente e sistematizados para
fins de estatística.
Recomenda-se, aqui também, cautela[13]. Isso porque a
aferição de sucesso ou insucesso em uma mediação depende de critérios muitas
vezes desconhecidos por parte de operadores do Direito. Nesse sentido, tendo a
mediação por objetivo o restabelecimento do canal de comunicação que antes
existia entre aquelas partes, o sucesso da mediação, em regra, estará em
conseguir que as partes voltem a se comunicar e, assim, consigam, juntas, construir
a solução para o seu conflito.
Dessa forma, devemos ter muito cuidado com a associação entre
mediação e acordo, pois muitas vezes uma mediação – exitosa – é concluída sem
que haja uma solução para o conflito.
Além disso, o § 5º do art. 167, dispõe sobre os mediadores e
conciliadores que sejam advogados, impedindo-os de atuar nos juízos em que
desempenhem sua função.
Nos Juizados Especiais Cíveis tal entendimento já vem sendo
aplicável aos conciliadores, os quais são impedidos de exercer a advocacia nos
Juizados que atuem na qualidade de conciliadores.
O art. 168 dispõe que as partes “podem escolher, de comum
acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de
mediação”.
Mediação e conciliação podem ser exercidas por agentes
públicos ou privados. Se a atividade é feita dentro da estrutura do Poder
Judiciário, assegura-se a escolha às partes interessadas. Essa escolha pode
recair sobre profissional que já esteja cadastrado perante o Tribunal ou não.
Cada Tribunal deverá ter o seu próprio cadastro. Desse modo,
se um profissional desejar intervir em vários Tribunais, por exemplo, em
Tribunais de Justiça de dois Estados, ou no TJ e no TRF sediado num mesmo
Estado, deverá estar cadastrado em ambos.
Caso não haja consenso entre as partes, será indicado um
profissional que já esteja regularmente inscrito no âmbito daquela Corte. E,
aqui, duas considerações se impõem:
Em primeiro lugar, deverá ser observada a especialidade do
mediador diante da matéria objeto da mediação ou conciliação. E nesse aspecto,
várias escolas públicas e instituições privadas oferecem não apenas os cursos
básicos de mediação, mas também os módulos específicos, a saber: mediação
familiar, empresarial, infanto-juvenil, violência doméstica, idosos, etc.
Tal exigência, novamente, deve ser acatada com ressalvas, na
medida em que o mediador não julga e tampouco avalia o conflito, exercendo tão
somente o papel de facilitador. Nesse sentido, portanto, por mais que a sua
especialização possa auxiliar na compreensão da controvérsia, não se apresenta,
em absoluto, essencial para o exercício do ofício.
Em segundo lugar, temos que examinar a figura da comediação,
prevista no § 3° do art. 168. Em situações mais complexas, como por exemplo, a
presença de dois ou mais incapazes com interesses colidentes, ou a
concomitância entre questões familiares e empresariais, é recomendável que o
mediador seja auxiliado por um outro profissional com habilidades específicas
para o caso.
Acerca dos requisitos para exercer as funções de mediador, o
art. 9° da Lei n° 13.140/15 dispõe que os mediadores extrajudiciais não
necessitam demonstrar qualquer formação específica; basta que gozem da
confiança das partes – sendo a confiança, como se sabe, pilar básico para o
sucesso do procedimento de mediação.
Quanto aos mediadores judiciais, o art. 11 da mesma Lei
estabelece dois requisitos: (i) ser graduado há pelo menos dois anos em curso
de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação; e
(ii) ter obtido capacitação em escola ou
instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de
Formação de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais.
O art. 169, por sua vez, garante remuneração a mediadores e
conciliadores, de acordo com a tabela vigente em cada Tribunal, e observados os
parâmetros definidos pelo Conselho Nacional de Justiça, ressalvada a
possibilidade de trabalho voluntário, que, na prática, é o que ocorre hoje na
maioria das Cortes do país.
