Mantida decisão da Justiça paulista sobre jovem que metralhou plateia em cinema
(...) A Turma também afastou, de ofício, o regime integralmente fechado aplicado contra o réu. A impossibilidade de progressão prevista originalmente na Lei dos Crimes Hediondos já havia sido afastada pelo Supremo Tribunal Federal e, além disso, lei posterior afastou de vez o regime integral do ordenamento jurídico nacional. A condenação foi mantida em 48 anos de prisão, com regime inicialmente, e não integralmente, fechado. “
“A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), considerando a impossibilidade de reexaminar provas em recurso especial, manteve a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que entendeu pela ocorrência de concurso formal no caso do jovem condenado por disparar uma metralhadora contra plateia de cinema.
A Turma não conheceu do recurso do Ministério Público e concedeu habeas corpus de ofício para admitir a progressão de regime, mantendo a pena em 48 anos de reclusão, inicialmente em regime fechado.
Em 1999, o rapaz entrou na sala de cinema de um shopping de São Paulo após consumir cocaína e atirou contra 66 espectadores com uma submetralhadora 9mm. Três pessoas morreram e quatro ficaram feridas.
Ele foi condenado em primeiro grau a 110 anos de reclusão, em regime integralmente fechado. Nessa instância, aplicou-se a regra do concurso material, em que há mais de uma ação e as penas são aplicadas cumulativamente. Isso porque, para o julgador, o acionamento da metralhadora não foi contínuo, mas pausado.
Concurso formal
A defesa recorreu e pediu o reconhecimento de concurso formal: o condenado teria praticado os diversos crimes durante uma só ação. O TJSP acolheu o argumento da apelação e reduziu a pena para 48 anos de prisão, em regime integralmente fechado.
A corte julgou que foi praticada uma única ação: o rapaz, sob efeito de cocaína, “adentrou a sala de projeção, ali passando a efetuar disparos em direção aos espectadores, até ser contido e desarmado”.
Os “poucos segundos” de intervalo entre os disparos não marcariam o começo de um novo atentado. A configuração da metralhadora para o modo intermitente também não justificaria a conclusão anterior. O tribunal levou em conta que assentos vazios também foram acertados pelo atirador, o que indicaria a aleatoriedade dos disparos em sequência.
Recurso especial
Inconformado, o Ministério Público recorreu ao STJ. O órgão alegava que o preso deveria ser sentenciado pela regra do concurso material. Para o MP, ele não acionou a metralhadora de forma continuada, mas efetuou os disparos pausadamente. Assim, estaria caracterizado o concurso material, em que há atentados diversos.
A ministra Laurita Vaz, relatora do recurso especial do MP, avaliou que a decisão do tribunal estadual estava devidamente fundamentada. A relatora entendeu que reconhecer o concurso material implicaria reexame de provas, vedado pela Súmula 7 do STJ. A Quinta Turma, de forma unânime, não conheceu do recurso especial.
A Turma também afastou, de ofício, o regime integralmente fechado aplicado contra o réu. A impossibilidade de progressão prevista originalmente na Lei dos Crimes Hediondos já havia sido afastada pelo Supremo Tribunal Federal e, além disso, lei posterior afastou de vez o regime integral do ordenamento jurídico nacional. A condenação foi mantida em 48 anos de prisão, com regime inicialmente, e não integralmente, fechado. “
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105143
Acesso: 23/3/2012
sexta-feira, 23 de março de 2012
Carência em Planos de Saúde.
Carência não pode ser invocada para eximir seguradora do tratamento de doença grave
“O Código de Defesa do Consumidor prevê a necessidade da adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa que o consumidor tem de, em caso de pactuação de contrato oneroso de seguro de saúde, não ficar desamparado, no que tange a procedimento médico premente e essencial à preservação de sua vida”
“ Não é possível à seguradora invocar prazo de carência contratual para restringir o custeio de procedimentos de emergência, relativos a tratamento de tumor cerebral que acomete o beneficiário do seguro. O entendimento é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao acolher o recurso de um segurado, representado por sua mãe, contra a Sul América Companhia de Seguro Saúde.
Trata-se de ação baseada em contrato de seguro de assistência à saúde, em que a Sul América foi condenada, em primeira instância, a custear todos os procedimentos quimioterápicos, cirúrgicos, hospitalares e correlatos, relativos a menor com tumor diagnosticado no cérebro, até a cessação e extirpação da moléstia.
A seguradora havia se negado a pagar os procedimentos, ao argumento de que o menor consta no grupo de carência 2 do contrato, estando submetido ao prazo de carência de 180 dias a partir da adesão ao seguro. O menor entrou como dependente do seu pai em 25 de setembro de 2002 e o diagnóstico do tumor foi dado em 10 de janeiro de 2003. A cirurgia emergencial, custeada pelos seus pais, foi feita em 21 de janeiro de 2003.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar a apelação da seguradora, considerou válida a cláusula que estabeleceu prazo de carência, mesmo porque estava de acordo com os limites impostos na legislação específica. “Ademais, no momento da contratação, foi dada ciência ao representante legal do menor da mencionada cláusula restritiva”, afirmou a decisão.
Entretanto, o tribunal estadual entendeu que a seguradora tinha obrigação de arcar com as despesas de internação nas primeiras 12 horas de atendimento, incluindo todos os exames solicitados antes da cirurgia, mesmo porque não havia motivos para a negativa, uma vez que foram solicitados assim que ocorreu a internação do menor.
Cláusulas abusivas
A defesa do menor recorreu ao STJ alegando que, ao contrário do entendimento do TJSP, o artigo 35-C da Lei 9.656/98 não limita o custeio dos procedimentos de urgência ou emergência às primeiras 12 horas de internação.
Sustentou que o titular do seguro aderiu a plano hospitalar e que Resolução 13 do Conselho de Saúde Complementar estabelece que, nos contratos de plano hospitalar, deve haver cobertura aos atendimentos de urgência e emergência que evoluírem para internação, desde a admissão do paciente até a sua alta.
A defesa expôs, ainda, que o contrato de adesão tem cláusulas abusivas, limitativas do direito do consumidor.
Em seu voto, o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que é possível a estipulação contratual de prazo de carência, conforme o artigo 12 da Lei 9.656. Entretanto, o ministro lembrou que o inciso V da mesma lei estabelece o prazo máximo de 24 horas para cobertura dos casos de urgência e emergência.
Segundo Salomão, os contratos de seguro e assistência à saúde são pactos de cooperação e solidariedade, cativos e de longa duração, regidos pelo princípio da boa-fé objetiva e pela função social, com o objetivo principal de assegurar ao consumidor tratamento e segurança.
“O Código de Defesa do Consumidor prevê a necessidade da adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa que o consumidor tem de, em caso de pactuação de contrato oneroso de seguro de saúde, não ficar desamparado, no que tange a procedimento médico premente e essencial à preservação de sua vida”, afirmou Salomão. Assim, acompanhando o voto do relator, a Quarta Turma restabeleceu a sentença em todos os seus aspectos. “
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105142
Acesso: 23/3/2012
“O Código de Defesa do Consumidor prevê a necessidade da adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa que o consumidor tem de, em caso de pactuação de contrato oneroso de seguro de saúde, não ficar desamparado, no que tange a procedimento médico premente e essencial à preservação de sua vida”
“ Não é possível à seguradora invocar prazo de carência contratual para restringir o custeio de procedimentos de emergência, relativos a tratamento de tumor cerebral que acomete o beneficiário do seguro. O entendimento é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao acolher o recurso de um segurado, representado por sua mãe, contra a Sul América Companhia de Seguro Saúde.
Trata-se de ação baseada em contrato de seguro de assistência à saúde, em que a Sul América foi condenada, em primeira instância, a custear todos os procedimentos quimioterápicos, cirúrgicos, hospitalares e correlatos, relativos a menor com tumor diagnosticado no cérebro, até a cessação e extirpação da moléstia.
A seguradora havia se negado a pagar os procedimentos, ao argumento de que o menor consta no grupo de carência 2 do contrato, estando submetido ao prazo de carência de 180 dias a partir da adesão ao seguro. O menor entrou como dependente do seu pai em 25 de setembro de 2002 e o diagnóstico do tumor foi dado em 10 de janeiro de 2003. A cirurgia emergencial, custeada pelos seus pais, foi feita em 21 de janeiro de 2003.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar a apelação da seguradora, considerou válida a cláusula que estabeleceu prazo de carência, mesmo porque estava de acordo com os limites impostos na legislação específica. “Ademais, no momento da contratação, foi dada ciência ao representante legal do menor da mencionada cláusula restritiva”, afirmou a decisão.
Entretanto, o tribunal estadual entendeu que a seguradora tinha obrigação de arcar com as despesas de internação nas primeiras 12 horas de atendimento, incluindo todos os exames solicitados antes da cirurgia, mesmo porque não havia motivos para a negativa, uma vez que foram solicitados assim que ocorreu a internação do menor.
Cláusulas abusivas
A defesa do menor recorreu ao STJ alegando que, ao contrário do entendimento do TJSP, o artigo 35-C da Lei 9.656/98 não limita o custeio dos procedimentos de urgência ou emergência às primeiras 12 horas de internação.
Sustentou que o titular do seguro aderiu a plano hospitalar e que Resolução 13 do Conselho de Saúde Complementar estabelece que, nos contratos de plano hospitalar, deve haver cobertura aos atendimentos de urgência e emergência que evoluírem para internação, desde a admissão do paciente até a sua alta.
A defesa expôs, ainda, que o contrato de adesão tem cláusulas abusivas, limitativas do direito do consumidor.
Em seu voto, o relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que é possível a estipulação contratual de prazo de carência, conforme o artigo 12 da Lei 9.656. Entretanto, o ministro lembrou que o inciso V da mesma lei estabelece o prazo máximo de 24 horas para cobertura dos casos de urgência e emergência.
Segundo Salomão, os contratos de seguro e assistência à saúde são pactos de cooperação e solidariedade, cativos e de longa duração, regidos pelo princípio da boa-fé objetiva e pela função social, com o objetivo principal de assegurar ao consumidor tratamento e segurança.
“O Código de Defesa do Consumidor prevê a necessidade da adequação dos produtos e serviços à legítima expectativa que o consumidor tem de, em caso de pactuação de contrato oneroso de seguro de saúde, não ficar desamparado, no que tange a procedimento médico premente e essencial à preservação de sua vida”, afirmou Salomão. Assim, acompanhando o voto do relator, a Quarta Turma restabeleceu a sentença em todos os seus aspectos. “
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105142
Acesso: 23/3/2012
Projeto Desistência STJ 2012.
Projeto da Caixa leva instituição a desistir de 108 recursos em gabinete de ministro
(...) Representantes da Caixa Econômica Federal (CEF) estiveram, na tarde desta quinta-feira (22), no gabinete do ministro Luis Felipe Salomão para comunicar o resultado da primeira etapa do “Projeto Desistência STJ 2012”, que visa reduzir o número de recursos para que somente questões de maior relevância sejam julgadas no Superior Tribunal de Justiça. Dos 173 processos existentes no gabinete do ministro Salomão, a instituição já desistiu de 108, permanecendo apenas 65. O ministro considera esta uma atitude louvável e benéfica para o jurisdicionado e para a Justiça.”
“Representantes da Caixa Econômica Federal (CEF) estiveram, na tarde desta quinta-feira (22), no gabinete do ministro Luis Felipe Salomão para comunicar o resultado da primeira etapa do “Projeto Desistência STJ 2012”, que visa reduzir o número de recursos para que somente questões de maior relevância sejam julgadas no Superior Tribunal de Justiça.
Dos 173 processos existentes no gabinete do ministro Salomão, a instituição já desistiu de 108, permanecendo apenas 65. O ministro considera esta uma atitude louvável e benéfica para o jurisdicionado e para a Justiça.
“Com essa iniciativa, a estrutura do gabinete pode deixar de cuidar dos recursos de massa. Esta ação da Caixa vem ao encontro da maior eficiência no exame das questões. Passamos a dedicar atenção para o que, efetivamente, é a nossa função principal. É uma iniciativa bastante louvável”, afirmou o ministro, primeiro a colocar seu gabinete à disposição do projeto piloto.
Dos 108 recursos de que a Caixa desistiu, 58 são sobre o Sistema Financeiro de Habitação, 28 sobre crédito comercial, 14 sobre poupança, seis sobre perdas e danos e dois sobre Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Segundo o diretor jurídico da Caixa, Jaílton Zanon, a intenção principal é fazer com que o Tribunal possa dar mais atenção a questões de maior relevância para a empresa.
“Percebemos que, com esse grande número de recursos, nós mesmos impedimos os ministros de dar uma atenção especial àquilo que é mais importante, o que realmente merece apreciação de um tribunal da relevância do STJ”, afirmou Zanon.
Critério de desistência
O critério estabelecido pela Caixa para desistência inclui processos com teses já consolidadas no STJ e outros que, embora possam comportar discussão, envolvem valores tão insignificantes que não justificam a apreciação por um tribunal superior.
“Aí vamos partir para um acordo, para o cumprimento da decisão das outras instâncias. Vai ficar aqui somente o que for relevante: ou por ser matéria controvertida ou porque, do ponto de vista econômico, financeiro ou institucional, é uma questão relevante para a Caixa. Hoje há 2.741 recursos no STJ. Nosso objetivo, para daqui a dois meses, é diminuir esse número para 500”, ressaltou Zanon.
Para o diretor jurídico da Caixa, não adianta a instituição desistir de processos e, no futuro, apresentar novas demandas. “O advogado que atua nos tribunais regionais já tem autorização para não recorrer em determinadas matérias. Nós vamos ter maior rigor na fiscalização para ver se a determinação está sendo cumprida efetivamente”, disse. “
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105145
Acesso: 23/3/2012
(...) Representantes da Caixa Econômica Federal (CEF) estiveram, na tarde desta quinta-feira (22), no gabinete do ministro Luis Felipe Salomão para comunicar o resultado da primeira etapa do “Projeto Desistência STJ 2012”, que visa reduzir o número de recursos para que somente questões de maior relevância sejam julgadas no Superior Tribunal de Justiça. Dos 173 processos existentes no gabinete do ministro Salomão, a instituição já desistiu de 108, permanecendo apenas 65. O ministro considera esta uma atitude louvável e benéfica para o jurisdicionado e para a Justiça.”
