Saber Direito: Curso "Reforma Trabalhista II" - Aula 1

DIREITO DO TRABALHO.SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA.

"REFLEXÕES TRABALHISTAS

O papel do Direito do Trabalho na sociedade contemporânea

20 de abril de 2018, 8h05

Por Raimundo Simão de Melo

Como é sabido, o Direito do Trabalho nasceu por necessidade humanitária de se regulamentar as relações de trabalho entre empregadores e empregados, visando à proteção destes, em especial contra a sua exposição às mais indignas e desumanas condições de trabalho na Revolução Industrial, como jornadas excessivas, não existência de salário mínimo suficiente à manutenção das suas necessidades, seguridade social para os momentos de invalidez, velhice e outras necessidades fundamentais do ser humano.

A nova estrutura de produção da Revolução Industrial quebrou os paradigmas existentes até então, trazendo como consequência grande explosão na oferta de mão de obra. Como marca, grande parte do trabalho humano foi substituído pelas máquinas a vapor, levando a uma drástica redução na já precária qualidade de vida dos trabalhadores, que eram submetidos a jornadas superiores a 14 horas de trabalho por dia, os acidentes de trabalho eram constantes, e os salários, irrisórios. Menores e mulheres sofriam todo tipo de discriminação e exploração, pois, além de trabalharem em jornadas extensas, não recebiam nem a metade do que ganhavam os homens adultos. É nesse difícil cenário, marcado por precárias condições de trabalho, que começaram a eclodir as revoltas sociais, marcadas pelo surgimento dos movimentos trabalhistas coletivos, com greves.

Em razão disso e por necessidade, os trabalhadores se organizaram em sindicatos e buscaram a intervenção do Estado como forma de se estabelecer algum equilíbrio na desigual relação entre capital e trabalho.

Para ajudar na implementação desse propósito, foi criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT) em 1919, como parte do Tratado de Versalhes, que pôs fim à Primeira Guerra Mundial. Cabe lembrar que a OIT foi fundada sob a convicção primordial de que a paz universal e permanente somente pode estar baseada na justiça social.

As longas jornadas sempre foram uma preocupação no mundo do trabalho em razão das consequências e dos prejuízos nefastos que delas decorrem para os trabalhadores e para a sociedade. Por isso, na primeira Conferência Internacional do Trabalho, em 1919, a OIT adotou seis convenções, sendo que a primeira delas respondia a uma das principais reivindicações do movimento sindical e operário do final do século XIX e começo do século XX, qual seja, a limitação da jornada de trabalho a 8 horas diárias e 48 horas semanais.

Nessa linha social e humanitária, na maioria dos países globais, com muitas lutas os trabalhadores conquistaram direitos importantes, até atingirem o chamado piso vital mínimo necessário à dignificação do ser humano.

No Brasil, os trabalhadores obtiveram importantes conquistas, culminando com as garantias sociais consagradas pela Constituição Federal de 1988, somadas a outros direitos obtidos nas negociações coletivas e normatizados pela Justiça do Trabalho, com o apoio de importantes movimentos grevistas, embora nunca tenham atingido o chamado Estado de bem-estar social, como noutros países, especialmente nos europeus.

Os direitos sociais fundamentais trabalhistas marcaram grande e importante conquista na Constituição brasileira de 1988, ultrapassando aqueles meramente patrimoniais para atingir direitos da personalidade voltados à proteção da dignidade da pessoa humana, entre eles o direito a condições de trabalho decente que preserve a saúde física e mental do trabalhador, a não discriminação e um salário mínimo capaz de manter as suas necessidades básicas e de sua família. Ainda conquistaram os trabalhadores em 1988 o direito de greve e a não intervenção do Estado na organização sindical, o que significou importante avanço no fortalecimento da organização por melhores condições de trabalho.

Mas parte da sociedade, especialmente os setores patronais, sempre se colocou de forma contrária a essas conquistas, empreendendo, conforme o momento político vivido no país, campanhas na busca de mudanças, rebaixamento e até mesmo extinção dos direitos conquistados ao longo dos anos, culminando com a reforma trabalhista de 2017, como será visto no próximo artigo que publicaremos nesta coluna.

Isso faz parte de um contexto neoliberal de reformas laborais e nos sistemas de seguridade social, que vem atingindo muitos países globais, inclusive o Brasil, que está passando por grave situação de retrocesso em suas políticas sociais e de desconstrução de direitos, por conta de políticas de austeridade econômica e de recortes orçamentários, que afetam as estruturas do Estado Democrático de Direito e do bem-estar social.

A propósito, em entrevista ("O Brasil está passando por uma grave situação de retrocesso em suas políticas sociais e de desconstrução de direitos"), a professora Fariñas Dulcen pontua que "as atuais estratégias da globalização de mercado e do capital estão ensejando a concentração de setores de grande riqueza junto a grandes massas de miséria. Grande parte da população mundial passa a ser tratada como supérflua, sendo desprovida de direitos. A globalização neoliberal está afetando diretamente a proteção dos direitos sociais e dos direitos laborais. A ideologia neoliberal tem imposto a ideia da liberação e da desregulação das relações econômicas. Impõe o triunfo do privado sobre o público, do individual sobre o coletivo, das liberdades individuais sobre os direitos coletivos e de solidariedade social".

Para quem não percebeu ainda, cabe alertar que a situação é preocupante!"

Fonte: https://www.conjur.com.br/2018-abr-20/reflexoes-trabalhistas-papel-direito-trabalho-sociedade-contemporanea. Acesso: 30/04/2018

Trabalhador não terá que pagar honorários de perícia em ação ajuizada antes da nova lei

"O trabalhador era empregado de um grupo de empresas do ramo da mineração, exercendo a atividade de “operador de equipamentos pesados”. Procurou a JT alegando que trabalhava em condições de risco acentuado, mas não recebia o adicional de periculosidade. O caso foi analisado pelo juiz Luciano José de Oliveira, em sua atuação na Vara do Trabalho de São Sebastião do Paraíso, que não acolheu o pedido do trabalhador. É que a perícia realizada concluiu pela inexistência da periculosidade na prestação de serviços. Mas, na verdade, o que mais chamou a atenção na sentença do magistrado foi a exposição dos motivos pelos quais, no entendimento do juiz, a reforma trabalhista não poder ser aplicada às ações ajuizadas antes de sua vigência (11/11/2017), inclusive em relação às questões processuais, como os requisitos da petição inicial, forma de contagem de prazos, regime de custas e sucumbência em honorários advocatícios e periciais. É que, desde o advento da reforma, a matéria tem provocado polêmica, com entendimentos divergentes dos profissionais que atuam na área.

Ao examinar o caso, o julgador notou que a ação havia sido ajuizada antes de 11/11/2017, data do início a vigência da Lei 13.467/2017, mais conhecida como “lei da reforma trabalhista”. Diante disso, o magistrado fez uma exposição dos motivos que o levam a entender pela não aplicação da lei reformista ao caso, assim como a toda e qualquer ação ajuizada antes de sua vigência, inclusive em relação aos dispositivos que tratam de matéria processual.

Em seus fundamentos, o juiz destacou que, segundo o princípio do "tempus regit actum", os atos jurídicos regem-se pela lei da época em que forem praticados. “Mas, não é tão simples assim!” – alertou. É que, como ponderou o magistrado, a Lei 13.467 alterou, desde os requisitos da petição inicial até a garantia do juízo em execução, incluindo-se a forma de contagem de prazos, o regime de custas e a sucumbência em honorários periciais e advocatícios: “Não se trata, portanto, de lei que apenas modifica etapas processuais, mas que, inclusive, altera o rito processual”, lembrou.

Para o magistrado, tendo em vista as mudanças promovidas pela nova lei, com consequências profundas não só no direito material do trabalho, mas também no processo do trabalho, não há como aplicá-la às ações ajuizadas antes da sua vigência, mesmo quanto aos dispositivos que tratam de matéria processual: “No processo do trabalho, o melhor exemplo que temos é a Lei n. 9.957/2000, que criou o rito sumaríssimo, cujo entendimento jurisprudencial prevalecente foi no sentido de que ela somente se aplicaria para ações ajuizadas depois do início de sua vigência, nos termos da OJ 260 da SBDI-1, do C. TST”, pontuou.

Para ilustrar seu entendimento, o magistrado citou, como hipótese, a seguinte situação prática: “Uma ação ajuizada em 2016 - quando uma reforma trabalhista era de pouca probabilidade de existir e cuja dimensão não se podia delimitar - e julgada depois da vigência n. 13.467/2017. A aplicação da lei nova, em sentença, surpreenderia as partes em situações pouco imagináveis, como, por exemplo, a condenação em honorários advocatícios (haja vista a uniformização da jurisprudência nesse particular - Súmula 219 do C. TST)”.