Como mediadores e conciliadores são auxiliares do juízo, a
eles podem ser aplicadas as hipóteses de impedimento, que estão elencadas no
art. 144, e suspeição.
Embora o art. 170 mencione apenas o impedimento, cremos que
podem ser aplicáveis também os casos de suspeição, previstos no art. 145. Em
ambos os casos, o profissional deve comunicar o fato ao juiz da causa ou ao
coordenador do centro judiciário de solução de conflitos e cidadania, para fins
de nova distribuição.
Enquanto o art. 170 trata do impedimento em sentido lato, o
art. 171 estabelece uma nova forma de afastamento do mediador e do conciliador,
denominada “impossibilidade temporária”.
Isso pode ocorrer em diversas hipóteses. Por exemplo, atuando
o profissional, tanto em atividades judiciais como extrajudiciais, pode
receber, em determinado momento, uma sobrecarga de procedimentos. Nesse caso,
deverá informar ao centro judiciário de solução de conflitos, solicitando sua
temporária exclusão da distribuição.
Outra hipótese é o afastamento do mediador para a realização
de cursos e seminários. Veja-se, por exemplo, o caso do mediador habilitado
para casos genéricos, que deseje iniciar a formação para tornar-se apto a lidar
com questões envolvendo guarda compartilhada e alienação parental pós-divórcio.
Esse profissional necessitará se afastar, ou pelo menos reduzir sua
distribuição, para que possa dar conta da carga horária teórica e prática do
novo curso que pretende fazer.
Finalmente, hipóteses há em que o mediador se vê pessoalmente
envolvido com uma determinada questão, a ponto de comprometer suas habilidades
para lidar com casos semelhantes.
Imagine-se, por exemplo, um mediador que esteja em processo
de divórcio e emocionalmente abalado pela situação. É bastante razoável que, ao
menos provisoriamente, peça para não receber distribuição dessa natureza, até
que possa se reestabelecer ou superar suas próprias dificuldades, sentindo-se
novamente neutro para atuar em casos dessa natureza. Obviamente, nesse caso, a
comunicação de que cuida o dispositivo deve ser feita de forma reservada ao
centro.
O art. 172 prevê a chamada “quarentena”. A quarentena abrange
as atividades de assessoramento, representação e patrocínio de qualquer das
partes envolvidas, e se estende pelo prazo de um ano, contado do término da
última audiência de conciliação ou sessão de mediação.
Idêntico comando é encontrado no art. 6° da Lei de Mediação.
Caso tenha havido contato prévio com uma das partes (o
conciliador, por exemplo, prestou assessoria a uma delas durante determinado
período no passado), essa circunstância deve ser expressamente informada ao
centro e à outra parte, a fim de que se avalie se tal fato consiste em causa de
impedimento ou suspeição, na forma dos arts. 144 e 145 do NCPC[14].
Como o dispositivo é desenhado para os profissionais que
atuam na seara judicial, nada impede que haja regras mais brandas ou mais
severas no campo extrajudicial. Por exemplo, o regimento interno de determinada
câmara de mediação pode prever que um profissional que já advogou para uma das
partes não poderá, jamais, ser mediador de processo que envolva essa mesma
parte.
Teremos, aqui, a clássica figura do conflito de interesses, hoje
tão utilizada em procedimentos arbitrais.
A esse respeito, o art. 7° da Lei n° 13.140/15 aumenta as
restrições impostas ao mediador. De acordo com o dispositivo, o profissional
não poderá, no futuro, atuar como árbitro em conflito no qual tenha exercido
suas funções como mediador (e aqui não há prazo; simplesmente vedação
absoluta).
Ademais, fica o mediador proibido de funcionar como
testemunha, tanto em processos judiciais como arbitrais relativos ao mesmo
conflito.