“Representantes da Caixa Econômica Federal (CEF) estiveram, na tarde desta quinta-feira (22), no gabinete do ministro Luis Felipe Salomão para comunicar o resultado da primeira etapa do “Projeto Desistência STJ 2012”, que visa reduzir o número de recursos para que somente questões de maior relevância sejam julgadas no Superior Tribunal de Justiça.
Dos 173 processos existentes no gabinete do ministro Salomão, a instituição já desistiu de 108, permanecendo apenas 65. O ministro considera esta uma atitude louvável e benéfica para o jurisdicionado e para a Justiça.
“Com essa iniciativa, a estrutura do gabinete pode deixar de cuidar dos recursos de massa. Esta ação da Caixa vem ao encontro da maior eficiência no exame das questões. Passamos a dedicar atenção para o que, efetivamente, é a nossa função principal. É uma iniciativa bastante louvável”, afirmou o ministro, primeiro a colocar seu gabinete à disposição do projeto piloto.
Dos 108 recursos de que a Caixa desistiu, 58 são sobre o Sistema Financeiro de Habitação, 28 sobre crédito comercial, 14 sobre poupança, seis sobre perdas e danos e dois sobre Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Segundo o diretor jurídico da Caixa, Jaílton Zanon, a intenção principal é fazer com que o Tribunal possa dar mais atenção a questões de maior relevância para a empresa.
“Percebemos que, com esse grande número de recursos, nós mesmos impedimos os ministros de dar uma atenção especial àquilo que é mais importante, o que realmente merece apreciação de um tribunal da relevância do STJ”, afirmou Zanon.
Critério de desistência
O critério estabelecido pela Caixa para desistência inclui processos com teses já consolidadas no STJ e outros que, embora possam comportar discussão, envolvem valores tão insignificantes que não justificam a apreciação por um tribunal superior.
“Aí vamos partir para um acordo, para o cumprimento da decisão das outras instâncias. Vai ficar aqui somente o que for relevante: ou por ser matéria controvertida ou porque, do ponto de vista econômico, financeiro ou institucional, é uma questão relevante para a Caixa. Hoje há 2.741 recursos no STJ. Nosso objetivo, para daqui a dois meses, é diminuir esse número para 500”, ressaltou Zanon.
Para o diretor jurídico da Caixa, não adianta a instituição desistir de processos e, no futuro, apresentar novas demandas. “O advogado que atua nos tribunais regionais já tem autorização para não recorrer em determinadas matérias. Nós vamos ter maior rigor na fiscalização para ver se a determinação está sendo cumprida efetivamente”, disse. “
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105145
Acesso: 23/3/2012
Falisificação de assinatura de cônjuge em hipoteca.
Banco não deve indenizar esposa que teve assinatura falsificada pelo marido em contrato
“As instâncias ordinárias, efetivamente, concluíram pelo reconhecimento da falsificação da assinatura da esposa, o que, segundo a decisão final prolatada por esta augusta Corte, tornaria nula a hipoteca ofertada. Este desfecho, entretanto, de forma alguma enseja a condenação do banco ao pagamento de qualquer verba indenizatória, na circunstância de a falsificação da assinatura não ter sido expressamente atribuída à instituição financeira, caso dos autos”
“ A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que declarou nula hipoteca de imóvel dado em garantia de empréstimo, devido à falsificação da assinatura da esposa do devedor, bem como afastou a condenação do Banco do Brasil ao pagamento de danos materiais e morais.
A esposa ajuizou ação ordinária contra o Banco do Brasil sustentando que, mediante a falsificação de sua assinatura, o apartamento de sua propriedade foi dado em garantia (hipoteca) de empréstimo concedido pelo banco a uma agropecuária, por meio de contrato de cédula comercial. O marido da autora era um dos sócios da empresa e seria o responsável pela falsificação. Assim, ela pediu o reconhecimento da nulidade do contrato, bem como da garantia nele prestada.
O juízo da 2ª Vara Cível de Muriaé (MG) declarou a inexistência do contrato apenas em relação à esposa, determinando o cancelamento da hipoteca do imóvel, bem como a sua reintegração na posse do apartamento. Condenou, ainda, o Banco do Brasil ao pagamento dos danos materiais sofridos por ela (mudança, aluguel e outras despesas), bem como “ao pagamento da quantia equivalente a duas vezes o valor pago na arrematação do imóvel, corrigida monetariamente, a título de danos morais”.
O banco apelou e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais tornou subsistente a hipoteca, somente em relação à parte do sócio-devedor (marido da autora), e afastou a condenação em danos materiais e morais. Entretanto, a decisão do tribunal estadual julgou procedente a ação para condenar o Banco do Brasil a pagar à esposa a importância correspondente à metade do valor do imóvel, acrescido de juros de 0,5% ao mês, contados a partir da citação.
Rescisória
A Terceira Turma do STJ, ao julgar o recurso especial da esposa do devedor, declarou nula a hipoteca, mas sem o restabelecimento das condenações acessórias.
Inconformada, a esposa ajuizou ação rescisória com o objetivo de rescindir a decisão do colegiado, uma vez que “incorreu em inequívoco erro de fato, este consistente no não estabelecimento das condenações acessórias reconhecidas na sentença”.
Para o relator da ação rescisória, ministro Massami Uyeda, “o reconhecimento da nulidade da garantia ofertada não implica, necessariamente, a procedência das pretensões indenizatórias”.
“As instâncias ordinárias, efetivamente, concluíram pelo reconhecimento da falsificação da assinatura da esposa, o que, segundo a decisão final prolatada por esta augusta Corte, tornaria nula a hipoteca ofertada. Este desfecho, entretanto, de forma alguma enseja a condenação do banco ao pagamento de qualquer verba indenizatória, na circunstância de a falsificação da assinatura não ter sido expressamente atribuída à instituição financeira, caso dos autos”, afirmou o ministro.
Segundo ele, o acórdão da Terceira Turma não abordou o pedido indenizatório – que havia sido afastado pelo tribunal estadual – simplesmente porque essa questão não foi levantada no recurso especial interposto pela esposa. “
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105136
Acesso: 23/3/2012
“As instâncias ordinárias, efetivamente, concluíram pelo reconhecimento da falsificação da assinatura da esposa, o que, segundo a decisão final prolatada por esta augusta Corte, tornaria nula a hipoteca ofertada. Este desfecho, entretanto, de forma alguma enseja a condenação do banco ao pagamento de qualquer verba indenizatória, na circunstância de a falsificação da assinatura não ter sido expressamente atribuída à instituição financeira, caso dos autos”
“ A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão que declarou nula hipoteca de imóvel dado em garantia de empréstimo, devido à falsificação da assinatura da esposa do devedor, bem como afastou a condenação do Banco do Brasil ao pagamento de danos materiais e morais.
A esposa ajuizou ação ordinária contra o Banco do Brasil sustentando que, mediante a falsificação de sua assinatura, o apartamento de sua propriedade foi dado em garantia (hipoteca) de empréstimo concedido pelo banco a uma agropecuária, por meio de contrato de cédula comercial. O marido da autora era um dos sócios da empresa e seria o responsável pela falsificação. Assim, ela pediu o reconhecimento da nulidade do contrato, bem como da garantia nele prestada.
O juízo da 2ª Vara Cível de Muriaé (MG) declarou a inexistência do contrato apenas em relação à esposa, determinando o cancelamento da hipoteca do imóvel, bem como a sua reintegração na posse do apartamento. Condenou, ainda, o Banco do Brasil ao pagamento dos danos materiais sofridos por ela (mudança, aluguel e outras despesas), bem como “ao pagamento da quantia equivalente a duas vezes o valor pago na arrematação do imóvel, corrigida monetariamente, a título de danos morais”.
O banco apelou e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais tornou subsistente a hipoteca, somente em relação à parte do sócio-devedor (marido da autora), e afastou a condenação em danos materiais e morais. Entretanto, a decisão do tribunal estadual julgou procedente a ação para condenar o Banco do Brasil a pagar à esposa a importância correspondente à metade do valor do imóvel, acrescido de juros de 0,5% ao mês, contados a partir da citação.
Rescisória
A Terceira Turma do STJ, ao julgar o recurso especial da esposa do devedor, declarou nula a hipoteca, mas sem o restabelecimento das condenações acessórias.
Inconformada, a esposa ajuizou ação rescisória com o objetivo de rescindir a decisão do colegiado, uma vez que “incorreu em inequívoco erro de fato, este consistente no não estabelecimento das condenações acessórias reconhecidas na sentença”.
Para o relator da ação rescisória, ministro Massami Uyeda, “o reconhecimento da nulidade da garantia ofertada não implica, necessariamente, a procedência das pretensões indenizatórias”.
“As instâncias ordinárias, efetivamente, concluíram pelo reconhecimento da falsificação da assinatura da esposa, o que, segundo a decisão final prolatada por esta augusta Corte, tornaria nula a hipoteca ofertada. Este desfecho, entretanto, de forma alguma enseja a condenação do banco ao pagamento de qualquer verba indenizatória, na circunstância de a falsificação da assinatura não ter sido expressamente atribuída à instituição financeira, caso dos autos”, afirmou o ministro.
Segundo ele, o acórdão da Terceira Turma não abordou o pedido indenizatório – que havia sido afastado pelo tribunal estadual – simplesmente porque essa questão não foi levantada no recurso especial interposto pela esposa. “
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105136
Acesso: 23/3/2012
quinta-feira, 22 de março de 2012
Competência Legislativa Municipal para Atendimento em Agências Bancárias.
“Corte Especial: leis estaduais não podem tratar de condições de atendimento em agências bancárias
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou inconstitucionais quatro leis do estado do Rio de Janeiro que disciplinam condições de prestação de serviço bancário dentro do espaço físico das agências. A decisão, por maioria de votos, deu-se na análise de uma arguição de inconstitucionalidade em recurso movido pela Federação Brasileira de Bancos (Febraban) e vale para o caso julgado.
As Leis Estaduais 3.533/01, 3.273/99, 3.213/99 e 3.663/01 determinam a colocação de assentos nas filas especiais para aposentados, pensionistas, gestantes e deficientes físicos; a instalação de banheiros e bebedouros para atendimento aos clientes; a disponibilização de cadeira de rodas para atendimento ao idoso; e a adoção de medidas de segurança em favor de consumidores usuários de caixas eletrônicos nas agências bancárias.
O relator, ministro Benedito Gonçalves, considerou que as matérias tratadas nas leis estaduais dizem respeito ao funcionamento interno das agências bancárias e, por conseguinte, às atividades-meio dessas instituições. “O intuito é amparar o consumidor, propiciando-lhe melhor espaço físico e tratamento mais respeitoso e humanitário”, destacou o ministro.
Assim, Benedito Gonçalves entende que as questões têm evidente interesse local, cuja competência legislativa é do município, por força do disposto no artigo 30, I, da Constituição Federal, e não do estado, ao qual é vedado implicitamente normatizar matérias expressamente afetas a outros entes públicos pelo texto constitucional.
A conclusão da Corte Especial é que o estado do Rio de Janeiro não tinha competência para legislar sobre atendimento ao público no interior de agências bancárias, o que, por se tratar de questão vinculada a interesse local, compete ao município.
Acompanharam o relator os ministros Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler, Felix Fischer, Gilson Dipp, Casto Meira, Humberto Martins e Maria Thereza de Assis Moura. Votaram de forma divergente, rejeitando a arguição de inconstitucionalidade, os ministros Luis Felipe Salomão, João Otávio de Noronha e Laurita Vaz.
Resolvida a questão constitucional, o recurso em mandado de segurança da Febraban – que contesta autuações lavradas contra seus associados com base nas leis estaduais analisadas e em leis municipais de Barra Mansa e Nova Iguaçu, ambos no Rio – ainda será julgado pela Primeira Turma do STJ.”
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105129. Acesso: 22/3/2012
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou inconstitucionais quatro leis do estado do Rio de Janeiro que disciplinam condições de prestação de serviço bancário dentro do espaço físico das agências. A decisão, por maioria de votos, deu-se na análise de uma arguição de inconstitucionalidade em recurso movido pela Federação Brasileira de Bancos (Febraban) e vale para o caso julgado.
As Leis Estaduais 3.533/01, 3.273/99, 3.213/99 e 3.663/01 determinam a colocação de assentos nas filas especiais para aposentados, pensionistas, gestantes e deficientes físicos; a instalação de banheiros e bebedouros para atendimento aos clientes; a disponibilização de cadeira de rodas para atendimento ao idoso; e a adoção de medidas de segurança em favor de consumidores usuários de caixas eletrônicos nas agências bancárias.
O relator, ministro Benedito Gonçalves, considerou que as matérias tratadas nas leis estaduais dizem respeito ao funcionamento interno das agências bancárias e, por conseguinte, às atividades-meio dessas instituições. “O intuito é amparar o consumidor, propiciando-lhe melhor espaço físico e tratamento mais respeitoso e humanitário”, destacou o ministro.
Assim, Benedito Gonçalves entende que as questões têm evidente interesse local, cuja competência legislativa é do município, por força do disposto no artigo 30, I, da Constituição Federal, e não do estado, ao qual é vedado implicitamente normatizar matérias expressamente afetas a outros entes públicos pelo texto constitucional.
A conclusão da Corte Especial é que o estado do Rio de Janeiro não tinha competência para legislar sobre atendimento ao público no interior de agências bancárias, o que, por se tratar de questão vinculada a interesse local, compete ao município.
Acompanharam o relator os ministros Cesar Asfor Rocha, Ari Pargendler, Felix Fischer, Gilson Dipp, Casto Meira, Humberto Martins e Maria Thereza de Assis Moura. Votaram de forma divergente, rejeitando a arguição de inconstitucionalidade, os ministros Luis Felipe Salomão, João Otávio de Noronha e Laurita Vaz.
Resolvida a questão constitucional, o recurso em mandado de segurança da Febraban – que contesta autuações lavradas contra seus associados com base nas leis estaduais analisadas e em leis municipais de Barra Mansa e Nova Iguaçu, ambos no Rio – ainda será julgado pela Primeira Turma do STJ.”
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105129. Acesso: 22/3/2012
Responsabilidade Civil. Morte por Infecção em Procedimento Cirúrgico.
Lesão em cirurgia que causou morte por infecção caracteriza acidente para efeito de seguro
A Sul América Seguros de Vida e Previdência terá de pagar a familiares de uma segurada falecida o valor de R$ 33 mil para complementar a cobertura do seguro de vida por morte natural. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que a lesão acidental no baço da paciente durante cirurgia de redução de estômago, causadora de infecção generalizada que resultou na sua morte, deve ser considerada para fins securitários como fato acidental, não natural, importando por isso em indenização maior.