De acordo com o magistrado, inúmeras outras hipóteses poderiam ser trazidas à baila, como, por exemplo: instruções encerradas no mesmo dia com algumas sentenças publicadas antes da vigência da reforma trabalhista e outras depois; ações ajuizadas no mesmo dia, com parte das instruções ocorridas antes do dia 11/11/2017 e outras posteriores. “A aplicação de regramentos diferentes para essas situações comparativas provocaria injusta desigualdade”, alertou.

Além disso, o juiz observou que determinar que as partes pratiquem atos para adequar o processo às modificações promovidas pela Lei n. 13.467 não se mostra razoável, seja em virtude do potencial tumulto processual, seja porque criaria obrigação não prevista em lei. “Por tudo isso, para as ações ajuizadas antes de 11/11/2017, nas sentenças que proferir, aplico, de regra, a legislação trabalhista até então vigente”, finalizou o magistrado, deixando de aplicar, ao caso, a lei reformista, inclusive nas questões de ordem processual, como honorários advocatícios e periciais de sucumbência.

Fonte: TRT 3"

Fonte: http://www.csjt.jus.br/noticias-dos-trts/-/asset_publisher/q2Wd/content/trabalhador-nao-tera-que-pagar-honorarios-de-pericia-em-acao-ajuizada-antes-da-nova-lei?redirect=%2Fnoticias-dos-trts. Acesso:21/04/2018

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DIREÇÃO DE VEÍCULO. PESSOA NÃO HABILITADA. RESPONSABILIDADE.

“Entregar a direção de veículo para pessoa não habilitada. Só “entregar” já é crime? Perigo abstrato presumido? Isso vale no direito penal?

Flávio Daher e Luiz Flávio Gomes

Só entregar o carro para não habilitado já é crime? Seria perigo abstrato presumido? Isso vale no direito penal? Vamos tirar essas e outras dúvidas no texto a seguir.

Aos amigos simpatizantes do direito penal. Nós seguimos a doutrina de que não existe crime sem afetação real do bem jurídico protegido pela norma penal. Não basta realizar a conduta descrita na lei. É preciso também ofender o bem jurídico. Quem faz uma falsificação grosseira (um único rabisco no local da assinatura de um cheque furtado) realiza a conduta do crime de falsidade, mas não afeta o bem jurídico (porque um rabisco não engana ninguém). Isso se chama princípio da ofensividade (que Zaffaroni, Ferrajoli etc. chamam de lesividade).

De acordo com o direito penal da ofensividade há quatro formas de se ofender um bem jurídico:

(a) lesão ao bem jurídico (resultante do dano ou destruição do bem jurídico: vida, por exemplo);

(b) perigo concreto (exigência de vítima concreta determinada ou indeterminada – CP, art. 132, por exemplo);

(c) perigo abstrato de perigosidade real (art. 306, do CTB: dirigir veículo embriagado e em ziguezague, por exemplo) e

(d) perigo abstrato presumido.

As três primeiras são legítimas e admitidas pelo direito penal da ofensividade. A última forma (perigo abstrato presumido) é inconciliável com o direito penal (por ser inconstitucional). Vale para o direito administrativo (para as infrações administrativas do CTB, por exemplo). Não para o direito penal (e é aqui que a polêmica esquenta).

O limite máximo de intervenção do direito penal é o crime de perigo abstrato (sem vítima concreta) de perigosidade real (conduta efetivamente perigosa para o bem jurídico, sem necessidade de apresentação de vítima concreta) (ver GOMES, BIANCHINI e DAHER, Curso de Direito penal, Salvador: JusPodivum, 2016, p. 86 e ss.).

A nova Súmula 575 do STJ diz o seguinte:

“Constitui crime a conduta de permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa que não seja habilitada, ou que se encontre em qualquer das situações previstas no art. 310 do CTB, independentemente da ocorrência de lesão ou de perigo de dano concreto na condução do veículo.”.

A nova súmula dispensa a lesão ou o perigo concreto no caso (correto, porque o tipo penal não faz essa exigência). Daí a doutrina clássica assim como a jurisprudência preponderante infere que o crime do art. 310 seria então de perigo abstrato presumido. Isso é equivocado (data vênia).  O que a súmula oculta? O perigo abstrato de perigosidade real. Há dois extremos que, no caso, temos que evitar (caso do art. 310): a lesão ou o perigo concreto (com vítima concreta) e o perigo abstrato presumido. O primeiro extremo não é exigido pelo tipo penal. O segundo extremo não é compatível com a Constituição. Logo, só resta concluir que o crime do art. 310 do CTB é de perigo abstrato de perigosidade real. Isso é o que a súmula deveria esclarecer (mas não esclareceu; ao contrário, ocultou, dando ensejo à aplicação equivocada do direito penal, fundado no perigo abstrato presumido).

O Art. 310 do Código de Trânsito Brasileiro diz: “Permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança”.  Na segunda parte a lei exige, expressamente, a comprovação da perigosidade real da conduta (“que o motorista não esteja em condições de conduzir com segurança”). Isso tem que ficar provado no processo (e essa prova recai sobre uma condução anormal: ziguezague, contramão, subir calçada, passar no vermelho, bater numa árvore etc.).

Se a segunda parte do tipo penal exige prova da perigosidade real da conduta, de forma diferente não podemos interpretar a 1ª parte do mesmo dispositivo legal. O princípio da igualdade impede tratamento diverso. Logo, também a conduta da 1ª parte é de perigosidade real (é preciso comprovar uma condução anormal: ziguezague, contramão etc.).  Não basta “entregar” a direção de veículo a pessoa não habilitada (por exemplo). É preciso que essa pessoa promova uma condução anormal. Aí o crime acontece. Aí entra o direito penal.

E se não houve condução anormal? Ocorre uma infração administrativa (como veremos em seguida). O que seria inconcebível é a impunidade. Para o crime do art. 310 não é necessária vítima concreta (não se trata de crime de perigo concreto). Não se trata de crime de lesão (não precisa esperar a lesão corporal ou o homicídio). Cuida-se de uma situação de antecipação da tutela penal (Vorfeldkriminalisierung). Mas essa antecipação não pode chegar no perigo abstrato presumido (incompatível com o direito penal).  Logo, o art. 310 inteiro é de perigo abstrato de perigosidade real. Algo, além da conduta descrita na lei, deve ser provado ou não se derruba a presunção de inocência. Esse algo é a efetiva perigosidade da conduta (porque isso é suficiente para entrar no raio de ofensividade do bem jurídico).

O direito, como um time de futebol, é um sistema. O CTB também é um sistema. Todas as suas partes contam com a devida relevância. O time não é composto só do ataque ou só da defesa. Tudo é importante.

Lendo os arts. 162-164 do CTB vê-se que praticamente todas as condutas incriminadas no art. 310 se acham presentes nesses dispositivos. Qual a diferença? Os arts. 162-164 cuidam das infrações administrativas. O art. 310 do delito.

O eixo distintivo entre tais infrações reside precisamente no seguinte: as infrações administrativas são de perigo abstrato presumido (no campo administrativo o perigo abstrato presumido é indiscutivelmente aceito e constitucional, em razão das consequências de menor intensidade para o agente).

O perigo abstrato presumido só não é possível onde entra pena privativa de liberdade (essa proporcionalidade é da essência do princípio da ofensividade).

Em suma, a súmula 575, tanto quanto milhares de informação nos meios de comunicação, vale não pelo que ela diz, sim, pelo que ela oculta. Aparentemente ela teria rechaçado o conteúdo mínimo de ofensividade em abstrato que um tipo penal deve ter, conforme nosso pensamento defendido na obra Curso de Direito Penal (Ed. JusPodivum/2016 2ª edição). Mas a correta interpretação da súmula não é o que ela expressa, sim, o que ela escamoteia.

Saiba mais: Recordemos: o resultado de uma infração penal pode ser classificado como resultado natural (alteração física tangível no objeto material do delito) ou resultado jurídico (lesão ou perigo de lesão no bem jurídico protegido). Quanto ao resultado natural os delitos se subdividem em crimes materiais, crimes formais ou crimes de mera conduta, conforme a exigência ou não do resultado natural para a consumação do delito ou a previsão ou não na descrição típica de resultado natural.