O art. 173 trata das sanções aplicáveis aos conciliadores e
mediadores. A sanção mais grave é a exclusão do cadastro, que poderá ser
determinada após regular procedimento administrativo, caso o profissional:
(i) venha a agir com dolo ou culpa na condução da conciliação
ou da mediação sob sua responsabilidade, ou violar qualquer dos deveres
decorrentes do art. 166, §§ 1º e 2º;
(ii) atue em procedimento de mediação ou conciliação, apesar
de impedido ou suspeito.
Em hipóteses menos graves, o juiz da causa ou o juiz
coordenador do centro de conciliação e mediação pode determinar o seu
afastamento por período de até 180 dias.
Finalmente, o art. 174 trata da atividade consensual
envolvendo a Fazenda Pública, nos níveis federal, estadual e distrital, e
municipal.
Inicialmente, impõe-se destacar que a aplicabilidade deste
dispositivo legal depende de lei própria de cada ente federado, a fim de
viabilizar a sua implementação.
O dispositivo trata de duas hipóteses:
(i) questões que envolvam a administração pública (incisos I
e II); e
(ii) questões coletivas que possam ser objeto de termo de
ajustamento de conduta.
Comecemos pela primeira.
Quanto ao uso dos meios consensuais pela administração
pública, necessário referir a Lei n° 10.259/01 (Juizados Especiais Federais),
bem como a lei que criou os Juizados Especiais da Fazenda Pública, dispondo
sobre o processamento especial dos litígios de pequena monta envolvendo os
Estados, Distrito Federal e Municípios – Lei 12.153/09.
Na esfera federal, a legislação básica sobre transações é a
Lei 9.469/97, que admite transação sem diferenciar ou restringir a matéria,
para os litígios que envolvem a União ou outro ente federal. Esta norma está
regulamentada por diversas Portarias da Advocacia-Geral da União e seus órgãos
vinculados.
Interessante notar, também, que o uso da mediação pelo Poder
Público já é uma realidade hoje, como se pode aferir pela Câmara de Conciliação
e Arbitragem da Administração Federal – CCAF, prevista no art. 18 do Decreto
7.392/2010. Essa Câmara, que atualmente
tem atuação em diversos casos de alta relevância, propõe-se a mediar casos
complexos e que envolvam entes da administração pública, em iniciativa
absolutamente pioneira e exitosa.
A segunda hipótese diz respeito ao termo de ajustamento de
conduta.
Essa ferramenta foi inserida na Lei n° 7.347/85 pelo CDC, em
1990, e restou consubstanciada no art. 5°, § 6°, o qual prevê a celebração de
“ajustes de conduta” em todos os temas que podem ser objeto de ação civil
pública, a saber, meio ambiente, patrimônio cultural, histórico e paisagístico,
ordem econômica, defesa do consumidor, entre outros.
Em seguida, outras Leis fizeram referência expressa ao
instituto: Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90, art. 211), Lei
do CADE (Lei 8.884/94, art. 53, posteriormente alterada pela Lei 12.519/11,
arts. 9º, V, e 85), Lei ambiental (Lei 9.605/98, art. 79-A), e o Estatuto do
Idoso (Lei 10.741/03, art. 74, X). Há, por outro lado, expressa vedação quanto
ao uso do TAC em matéria de improbidade administrativa, na forma do art. 17,
parágrafo 1º, da Lei 8.429/92.
Além de todos esses dispositivos, tivemos também algumas
iniciativas legislativas no sentido ampliar o uso de meios consensuais na
tutela coletiva.
Em 2009 foi publicado o II Pacto Republicano, que tinha como
uma de suas principais metas a revisão da Lei da Ação Civil Pública, com o
objetivo de instituir um Sistema Único Coletivo. Com este fim, foi apresentado
o Projeto de Lei n. 5.139/09, que pretendia substituir a Lei n. 7.347/85,
consolidando todas as disposições a serem aplicadas à ação civil pública, e
prevendo especificamente o uso das técnicas de conciliação.
Após inúmeros debates, o referido projeto foi rejeitado pela
Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados. Este fato, somado
ao não acolhimento do Código Brasileiro de Direitos Coletivos, datado de 2007,
trouxe grave revés ao marco legal da tutela coletiva.