O recurso no STJ é da mãe e de irmãs da segurada, moradoras de Mato Grosso do Sul, beneficiárias da apólice contratada em 1974. Portadora de obesidade mórbida, a paciente se submeteu à cirurgia de redução de estômago em março de 2002. Durante a operação, seu baço foi lesionado e acabou retirado. Três dias após, ela teve alta.
No entanto, por apresentar complicações pós-operatórias, três dias depois ela retornou ao hospital. O quadro era de septicemia (infecção generalizada). Passados 20 dias da cirurgia, a paciente morreu.
A Sul América pagou a indenização da cobertura básica por morte natural, por entender que o caso não se enquadraria na definição de acidente pessoal estabelecida pela Superintendência de Seguros Privados (Susep), autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, que fiscaliza o mercado de seguros.
As beneficiárias ajuizaram ação contra a seguradora para obter a diferença da indenização por morte acidental. Em primeiro grau tiveram sucesso, mas a Sul América apelou e o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) entendeu ser indevida a complementação.
Para o tribunal local, as complicações pós-operatórias decorrentes de infecção generalizada, oriunda de cirurgia de redução de estômago, deveriam ser consideradas causa de morte natural, para fins securitários. Isso porque “o falecimento se deu não em virtude de causa externa, súbita e violenta, mas sim em decorrência de doença (obesidade/infecção), um processo interno inerente ao ser humano”. De acordo com o TJMS, ainda que inesperada, a morte não teria sido acidental.
Qualificação jurídica
As beneficiárias recorreram ao STJ. A relatora, ministra Isabel Gallotti, delimitou a questão: “Discute-se, em realidade, a qualificação jurídica do evento que resultou na morte da segurada, caracterizando por acidente ou por fato natural o desenrolar do procedimento cirúrgico que a vitimara.”
A partir disso, a ministra explicou que a análise do recurso não exige do STJ reexame de provas ou fatos e tampouco interpretação de cláusula contratual, condutas vedadas ao STJ pelas Súmulas 7 e 5, respectivamente.
Gallotti ressaltou que “a infecção generalizada, resultante da imprevista lesão do baço da paciente, não se manteve na linha natural do desdobramento cirúrgico”. O acontecimento representou evento não esperado e pouco provável, fator externo e involuntário ao ato cirúrgico.
A ministra entendeu que a infecção não foi complicação cirúrgica decorrente da obesidade ou de qualquer outro fato interno do organismo da vítima que a fragilizasse, contribuindo para o insucesso da cirurgia. “Houve um fato externo”, resumiu, “a lesão ao baço acidentalmente ocorrida”.
Como a infecção causadora da morte foi provocada pela lesão acidental, não tem fundamento a alegação de morte natural, devendo, portanto, ser complementado o pagamento da indenização por morte acidental – concluiu a Quarta Turma, ao acompanhar de forma unânime o voto da relatora."
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105123
Acesso: 22/3/2012
A Sul América Seguros de Vida e Previdência terá de pagar a familiares de uma segurada falecida o valor de R$ 33 mil para complementar a cobertura do seguro de vida por morte natural. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que a lesão acidental no baço da paciente durante cirurgia de redução de estômago, causadora de infecção generalizada que resultou na sua morte, deve ser considerada para fins securitários como fato acidental, não natural, importando por isso em indenização maior.
O recurso no STJ é da mãe e de irmãs da segurada, moradoras de Mato Grosso do Sul, beneficiárias da apólice contratada em 1974. Portadora de obesidade mórbida, a paciente se submeteu à cirurgia de redução de estômago em março de 2002. Durante a operação, seu baço foi lesionado e acabou retirado. Três dias após, ela teve alta.
No entanto, por apresentar complicações pós-operatórias, três dias depois ela retornou ao hospital. O quadro era de septicemia (infecção generalizada). Passados 20 dias da cirurgia, a paciente morreu.
A Sul América pagou a indenização da cobertura básica por morte natural, por entender que o caso não se enquadraria na definição de acidente pessoal estabelecida pela Superintendência de Seguros Privados (Susep), autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, que fiscaliza o mercado de seguros.
As beneficiárias ajuizaram ação contra a seguradora para obter a diferença da indenização por morte acidental. Em primeiro grau tiveram sucesso, mas a Sul América apelou e o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) entendeu ser indevida a complementação.
Para o tribunal local, as complicações pós-operatórias decorrentes de infecção generalizada, oriunda de cirurgia de redução de estômago, deveriam ser consideradas causa de morte natural, para fins securitários. Isso porque “o falecimento se deu não em virtude de causa externa, súbita e violenta, mas sim em decorrência de doença (obesidade/infecção), um processo interno inerente ao ser humano”. De acordo com o TJMS, ainda que inesperada, a morte não teria sido acidental.
Qualificação jurídica
As beneficiárias recorreram ao STJ. A relatora, ministra Isabel Gallotti, delimitou a questão: “Discute-se, em realidade, a qualificação jurídica do evento que resultou na morte da segurada, caracterizando por acidente ou por fato natural o desenrolar do procedimento cirúrgico que a vitimara.”
A partir disso, a ministra explicou que a análise do recurso não exige do STJ reexame de provas ou fatos e tampouco interpretação de cláusula contratual, condutas vedadas ao STJ pelas Súmulas 7 e 5, respectivamente.
Gallotti ressaltou que “a infecção generalizada, resultante da imprevista lesão do baço da paciente, não se manteve na linha natural do desdobramento cirúrgico”. O acontecimento representou evento não esperado e pouco provável, fator externo e involuntário ao ato cirúrgico.
A ministra entendeu que a infecção não foi complicação cirúrgica decorrente da obesidade ou de qualquer outro fato interno do organismo da vítima que a fragilizasse, contribuindo para o insucesso da cirurgia. “Houve um fato externo”, resumiu, “a lesão ao baço acidentalmente ocorrida”.
Como a infecção causadora da morte foi provocada pela lesão acidental, não tem fundamento a alegação de morte natural, devendo, portanto, ser complementado o pagamento da indenização por morte acidental – concluiu a Quarta Turma, ao acompanhar de forma unânime o voto da relatora."
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105123
Acesso: 22/3/2012
terça-feira, 20 de março de 2012
“Habeas Corpus” em punições disciplinares militar.
“Tomando por referência caso concreto, discorra quanto à possibilidade de interposição da ação constitucional de “Habeas Corpus”, mediante punições
disciplinares militar.”
SUMÁRIO 1.Introdução. 2. Conceito de Constituição. 3. Interpretação das normas constitucionais. 4. Conceito de Habeas Corpus. 5. Possibilidade de impetração de Habeas Corpus em punição militar disciplinar. 7. Conclusão. 8. Acórdão do Supremo Tribunal Federal de caso concreto de punição militar disciplinar administrativa 9 .Bibliografia.
Introdução
O presente estudo visa discutir a punição disciplinar administrativa de militares em seara alheia à Justiça Militar.
Tem objetivo primordial discorrer acerca da possibilidade de impetração de Habeas Corpus ao militar punido administrativamente no exercício de sua função.
Conceito de Constituição
Faz-se mister analisar o conceito de Constituição, vez que o assunto está abordado na Constituição da República Federativa do Brasil.
Em outro item será questionado o Código Militar, mas é através da Carta Magna, que são encontrados elementos fundamentais para a solução do tema.
O professor Michel Temer leciona que:
Em significado comum todas as coisas têm uma dada estrutura, um corpo, uma dada conformação. Uma constituição. Podemos examinar a poltrona e descrever sua estrutura, o seu ser. Ao fazê-lo, indicaremos as peças componentes daquela cadeira que, somadas, perfizeram a unidade.
Em sentido mais restrito, Constituição significa o “corpo, a “estrutura de um ser que se convencionou denominar Estado.Por ser nela que podemos localizar as partes componentes do Estado, estamos autorizados a afirmar que somente pelo seu exame é que conhecemos o Estado.1
Michel Temer conceitua a Constituição nos sentidos sociológico, político e jurídico.
Sentido sociológico:
A Constituição efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. Assim, a “folha de papel” – a Constituição – somente vale no momento ou até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva (isto é, aquele somatório de poderes gerador da “folha de papel”, da Constituição escrita, mas dos fatores reais de poder. A Constituição efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. Assim,, a ¨folha de papel”- a Constituição – somente vale no momento ou até momento em que ela e a Constituição efetiva (isto é, aquele somatório de poderes gerador da “ folha de papel”) houver coincidência; quando tal não ocorrer, prevalecerá sempre a vontade daqueles que titulariam o poder. Este não deriva da “folha de papel”, da Constituição escrita, mas dos fatores reais do poder.2
Sentido político:
Assim, é conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga respeito à forma de Estado, à de Governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais. Tudo o mais – embora possa estar escrito na Constituição – é lei constitucional. Significa: o constituinte não precisaria tratar daquela matéria porque não é emanação necessária da decisão pó política fundamental. A Constituição antecede. Não dá forma jurídica.3
______
1. TEMER, Michel, Elementos de Direito Constitucional, 23º Ed.Malheiros Editores, 2010, P.38.
2. TEMER, op.cit.p. 19.
3. TEMER, op.cit.p. 19.
Sentido jurídico:
É Hans Kelsen quem demonstra, sob este foco, o que é a Constituição Ao fazê-lo, evidencia o que é o Direito. Ressalta a diferença entre o Direito e as demais ciências, sejam as naturais, sejam as sociais. Enfatiza que o jurista não precisa socorrer-se da Sociologia ou da Política para sustentar a Constituição. A sua sustentação encontra-se no plano jurídico. O sociólogo, o politicólogo, podem estudar a Constituição sob tais ângulos. Mas as suas preocupações serão outras (sociológicas, políticas). O cientista do Direito busca solução no próprio sistema normativo. Daí por que buscará suporte para a Constituição num plano puramente jurídico.4
Para o jurista José Afonso da Silva, Constituição:
A constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); com conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas, etc.); como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade ; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo. Não pode ser entendida e interpretada, se não se tiver em mente essa estrutura, considerada como conexão de sentido, como é tudo aquilo que integra um conjunto de valores. Isso não impede que o estudioso dê preferência a dada perspectiva. Pode estudá-la sob o ângulo predominantemente formal, ou do lado do conteúdo, ou dos valores assegurados, ou da interferência do poder (...). As constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poderes a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixarem o regime político e disciplinar os fins sócio-econômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais.5
________
4. TEMER, op.cit.p. 20.
5. SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. 34ª, revista e atualizada até a Emenda Constitucional n.67, de 22.12.2010Ed. Malheiros,2011,p. 39-40 e p. 43.
Interpretação das normas constitucionais.
Para entender o presente estudo é fundamental declinar, em apertada síntese, quais são os parâmetros da hermenêutica aplicados para a interpretação das normas constitucionais.
No entender do ilustre jurista Michel Temer:
Para a boa interpretação constitucional é preciso verificar, no interior constituinte ao ponto de convertê-las em princípios regentes desse sistema de valoração. Impende examinar como o constituinte posicionou determinados preceitos constitucionais. Alcançada, exegeticamente, essa valoração é que teremos os princípios. Estes, como assinala Celso Antônio Bandeira de Mello, são mais do que normas, servindo como vetores para soluções interpretativas.
(...) No nosso, ressaltam o princípio federativo; o do voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais.
Por isso, a interpretação de uma norma constitucional levará em conta todo o sistema, tal como positivado, dando-se ênfase, porém, para os princípios que foram valorizados pelo constituinte. Também não se pode deixar de verificar qual o sentido que o constituinte atribui às palavras do texto constitucional, perquirição que só é possível pelo exame de todo normativo, após a correta apreensão da principiologia que ampara aquelas palavras. (grifos nossos).
No acórdão que analisaremos, estes ensinamentos serão de grande valia, visto que à questão da punição administrativa disciplinar de militar está normatizada no Código Militar e na Constituição Federal, mas o Código Militar não se sobrepuja a Carta Magna.
É à Carta Magna há mais valiosa normatização do nosso Direito Positivo Brasileiro.
_____
6. TEMER, op.cit.p. 24 – 25
Conceito de Habeas Corpus.
O Habeas Corpus surgiu como uma garantia proclamada quanto à liberdade do individuo de locomoção no sentido de poder strito sensu, ir, vir e ficar.
Evidentemente esta liberdade de locomoção é limitada por parâmetros legais.
Não é possível que um individuo, por exemplo, que acabou de cometer um crime hediondo possa se locomover livremente.
Há casos nos quais é imperioso que à liberdade seja cerceada, sob pena de colocarmos em risco à paz social.
No nosso ordenamento jurídico, o habeas corpus está previsto no art.5º, LXVIII:
5º, LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.7
Michel Temer aduz:
(...) O habeas corpus também protege direito liquido e certo: a liberdade de locomoção. Locomoção, por sua vez, no seu sentido mais amplo. No de movimento e no de permanência. É o direito de ir, vir, de restar, de permanecer.
_____
7. Vade Mecum, Universitário de Direito Ridell, Ed.5ª,2008.
O texto constitucional (art. 5º, LVVIII) autoriza o habeas corpus preventivo e repressivo. Alude a ameaça de violência ou coação em sua liberdade de locomoção (previne, pois). Não será qualquer ato restritivo da liberdade de locomoção que permitirá a invocação do direito do habeas corpus, mas, sim, aqueles ilegais ou praticados com abuso de poder.
Ilegalidade ou abuso de poder, por sua vez, ligam-se às idéias de afronta direta ou indireta à lei. É ilegal o ato que desborda dos limites legais. É abusivo o ato fundado na lei (que o autoriza), mas que desvia de sua real finalidade.
A locomoção é o “bem” protegido pelo instituto. Por isso só beneficia as pessoas físicas, não as jurídicas. Estas, contudo, podem impetrá-lo em favor de uma pessoa física – como toda e qualquer pessoa física o impetra em benefício de outrem.8
Em comentários de habeas corpus leciona, José Afonso da Silva:
(...) o habeas corpus hoje não está circunscrito aos casos de constrangimento corporal: o habeas corpus hoje se estende a todos os casos em que um direito nosso, qualquer direito, estiver ameaçado, manietado, impossibilitando no seu exercício pela intervenção de um abuso de poder ou de ilegalidade.