Já em relação ao resultado jurídico a subdivisão clássica, também em três, é afirmar que os crimes podem ser de dano, de perigo concreto ou de perigo abstrato. Este agora, por força das novas doutrinas, divide-se em perigo abstrato presumido e perigo abstrato de perigosidade real. Essa distinção ainda não foi captada pela jurisprudência. Mas isso vai mudar, seguramente. Apesar de parecer intuitiva uma parametricidade terminológica (p.ex.: os crimes materiais são sempre de dano e os de mera conduta de perigo), essa lógica é enganosa – basta lembrar que a injúria é crime de mera conduta, porém de dano (basta o comportamento injurioso para a consumação, não existindo resultado natural nem sequer descrito no tipo, mas as palavras proferidas têm que atingir a autoestima da vítima provocando dano ao bem jurídico honra subjetiva).

Nos crimes de dano temos como obrigatória a supressão ou alteração do bem jurídico tutelado para que haja a consumação (como nos delitos de homicídio e lesão corporal em que o bem jurídico vida precisa ser suprimido para a consumação no primeiro e modificado no segundo, in casu a incolumidade física). Nos crimes de perigo concreto não é necessário o dano ao bem jurídico para a consumação, mas é necessário comprovar que no caso concreto houve exposição a dano.

O exemplo mais didático para visualizar a diferença é a modificação de redação que o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro sofreu em 2008. A redação anterior estabelecia que o crime de direção em estado de embriaguez seria: “Conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.”.  Depois veio a Lei 11705/08 e propôs a seguinte redação: “Conduzir veículo auto automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas, ou sob influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.

Repare que a lei jamais exigiu que da direção em estado de embriaguez houvesse um acidente com morte, lesões ou danos patrimoniais: se assim o fizesse, seria de dano o crime do art. 306 do CTB.  Na versão original, além da direção em estado de torpor, havia também que se constatar a exposição de outrem a dano. Só haveria o crime do 306 se no caso concreto ficasse comprovada essa situação. Isso se provava caso o motorista embriagado estivesse em alta velocidade, ou na contramão, ou dirigindo em ziguezague numa rua com outros carros ou com transeuntes.

Já pela redação da lei 11705/08 tornou-se dispensável a comprovação de que no caso concreto houvesse bem jurídico efetivamente exposto a dano: basta a direção sob influência de psicoativo. Se uma pessoa às 06 horas da manhã de uma sexta-feira da Paixão numa cidade com cinco mil habitantes tomar dois copos de cerveja e dirigir seu veículo por dois quarteirões desertos sem nem mesmo avistar outro ser humano teríamos o crime do art. 306 do CTB, uma vez que a lei presume que aquele comportamento é perigoso independente do contexto que o cerque.

Em nossa obra (pág. 59), ao comentar o Princípio da Ofensividade fizemos a seguinte consideração sobre os crimes de perigo abstrato: “Em virtude do princípio da ofensividade está proibido no direito penal o perigo abstrato presumido (o perigo é presumido quando se dispensa a prova de sua existência, bastando a periculosidade definida pelo legislador em critérios abstratos e genéricos). No perigo abstrato presumido o legislador passa a cumprir papel processual, dispensando a acusação de provar a perigosidade (ou lesividade) real da conduta do agente. O legislador sai do campo da delimitação do âmbito do proibido para interferir na esfera probatória. Trata-se de uma atividade imprópria e inconstitucional, por violação ao princípio da presunção de inocência (que somente pode ser derrubada quando há prova da culpabilidade do agente).”.

O art. 306 do CTB ainda sofreu outra modificação, sendo sua redação atual: “Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”.

Para nós houve ali uma tentativa do legislador de observar o Princípio da Ofensividade, uma vez que não basta agora a direção em estado de embriaguez para caracterização do delito, sendo necessária a alteração psicomotora.

Sobre o histórico de alterações do art. 306 do CTB e a proposição da necessidade de perigosidade real no crime abstrato (pág. 60) discorremos: “Pela redação original não bastava que o motorista estivesse sob efeito do álcool, pois era necessário demonstrar que ele dirigia expondo a perigo os demais motoristas e eventuais transeuntes, ou mesmo o patrimônio alheio a dano, ainda que em caráter potencial.

A partir de 2008 se estabeleceu uma presunção absoluta de que o motorista expunha a todos a risco pelo simples fato de dirigir tendo antes ingerido álcool (ainda que nada de anormal ficasse demonstrado quanto à sua forma de guiar o veículo). Na redação atual exige-se (a) não apenas a ingestão de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência, senão também (b) que o motorista esteja sob a “influência” dessa substância e (c) que esteja dirigindo com sua “capacidade psicomotora alterada”.

Como se provam esses dois últimos requisitos: demonstrando-se no processo uma condução anormal (ziguezague, subir calçada, entrar na contramão, bater em um poste etc.). É isso que se chama “perigosidade real”. Sua comprovação derruba a presunção de inocência. Logo, o perigo abstrato de perigosidade real é o limite máximo permitido pelo princípio da ofensividade (que conflita totalmente com o perigo abstrato presumido). Contra o réu imputável nada pode ser presumido no direito penal.”.

E qual seria então a diferença entre o crime de perigo concreto e o de perigo abstrato de perigosidade real? No crime de perigo concreto, o perigo precisa de destinatário certo: por exemplo, em sua redação original o delito do art. 306 do CTB precisava para sua caracterização da embriaguez somada a direção perigosa que expunha concretamente alguém a dano (é preciso que haja no fato vítimas potenciais – é preciso expor a outrem).

Já pela redação atual basta a embriaguez somada à direção perigosa (ainda que não existam vítimas potencias). O cidadão que dirigir embriagado pela contramão comete o crime do art. 306 do CTB ainda que a rua esteja deserta. O comportamento é, no caso concreto, perigoso, ainda que não hajam bens jurídicos especificamente expostos ao perigo de dano.  O perigo é abstrato mas a perigosidade é real.

O STJ ao analisar o art. 310 do CTB, no entanto, pensou de forma diferente.

Vamos aprofundar um pouco uma das possibilidades da Súmula para entender como a mesma revisita problemas de aplicação que o Art. 306 do CTB já enfrentou. Uma das situações do art. 310 do CTB é a entrega da direção de veículo automotor a pessoa que não esteja em condições de conduzi-lo com segurança devido a problemas de saúde física ou mental.

Conforme a Súmula, é desnecessária a desconformidade a norma ou regulamento de trânsito durante a condução do veículo e a autuação se dará com base única e exclusivamente no estado de saúde do condutor.

Como o infrator não é obrigado a fazer prova contra si mesmo, independente dos sinais exteriores de sua moléstia, qual o fundamento técnico da materialidade de um eventual flagrante? As polícias militares e os DETRANs se utilizam do Anexo II da Resolução 432/2013 do CONTRAN, que elenca dezoito características a serem avaliadas para a constatação da embriaguez, para fundamentar tecnicamente a materialidade nas hipóteses do art. 306 (que vão desde a aferição de situações estritamente objetivas como o vômito ou a recordação do próprio endereço até itens inacreditavelmente subjetivos como arrogância ou desordem nas vestes). Seria o caso de também elencar os itens para aferição de todas as patologias existentes e então viabilizar a aplicação do art. 310 do CTB? Cremos que não. Não seria mais fácil restringir o 310 para as situações em que, no fato, houvesse perigosidade real?

A ideia é demandar ao menos a perigosidade real para manter os tipos de perigo abstrato para atender a teleologia da Constituição. O perigo abstrato de perigo presumido, no campo penal, é na verdade uma antecipação indevida nas considerações sobre o desvalor da conduta. Mas isso é um assunto para outro artigo. Ele (perigo abstrato presumido) vale para as infrações administrativas, não para o campo penal (que exige, no mínimo, perigo abstrato de perigosidade real). Não se comprovando a perigosidade real da conduta, aplicam-se os dispositivos administrativos. O bem jurídico não pode ficar sem nenhuma proteção”.”

Fonte: https://jus.com.br/pergunte?utm_campaign=Envie%2520Duvida&utm_medium=modal&utm_source=jus. Acesso: 15.04.2018

ORATÓRIA JURÍDICA.JOSÉ AUGUSTO CORRÊA FILIPPO.

José Augusto Corrêa Filippo, é advogado, mestre em Direito, com pós- graduação em Direito de Família e Sucessões pela Escola Paulista de Direito (EPD/SP). Cursou Ciências Jurídicas e Políticas na Universidade de Coimbra, Portugal, com especialização em Filosofia Política pela PUC/SP, com formação em Marketing pela ESPM/SP e FGV/SP.

https://www.saraiva.com.br/a-arte-da-oratoria-juridica-9252865.html

REFLEXÕES.ANTÔNIO GRAMSCI.JOSÉ AUGUSTO FILIPPO.