Apesar desse desfecho lamentável, surgiu mais um fio de
esperança. Em 2013, foram apresentados projetos de alteração do Código de
Defesa do Consumidor. Um deles, o Projeto 282, tratava justamente da tutela
coletiva, regulada pelos arts. 81 a 104 do texto em vigor.
Contudo, a esperança durou pouco. Em março de 2014 o Senado
Federal concluiu a análise dos Projetos de modernização do CDC e aprovou apenas
as regras sobre superendividamento e comércio eletrônico. Foram excluídas as
disposições do PLS 282, que tratavam da ação coletiva e das hipóteses de
acordos em tais ações.
Agora, o NCPC traz nova luz ao tema, ao prever a matéria no
art. 174, III.
A Lei de Mediação, seguindo esse mesmo caminho, em seus arts.
33 a 40, traz normas específicas para a utilização das técnicas de conciliação
e mediação nos conflitos que envolvam a administração pública e seus órgãos,
bem como na utilização da ferramenta do termo de ajustamento de conduta.
4. Considerações Finais
Como visto, a preocupação do NCPC é com a mediação judicial.
O texto não veda a mediação prévia ou a extrajudicial, apenas opta por não
regulá-la, deixando claro que os interessados podem fazer uso dessa modalidade
recorrendo aos profissionais liberais disponíveis no mercado. A mediação extrajudicial,
tanto na modalidade física, como eletrônica, vem regulada no já referida Lei n°
13.140/15.
Portanto, o NCPC vem coroar todos os esforços que já existiam
entre operadores do Direito e profissionais de outras áreas, em especial
psicologia e assistência social, no sentido de disseminar a informação e a
cultura da mediação em nosso meio.
Já é hora das partes, com o auxílio de seus advogados, sempre
que for o caso, trazerem para si a responsabilidade sobre a resolução do seu
conflito, ao invés de submetê-lo, como regra, para decisão por um terceiro.
É importante que se conheça a mediação, assim como outros
mecanismos de solução consensual de disputas, para que eles possam ser cada vez
mais utilizados, proporcionando às pessoas a possibilidade de construir um
acordo que atenda aos seus interesses, aumentando a sensação de justiça e, por
consequência, as chances de cumprimento espontâneo das obrigações por elas
mesmas estabelecidas.
Referências Bibliográficas
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Disponível em: http://www.unisc.br/edinisc. Acesso em: 13 set. 2011.
[1] Mauro Cappelletti, sobre o tema, defende que os meios
alternativos de solução de conflito se inseririam como resposta ao obstáculo
processual do acesso à justiça, enquadrando-se nos casos em que o processo
litigioso tradicional poderia não ser a forma mais indicada para a vindicação
efetiva de direitos. CAPPELLETTI, Mauro [s/ indicação de tradutor], Os Métodos
Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso
à Justiça, in Revista de Processo, vol. 74, São Paulo: Revista dos Tribunais,
1994, pp. 82/97.
[2] Ada Pellegrini Grinover, comentando a lei então vigente,
asseverava que “A conciliação é buscada incessantemente no processo brasileiro
de pequenas causas. Pode-se até dizer que constitui tônica da lei,
obstinadamente preocupada em conciliar”. (Grinover, Ada Pellegrini, in Novas
tendências do direito processual, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1990, p –
186).
[3] Informações retiradas no site do CNJ
(http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-mediacao/semana-nacional-de-conciliacao/resultados)
[4] Para um histórico completo da evolução legislativa
brasileira, remetemos o leitor a PINHO, Humberto Dalla Bernardina de
[organizador]. Teoria Geral da Mediação à luz do Projeto de Lei e do Direito
Comparado, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
[5] Para um estudo mais completo sobre a Resolução 125 e seus
efeitos no desenvolvimento da mediação no Brasil confira-se PELUSO, Antonio
Cezar. RICHA, Morgana de Almeida [coordenadores]. Conciliação e Mediação:
estruturação da política judiciaria nacional, Rio de Janeiro: Forense, 2011.