É, pois, um remédio destinado a tutelar o direito de liberdade de ir, vir, parar e ficar. Tem natureza de ação constitucional penal.9
Destarte, visto terem sido descritos alguns institutos jurídicos importantes para o presente artigo, mister adentrar no próximo item, qual seja acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal, relativo à possibilidade de impetração de habeas corpus em punição disciplinar administrativa de militar.
_____
8.TEMER, op.cit.p. 206.
9.SILVA, op.cit.p. 446
Comentários ao acórdão (anexo), do Supremo Tribunal Federal de caso concreto de punição militar disciplinar administrativa.
Para o doutrinador José Afonso da Silva, não há viabilidade de impetração de habeas corpus ao militar punido administrativamente, senão vejamos:
(...) Não se confundem, como se vê, hierarquia e disciplina, mas são termos correlatos, no sentido de que a disciplina pressupõe relação hierárquica. Somente se é obrigado a obedecer, juridicamente falando, a quem tem poder hierárquico. “Onde há hieraquia, com superposição de vontades, há, correlativamente, uma relação de sujeição objetiva, que se traduz na disciplina, isto é, no rigoroso acatamento pelos elementos dos graus inferiores da pirâmide hierárquica, às ordens, normativas ou individuais, emanadas dos órgão superiores. A disciplina é, assim, um corolário de toda organização hierárquica”. Essa relação fundamenta a aplicação de penalidades que ficam imunes ao habeas corpus, nos termos do art. 142, § 2º, que declara não caber aquele remédio constitucional em relação a punições disciplinares militares. (grifos nossos)10
Não coaduno, com o ilustre doutrinador, conforme as ponderações que passo a discorrer.
A Constituição Federal no art. 142, § 2º, dispõe:
Art. 142, § 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares da Constituição Federal .
_____
10. SILVA, op.cit.p. 774
Por outro lado prevê o Art. 5, LIV, da Carta Magna :
Art. 5º LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
O devido processo legal no dizer do jurista Euler Paulo de Moura Jasen:
(...) foi concebido como amparador ao direito processual, praticamente confundindo-se ao princípio da legalidade, mas ganhou força expressiva no direito processual penal, mas já se expandiu para processual civil e até para o processo administrativo.
http://jus.com.br/revista/texto/4749/o-devido-processo-legal
Destarte, se por um lado é garantido o devido processo legal, por outro há norma expressa impossibilitando ao Poder Judiciário adentrar nas questões que dizem respeito às punições administrativas disciplinar do militar.
Mas sob o contexto do princípio da razoabilidade o Judiciário poderá verificar sim, à punição no que tange as suas formalidades extrínsecas sem adentrar no mérito do ato.
Leciona Euler Paulo de Moura Jasen, acerca do princípio da Razoabilidade ou da Harmonia:
(...) O Princípio da razoabilidade é o meio através do qual o operador do Direito busca a perfeita adequação, a idoneidade, a lógica e a prudência e a moderação no ato de interpretar as normas, buscando extirpar distorções, anomalias e absurdos decorrentes do arbítrio e do abuso de poder.
Trata-se de um mecanismo de controle da discricionariedade administrativa e legislativa, permitindo ao Judiciário invalidar as ações abusivas ou destemperadas dos administradores e dos legisladores.
Para que seja adequada aos limites do devido processo, uma lei deve apenas "ser razoável". Este o teste pelo qual o ato legislativo ou administrativo deve passar. Isto é, a lei deve empregar razoáveis meios para atingir seus fins, os meios devem mostrar uma razoável e substancial relação aos propósitos do ato.
http://jus.com.br/revista/texto/4749/o-devido-processo-legal
Conclusão
Em síntese, é possível a impetração de habeas corpus tendo em vista os preceitos constitucionais do art. 5º, inciso LVI, combinado com o art. 142, § 2º, todos da Constituição Federal aplicando-se o Princípio da Razoabilidade, pois é necessário assegurar ao militar punido disciplinarmente, além da ampla defesa e do contraditório, a presunção da inocência, o processo legal com os meios e recursos a ele inerentes, respeitando, em decorrência do princípio da legalidade, os direitos, deveres, responsabilidades e prerrogativas previstos no Código Militar.
Não obstante reitero, que o Poder Judiciário não poderá verificar o mérito do porquê da penalidade administrativa aplicada, mas poderá sem dúvida verificar o aspecto formal que ensejou a punição.
disciplinares militar.”
SUMÁRIO 1.Introdução. 2. Conceito de Constituição. 3. Interpretação das normas constitucionais. 4. Conceito de Habeas Corpus. 5. Possibilidade de impetração de Habeas Corpus em punição militar disciplinar. 7. Conclusão. 8. Acórdão do Supremo Tribunal Federal de caso concreto de punição militar disciplinar administrativa 9 .Bibliografia.
Introdução
O presente estudo visa discutir a punição disciplinar administrativa de militares em seara alheia à Justiça Militar.
Tem objetivo primordial discorrer acerca da possibilidade de impetração de Habeas Corpus ao militar punido administrativamente no exercício de sua função.
Conceito de Constituição
Faz-se mister analisar o conceito de Constituição, vez que o assunto está abordado na Constituição da República Federativa do Brasil.
Em outro item será questionado o Código Militar, mas é através da Carta Magna, que são encontrados elementos fundamentais para a solução do tema.
O professor Michel Temer leciona que:
Em significado comum todas as coisas têm uma dada estrutura, um corpo, uma dada conformação. Uma constituição. Podemos examinar a poltrona e descrever sua estrutura, o seu ser. Ao fazê-lo, indicaremos as peças componentes daquela cadeira que, somadas, perfizeram a unidade.
Em sentido mais restrito, Constituição significa o “corpo, a “estrutura de um ser que se convencionou denominar Estado.Por ser nela que podemos localizar as partes componentes do Estado, estamos autorizados a afirmar que somente pelo seu exame é que conhecemos o Estado.1
Michel Temer conceitua a Constituição nos sentidos sociológico, político e jurídico.
Sentido sociológico:
A Constituição efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. Assim, a “folha de papel” – a Constituição – somente vale no momento ou até o momento em que entre ela e a Constituição efetiva (isto é, aquele somatório de poderes gerador da “folha de papel”, da Constituição escrita, mas dos fatores reais de poder. A Constituição efetiva é o fato social que lhe dá alicerce. Assim,, a ¨folha de papel”- a Constituição – somente vale no momento ou até momento em que ela e a Constituição efetiva (isto é, aquele somatório de poderes gerador da “ folha de papel”) houver coincidência; quando tal não ocorrer, prevalecerá sempre a vontade daqueles que titulariam o poder. Este não deriva da “folha de papel”, da Constituição escrita, mas dos fatores reais do poder.2
Sentido político:
Assim, é conteúdo próprio da Constituição aquilo que diga respeito à forma de Estado, à de Governo, aos órgãos do poder e à declaração dos direitos individuais. Tudo o mais – embora possa estar escrito na Constituição – é lei constitucional. Significa: o constituinte não precisaria tratar daquela matéria porque não é emanação necessária da decisão pó política fundamental. A Constituição antecede. Não dá forma jurídica.3
______
1. TEMER, Michel, Elementos de Direito Constitucional, 23º Ed.Malheiros Editores, 2010, P.38.
2. TEMER, op.cit.p. 19.
3. TEMER, op.cit.p. 19.
Sentido jurídico:
É Hans Kelsen quem demonstra, sob este foco, o que é a Constituição Ao fazê-lo, evidencia o que é o Direito. Ressalta a diferença entre o Direito e as demais ciências, sejam as naturais, sejam as sociais. Enfatiza que o jurista não precisa socorrer-se da Sociologia ou da Política para sustentar a Constituição. A sua sustentação encontra-se no plano jurídico. O sociólogo, o politicólogo, podem estudar a Constituição sob tais ângulos. Mas as suas preocupações serão outras (sociológicas, políticas). O cientista do Direito busca solução no próprio sistema normativo. Daí por que buscará suporte para a Constituição num plano puramente jurídico.4
Para o jurista José Afonso da Silva, Constituição:
A constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); com conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas, etc.); como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade ; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo. Não pode ser entendida e interpretada, se não se tiver em mente essa estrutura, considerada como conexão de sentido, como é tudo aquilo que integra um conjunto de valores. Isso não impede que o estudioso dê preferência a dada perspectiva. Pode estudá-la sob o ângulo predominantemente formal, ou do lado do conteúdo, ou dos valores assegurados, ou da interferência do poder (...). As constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos, o modo de aquisição do poderes a forma de seu exercício, limites de sua atuação, assegurar os direitos e garantias dos indivíduos, fixarem o regime político e disciplinar os fins sócio-econômicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econômicos, sociais e culturais.5
________
4. TEMER, op.cit.p. 20.
5. SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. 34ª, revista e atualizada até a Emenda Constitucional n.67, de 22.12.2010Ed. Malheiros,2011,p. 39-40 e p. 43.
Interpretação das normas constitucionais.
Para entender o presente estudo é fundamental declinar, em apertada síntese, quais são os parâmetros da hermenêutica aplicados para a interpretação das normas constitucionais.
No entender do ilustre jurista Michel Temer:
Para a boa interpretação constitucional é preciso verificar, no interior constituinte ao ponto de convertê-las em princípios regentes desse sistema de valoração. Impende examinar como o constituinte posicionou determinados preceitos constitucionais. Alcançada, exegeticamente, essa valoração é que teremos os princípios. Estes, como assinala Celso Antônio Bandeira de Mello, são mais do que normas, servindo como vetores para soluções interpretativas.
(...) No nosso, ressaltam o princípio federativo; o do voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais.
Por isso, a interpretação de uma norma constitucional levará em conta todo o sistema, tal como positivado, dando-se ênfase, porém, para os princípios que foram valorizados pelo constituinte. Também não se pode deixar de verificar qual o sentido que o constituinte atribui às palavras do texto constitucional, perquirição que só é possível pelo exame de todo normativo, após a correta apreensão da principiologia que ampara aquelas palavras. (grifos nossos).
No acórdão que analisaremos, estes ensinamentos serão de grande valia, visto que à questão da punição administrativa disciplinar de militar está normatizada no Código Militar e na Constituição Federal, mas o Código Militar não se sobrepuja a Carta Magna.
É à Carta Magna há mais valiosa normatização do nosso Direito Positivo Brasileiro.
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6. TEMER, op.cit.p. 24 – 25
Conceito de Habeas Corpus.
O Habeas Corpus surgiu como uma garantia proclamada quanto à liberdade do individuo de locomoção no sentido de poder strito sensu, ir, vir e ficar.
Evidentemente esta liberdade de locomoção é limitada por parâmetros legais.
Não é possível que um individuo, por exemplo, que acabou de cometer um crime hediondo possa se locomover livremente.
Há casos nos quais é imperioso que à liberdade seja cerceada, sob pena de colocarmos em risco à paz social.
No nosso ordenamento jurídico, o habeas corpus está previsto no art.5º, LXVIII:
5º, LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.7
Michel Temer aduz:
(...) O habeas corpus também protege direito liquido e certo: a liberdade de locomoção. Locomoção, por sua vez, no seu sentido mais amplo. No de movimento e no de permanência. É o direito de ir, vir, de restar, de permanecer.
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7. Vade Mecum, Universitário de Direito Ridell, Ed.5ª,2008.
O texto constitucional (art. 5º, LVVIII) autoriza o habeas corpus preventivo e repressivo. Alude a ameaça de violência ou coação em sua liberdade de locomoção (previne, pois). Não será qualquer ato restritivo da liberdade de locomoção que permitirá a invocação do direito do habeas corpus, mas, sim, aqueles ilegais ou praticados com abuso de poder.
Ilegalidade ou abuso de poder, por sua vez, ligam-se às idéias de afronta direta ou indireta à lei. É ilegal o ato que desborda dos limites legais. É abusivo o ato fundado na lei (que o autoriza), mas que desvia de sua real finalidade.
A locomoção é o “bem” protegido pelo instituto. Por isso só beneficia as pessoas físicas, não as jurídicas. Estas, contudo, podem impetrá-lo em favor de uma pessoa física – como toda e qualquer pessoa física o impetra em benefício de outrem.8
Em comentários de habeas corpus leciona, José Afonso da Silva:
(...) o habeas corpus hoje não está circunscrito aos casos de constrangimento corporal: o habeas corpus hoje se estende a todos os casos em que um direito nosso, qualquer direito, estiver ameaçado, manietado, impossibilitando no seu exercício pela intervenção de um abuso de poder ou de ilegalidade.
É, pois, um remédio destinado a tutelar o direito de liberdade de ir, vir, parar e ficar. Tem natureza de ação constitucional penal.9
Destarte, visto terem sido descritos alguns institutos jurídicos importantes para o presente artigo, mister adentrar no próximo item, qual seja acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal, relativo à possibilidade de impetração de habeas corpus em punição disciplinar administrativa de militar.
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8.TEMER, op.cit.p. 206.
9.SILVA, op.cit.p. 446
Comentários ao acórdão (anexo), do Supremo Tribunal Federal de caso concreto de punição militar disciplinar administrativa.
Para o doutrinador José Afonso da Silva, não há viabilidade de impetração de habeas corpus ao militar punido administrativamente, senão vejamos:
(...) Não se confundem, como se vê, hierarquia e disciplina, mas são termos correlatos, no sentido de que a disciplina pressupõe relação hierárquica. Somente se é obrigado a obedecer, juridicamente falando, a quem tem poder hierárquico. “Onde há hieraquia, com superposição de vontades, há, correlativamente, uma relação de sujeição objetiva, que se traduz na disciplina, isto é, no rigoroso acatamento pelos elementos dos graus inferiores da pirâmide hierárquica, às ordens, normativas ou individuais, emanadas dos órgão superiores. A disciplina é, assim, um corolário de toda organização hierárquica”. Essa relação fundamenta a aplicação de penalidades que ficam imunes ao habeas corpus, nos termos do art. 142, § 2º, que declara não caber aquele remédio constitucional em relação a punições disciplinares militares. (grifos nossos)10
Não coaduno, com o ilustre doutrinador, conforme as ponderações que passo a discorrer.
A Constituição Federal no art. 142, § 2º, dispõe:
Art. 142, § 2º - Não caberá "habeas-corpus" em relação a punições disciplinares militares da Constituição Federal .