“COMENDO-SE PELAS BEIRADAS

“José Augusto Filippo: Perigosamente está em curso e a passos largos a desmoralização de um dos baluartes de nossas liberdades e segurança jurídica, ou seja, o poder judiciário, fazendo desaparecer quase que por completo o senso de moral e justiça tão necessários ao bom funcionamento do mesmo. Quando da ditadura militar, por exemplo, o STF era controlado pelas aposentadorias compulsórias de quem desobedecesse as ordens dos militares, hoje não se necessita mais da força, pois segundo a cartilha do filósofo italiano Antônio Gramsci, que pregava a conquista do poder pelo lento entorpecimento das consciências e massificação da sociedade de forma subliminar, imperceptível aos olhos da grande maioria da população, tendo como objetivo a plena hegemonia e a efetiva ocupação de espaços, vai se comendo pelas beiradas, destruindo lentamente a cultura vigente e tornando o certo errado e o errado como certo. No momento atual em que vivemos isto está ocorrendo de forma continuada, perigosa e sutil, amordaçando a mais alta corte jurídica do país no sentido de lentamente ir colocando membros comprometidos com determinado partido e fazendo desaparecer o tempo em que os juízes eram escolhidos por seus méritos e notório saber jurídico. Que piada! Um foi advogado do partido, outros amigos e protegidos do mesmo. Apesar de que felizmente lá ainda se encontram juízes sérios e verdadeiramente conscientes da necessidade de se fazer uma justiça equilibrada e imparcial. Aniquilar a independência e o poder do judiciário é destruir a pátria e romper com o último bastião de segurança e liberdade ainda existente em nossa sociedade, pois sem isto iremos nos tornar um país sem lei, e país sem lei deixa de ser país, passa apenas a ser um aglomerado de pessoas obrigatoriamente e forçosamente submetidos a vontade de determinado partido, o qual seguramente comprometido com a pior das intenções porventura existentes. Na Venezuela começou assim, controlou-se o judiciário e hoje temos lá uma ditadura sangrenta, e o pior sem saída à vista, aonde  Maduro mostra a sua verdadeira face antidemocrática com um judiciário aparelhado e partidarizado”. [25/3 17:13] José Augusto Filippo: Advogado e Mestre em Direito.

“DESENTRALHE-SE

Guardar velhas coisas, as quais não mais tem utilidade é um sinal de apego, que faz a sua vida parar em todos os sentidos. Ninguém vai conseguir prosperar se a sua vida encontrasse pesada e intoxicada. Para isto, e no sentido de fazer a energia circular e dar outro rumo a sua existência, coloque fim imediatamente em objetos que se tornaram sem utilidade no seu dia a dia, como por exemplo: vasos quebrados, velhas cartas, plantas mortas, remédios vencidos, bulas antigas, sapatos que você não usa mais, isto posto, tudo o que está ocupando lugar em sua casa, ou melhor, em sua vida, e travando a sua prosperidade. O “desentranhamento” é a condição ou forma mais rápida de promover sua transformação pessoal, com isto a sua saúde irá melhorar, a criatividade será alavancada, você ficará mais leve, além dos relacionamentos que irão seguramente aumentar. Desta forma pratique o desapego e lembre-se que existem muitas pessoas precisando de tudo isto que você está segurando inutilmente. Reflita profundamente, também na esfera subjetiva, livre-se dos maus pensamentos, velhos ressentimentos, manias inadequadas, inveja, etc., pois a energia mental também pode materializar-se em forma de doenças e dificuldades de todas as ordens, transformando sua vida em um imenso fardo a ser forçosamente carregado. Para tanto, nunca se esqueça, que para o novo poder nascer, o velho precisa sem dúvida morrer”.

AUGUSTO FILIPPO.ADVOGADO E MESTRE EM DIREITO.

BRASIL:UM PROJETO QUE NUNCA DEU CERTO.

“Imaginemos, não  muito longe, apenas 10 anos atrás, o mundo estava em crise, Europa e Estados Unidos mergulhados em uma imensa incerteza econômica, porém o Brasil despontava como o grande país  do futuro.

Era o gigante   sul americano que acordava e prometia ser à grande nação  emergente, fazendo com que o mundo voltasse seus olhos para nós. Desde os tempos do descobrimento, vivemos de sonhos e promessas de um grande País que iria acordar e transformar- se em uma realidade tão  esperada pelos milhões  de habitantes que aqui vivem. Enfim este sonho parecia ter finalmente se materializado.

No comando desta grande nação, firmava-se então um grande líder, o menino pobre que veio de Pernambuco e se transformou  no   verdadeiro salvador da pátria, um herói  popular: Luiz Inácio  Lula  da Silva, venerado tanto aqui dentro como pelo mundo todo.

Passados estes 10 anos, o sonho acabou, do País  é  nos dias de hoje uma terra arrasada pela crise econômica moral, política  e social, enfim tudo desabou ao mesmo tempo na cabeça  dos desafortunados milhões de habitantes aqui existentes.

Políticos de quase todos os partidos investigados por corrupção, com o maior número  de homicídios  do mundo, onde o crime organizado já  controla boa parte do país, uma verdadeira guerra ocorre no cotidiano das favelas, 8oo mil presidiários  se amontoam nos presídios, ocupando a terceira posição  em população  carcerária  do mundo, sem não  nos  esquecermos das organizações  criminosas que comandam as penitenciárias  de forma ampla geral e irrestrita.

E infelizmente assistimos o grande herói, a esperança de milhões de brasileiros, acabar atrás das grades acusado de corrupção e lavagem de dinheiro, criando a sensação  quer possamos desejar ou não  de um país  devastado e arrasado em todos os sentidos. Junto com Lula o Brasil também  afunda, levando junto com ele a tão  sonhada esperança  de dias melhores, ocasionando uma perda de credibilidade  que se espalha por todos os cantos do país.

Enfim, este é  o Brasil de hoje, uma terra sem sonhos, sem esperança  e caminhando  no sentido de que infelizmente  somos levados a acreditar que o pior ainda estará  inevitavelmente e indiscutivelmente  por acontecer”. AUGUSTO. FILIPPO. Advogado e Mestre em Direito.

CONSIDERAÇÕES.OLAVO DE CARVALHO. ANTÔNIO GRAMSCI.BENITO MUSSOLINI.ESTRATÉGIA COMUNISTA.

“HEGEMONIA E OCUPAÇÃO DE ESPAÇO

José Augusto Filippo: Advogado e Mestre em Direito.

“Antônio Gramsci: Hegemonia e ocupação de espaço. No entender de Olavo de Carvalho quem quiser entender o quadro agudo e caótico de elementos que agitam o cenário de nosso país, tem que começar a desenhá-lo tomando como centro um personagem que nunca esteve aqui, que a grande maioria da população nunca dele ouviu falar e o mesmo está morto a meio século. Estamos falando de Antônio Gramsci o ideólogo Italiano que viveu na Itália durante o período de domínio do ditador Benito Mussolini e faleceu em 1937 após passar anos na cadeia onde pode elaborar a sua estratégia comunista, a qual ensinava infiltrar a ideia revolucionaria sem jamais declarar que isso esteja sendo feito, ou seja, sempre pela via pacifica e constitucional além de ir entorpecendo a sociedade com uma persistente propaganda subliminar, a qual é imperceptível a imensa maioria da população hipnotizada, por formulações e atitudes que parecem ter a forma da mais absoluta normalidade. Os exemplos estão ai e se multiplicam a todo dia: o desarmamento, o aborto, a eutanásia, a liberação da maconha, a aceitação de movimentos como FARC, MST, MLST, ETA, etc , tudo isso tentando destruir valores que a sociedade de a muito tem cultivado e respeitado, mas que não mais servem aos novos interesses em curso visando com isto alterar a estrutura social política e econômica de nosso país. Uma vez concluída a etapa de considerações que a sociedade possui a respeito de várias situações, penetra-se no que Gramsci denominou superação do senso comum, o que não é outra coisa senão que a chamada “ hegemonia do pensamento” .E como bem diz Olavo de Carvalho, vencer não pelo avanço maciço, mas pela penetração sutil, milímetro por milímetro, cérebro por cérebro, ideia por ideia, hábito por hábito, reflexo por reflexo, e desta forma a estratégia Gramscista irá ocupar lentamente espaços, visando transformar o país na imagem e semelhança de sua própria obscuridade, fazendo parecer que tudo está cor de rosa, nesta eterna podridão e nesse atoleiro sem fim que chamamos de Brasil.[8/4 18:03] José Augusto Filippo: Augusto Filippo Advogado e Mestre em Direito”.

MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO.DIREITO DO TRABALHO.NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

“MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO – NOVO CPC MEDIAÇÃO E COMPOSIÇÃO AMIGÁVEL: MUDANÇA DE PARADIGMA NA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA E A ATUAÇÃO DO ADVOGADO

SUMÁRIO: 1 O advogado como indispensável à administração da justiça; 2 As atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas; 3 A função social da advocacia e a legislação atual: cooperação e superação dos conflitos pela composição amigável; 4 O exercício do jus postulandi e a constitucionalidade das exceções na Justiça do Trabalho e nos Juizados Especiais Cíveis; 5 A fundamentação principiológica do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015); 6 A Lei de Mediação e a importância da consultoria jurídica na resolução de conflitos; Conclusão; Referências.

1 O ADVOGADO COMO INDISPENSÁVEL À ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

A Constituição da República de 1988 dedicou especial atenção ao exercício da advocacia no art. 133, ao dispor que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei“. O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/1994) trata da indispensabilidade do advogado na administração da justiça, no exercício de sua atividade, sendo, portanto, considerado um serviço público e uma função social (art. 2º, § 1º).

Sendo o exercício da advocacia (contenciosa ou não contenciosa) uma função de extrema relevância, o Código de Ética profissional do advogado dispõe sobre sua contribuição na defesa do Estado Democrático de Direito, da cidadania, da moralidade pública, da justiça e da paz social (art. 2º).

Assim, na administração da justiça, os princípios da ampla defesa e do contraditório, ínsitos no art. 5º, LV, e consagrados na Carta Magna como direitos fundamentais, instruem a ordem processual como medida legitimadora da construção judicial da decisão. Nesse sentido, à luz da análise hermenêutica, é possível inferir uma interface necessária presente na solução de conflitos judiciais: a efetividade da justiça e a garantia do direito de defesa.

O direito orienta/separa a pacificação dos conflitos e o processo judicial possibilita os expedientes jurídicos que devem estar aptos a materializar a solução desses conflitos. É por meio do Estado-juiz que, quando provocado, deve despertar da inércia processual, a fim de prolatar uma decisão; se não a mais justa, a mais razoável.

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) expressa, em seu art. 3º, § 2º, que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos“. Nesse mesmo dispositivo, o § 3º aduz a imposição legal de fomentar-se a conciliação, a mediação, bem como outros métodos de solução consensual de conflitos pelos juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Sob o aspecto ético-filosófico, é de reconhecer que a administração da justiça não está limitada ao dever legal do advogado em desempenhar suas funções institucionais e técnicas no exercício da atividade profissional. Aliás, é sabido que entre os deveres e as prerrogativas profissionais do advogado estão: a defesa da Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático, os direitos humanos, a justiça social, a boa aplicação das leis, a rápida administração da justiça, o aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas.

Dessa forma, limitar a atividade da advocacia somente ao universo adversarial como medida da boa distribuição de justiça social é desconhecer as funções essenciais à justiça. Essas encontram-se nos mais diversos dispositivos legais que legitimam a capacidade postulatória do advogado sob um novo paradigma jurisdicional, ou seja, de inspiração mais humanista e inovadora. Assim, depreende-se que a administração da justiça envolve direitos de solidariedade, cuja função social deve ser direcionada à promoção do consenso em detrimento da litigiosidade.

A administração da justiça é mais do que uma imposição constitucional, é um comprometimento ético e moral de o advogado vincular-se aos deveres de cooperação e de informação contínua e integral para com a justiça, para com os seus colaboradores e para com os jurisdicionados.

Com efeito, os deveres de cooperação e de informação funcionam como conectores lógicos para o exercício do contraditório, de tal forma que atuam como elementos-chave vocacionados para vicejar a composição amigável, no exercício da liberdade de escolha e da autonomia da vontade.

O advogado constitui o elo entre a composição e a decisão conjunta, cuja perspectiva dialógica refuta a perpetuação da diversidade, uma vez que torna inoperante todo o sistema principiológico do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).

2 AS ATIVIDADES DE CONSULTORIA, ASSESSORIA E DIREÇÃO JURÍDICAS

O art. 5º, inciso XIII, da Constituição da República assegura a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas às qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida, sendo que a lei infraconstitucional limitará o seu alcance, fixando condições e requisitos para o pleno exercício da profissão.

Dessa forma, o art. 8º do Estatuto da Advocacia – Lei nº 8.906/1994 – define que a aprovação e inscrição junto à Ordem dos Advogados são requisitos imprescindíveis para o exercício da advocacia, regulamentando a profissão nos termos definidos pela norma constitucional [1].

O art. 1º do referido diploma legal estabelece que são privativas dos advogados as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica. Com isso, ressalta a necessidade de acompanhamento técnico do advogado no que condiz aos atos da vida cotidiana, pois, assim, dificilmente se transformariam em litígios.

A consultoria jurídica consiste em atividade que decorre da provocação do interessado, o qual questiona o advogado sobre determinado assunto. O advogado, assim, realiza uma avaliação acerca do lhe é apresentado e aponta para as possíveis soluções. Sob essa perspectiva, a realização de um parecer pelo profissional do direito destinado a sanar dúvidas, ainda que verbal, é uma atividade de consultoria.

A assessoria jurídica, por sua vez, está relacionada ao desenvolvimento de um projeto jurídico, ou seja, vislumbra a realização de atos supervisionados pelo advogado ou, até mesmo, executados por ele mesmo. Entre as práticas comuns entendidas como assessoria jurídica, pode-se mencionar: a elaboração de um contrato pelo advogado e seu acompanhamento junto ao cartório, a fim de registrá-lo; a elaboração de um termo de transação extrajudicial entre partes em conflito, entre outros exemplos.

A consultoria e a assessoria jurídicas são atividades privativas dos advogados, conforme teor encontrado no ementário expedido pelo Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, bem como do Conselho Federal da OAB, respectivamente, se não bastasse a expressa disposição legal mencionada:

E-3.279/06 – EXERCÍCIO DA PROFISSÃO – CONSULTORIA JURÍDICA PRESTADA POR BACHAREL EM DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – Não basta cursar a faculdade de direito, obter aprovação e ter expedido seu diploma ou certificado de conclusão do curso, para ser advogado. Para ser advogado é preciso estar inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. São atividades privativas de advocacia a postulação em juízo e as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica. São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas (arts. 1º e 4º do EOAB). O bacharel em direito não pode sob qualquer hipótese prestar consultoria jurídica, que é atividade privativa da advocacia, sob pena de cometer crime de exercício ilegal da profissão (Regulamento Geral – art. 4º). V.u., em 16.02.2006, do parecer e ementa do Relator Dr. Luiz Antônio Gambelli – Rev. Dr. Fabio Kalil Vilela Leite – Presidente Dr. João Teixeira Grande. [2]

Advogado. Licenciamento da advocacia. Exercício do cargo de assessor jurídico do Ministério Público. É de ser levantada licença de advogado que exerce cargo de Assessor Jurídico do Ministério Público, vez que a assessoria jurídica é atividade privativa de advocacia e esta é privativa de inscrito no Quadro de Advogados da OAB (arts. 1º e 3º, EAOAB). Recurso que se conhece, mas a que se nega provimento. (Proc. 5.518/2000/PCA-PR, Rel. Leidson Meira e Farias, Ementa 092/2000/PCA, julgamento: 17.10.2000, por unanimidade, DJ 26.10.2000,  p. 373, S1e) Similar: Proc. 5.520/2000/PCA-PR, Rel. Fides Angélica de C. V. M. Ommati (PI), julgamento: 17.10.2000, por unanimidade, DJ 20.11.2000, p. 604, S1e. [3]

A direção jurídica possui previsão no art. 7º do Regulamento Geral da OAB, fulcrado no art. 1º, inciso II, do Estatuto da Advocacia, senão vejamos: “Art. 7º A função de diretoria e gerência jurídicas em qualquer empresa pública, privada ou paraestatal, inclusive em instituições financeiras, é privativa de advogado, não podendo ser exercida por quem não se encontre inscrito regularmente na OAB”.

De acordo com o dispositivo, a direção jurídica se refere à atividade de gerência em quaisquer empresas, pública ou privada, significando que possuem um departamento jurídico próprio para tratar das respectivas questões. É importante frisar que a norma não obriga que as empresas organizem um departamento jurídico próprio. Contudo, se houver, o seu diretor deverá ser advogado.

Do mesmo modo, a existência de um departamento jurídico não impede que as empresas contratem outros escritórios para tratar de questões jurídicas específicas ou delegar alguns serviços jurídicos a terceiros especializados. Além de não violar a norma regulamentadora da advocacia, acaba sendo uma prática muito comum e necessária, até por conta das próprias modificações históricas, sociais e culturais que constantemente influenciam o direito. É sabido que há cerca de cinquenta anos não se cogitaria a necessidade de normas específicas para regular questões como cyberbulling, crimes por Internet, relações de consumo na Internet, entre vários outros exemplos.