[6] Sobre o uso da mediação enquanto política pública:
SPENGLER, Fabiana Marion; SPENGLER NETO, Theobaldo. Mediação enquanto política
pública: a teoria, a prática e o projeto de lei. Santa Cruz do Sul, Edunisc,
2010. http://www.unisc.br/portal/pt/editora/e-books/95/mediacao-enquanto-politica-publica-a-teoria-a-pratica-e-o-projeto-de-lei-.html.
[7] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Disposições Gerais
do P.L. 7.169/14, in Revista Eletrônica de Direito Processual, ano 8, volume
especial: A Nova Lei de Mediação Brasileira: comentários ao P.L. 7.169/14, pp.
35/61, outubro / 2014, disponível em http:www.redp.com.br.
[8] Resolução n° 118/14 do CNMP. Art. 1º Fica instituída a
POLÍTICA NACIONAL DE INCENTIVO À AUTOCOMPOSIÇÃO NO ÂMBITO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO, com o objetivo de assegurar a promoção da justiça e a máxima
efetividade dos direitos e interesses que envolvem a atuação da Instituição.
Parágrafo único. Ao Ministério Público brasileiro incumbe implementar e adotar
mecanismos de autocomposição, como a negociação, a mediação, a conciliação, o
processo restaurativo e as convenções processuais, bem assim prestar
atendimento e orientação ao cidadão sobre tais mecanismos.
[9] Art. 3º. Não se excluirá da apreciação jurisdicional
ameaça ou lesão a direito.
1º …………………………………………………………………………………………………………………………………………….
2º O Estado promoverá, sempre que possível a solução
consensual dos conflitos.
3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução
consensuais de conflito deverão ser estimulados por juízes, advogados,
defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do
processo judicial.
[10] Seguindo essa mesma linha, o Centro de Estudos Avançados
de Processo editou Enunciado, no sentido de que “O juiz deve estimular a adoção
da autocomposição, sendo a ele vedada a condução da sessão consensual por força
dos princípios da imparcialidade e confidencialidade.”.
[11] Sobre esse ponto, é importante destacar que na primeira
versão do PLS 166/2010 era imprescindível que o mediador fosse inscrito nos
quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, o que acabou por ser suprimido na
versão final do Código.
[12] O Anexo III foi incluído através da Emenda nº 1, de 31
de janeiro de 2013.
[13] A doutrina vem criticando a visão unicamente
quantitativa da problemática, valendo citar, a título meramente
exemplificativo, Leonardo Greco: “As soluções meramente quantitativas somente
agravam a crise de credibilidade que assola a Justiça do nosso tempo e afasta
cada vez mais o Poder Judiciário da sua mais elevada missão, que é a de ser
guardião da eficácia concreta de direitos fundamentais do homem, pilar sobre o
qual se assenta o Estado Democrático de Direito contemporâneo.” (Greco,
Leonardo, in Publicismo e privatismo no processo civil. Revista de Processo, V.
164, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2008).
[14] Esta figura se assimilaria ao Disclousure, instituto
utilizado nas Arbitragens, consubstanciado no dever de revelação por parte dos
Árbitros antes da aceitação da função. Conforme assevera Paulo Cezar Pinheiro
Carneiro “não é necessária prova da parcialidade. Basta a dúvida ou o perigo
concreto de que a conduta dos árbitros tenha tratado uma das partes de modo
menos favorável que a outra”. (Carneiro, Paulo Cezar Pinheiro, in O Justo
Processo Arbitral e o Dever de Revelação (Disclousure) dos Peritos, Revista
Eletrônica de Direito Processual, vol. XII, Dezembro de 2013, (disponível em http://www.redp.com.br)”.
Fonte: http://genjuridico.com.br/2017/04/07/o-marco-legal-da-mediacao-no-brasil/.
Acesso: 25/03/2018