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10. SILVA, op.cit.p. 774
Por outro lado prevê o Art. 5, LIV, da Carta Magna :
Art. 5º LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
O devido processo legal no dizer do jurista Euler Paulo de Moura Jasen:
(...) foi concebido como amparador ao direito processual, praticamente confundindo-se ao princípio da legalidade, mas ganhou força expressiva no direito processual penal, mas já se expandiu para processual civil e até para o processo administrativo.
http://jus.com.br/revista/texto/4749/o-devido-processo-legal
Destarte, se por um lado é garantido o devido processo legal, por outro há norma expressa impossibilitando ao Poder Judiciário adentrar nas questões que dizem respeito às punições administrativas disciplinar do militar.
Mas sob o contexto do princípio da razoabilidade o Judiciário poderá verificar sim, à punição no que tange as suas formalidades extrínsecas sem adentrar no mérito do ato.
Leciona Euler Paulo de Moura Jasen, acerca do princípio da Razoabilidade ou da Harmonia:
(...) O Princípio da razoabilidade é o meio através do qual o operador do Direito busca a perfeita adequação, a idoneidade, a lógica e a prudência e a moderação no ato de interpretar as normas, buscando extirpar distorções, anomalias e absurdos decorrentes do arbítrio e do abuso de poder.
Trata-se de um mecanismo de controle da discricionariedade administrativa e legislativa, permitindo ao Judiciário invalidar as ações abusivas ou destemperadas dos administradores e dos legisladores.
Para que seja adequada aos limites do devido processo, uma lei deve apenas "ser razoável". Este o teste pelo qual o ato legislativo ou administrativo deve passar. Isto é, a lei deve empregar razoáveis meios para atingir seus fins, os meios devem mostrar uma razoável e substancial relação aos propósitos do ato.
http://jus.com.br/revista/texto/4749/o-devido-processo-legal
Conclusão
Em síntese, é possível a impetração de habeas corpus tendo em vista os preceitos constitucionais do art. 5º, inciso LVI, combinado com o art. 142, § 2º, todos da Constituição Federal aplicando-se o Princípio da Razoabilidade, pois é necessário assegurar ao militar punido disciplinarmente, além da ampla defesa e do contraditório, a presunção da inocência, o processo legal com os meios e recursos a ele inerentes, respeitando, em decorrência do princípio da legalidade, os direitos, deveres, responsabilidades e prerrogativas previstos no Código Militar.
Não obstante reitero, que o Poder Judiciário não poderá verificar o mérito do porquê da penalidade administrativa aplicada, mas poderá sem dúvida verificar o aspecto formal que ensejou a punição.
segunda-feira, 19 de março de 2012
Princípios Constitucionais Tributários.
Antes de declinar a respeito dos princípios constitucionais tributários, numa primeira análise é mister trazer as diferenças entre princípios , regras e hierarquia do sistema normativo.
Vale descrever, que todo sistema normativo está atrelado em normas constitucionais, em última análise no caso de hermenêutica, ou seja de aplicabilidade efetiva.
Isto, por que o Direito Positivo Tributário está inserto na Constituição Federal e em normas infraconstitucionais.
Assim, caso o regramento infraconstitucional não estiver harmonicamente subsumido com à Carta Magna, o disposto em normas instituídas fora da CF estarão eivadas de inconstitucionalidade, daí sua inaplicabilidade.
A Constituição é um sistema aberto de normas e princípios.
O professor Canotilho lecionando acerca do sistema constitucional português dispõe:
(...) É um sistema de normas, é um sistema de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras”.1
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1. CANARIS,Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Trad. De Menezes Cordeiro. Lisboa:Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p.23, apud FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 2ªEd.rev.amp.São Paulo: Malheiros Editores,1998, p.32.
Para Sacha Calmon, o sistema tributário é composto em três partes iguais:
“ Repartição das competências tributárias entre a União, os Estados e Municípios; dos princípios tributários e das limitações ao poder de tributar, e o da partilha da arrecadação dos impostos entre as pessoas políticas da Federação (participação de uns na arrecadação de outros)”2
Princípios são categorias do conceito de normas e é de caráter geral, com conteúdo axiológico abrangente.
O princípio em seu bojo traz uma idéia de um começo, meio e fim.
O ilustre professor e doutrinador, Roque Antonio Carraza, define princípio com sendo:
(...) um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam”.3
Ou seja, para aplicação de uma norma tributária sua explanação deverá estar conforme um princípio de natureza precipuamente constitucional.
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2. COÊLHO,Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário.
8ªEd.ver.amp.Rio de Janeiro:Forense,1999, p. 2.
3. CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional tributário. 11 Ed. rev.atua.amp. São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p.31
Roque Antonio Carraza, acompanhando os ensinamentos de Carlos Ayres Brito leciona que:
“ são idéias- matrizes dessas regras singulares, vetores de todo o conjunto mandamental, fontes de inspiração de cada modelo deôntico, de sorte a operar como verdadeiro critério do mais íntimo significado do sistema como um todo e de cada qual de suas partes”.4
Tendo em vista, em apertada síntese ter descrito algumas características acerca do conceito de princípios, se faz mister adentrar no estudo propriamente relativo à discriminação dos princípios constitucionais.
As limitações ao poder de tributar estão previstas de forma expressa na CF.
Para que os contribuintes não sofram o poder descontrolado do ente tributante , os princípios são regras basilares no direito brasileiro.
Configuram os verdadeiros alicerces do Direito Tributário.
Roque Antonio Carraza, define:
“ os princípios exercem função importantíssima dentro do ordenamento jurídico-positivo, já que orientam, condicionam e iluminam a interpretação das normas jurídicas em geral, ai incluídos os próprios mandamentos constitucionais. A aplicação destes mandamentos deve dar-se de modo consentâneo com as diretrizes fixadas nos princípios.Em suma, os princípios são normas qualificadas, exibindo excepcional valor aglutinante: indicam como devem aplicar-se as normas jurídicas, isto é, que alcance lhes dar, como combiná-las e quando outorgar precedência a alguma delas”. 5
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4. BRITTO, Carlos Ayres.Inidoneidade do decreto lei para instituir ou majorar tributos.In RDP 66/45 apud CARRAZA, ob.cit.,p.34.
5. CARRAZZA, , Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 19 ed., Malheiros, 2003, p. 38 a 39
Após o estudo do conceito de Princípios Constitucionais é necessário descrevê-los.
Princípio da Legalidade.
Este princípio também é conhecido como Princípio da Legalidade da Tributação, Reserva Tributária ou Estrita Legalidade.
O Estado democrático é construído através da Assembléia Nacional Constituinte que dispõem as regras tributárias na Carta Magna.
É o princípio mais importante, visto que é uma forma concedida ao contribuinte que lhe garante que somente será tributado, pelos entes públicos, mediante lei, ou seja, é vedado para a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios criarem, aumentarem ou até mesmo extinguirem os tributos, se não o fizerem por intermédio da lei.
Em regra para sua instituição a CF determina que o ato se dê via Lei Ordinária.
Não obstante existem certos tributos, no qual a CF determina que seja constituído através de Lei Complementar.
Destarte o Poder Executivo, nos casos dos incisos I, II, IV e V do artigo 150 da CF, permite que o Poder Executivo modifique as alíquotas destes tributos.
É o caso dos impostos sobre importação de produtos estrangeiros; exportação para o exterior de produtos nacionais ou nacionalizados; produtos industrializados e sobre operações de crédito, câmbio e de seguro, ou de títulos de valores mobiliários.
Isto, por que o Poder Executivo deve controlar o mercado econômico-financeiro que vacila de acordo com a economia mundial.
O sistema do comércio é globalizado e depende de atitudes urgentes para garantir nossa economia nacional.
Também a importação, ou comercialização do petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool (art. 177, parágrafo 4º, CF), também é controlado por ato do Poder Executivo da União.
Ademais, a Emenda Constitucional 32 de 2001, permite que se criem impostos por Medida Provisória:
“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
Parágrafo 2º . Medida Provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V e art. 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver convertido em lei até o último dia daquele que foi editada”.6
Finalizo o estudo do Princípio da Legalidade, através de um comentário elaborado por Carrazza:
“criava-se os tributos e os súditos deviam suportá-los. Mesmo mais tarde, com o fim do feudalismo, quando ela passou a depender da aprovação dos conselhos do reino ou das assembléias populares, os súditos não ficaram totalmente amparados pelo árbitro. Foi só com o surgimento dos modernos estados de direito – (...) que começaram a ser garantidos de modo mais efetivo os direitos dos contribuintes. A partir daí, o poder de tributar passou a sofrer uma série de limitações, dentre as quais destacamos a que exige seu exercício por meio da lei. O Estado-de direito assegura a império da lei como expressão da vontade popular”.7
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6. VADE Mecum, ,5ª Ed.Rideel, 2008.
7.CARRAZZA, , Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 19 ed., Malheiros, 2003, p. 93.
Princípio da Anterioridade.
De acordo com Ricardo Lobo Torres:
“ a anterioridade protege o cidadão contra a eficácia imediata das leis que instituem ou majorem os tributos ou revoguem ou reduzam isenções fiscais, como proclama o art. 104 do CTN. Neste último caso estariam abrangidas as revogações das isenções do ICMS, eis que o CTN se referiu aos impostos sobre o patrimônio e as rendas porque só elas estavam ao abrigo do princípio da anterioridade na Emenda 18, de 1965, sob cuja égide foi promulgado, a partir da CF de 1967, o princípio constitucional se dilargou e por isso abrande também os impostos sobre a circulação , embora assim não pense o STF.”8
Esse princípio ficou conhecido como da “anualidade”, embora impropriamente, pois não se confunde com o da anterioridade.
Isto por que o antigo e não mais aplicável princípio da anualidade traz muitas vertentes diferentes, conforme o previsto do na anterioridade.
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8.TORRES, Ricardo Lobo, Sistemas Constitucionais Tributários. Rio de Janeiro. Forense, 1986., p. 554.
O Princípio da Anterioridade veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro que tenha sido publicada a lei que criar ou aumentar o tributo.
Vale dizer, que o tributo somente poderá ser exigido no exercício seguinte.
No entanto, admite exceções, conforme prevê o parágrafo 1º do art. 150 da CF.
Dentre as exceções estão inclusos os impostos de importação e exportação de produtos estrangeiros: impostos de exportação, de produtos nacionais ou nacionalizados; impostos sobre produtos industrializados; imposto sobre operações de crédito, câmbio ou seguro, ou a títulos de valores mobiliários, imposto extraordinário de guerra (art. 154,II,CF) e os Empréstimos Compulsórios (art. 148,I, CF).
Quanto as contribuições sociais (art.195, parágrafo 6º,CF), o princípio da anterioridade, também sofre exceção.
Neste caso, somente após noventa dias é que poderão ser exigidas, visto que ocorre a anterioridade nonagesimal , também denominada mitigada.
É oportuno salientar que a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidentes sobre a importação e comercialização do petróleo (art. 177, parágrafo 4º, alínea “b” da CF), não se enquadra nas hipóteses previstas pelo artigo 150, III, da CF.
Estas modificações se deram em virtude da Emenda Constitucional 42/2003, que acrescentou a alínea “c” do inciso III ao artigo 150 da CF.
De acordo com os ensinamentos do jurista Luciano Amaro, temos que, com relação ao princípio da anterioridade mitigada :
“ A vista do princípio da anterioridade, sabe-se, ao início de cada exercício, quais regras irão vigorar ao longo de todo o período. Essa proteção do contribuinte foi ampliada com a Emenda nº 42, uma vez que o contribuinte, em regra deve ter ciência, já em outubro de cada ano, das normas que serão aplicáveis ao longo do ano seguinte.”9
No que se refere ao imposto sobre importação de produtos estrangeiros; imposto sobre exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza; imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos os valores mobiliários; imposto de guerra; empréstimo compulsório destinado a atender a despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou na sua iminência, bem como a fixação de base de cálculo do imposto sobre a propriedade de veículo automotor e imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana, a vedação nonagesimal,também incide.
Princípio do não - confisco ou da Vedação do Confisco.
A Lei Constitucional (art. 150, I,CF), impõem ao sujeito passivo uma tributação excessivamente onerosa com caráter de penalidade, inviabilizando o desenvolvimento econômico ou que implique em direito a propriedade.
Princípio da Liberdade de Tráfego.
Este princípio também é conhecido como: livre circulação de pessoas e bens.
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9. AMARO, Luciano.Direito Tributário Brasileiro, op.cit.,p.185
Está inserido no artigo 150, inciso V, da CF.
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
V- estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público;”10
Portanto, o princípio da liberdade de tráfego visa, em última análise garantir o direito de ir e vir, impedindo que entes públicos estabeleçam limitações ao tráfego de pessoas ou bens pela cobrança de tributos, ressalvada, entretanto, a cobrança de pedágio pela utilização de vias públicas.
Princípio da Uniformidade Geográfica.
Este princípio também é conhecido como uniformidade da tributação.
De acordo com o art. da CF 151,I e 152, é vedado para a União instituir tributo que não seja uniforme em todo o território
Nacional ou que implique distinção ou preferência com relação a qualquer Estado, Município ou Distrito Federal.
Princípio da Capacidade Contributiva.
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10. VADE Mecum, ,5ª Ed.Rideel, 2008.
Este princípio também é conhecido como: personalização dos impostos.
Está previsto no artigo 145, parágrafo 1º da CF.
Através deste princípio, a CF consagra que, sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, sendo facultado para a administração tributária visando assegurar a plena eficácia no que tange a efetividade dos objetivos, identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
O imposto de renda e o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbano poderá ser progressivo.
Princípio da Isonomia.
Este princípio também é conhecido como: igualdade tributária.
Tem previsão legal no artigo 150, II, CF.
É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, sendo proibida qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominaçãojurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.
Em suma considerando o princípio universal da justiça, em matéria tributária, o princípio da isonomia prevê que a lei não pode adentrar no tratamento desigual das pessoas que se encontrem ou estejam na mesma situação factual.
O jurista Ricardo Lobo Torres, leciona:
“ (...) A aceitação da igualdade como valor é essencial ao Estado democrático de Direito”.11
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11.TORRES, Ricardo Lobo, Sistemas Constitucionais Tributários. Rio de Janeiro. Forense, 1986., p. 143.
Princípio da Irretroatividade.
É também conhecido como: prévia definição legal do fato gerador.
Está previsto no art, 150,III, “a”, da CF combinado com o artigo 106 do Código Tributário Nacional.
De acordo com este princípio, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estão proibidos constitucionalmente de cobrar tributos sobre fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.