O incessante surgimento de novas situações e, por conta disso, possíveis e inéditos conflitos exigem especialização em determinadas áreas do conhecimento jurídico, fazendo com que as empresas busquem advocacia especializada na respectiva área.

Considerando o método hermenêutico clássico e o elemento sistemático na tarefa interpretativa, é possível concluir que as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas privativas ao advogado, além de constitucionais, também corroboram preceitos éticos e morais de que referidas atividades deverão ser devidamente prestadas por profissionais regulamentados em norma específica, a fim de manter seus deveres de cooperação para com a justiça, com seus jurisdicionados e, sobretudo, com a administração da justiça.

3 A FUNÇÃO SOCIAL DA ADVOCACIA E A LEGISLAÇÃO ATUAL: COOPERAÇÃO E SUPERAÇÃO DOS CONFLITOS PELA COMPOSIÇÃO AMIGÁVEL

A partir da Resolução nº 125 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) criou-se um programa de resolução de conflitos por vias não judiciais: a mediação e a conciliação. Essa iniciativa jurídica mudou o paradigma da administração da justiça e propiciou a mudança da mentalidade contenciosa para a atuação compositiva, em uma nova perspectiva em sede de pacificação social: a solução dos conflitos por meio de uma estrutura dialógica não contenciosa.

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) fomenta essa iniciativa (art. 3º, § 3º) ao dispor que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Entre os princípios contemplados pelo novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), destaca-se o da cooperação como medida de razoabilidade satisfativa. Em outras palavras, busca-se a qualidade da prestação jurisdicional de forma a se alcançar a desejada justiça social tão preconizada nas sociedades modernas. Assim, o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) enfatiza, de forma indissociável, os valores constitucionais da justiça social e das garantias processuais.

Segundo J. J. Gomes Canotilho [4], os direitos fundamentais, notadamente no tocante às liberdades e garantias, cumprem, entre outras quatro funções [5], a relevante função de defesa dos cidadãos em dupla perspectiva: na esfera jurídico-objetiva e na esfera jurídico-subjetiva, respectivamente, referenciadas como normas proibitivas para o Estado não se insurgir nas esferas individuais, tanto no exercício das liberdades positivas quanto nas liberdades negativas dos cidadãos.

Nesse sentir, impõe-se o dever de cooperação nacional, portanto, ínsito no Capítulo II, art. 67 do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), direcionado aos órgãos do Poder Judiciário, tanto na esfera estadual quanto na federal, na justiça especializada ou comum, bem como em todas as instâncias e os graus de jurisdição, sendo esse dever o de cooperação recíproca, extensivo, inclusive, aos Tribunais Superiores. Note-se que a imperatividade da norma processual dispõe que essa cooperação será incumbida a todos os magistrados, bem como a todos os servidores da justiça.

O advogado, como servidor da lei na busca pela justiça, segundo os termos da Constituição da República, é indispensável para a administração da justiça; logo, tem como dever e encargo envidar todos os meios de cooperação, com vistas a alcançar a melhor prestação jurisdicional aos seus patrocinados.

No tocante às regras deontológicas fundamentais contidas no Código de Ética do advogado [6], não obstante os deveres do advogado nas atividades de consultoria e assessoria jurídica, impõem o estímulo à conciliação e à mediação entre os litigantes, de forma a prevenir a instauração de litígios (art. 2º, parágrafo único, VI) e o desestímulo a futuras demandas judiciais, desaconselhando lides temerárias (art. 2º, parágrafo único, VII).

No âmbito da legitimidade postulatória, o advogado, independentemente de sua atuação (contenciosa ou consultiva), se compromete a informar o seu cliente, de forma clara e inequívoca, sobre os riscos da pretensão litigante (art. 9º), além de zelar pelos seus interesses na obtenção da justiça e do direito. Nesse sentido, a composição amigável sobressai-se como via alternativa para a satisfação do direito e a consecução da almejada justiça, não só porque permite às partes decidir por si mesmas colocar um fim às questões controversas, mas também porque substitui o paradigma adversarial do ganha/perde pelo paradigma colaborativo do ganha/ganha.

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) contemplou a autocomposição ao institucionalizar a mediação e a conciliação como formas de solução de conflitos. Assim, estimula-se o acordo que se deseja alcançar no exercício da autonomia, dimensionando a capacidade comunicativa e dinamizando a via democrática do consenso.

Ao conferir soberania às partes para que decidam sobre a melhor solução, tanto a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015) quanto o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) contribuíram para uma atuação mais assertiva na construção do consenso, a fim de solucionar os conflitos, conferindo materialidade ao direito por meio de procedimentos não adversariais. Nesse sentido são as palavras de Nehemias Domingos de Melo [7]:

Reforçando a ideia de que a autonomia da vontade das partes é o que deve prevalecer nessa fase processual, estabelece ainda o novo CPC que a mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.

Com efeito, sob a perspectiva do acordo e do consenso, o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) consolida a ideia de concretizar a composição amigável por meio da autonomia da vontade das partes. Assim ocorre no art. 165, § 2º, desse mesmo diploma legal, que confere ao conciliador sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. Ademais, a gestão de conflitos, tanto na mediação quanto na conciliação, deve ser desempenhada sob um enfoque estratégico, em uma genuína negociação integrativa, sempre respeitando a vontade das partes envolvidas.

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) teve por escopo assegurar a autonomia da vontade privada, mesmo quando não há interesse na autocomposição consensual, devendo, nesse caso, os interessados fazê-lo por expresso (art. 334, § 4º, II). Em não havendo interesse, não se realizará audiência de conciliação.

Embora os papéis do mediador e do conciliador não se confundam, é fato que ambos ensejam a negociação de forma cooperativa e integrativa. Segundo o método de Harvard ou “como chegar ao sim” desenvolvido por Fisher, Ury e Patton [8], são quatro as regras principiológicas que norteiam o processo de negociação: (i) separe as pessoas dos problemas; (ii) concentre-se nos interesses, não nas posições; (iii) invente opções de ganhos mútuos; e (iv) insista em critérios objetivos.

O próprio Código de Processo Civil atual (Lei nº 13.105/2015) admite a aplicação de técnicas negociais com vistas a proporcionar ambiente mais favorável à autocomposição (art. 166, § 3º). A opção pelo consenso é a alternativa eleita pelo Código, haja vista a presença deste objetivo em diversos dispositivos da nova lei processual. O respeito à autonomia privada também é relevante em matéria processual, tanto é assim que o art. 319 do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) prevê que a petição inicial indicará a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

A Lei nº 13.140/2015 dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública e recepciona, no seu art. 2º, os princípios que orientam a mediação de conflitos e prevê a possibilidade de as partes serem assistidas por advogados e defensores públicos na mediação extrajudicial  (art. 10). No âmbito judicial, as partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos, ressalvadas as hipóteses previstas na Lei nº 9.099/1995 e na Lei nº 10.259/2001.

4 O EXERCÍCIO DO JUS POSTULANDI E A CONSTITUCIONALIDADE DAS EXCEÇÕES NA JUSTIÇA DO TRABALHO E NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

O jus postulandi consiste na faculdade de litigar em juízo sem a necessidade de patrocínio do advogado. O Código de Processo Civil de 1973 previa esta possibilidade somente quando o advogado estivesse litigando em causa própria ou quando não houvesse causídico disponível, nos termos do art. 36 do mencionado diploma. Por outro lado, no âmbito da Justiça Laboral, o jus  postulandi é uma das principais características no processo do trabalho, conforme explicita o art. 791 da CLT.

Art. 791. Os empregados e empregadores poderão reclamar perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

1º Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

2º Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado.

Nessa esteira, o art. 839, a, da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto nº 5.452/1943) também salienta que a reclamação trabalhista pode ser apresentada tanto pelos empregados quanto por empregadores e, também, pelo sindicato de classe [9].

A interpretação teleológica dos referidos dispositivos permite perceber que o jus postulandi foi originalmente proposto para viabilizar o acesso à justiça, em razão de duas especiais circunstâncias. A primeira delas seria a inexistência de advogados em localidades mais distantes. Quanto à segunda circunstância, correspondia ao fato de que a disponibilidade financeira dos empregados era pequena, o que refletia nas baixas pretensões econômicas dos pedidos. Ambas circunstâncias caracterizaram a época em que o texto consolidado foi publicado [10].

Com o advento da Constituição de 1988 e o reconhecimento do advogado como essencial à administração da Justiça, bem como com a promulgação da Lei nº 8.906/1994, que previu a necessidade de advogado para postular em qualquer órgão jurisdicional, houve certa polêmica de que o jus postulandi na Justiça do Trabalho havia caído por terra.