Isto quer dizer que a lei não pode retroagir, a fim de cobrar tributos cujo fato gerador tenha ocorrido antes da vigência da lei.
Há uma ressalva, qual seja, quando a penalidade for menos severa e quando a lei for menos interpretativa, e se a lei deixar de definir um ato como infração, aplica-se a lei atual ao fato pretérito.
Princípio da Uniformidade Tributária ou Não discriminação tributária.
Esse princípio tem previsão constitucional no art. 152 da CF.
É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino, isto para evitar as chamadas “guerras fiscais”.
Tem aplicação aos tributos federais em geral e ao imposto sobre produtos industrializados em particular, dentro das razões do estado democrático de direito e do federalismo.
José Afonso Silva expõe:
“ O tratamento uniforme de situações disformes contribui ainda mais para a deformação existente e para agravar as desigualdades regionais”. 12
Estes são os principais princípios tratados pelos doutrinadores.
Destarte é necessário analisar no próximo capítulo acerca da Competência Tributária.
___________
12.SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros Editores, 2001,p.695
CF transferir para outra pessoa jurídica a sua competência.
Não obstante é admitido a outra pessoa a atribuição de arrecadar e fiscalizar os tributos.
Contudo, esta atribuição de arrecadar e fiscalizar, desde que o seja mediante lei, através da Capacidade Tributária ativa.
Ademais, também é irrenunciável aos entes renunciarem a competência atribuída de forma originária pela CF.
Para o art. 8º do CTN, o não exercício da competência tributária pelo ente político, não significa sua caducidade.
Como exemplo pode ser citado o Imposto sobre Grandes Fortunas (art. 153,VII CF), até hoje não instituído pela União.
Vistas as principais características da competência, mister se faz estudar quais são as competências dos entes que compõem a Nação.
Competência Tributária da União.
A CF menciona que é de competência exclusiva da União, ou seja sua criação e cobrança: Imposto sobre Importação de produtos estrangeiros (art. 153,I,CF; art.19 e 22 do CTN e Decreto-lei 37/66.
Neste caso o contribuinte do imposto é o importador (pessoa física ou jurídica) ou o arrematante dos produtos apreendidos ou abandonados.
O Imposto Sobre a Exportação de Produtos Nacionais ou Nacionalizados ( art. 153,II,CF; arts 23 a 28 do CTN e DL 1.578/77). Aqui a função é extrafiscal utilizado como instrumento da política econômica.
Aqui, o contribuinte é qualquer pessoa ou o exportador que promova a saída do produto do território nacional, ou a quem a lei a ele equiparar.
Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (art. 153,III CF; arts. 43 a 54 do CTN) o (IRPF) tem suporte nas leis 7713/88 e 9250/95, o (IRPJ) tem suporte nas leis 8981/98 e 9430/96.
Imposto de competência da União, que deve ser utilizado como distribuição da renda, onde tem função predominantemente fiscal.
Tem como fato gerador a aquisição e a disponibilidade econômica ou jurídica da renda, assim entendido como o produto do capital, do trabalho ou combinação de ambos e os proventos de qualquer natureza, entendido como acréscimo patrimonial não compreendido no conceito de rendas.
Imposto sobre Produtos Industrializados (art.153, IV, da CF; Decreto 4859/2003).
É imposto de competência da União – IPI – que embora tenha frequentemente a função extrafiscal tem grande relevância no orçamento da União.
O fato gerador do IPI é o desembaraço aduaneiro do produto de procedência estrangeira; a saída do produto industrializado do estabelecimento do importador, do industrial, do comerciante ou arrematante; a arrematação do produto apreendido e levado ou abandonado levado a leilão.
Também, considera-se industrializado para fins do IPI o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe.
As alíquotas serão seletivas em razão da especialidade do produto.
O IPI não será cumulativo compensando-se no que for devido em cada operação como o montante cobrado nas anteriores.
O saldo verificado, em determinado período, em favor do contribuinte, transfere-se para o período seguinte.
Imposto sobre operações de Crédito, Câmbio e Se Seguros a as Relativas a títulos e Valores Mobiliários (art. 153, V, da CF; arts: 63 a 66 do CTN; Decreto 4.492/2002). Este imposto é conhecido mais comumente com IOF.
É de competência da União e tem como fatos geradores:
“ I- quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado;
II- quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este;
III- quanto às operações de seguro, a sua efetivação pela emissão da apólice ou do documento equivalente, ou relacionamento do prêmio, ou forma da lei aplicável;
IV- quanto ás operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável”. 14
Imposto Territorial Rural (art. 153, VI, da CF; arts. 29 a 31 do CTN; Lei 9393/96 e Decreto 4.382/92)
Este imposto que é de competência da União, que outrora era da competência dos Estados e Municípios, sua função é basicamente extrafiscal.
Funciona como instrumento auxiliar de combate aos latifúndios improdutivos.
__________
14- VADE Mecum, ,5ª Ed.Rideel, 2008.
O fato gerador do ITR é a propriedade, domínio útil ou a simples posse de imóvel por natureza, localizada fora do perímetro urbano.
Não incide sobre pequenas propriedades de terras quando o proprietário não possua outro imóvel.
Sua base de cálculo é o valor fundiário do imóvel, quer dizer o valor da terra nua, excluídas as instalações, construções e benfeitorias em geral.
Com a Emenda Constitucional 42/03 o ITR poderá ser progressivo e ter alíquotas fixadas na forma a desestimular a manutenção de terras improdutivas.
Ainda, com acerca da sobredita Emenda Constitucional o ITR será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer forma de renúncia fiscal.
O Imposto Sobre Grandes Fortunas, também é de competência da União.
No entanto, até o momento não foi criado em razão de não ter sido votada a lei complementar exigida pela CF.
Além dos impostos mencionados no art. 150 da CF poderá a União instituir e cobrar: Empréstimo Compulsório, para atender as despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade publica, de guerra ou na sua iminência de Investimento Público de caráter urgente e de relevante interesse social; Imposto Extraordinário de Guerra, na iminência ou no caso de guerra externa, compreendidos os não em sua competência tributária, os quais serão supridos, gradativamente, cessadas as causas da sua criação e as Contribuições Sociais (art.195,CF), que engloba saúde, assistência social e previdência.
Ainda, à União tem as Contribuições de Domínio Econômico – CIDE – que são denominadas contribuições regulatórias, ou instrumento de política econômica, cuja finalidade e extrafiscal interventiva específica, podendo incidir sobre a importação de produtos estrangeiros ou derivados ou serviços, que não incidem sobre as receitas decorrentes de exportação.
Por derradeiro, à União tem as Contribuições de Interesses de Categorias Profissionais ou Econômicas, que são destinadas a custear os serviços dos órgãos responsáveis pela habilitação, registro e fiscalização das profissões regulamentadas, consideradas como autarquias federais, fornecer recurso financeiro para manutenção de entidade associativa e não abastecer os cofres públicos (ex. OAB, CREA,CRM).
Tributos dos Estados e Distrito Federal.
Nesta seara há o Imposto sobre a transmissão causa mortis e doação de qualquer bens ou Direitos (art. 155, I, CF, parágrafo 1º I a IV, Resolução do Senado nº 9/92).
Imposto sobre a competência dos Estados ou Distrito Federal, além de incidir sobre a transmissão de direitos de bens móveis e imóveis relativos a bens imóveis e respectivos direito também incide sobre a doação.
O contribuinte em se tratando de transmissão causa mortis, é o beneficiário do bem ou direito transmitido.
Tem, ainda o Imposto sobre Circulação de Mercadorias relativas á Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS).
O ICMS (art. 155, II a IX; Leis Complementares 87/96, 92/97,99/99,102/00,114/02; Resolução do Senado Federal 22/99, 95/96, Convênios de Secretarias de Fazenda).
É um imposto de competência dos estados e do Distrito Federal, cuja função é predominantemente fiscal, é um imposto não-cumulativo, ou seja, compensa-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado na anterior pelo mesmo Estado ou Distrito Federal.
Por último, o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores ( (art.155, III, CF, Legislações do Estado e Distrito Federal.
A base de cálculo deste tributo é o valor do veículo.
Este imposto substituiu a antiga Taxa Rodoviária Única.
Tributos dos Municípios e do Distrito Federal.
O artigo 156 da CF normatiza que estes tributos que serão estudados neste item são de competência privativa dos Municípios e do Distrito Federal.
O Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) está previsto: ( art. 156,II, parágrafo 1º, I e II; 182, parágrafo 4º, II da CF; artigos 32 a 34 do CTN e no Estatuto da Cidade).
O Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana de competência dos Municípios e Distrito Federal, tem como fatos geradores a propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel em zona urbana.
O art. 32 do CTN e a lei municipal definem zona urbana como sendo, para efeito de cobrança do IPTU, que exista pelos menos dois melhoramentos construídos ou mantidos pelo Poder Público.
A base de cálculo deste imposto é o valor venal do imóvel, que significa o preço à vista considerado o preço acrescido apenas do terreno mais a construção.
As alíquotas do IPTU são estabelecidas em lei municipal, podendo, as mesmas serem progressivas no tempo, cuja finalidade é dar o adequado aproveitamento do imóvel, nos termos do parágrafo 4º do art. 182 da CF,e, com a alteração dada pela Emenda Constitucional 29/00, ser progressiva em razão do valor do imóvel.
É possível, ainda a cobrança do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial com alíquotas diferentes de acordo com o uso e a localidade do imóvel.
Imposto sobre a Transmissão inter vivos.
O Imposto sobre a Transmissão inter vivos ( art. 156, II, parágrafo 2º da CF; artigos 38 e 42 do CTN e legislações municipais - ITBI).
O ITBI é de competência dos municípios e Distrito Federal, tem como fatos geradores a transmissão inter vivos a qualquer título, por ato oneroso de bens imóveis, direitos reais sobre os imóveis, exceto os de garantia e a cessão de ato oneroso, devendo observar a imposição constitucional do parágrafo 2º do art. 156 da CF.
Os contribuintes do ITBI serão quaisquer das partes da operação, ou seja, transmitente ou adquirente, nos termos do art. 142 do CTN.
Sua base de cálculo é o valor venal dos bens transmitidos e não o bem convencionado pelas partes.
No que tange as alíquotas não é permitida a progressividade.
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Este tributo, qual seja, Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ( art. 156, III e parágrafo 3º da CF; Lei Complementar 116/03; Legislação Municipal - ISS), tem como fato gerador a prestação do serviço, por empresa ou profissional.
O ISS, conforme o art. 1º, parágrafo 1º da LC 116/03, também incide sobre o serviço proveniente do exterior do Pais ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.
A competência do Município para cobrar o ISS é aquela onde ocorrer a prestação do serviço. Nos termos do art. 3º da LC 116/03, considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local da prestação.
O ISS tem como base de cálculo o preço do serviço prestado.
As alíquotas são fixadas pelos municípios sendo que suas alíquotas máximas são de 5% (cinco porcento) e as mínimas de 2% (dois porcento) (Emenda Constitucional 37/02 que alterou o art. 156, parágrafo 3º da CF).
Contribuição para o Custeio de Serviço de Iluminação Pública.
O artigo 149-A da CF dispõe que os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir a Contribuição para o Custeio de Serviço de Iluminação Pública, que é uma espécie de serviço que presta serviço para a iluminação pública.
Referências Bibliográficas:
1-AMARO, Luciano.Direito Tributário Brasileiro.
2-BRITTO, Carlos Ayres.Inidoneidade do decreto lei para instituir ou majorar tributos.In RDP 66/45 apud CARRAZA
3-CANARIS,Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Trad. De Menezes Cordeiro. Lisboa:Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p.23, apud FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 2ªEd.rev.amp.São Paulo: Malheiros Editores,1998.
4-CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional tributário. 11 Ed. rev.atua.amp. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.
_________CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 19 ed., Malheiros, 2003.
5-COÊLHO,Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário. 8ªEd.ver.amp.Rio de Janeiro:Forense,1999.
6-SILVA, José Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo.São Paulo: Ed. Malheiros,2011.
7-TORRES, Ricardo Lobo, Sistemas Constitucionais Tributários. Rio de Janeiro. Forense, 1986.
8-VADE Mecum, ,5ª Ed.Rideel, 2008.
9-SILVA, José Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo.São Paulo: Ed. Malheiros,2011.
Antes de declinar a respeito dos princípios constitucionais tributários, numa primeira análise é mister trazer as diferenças entre princípios , regras e hierarquia do sistema normativo.
Vale descrever, que todo sistema normativo está atrelado em normas constitucionais, em última análise no caso de hermenêutica, ou seja de aplicabilidade efetiva.
Isto, por que o Direito Positivo Tributário está inserto na Constituição Federal e em normas infraconstitucionais.
Assim, caso o regramento infraconstitucional não estiver harmonicamente subsumido com à Carta Magna, o disposto em normas instituídas fora da CF estarão eivadas de inconstitucionalidade, daí sua inaplicabilidade.
A Constituição é um sistema aberto de normas e princípios.
O professor Canotilho lecionando acerca do sistema constitucional português dispõe:
(...) É um sistema de normas, é um sistema de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras”.1
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1. CANARIS,Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Trad. De Menezes Cordeiro. Lisboa:Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p.23, apud FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 2ªEd.rev.amp.São Paulo: Malheiros Editores,1998, p.32.
Para Sacha Calmon, o sistema tributário é composto em três partes iguais:
“ Repartição das competências tributárias entre a União, os Estados e Municípios; dos princípios tributários e das limitações ao poder de tributar, e o da partilha da arrecadação dos impostos entre as pessoas políticas da Federação (participação de uns na arrecadação de outros)”2
Princípios são categorias do conceito de normas e é de caráter geral, com conteúdo axiológico abrangente.
O princípio em seu bojo traz uma idéia de um começo, meio e fim.
O ilustre professor e doutrinador, Roque Antonio Carraza, define princípio com sendo:
(...) um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam”.3
Ou seja, para aplicação de uma norma tributária sua explanação deverá estar conforme um princípio de natureza precipuamente constitucional.
_________
2. COÊLHO,Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário.
8ªEd.ver.amp.Rio de Janeiro:Forense,1999, p. 2.
3. CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional tributário. 11 Ed. rev.atua.amp. São Paulo: Malheiros Editores, 1998, p.31
Roque Antonio Carraza, acompanhando os ensinamentos de Carlos Ayres Brito leciona que:
“ são idéias- matrizes dessas regras singulares, vetores de todo o conjunto mandamental, fontes de inspiração de cada modelo deôntico, de sorte a operar como verdadeiro critério do mais íntimo significado do sistema como um todo e de cada qual de suas partes”.4
Tendo em vista, em apertada síntese ter descrito algumas características acerca do conceito de princípios, se faz mister adentrar no estudo propriamente relativo à discriminação dos princípios constitucionais.
As limitações ao poder de tributar estão previstas de forma expressa na CF.
Para que os contribuintes não sofram o poder descontrolado do ente tributante , os princípios são regras basilares no direito brasileiro.
Configuram os verdadeiros alicerces do Direito Tributário.
Roque Antonio Carraza, define:
“ os princípios exercem função importantíssima dentro do ordenamento jurídico-positivo, já que orientam, condicionam e iluminam a interpretação das normas jurídicas em geral, ai incluídos os próprios mandamentos constitucionais. A aplicação destes mandamentos deve dar-se de modo consentâneo com as diretrizes fixadas nos princípios.Em suma, os princípios são normas qualificadas, exibindo excepcional valor aglutinante: indicam como devem aplicar-se as normas jurídicas, isto é, que alcance lhes dar, como combiná-las e quando outorgar precedência a alguma delas”. 5
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4. BRITTO, Carlos Ayres.Inidoneidade do decreto lei para instituir ou majorar tributos.In RDP 66/45 apud CARRAZA, ob.cit.,p.34.
5. CARRAZZA, , Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 19 ed., Malheiros, 2003, p. 38 a 39
Após o estudo do conceito de Princípios Constitucionais é necessário descrevê-los.
Princípio da Legalidade.
Este princípio também é conhecido como Princípio da Legalidade da Tributação, Reserva Tributária ou Estrita Legalidade.
O Estado democrático é construído através da Assembléia Nacional Constituinte que dispõem as regras tributárias na Carta Magna.
É o princípio mais importante, visto que é uma forma concedida ao contribuinte que lhe garante que somente será tributado, pelos entes públicos, mediante lei, ou seja, é vedado para a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios criarem, aumentarem ou até mesmo extinguirem os tributos, se não o fizerem por intermédio da lei.
Em regra para sua instituição a CF determina que o ato se dê via Lei Ordinária.
Não obstante existem certos tributos, no qual a CF determina que seja constituído através de Lei Complementar.
Destarte o Poder Executivo, nos casos dos incisos I, II, IV e V do artigo 150 da CF, permite que o Poder Executivo modifique as alíquotas destes tributos.
É o caso dos impostos sobre importação de produtos estrangeiros; exportação para o exterior de produtos nacionais ou nacionalizados; produtos industrializados e sobre operações de crédito, câmbio e de seguro, ou de títulos de valores mobiliários.
Isto, por que o Poder Executivo deve controlar o mercado econômico-financeiro que vacila de acordo com a economia mundial.
O sistema do comércio é globalizado e depende de atitudes urgentes para garantir nossa economia nacional.
Também a importação, ou comercialização do petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool (art. 177, parágrafo 4º, CF), também é controlado por ato do Poder Executivo da União.
Ademais, a Emenda Constitucional 32 de 2001, permite que se criem impostos por Medida Provisória:
“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
Parágrafo 2º . Medida Provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V e art. 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver convertido em lei até o último dia daquele que foi editada”.6
Finalizo o estudo do Princípio da Legalidade, através de um comentário elaborado por Carrazza:
“criava-se os tributos e os súditos deviam suportá-los. Mesmo mais tarde, com o fim do feudalismo, quando ela passou a depender da aprovação dos conselhos do reino ou das assembléias populares, os súditos não ficaram totalmente amparados pelo árbitro. Foi só com o surgimento dos modernos estados de direito – (...) que começaram a ser garantidos de modo mais efetivo os direitos dos contribuintes. A partir daí, o poder de tributar passou a sofrer uma série de limitações, dentre as quais destacamos a que exige seu exercício por meio da lei. O Estado-de direito assegura a império da lei como expressão da vontade popular”.7
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6. VADE Mecum, ,5ª Ed.Rideel, 2008.
7.CARRAZZA, , Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 19 ed., Malheiros, 2003, p. 93.
Princípio da Anterioridade.
De acordo com Ricardo Lobo Torres:
“ a anterioridade protege o cidadão contra a eficácia imediata das leis que instituem ou majorem os tributos ou revoguem ou reduzam isenções fiscais, como proclama o art. 104 do CTN. Neste último caso estariam abrangidas as revogações das isenções do ICMS, eis que o CTN se referiu aos impostos sobre o patrimônio e as rendas porque só elas estavam ao abrigo do princípio da anterioridade na Emenda 18, de 1965, sob cuja égide foi promulgado, a partir da CF de 1967, o princípio constitucional se dilargou e por isso abrande também os impostos sobre a circulação , embora assim não pense o STF.”8
Esse princípio ficou conhecido como da “anualidade”, embora impropriamente, pois não se confunde com o da anterioridade.
Isto por que o antigo e não mais aplicável princípio da anualidade traz muitas vertentes diferentes, conforme o previsto do na anterioridade.
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8.TORRES, Ricardo Lobo, Sistemas Constitucionais Tributários. Rio de Janeiro. Forense, 1986., p. 554.
O Princípio da Anterioridade veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro que tenha sido publicada a lei que criar ou aumentar o tributo.
Vale dizer, que o tributo somente poderá ser exigido no exercício seguinte.
No entanto, admite exceções, conforme prevê o parágrafo 1º do art. 150 da CF.
Dentre as exceções estão inclusos os impostos de importação e exportação de produtos estrangeiros: impostos de exportação, de produtos nacionais ou nacionalizados; impostos sobre produtos industrializados; imposto sobre operações de crédito, câmbio ou seguro, ou a títulos de valores mobiliários, imposto extraordinário de guerra (art. 154,II,CF) e os Empréstimos Compulsórios (art. 148,I, CF).
Quanto as contribuições sociais (art.195, parágrafo 6º,CF), o princípio da anterioridade, também sofre exceção.
Neste caso, somente após noventa dias é que poderão ser exigidas, visto que ocorre a anterioridade nonagesimal , também denominada mitigada.
É oportuno salientar que a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidentes sobre a importação e comercialização do petróleo (art. 177, parágrafo 4º, alínea “b” da CF), não se enquadra nas hipóteses previstas pelo artigo 150, III, da CF.
Estas modificações se deram em virtude da Emenda Constitucional 42/2003, que acrescentou a alínea “c” do inciso III ao artigo 150 da CF.
De acordo com os ensinamentos do jurista Luciano Amaro, temos que, com relação ao princípio da anterioridade mitigada :
“ A vista do princípio da anterioridade, sabe-se, ao início de cada exercício, quais regras irão vigorar ao longo de todo o período. Essa proteção do contribuinte foi ampliada com a Emenda nº 42, uma vez que o contribuinte, em regra deve ter ciência, já em outubro de cada ano, das normas que serão aplicáveis ao longo do ano seguinte.”9
No que se refere ao imposto sobre importação de produtos estrangeiros; imposto sobre exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza; imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos os valores mobiliários; imposto de guerra; empréstimo compulsório destinado a atender a despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou na sua iminência, bem como a fixação de base de cálculo do imposto sobre a propriedade de veículo automotor e imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana, a vedação nonagesimal,também incide.
Princípio do não - confisco ou da Vedação do Confisco.
A Lei Constitucional (art. 150, I,CF), impõem ao sujeito passivo uma tributação excessivamente onerosa com caráter de penalidade, inviabilizando o desenvolvimento econômico ou que implique em direito a propriedade.
Princípio da Liberdade de Tráfego.
Este princípio também é conhecido como: livre circulação de pessoas e bens.
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9. AMARO, Luciano.Direito Tributário Brasileiro, op.cit.,p.185
Está inserido no artigo 150, inciso V, da CF.
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
V- estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público;”10
Portanto, o princípio da liberdade de tráfego visa, em última análise garantir o direito de ir e vir, impedindo que entes públicos estabeleçam limitações ao tráfego de pessoas ou bens pela cobrança de tributos, ressalvada, entretanto, a cobrança de pedágio pela utilização de vias públicas.
Princípio da Uniformidade Geográfica.
Este princípio também é conhecido como uniformidade da tributação.
De acordo com o art. da CF 151,I e 152, é vedado para a União instituir tributo que não seja uniforme em todo o território
Nacional ou que implique distinção ou preferência com relação a qualquer Estado, Município ou Distrito Federal.
Princípio da Capacidade Contributiva.
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10. VADE Mecum, ,5ª Ed.Rideel, 2008.
Este princípio também é conhecido como: personalização dos impostos.
Está previsto no artigo 145, parágrafo 1º da CF.
Através deste princípio, a CF consagra que, sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, sendo facultado para a administração tributária visando assegurar a plena eficácia no que tange a efetividade dos objetivos, identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
O imposto de renda e o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbano poderá ser progressivo.
Princípio da Isonomia.
Este princípio também é conhecido como: igualdade tributária.
Tem previsão legal no artigo 150, II, CF.
É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, sendo proibida qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominaçãojurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.
Em suma considerando o princípio universal da justiça, em matéria tributária, o princípio da isonomia prevê que a lei não pode adentrar no tratamento desigual das pessoas que se encontrem ou estejam na mesma situação factual.
O jurista Ricardo Lobo Torres, leciona:
“ (...) A aceitação da igualdade como valor é essencial ao Estado democrático de Direito”.11
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11.TORRES, Ricardo Lobo, Sistemas Constitucionais Tributários. Rio de Janeiro. Forense, 1986., p. 143.
Princípio da Irretroatividade.
É também conhecido como: prévia definição legal do fato gerador.
Está previsto no art, 150,III, “a”, da CF combinado com o artigo 106 do Código Tributário Nacional.
De acordo com este princípio, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estão proibidos constitucionalmente de cobrar tributos sobre fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.
Isto quer dizer que a lei não pode retroagir, a fim de cobrar tributos cujo fato gerador tenha ocorrido antes da vigência da lei.
Há uma ressalva, qual seja, quando a penalidade for menos severa e quando a lei for menos interpretativa, e se a lei deixar de definir um ato como infração, aplica-se a lei atual ao fato pretérito.
Princípio da Uniformidade Tributária ou Não discriminação tributária.
Esse princípio tem previsão constitucional no art. 152 da CF.
É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino, isto para evitar as chamadas “guerras fiscais”.
Tem aplicação aos tributos federais em geral e ao imposto sobre produtos industrializados em particular, dentro das razões do estado democrático de direito e do federalismo.
José Afonso Silva expõe:
“ O tratamento uniforme de situações disformes contribui ainda mais para a deformação existente e para agravar as desigualdades regionais”. 12
Estes são os principais princípios tratados pelos doutrinadores.
Destarte é necessário analisar no próximo capítulo acerca da Competência Tributária.
___________
12.SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros Editores, 2001,p.695
CF transferir para outra pessoa jurídica a sua competência.
Não obstante é admitido a outra pessoa a atribuição de arrecadar e fiscalizar os tributos.
Contudo, esta atribuição de arrecadar e fiscalizar, desde que o seja mediante lei, através da Capacidade Tributária ativa.
Ademais, também é irrenunciável aos entes renunciarem a competência atribuída de forma originária pela CF.
Para o art. 8º do CTN, o não exercício da competência tributária pelo ente político, não significa sua caducidade.
Como exemplo pode ser citado o Imposto sobre Grandes Fortunas (art. 153,VII CF), até hoje não instituído pela União.
Vistas as principais características da competência, mister se faz estudar quais são as competências dos entes que compõem a Nação.
Competência Tributária da União.
A CF menciona que é de competência exclusiva da União, ou seja sua criação e cobrança: Imposto sobre Importação de produtos estrangeiros (art. 153,I,CF; art.19 e 22 do CTN e Decreto-lei 37/66.
Neste caso o contribuinte do imposto é o importador (pessoa física ou jurídica) ou o arrematante dos produtos apreendidos ou abandonados.
O Imposto Sobre a Exportação de Produtos Nacionais ou Nacionalizados ( art. 153,II,CF; arts 23 a 28 do CTN e DL 1.578/77). Aqui a função é extrafiscal utilizado como instrumento da política econômica.
Aqui, o contribuinte é qualquer pessoa ou o exportador que promova a saída do produto do território nacional, ou a quem a lei a ele equiparar.
Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (art. 153,III CF; arts. 43 a 54 do CTN) o (IRPF) tem suporte nas leis 7713/88 e 9250/95, o (IRPJ) tem suporte nas leis 8981/98 e 9430/96.
Imposto de competência da União, que deve ser utilizado como distribuição da renda, onde tem função predominantemente fiscal.
Tem como fato gerador a aquisição e a disponibilidade econômica ou jurídica da renda, assim entendido como o produto do capital, do trabalho ou combinação de ambos e os proventos de qualquer natureza, entendido como acréscimo patrimonial não compreendido no conceito de rendas.
Imposto sobre Produtos Industrializados (art.153, IV, da CF; Decreto 4859/2003).
É imposto de competência da União – IPI – que embora tenha frequentemente a função extrafiscal tem grande relevância no orçamento da União.
O fato gerador do IPI é o desembaraço aduaneiro do produto de procedência estrangeira; a saída do produto industrializado do estabelecimento do importador, do industrial, do comerciante ou arrematante; a arrematação do produto apreendido e levado ou abandonado levado a leilão.
Também, considera-se industrializado para fins do IPI o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe.
As alíquotas serão seletivas em razão da especialidade do produto.
O IPI não será cumulativo compensando-se no que for devido em cada operação como o montante cobrado nas anteriores.
O saldo verificado, em determinado período, em favor do contribuinte, transfere-se para o período seguinte.
Imposto sobre operações de Crédito, Câmbio e Se Seguros a as Relativas a títulos e Valores Mobiliários (art. 153, V, da CF; arts: 63 a 66 do CTN; Decreto 4.492/2002). Este imposto é conhecido mais comumente com IOF.
É de competência da União e tem como fatos geradores:
“ I- quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado;
II- quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este;
III- quanto às operações de seguro, a sua efetivação pela emissão da apólice ou do documento equivalente, ou relacionamento do prêmio, ou forma da lei aplicável;
IV- quanto ás operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável”. 14
Imposto Territorial Rural (art. 153, VI, da CF; arts. 29 a 31 do CTN; Lei 9393/96 e Decreto 4.382/92)
Este imposto que é de competência da União, que outrora era da competência dos Estados e Municípios, sua função é basicamente extrafiscal.