Uma corrente minoritária defendia que, após a Constituição Federal de 1988, em função de o art. 133 estabelecer que o advogado é indispensável à administração da justiça, o art. 791, CLT não mais estaria em vigor, em face da incompatibilidade com o texto constitucional mencionado.

Essa corrente ganhou mais força com a edição da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB) que, em seu art. 1º, I, considerava atividade privativa da advocacia ‘a postulação a qualquer portão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais. [11]

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) firmou jurisprudência no sentido de que o patrocínio do advogado é a regra, porém está sujeita a exceções a serem estabelecidas pelo legislador, a fim de atender situações especiais, como é o caso da Justiça do Trabalho, Justiça de Paz e das causas até 20 salários-mínimos, postuladas perante aos Juizados Especiais – Lei nº 9.099/1995 [12].

Em razão da natureza excepcional do jus postulandi, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu pela não admissão do seu uso pelas partes em recursos interpostos perante o TST ou dirigidos à Corte Superior, salvo habeas corpus, tendo sido posteriormente publicada a Súmula nº 425 do TST, com a seguinte redação: “O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791, da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o andado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho“.

Portanto, o jus postulandi não prevalece nas instâncias extraordinárias. Assim, no caso de interposição do recurso de revista, por exemplo, ou qualquer outro recurso que tramite na instância do TST, é exigível a subscrição por advogado.

Conforme mencionado, os Juizados Especiais Cíveis também adotaram o instituto do jus postulandi, desde que o valor da causa não ultrapasse o valor de vinte salários-mínimos. Dessa forma, a parte poderá provocar jurisdição e acompanhar todo o processo, sem ter que constituir procurador para sua defesa. Essa faculdade esta positivada no art. 9º da Lei Federal nº 9.099/1995, que regula os Juizados Especiais no âmbito estadual.

A intenção da criação dos Juizados Especiais Cíveis foi reunir aquelas causas que dificilmente chegariam ao conhecimento do Poder Judiciário, seja pela simplicidade das pessoas que tinham os seus direitos prejudicados ou pelo valor da demanda, visto que não haveria condições de a parte pagar um advogado. Por isso os fundamentos principiológicos processuais aplicáveis aos Juizados Especiais muito se assemelham a alguns adotados pelo processo laboral, quais sejam, oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Diante disso, pode se afirmar que uma das finalidades da criação dos Juizados foi a de viabilizar um maior acesso à Justiça, tendo o jus postulandi exercido papel fundamental dentro dos limites constitucionais que lhe foram atribuídos.

É certo que o jus postulandi é um dos grandes fundamentos dos princípios da simplicidade e informalidade do processo do trabalho, consubstanciando, assim, uma exceção à capacidade postulatória do advogado [13]. Contudo, em que pese a sua constitucionalidade, sua utilização, na esfera trabalhista, perde cada vez mais força em virtude da necessidade do domínio de regras proces­suais técnicas adequadas a uma eficaz defesa de direitos.

5 A FUNDAMENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI Nº 13.105/2015)

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) dispõe, no art. 1º, que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código“. A lei processual, ao estabelecer que toda sua disciplina, ordenamento e interpretação serão determinados pelos valores e pelas normas constitucionais, centrou a temática jurídica-processual no entendimento da supremacia dos princípios fundamentais como sistemas vetores de toda a dinâmica processual.

Significa dizer que os princípios fundamentais precedem os preceitos normativos, portanto, na razão direta de sua função essencial. Essa função é basicamente vetorizar todos os atos e as relações jurídicas, seja na esfera material ou processual. Como se vê, os princípios que fundamentam o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) trouxeram uma nova dimensão jurídica valorativa: a constitucionalização do processo.

A proteção em sede de direitos fundamentais enseja a instrumentalização necessária para assegurar e viabilizar a tutela jurisdicional por parte do Estado, no sentido de conferir efetividade ao direito pleiteado. Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) estatui princípios processuais, já consagrados na Constituição da República, sendo, portanto, indispensáveis para viabilizar com precisão a tutela preventiva, cautelar ou satisfativa.

Assim, os princípios constitucionais esposados na lei processual perfilam os pilares estruturais para o exercício dos direitos fundamentais. Da leitura que se faz do art. 8º (“Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum…”) depreende-se que o juiz, na sua função institucional de julgar e aplicar o direito, estará afeito a todo ordenamento jurídico, em um exercício hermenêutico constante e necessário de integração dos princípios, das normas e dos fatos.

No resguardo da dignidade da pessoa humana, segue o referido artigo dispondo que o juiz observará os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da legalidade, da publicidade e da eficiência. A dignidade como fundamento constitucional de direitos aprofunda a ideia da irredutibilidade da pessoa e das questões humanas que dela não se dissociam. Vale dizer que, genuinamente, se buscou proteger o ser humano em todas as suas conexões jurídicas, no pressuposto válido de que a dignidade é princípio indissociável de qualquer tipo de categoria de direitos, ou seja, é a partir do reconhecimento da dignidade humana que todos os outros direitos deverão ser interpretados.

O direito de petição ínsito no art. 3º do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) – “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito” – permite ao cidadão valer-se da ação judicial como um direito subjetivo; entretanto, nesse mesmo dispositivo fomenta-se a solução consensual dos conflitos a ser promovida pelo Estado (art. 3º, § 2º).” Da mesma forma, os meios alternativos de composição, seja pela instituição da arbitragem (art. 3º, § 1º), seja pela conciliação, mediação ou outros métodos de solução consensual (art. 3º, § 3º), foram consagrados como garantia individual e defesa da autonomia privada.

O estímulo à autocomposição abriga a ideia de que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional não impede o empoderamento das partes em participar da solução do conflito, elegendo o método que melhor se adeque às suas expectativas. Os métodos alternativos de pacificação social ganharam corpo no novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Esse entendimento é corroborado por alguns dispositivos da lei processual: a razoável duração do processo (art. 4º) a privilegiar a solução do mérito na medida em que a qualidade da prestação jurisdicional somente se aperfeiçoa com a satisfação do direito; a cooperação como dever expresso (art. 6º) imposto a todos os envolvidos na relação processual (juiz e partes), de forma a legitimar o procedimento na esteira da boa-fé (art. 5º).

A propósito, na esfera da boa-fé objetiva, Nehemias Domingos de Melo [14] traz importante contribuição à análise da lei processual ao aduzir que a boa-fé de que trata o Código (art. 5º) consiste na boa-fé objetiva, in verbis: “Só posso entender assim porque a boa-fé contida no dispositivo em comento tem de ser interpretado em consonância com outros elevados princípios inseridos na nova legislação, tais como a celeridade processual e a razoável duração do  processo“.

Nesse sentido, o nobre jurista ainda acrescenta que a boa-fé, ínsita no novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/1915), “deve ser vista na atualidade como uma cláusula geral, intimamente ligada a questão da segurança jurídica…”. De fato, além da cláusula geral da boa-fé objetiva, o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) instituiu outros princípios não menos importantes para a instrumentalização jurídico-processual, tais como: a publicidade (art. 11), o dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 489), a uniformização da jurisprudência (art. 926), os princípios informadores da conciliação e da mediação (art.166), a autonomia das partes na escolha do conciliador, do mediador ou da câmara privada de conciliação ou mediação  (art. 168), cujos dispositivos, conjuntamente (ou não), evidenciam o princípio da segurança processual.

6 A LEI DE MEDIAÇÃO E A IMPORTÂNCIA DA CONSULTORIA JURÍDICA NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

A mediação surge nos Estados Unidos da América na década de 70, sendo um procedimento obrigatório antes da instauração do procedimento judicial. A Lei de Mediação brasileira – Lei nº 13.140/2015 – é orientada pelos seguintes princípios: (i) imparcialidade do mediador; (ii) isonomia das partes;  (iii) oralidade; (iv) informalidade; (v) autonomia da vontade das partes; (vi) busca do consenso; (vii) confidencialidade; e (viii) boa-fé.

O advogado desenvolve um papel fundamental no processo de mediação, cujo dever, no acompanhamento da parte na audiência de mediação, é informar e esclarecer o seu cliente sobre como funciona o processo, qual a finalidade e os princípios que norteiam a mediação, bem como adverti-lo sobre a importância de revelar seus reais interesses ao mediador. No processo de negociação terá o advogado uma postura ativa, no sentido de avaliar todas as possibilidades para o seu cliente de cooperar para uma solução razoável a todos os envolvidos.

No desempenho de sua função integrativa, o advogado tem condições de negociar, junto ao seu cliente, compromissos futuros e obrigações continuadas (como no Direito de Família, por exemplo), esclarecendo-o sobre questões jurídicas que, por suas especificidades, o sujeito leigo não teria condições de compreender.

Ademais, a representação por um advogado é crucial para que não se perfaçam acordos de difícil cumprimento ou sem eficácia prática. A mediação é preferível diante de uma cultura adversarial, notadamente no tocante às questões que envolvam conflitos empresariais. Tendo em vista o custo financeiro e a demora de um processo judicial, a mediação já se mostra como uma alternativa eficiente para a solução de conflitos e, portanto, apresenta-se como um novo paradigma na gestão de relacionamentos no âmbito da governança corporativa [15].

O CNJ (Conselho Nacional de Justiça) recentemente divulgou o relatório “Justiça em Números” (ano-base 2014) [16] com a informação de que foram baixados, em 2014, nada mais nada menos do que 28,5 milhões de processos, número 1,4% maior do que o verificado em 2013. Segundo o relatório do CNJ, em 2014 foram proferidas 27 milhões de sentenças ou decisões, um aumento de 4% em relação a 2013 e 13,9% nos últimos seis anos. Segundo os dados do CNJ, em 2015 houve um crescimento da taxa de congestionamento e índices de atendimento à demanda e de processos eletrônicos [17].

Não obstante o CNJ envidar esforços para diminuir a carga de processos, é de reconhecer que houve um aumento gradual de demandas impactando no congestionamento do Poder Judiciário. Entre os assuntos mais demandados na Justiça Estadual, nos termos do relatório, encontram-se as lides relacionadas ao Direito Civil, notadamente na área de obrigações e contratos (8,16% do total de novos casos).

A mediação é uma tendência mundial que vem se solidificando em diversos países democráticos. Na Europa, o Conselho Europeu [18] aprovou, em 2000, diversas disposições sobre modos alternativos de resolução de litígios, de forma a simplificar e melhorar o acesso à justiça. Em abril de 2002, a Comissão Europeia apresentou um livro verde contendo os modos alternativos de resolução de litígios em matéria civil e comercial, a serem aplicadas em todos os Estados-membros. Foram realizadas consultas a estes Estados-membros sobre as possíveis medidas a serem implementadas em sede de mediação, tanto no direito comunitário quanto no direito nacional.

A Diretiva Europeia nº 52/CE/2008 [19], relativa aos aspectos que versam sobre a mediação em matéria civil e comercial, prevê a aplicabilidade desta Diretiva nos casos em que o Tribunal remeta as partes para a mediação ou em que o direito nacional imponha o recurso à mediação. Não obstante, para incentivar esse método de solução de conflitos, esta Diretiva determinou que os Estados-membros promovam a ampla divulgação deste recurso, devendo incentivar os profissionais de direito a informar os seus clientes sobre a possibilidade de utilizarem este método alternativo.

Os Estados Unidos da América uniformizaram a legislação sobre a mediação em 2001 – Uniform Mediation Act -,tendo em vista que até aquela data havia mais de 2.500 dispositivos legais [20]. Como recurso largamente utilizado naquele país, os métodos alternativos de solução de conflito, entre eles a mediação, além dos benefícios diretos que pode acarretar, existem os benefícios indiretos que impactam de forma efetiva no sistema judicial, haja vista que, quanto maior o número de mediações, maior a possibilidade de redução de demandas judiciais, com a consequente diminuição do congestionamento e índices de atendimento [21].

Em síntese, os métodos alternativos de solução de conflitos apresentam-se não só como instrumentos eficazes de administração da justiça, em termos de celeridade e economia, mas também resgatam a confiança dos jurisdicionados na justiça, uma vez que as partes que optam pela mediação e obtém sucesso na composição amigável raramente voltarão a buscar o processo contencioso para resolver suas demandas.

CONCLUSÃO

O exercício da advocacia contribui para o Estado Democrático de Direito, para a construção da cidadania e para a pacificação social. Na administração da justiça, um novo paradigma se descortina com a Lei nº 13.140/2015 e o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), ou seja, a advocacia consultiva na mediação e na conciliação.

Ao incorporar princípios fundamentais em seus dispositivos, ambas as legislações contribuíram para a satisfação do direito dos jurisdicionados. Ao recepcionarem a composição amigável para solucionar conflitos, tanto a Lei nº 13.140/2015 quanto o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) viabilizaram o restabelecimento do diálogo, a construção do consenso e a efetivação da autonomia privada na administração da justiça.

Abre-se um novo horizonte para o exercício da advocacia, que, sob uma perspectiva atual, surge na oportunidade da prestação jurídica consultiva que potencializa a comunicação e a construção da cidadania. No âmbito da mediação, o profissional do direito irá auxiliar o seu cliente tanto na sua preparação, para que possa atuar como construtor da solução de seus conflitos, quanto no aconselhamento, informando-o sobre a importância da boa-fé e da confiança recíproca em todas as etapas da negociação.

Em que pese o reconhecimento legal quanto ao jus postulandi, resta consagrado, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência consolidadas, que essa possibilidade é limitada a determinadas áreas e procedimentos, justificada, sobretudo, em razão da natureza do objeto da lide, da celeridade e do acesso à justiça. Em razão disso, os princípios estruturantes do jus postulandi mais realçam a essencialidade da atuação do advogado – uma vez que o próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST) e a Lei nº 9.099/1995 arrolam situações em que sua presença é indispensável – do que a inibem, pois, sem isso, não é juridicamente possível a obtenção do provimento jurisdicional final a ser proferido pelas instâncias extraordinárias.

No desempenho desta função, caberá ao advogado encorajar o seu cliente a expressar seus sentimentos e interesses naquela oportunidade, de forma a construir no consenso a solução mais razoável que contemple a satisfação genuína dos interesses envolvidos.

REFERÊNCIAS

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[1] O art. 8º, IV, da Lei nº 8.906/2004 foi declarado constitucional pela Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 603.583, Relator Ministro Marco Aurélio (J. 26.10.2011, Plenário, DJe 25.05.2012).

[2] Disponível em: . Aces­- so em: 23 abr. 2017.

[3] Disponível em: . Acesso em: 23 abr. 2017.

[4] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 407-408.

[5] As funções dos direitos fundamentais a que J. J. Gomes Canotilho se refere são os direitos de defesa, os direitos prestacionais, a proteção perante terceiros e a não discriminação (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 407-410).

[6] Resolução nº 2/2015.

[7] MELO, Nehemias Domingos de. Novo CPC – Anotado – Comentado e comparado. 2. ed. São Paulo: Rumo Legal, 2016. p. 161.

[8] FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao si. Negociação de acordos sem concessões. 2. ed. Trad. Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. Rio de Janeiro: Imago, 1994. p. 33-99.

[9] Contudo, a atuação perante o Tribunal Superior do Trabalho não segue essa regra, conforme redação definida pela Súmula nº 425 da referida Corte.

[10] PEREIRA. Iuri Pinheiro. O jus postulandi e a questão da responsabilidade pelas despesas processuais. In: COLNAGO, Lorena; NAHAS, Thereza. Processo do trabalho atual: aplicação dos enunciados do Fórum Nacional e da Instrução Normativa do TST. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 48.

[11] SARAIVA, Renato. Processo do trabalho. Método, 2012. p. 133.

[12] Esse entendimento restou consolidado com o julgamento da ADI 1.127-8, proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil – AMB, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão “qualquer”, utilizada no art. 1º da Lei nº 8.906/1994.

[13] PEREIRA, Leone. Manual de processo do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 61.

[14] MELO, Nehemias Domingos de. Novo CPC – Anotado – Comentado e comparado. 2. ed. São Paulo: Rumo Legal, 2016. p. 7.

[15] ESTADO DE SÃO PAULO. Como a mediação de conflitos tem evoluído na gestão das empresas brasileiras? Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2017.

[16] CNJ – Conselho Nacional de Justiça. Número de processos baixados no Poder Judiciário cresce pelo 4º ano seguido. Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2017.

[17] CNJ – Conselho Nacional de Justiça. Departamento de Pesquisas Judiciárias. Justiça em números – 2016 (ano-base 2015). Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2017.

[18] JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA. Disponível em: . Acesso em: 26 abr. 2017.

[19] JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA. Disponível em: . Acesso em: 19 abr. 2017.

[20] UNIFORM MEDIATION ACT. Disponível em: . Acesso em: 26 abr. 2017.

[21] VIEW POINT. Settling out of court. How effective is alternative dispute. Disponível em: .

Fonte: http://www.rkladvocacia.com/mediacao-e-conciliacao-novo-cpc-mediacao-e-composicao-amigavel-mudanca-de-paradigma-na-administracao-da-justica-e-atuacao-do-advogado/. Acesso: 09/04/2018