Funciona como instrumento auxiliar de combate aos latifúndios improdutivos.
__________
14- VADE Mecum, ,5ª Ed.Rideel, 2008.
O fato gerador do ITR é a propriedade, domínio útil ou a simples posse de imóvel por natureza, localizada fora do perímetro urbano.
Não incide sobre pequenas propriedades de terras quando o proprietário não possua outro imóvel.
Sua base de cálculo é o valor fundiário do imóvel, quer dizer o valor da terra nua, excluídas as instalações, construções e benfeitorias em geral.
Com a Emenda Constitucional 42/03 o ITR poderá ser progressivo e ter alíquotas fixadas na forma a desestimular a manutenção de terras improdutivas.
Ainda, com acerca da sobredita Emenda Constitucional o ITR será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer forma de renúncia fiscal.
O Imposto Sobre Grandes Fortunas, também é de competência da União.
No entanto, até o momento não foi criado em razão de não ter sido votada a lei complementar exigida pela CF.
Além dos impostos mencionados no art. 150 da CF poderá a União instituir e cobrar: Empréstimo Compulsório, para atender as despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade publica, de guerra ou na sua iminência de Investimento Público de caráter urgente e de relevante interesse social; Imposto Extraordinário de Guerra, na iminência ou no caso de guerra externa, compreendidos os não em sua competência tributária, os quais serão supridos, gradativamente, cessadas as causas da sua criação e as Contribuições Sociais (art.195,CF), que engloba saúde, assistência social e previdência.
Ainda, à União tem as Contribuições de Domínio Econômico – CIDE – que são denominadas contribuições regulatórias, ou instrumento de política econômica, cuja finalidade e extrafiscal interventiva específica, podendo incidir sobre a importação de produtos estrangeiros ou derivados ou serviços, que não incidem sobre as receitas decorrentes de exportação.
Por derradeiro, à União tem as Contribuições de Interesses de Categorias Profissionais ou Econômicas, que são destinadas a custear os serviços dos órgãos responsáveis pela habilitação, registro e fiscalização das profissões regulamentadas, consideradas como autarquias federais, fornecer recurso financeiro para manutenção de entidade associativa e não abastecer os cofres públicos (ex. OAB, CREA,CRM).
Tributos dos Estados e Distrito Federal.
Nesta seara há o Imposto sobre a transmissão causa mortis e doação de qualquer bens ou Direitos (art. 155, I, CF, parágrafo 1º I a IV, Resolução do Senado nº 9/92).
Imposto sobre a competência dos Estados ou Distrito Federal, além de incidir sobre a transmissão de direitos de bens móveis e imóveis relativos a bens imóveis e respectivos direito também incide sobre a doação.
O contribuinte em se tratando de transmissão causa mortis, é o beneficiário do bem ou direito transmitido.
Tem, ainda o Imposto sobre Circulação de Mercadorias relativas á Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS).
O ICMS (art. 155, II a IX; Leis Complementares 87/96, 92/97,99/99,102/00,114/02; Resolução do Senado Federal 22/99, 95/96, Convênios de Secretarias de Fazenda).
É um imposto de competência dos estados e do Distrito Federal, cuja função é predominantemente fiscal, é um imposto não-cumulativo, ou seja, compensa-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado na anterior pelo mesmo Estado ou Distrito Federal.
Por último, o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores ( (art.155, III, CF, Legislações do Estado e Distrito Federal.
A base de cálculo deste tributo é o valor do veículo.
Este imposto substituiu a antiga Taxa Rodoviária Única.
Tributos dos Municípios e do Distrito Federal.
O artigo 156 da CF normatiza que estes tributos que serão estudados neste item são de competência privativa dos Municípios e do Distrito Federal.
O Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) está previsto: ( art. 156,II, parágrafo 1º, I e II; 182, parágrafo 4º, II da CF; artigos 32 a 34 do CTN e no Estatuto da Cidade).
O Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana de competência dos Municípios e Distrito Federal, tem como fatos geradores a propriedade, o domínio útil ou a posse do bem imóvel em zona urbana.
O art. 32 do CTN e a lei municipal definem zona urbana como sendo, para efeito de cobrança do IPTU, que exista pelos menos dois melhoramentos construídos ou mantidos pelo Poder Público.
A base de cálculo deste imposto é o valor venal do imóvel, que significa o preço à vista considerado o preço acrescido apenas do terreno mais a construção.
As alíquotas do IPTU são estabelecidas em lei municipal, podendo, as mesmas serem progressivas no tempo, cuja finalidade é dar o adequado aproveitamento do imóvel, nos termos do parágrafo 4º do art. 182 da CF,e, com a alteração dada pela Emenda Constitucional 29/00, ser progressiva em razão do valor do imóvel.
É possível, ainda a cobrança do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial com alíquotas diferentes de acordo com o uso e a localidade do imóvel.
Imposto sobre a Transmissão inter vivos.
O Imposto sobre a Transmissão inter vivos ( art. 156, II, parágrafo 2º da CF; artigos 38 e 42 do CTN e legislações municipais - ITBI).
O ITBI é de competência dos municípios e Distrito Federal, tem como fatos geradores a transmissão inter vivos a qualquer título, por ato oneroso de bens imóveis, direitos reais sobre os imóveis, exceto os de garantia e a cessão de ato oneroso, devendo observar a imposição constitucional do parágrafo 2º do art. 156 da CF.
Os contribuintes do ITBI serão quaisquer das partes da operação, ou seja, transmitente ou adquirente, nos termos do art. 142 do CTN.
Sua base de cálculo é o valor venal dos bens transmitidos e não o bem convencionado pelas partes.
No que tange as alíquotas não é permitida a progressividade.
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza.
Este tributo, qual seja, Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ( art. 156, III e parágrafo 3º da CF; Lei Complementar 116/03; Legislação Municipal - ISS), tem como fato gerador a prestação do serviço, por empresa ou profissional.
O ISS, conforme o art. 1º, parágrafo 1º da LC 116/03, também incide sobre o serviço proveniente do exterior do Pais ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.
A competência do Município para cobrar o ISS é aquela onde ocorrer a prestação do serviço. Nos termos do art. 3º da LC 116/03, considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local da prestação.
O ISS tem como base de cálculo o preço do serviço prestado.
As alíquotas são fixadas pelos municípios sendo que suas alíquotas máximas são de 5% (cinco porcento) e as mínimas de 2% (dois porcento) (Emenda Constitucional 37/02 que alterou o art. 156, parágrafo 3º da CF).
Contribuição para o Custeio de Serviço de Iluminação Pública.
O artigo 149-A da CF dispõe que os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir a Contribuição para o Custeio de Serviço de Iluminação Pública, que é uma espécie de serviço que presta serviço para a iluminação pública.
Referências Bibliográficas:
1-AMARO, Luciano.Direito Tributário Brasileiro.
2-BRITTO, Carlos Ayres.Inidoneidade do decreto lei para instituir ou majorar tributos.In RDP 66/45 apud CARRAZA
3-CANARIS,Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Trad. De Menezes Cordeiro. Lisboa:Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p.23, apud FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 2ªEd.rev.amp.São Paulo: Malheiros Editores,1998.
4-CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional tributário. 11 Ed. rev.atua.amp. São Paulo: Malheiros Editores, 1998.
_________CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 19 ed., Malheiros, 2003.
5-COÊLHO,Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário. 8ªEd.ver.amp.Rio de Janeiro:Forense,1999.
6-SILVA, José Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo.São Paulo: Ed. Malheiros,2011.
7-TORRES, Ricardo Lobo, Sistemas Constitucionais Tributários. Rio de Janeiro. Forense, 1986.
8-VADE Mecum, ,5ª Ed.Rideel, 2008.
9-SILVA, José Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo.São Paulo: Ed. Malheiros,2011.
OCUPAÇÃO IRREGULAR DE ÁREA PÚBLICA - DIREITO DE RETENÇÃO OU INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS.
Processo REsp 808708 / RJ
RECURSO ESPECIAL
2006/0006072-8 Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 18/08/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 04/05/2011 Ementa
ADMINISTRATIVO. JARDIM BOTÂNICO DO RIO DE JANEIRO. BEM PÚBLICO.
DECRETO-LEI 9.760/46 PATRIMÔNIO HISTÓRICO E ARTÍSTICO NACIONAL. BEM
TOMBADO. ARTS. 11 E 17 DO DECRETO-LEI 25/1937. OCUPAÇÃO POR
PARTICULARES. CONSTRUÇÃO. BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RETENÇÃO. DESCABIMENTO. ARTS. 100, 102,
1.196, 1.219 E 1.255 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
1. Fundado em 1808 por Dom João VI, o Jardim Botânico do Rio de
Janeiro é um dos tesouros do patrimônio natural, histórico, cultural
e paisagístico do Brasil, de fama internacional, tendo sido um dos
primeiros bens tombados, ainda em 1937, pelo Instituto do Patrimônio
Histórico e Artístico Nacional, sob o pálio do então
recém-promulgado Decreto-Lei 25/1937.
2. Os remanescentes 140 hectares, que atualmente formam o Jardim
Botânico, são de propriedade da União, o que, independentemente das
extraordinárias qualidades naturais e culturais, já obriga que
qualquer utilização, uso ou exploração privada seja sempre de
caráter excepcional, por tempo certo e cabalmente motivada no
interesse público.
3. Não obstante leis de sentido e conteúdo induvidosos, que
salvaguardam a titularidade dos bens confiados ao controle e gestão
do Estado, a história fundiária do Brasil, tanto no campo como na
cidade, está, infelizmente até os dias atuais, baseada na indevida
apropriação privada dos espaços públicos, com freqüência às claras
e, mais grave, até com estímulo censurável, tanto por ação como por
leniência, de servidores públicos, precisamente aqueles que deveriam
zelar, de maneira intransigente, pela integridade e longevidade do
patrimônio nacional.
4. Além de rasgar a Constituição e humilhar o Estado de Direito,
substituindo-o, com emprego de força ou manobras jurídicas, pela
"lei da selva", a privatização ilegal de espaços públicos,
notadamente de bens tombados ou especialmente protegidos, dilapida o
patrimônio da sociedade e compromete o seu gozo pelas gerações
futuras.
5. Consoante o Código Civil (de 2002), "Os bens públicos não estão
sujeitos a usucapião" (art. 102) e os "de uso comum do povo e os de
uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua
qualificação" (é o caso do Jardim Botânico), nos termos do art. 100.
Mais incisiva ainda a legislação do patrimônio histórico e artístico
nacional, quando dispõe que "As coisas tombadas, que pertençam à
União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só
poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades"
(art. 11, do Decreto-Lei 25/1937, grifo acrescentado).
6. A ocupação, a exploração e o uso de bem público - sobretudo os de
interesse ambiental-cultural e, com maior razão, aqueles tombados -
só se admitem se contarem com expresso, inequívoco, válido e atual
assentimento do Poder Público, exigência inafastável tanto pelo
Administrador como pelo Juiz, a qual se mantém incólume,
independentemente da ancianidade, finalidade (residencial, comercial
ou agrícola) ou grau de interferência nos atributos que justificam
sua proteção.
7. Datar a ocupação, construção ou exploração de longo tempo, ou a
circunstância de ter-se, na origem, constituído regularmente e só
depois se transformado em indevida, não purifica sua ilegalidade,
nem fragiliza ou afasta os mecanismos que o legislador instituiu
para salvaguardar os bens públicos. Irregular é tanto a ocupação,
exploração e uso que um dia foram regulares, mas deixaram de sê-lo,
como os que, por nunca terem sido, não podem agora vir a sê-lo.
8. No que tange ao Jardim Botânico do Rio, nova ou velha a ocupação,
a realidade é uma só: o bem é público, tombado, e qualquer uso,
construção ou exploração nos seus domínios demanda rigoroso
procedimento administrativo, o que não foi, in casu, observado.
9. Na falta de autorização expressa, inequívoca, válida e atual do
titular do domínio, a ocupação de área pública é mera detenção
ilícita ("grilagem", na expressão popular), que não gera - nem pode
gerar, a menos que se queira, contrariando a mens legis, estimular
tais atos condenáveis - direitos, entre eles o de retenção,
garantidos somente ao possuidor de boa-fé pelo Código Civil.
Precedentes do STJ.
10. Os imóveis pertencentes à União Federal são regidos pelo
Decreto-Lei 9.760/46, que em seu art. 71 dispõe que, na falta de
assentimento (expresso, inequívoco, válido e atual) da autoridade
legitimamente incumbida na sua guarda e zelo, o ocupante poderá ser
sumariamente despejado e perderá, sem direito a indenização, tudo
quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto
nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil de 1916.
11. A apropriação, ao arrepio da lei, de terras e imóveis públicos
(mais ainda de bem tombado desde 1937), além de acarretar o dever de
imediata desocupação da área, dá ensejo à aplicação das sanções
administrativas e penais previstas na legislação, bem como à
obrigação de reparar eventuais danos causados.
12. Aplica-se às benfeitorias e acessões em área ou imóvel público a
lei especial que rege a matéria, e não o Código Civil, daí caber
indenização tão-só se houver prévia notificação do proprietário
(art. 90 do Decreto-lei 9.760/46).
13. Simples detenção precária não dá ensejo a indenização por
acessões e benfeitorias, nem mesmo as ditas necessárias, definidas
como "as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore"
(Código Civil, art. 96, § 3°). Situação difícil de imaginar em
construções que deverão ser demolidas, por imprestabilidade ou
incompatibilidade com as finalidades do Jardim Botânico (visitação
pública e conservação da flora), a antítese do fim de "conservar o
bem ou evitar que se deteriore".
14. Para fazer jus a indenização por acessões e benfeitorias, ao
administrado incumbe o ônus de provar: a) a regularidade e a boa-fé
da ocupação, exploração ou uso do bem, lastreadas em assentimento
expresso, inequívoco, válido e atual; b) o caráter necessário das
benfeitorias e das acessões; c) a notificação, escorreita na forma e
no conteúdo, do órgão acerca da realização dessas acessões e
benfeitorias.
15. Eventual indenização, em nome das acessões e benfeitorias que o
ocupante ilegal tenha realizado, deve ser buscada após a desocupação
do imóvel, momento e instância em que o Poder Público também terá a
oportunidade, a preço de mercado, de cobrar-lhe pelo período em que,
irregularmente, ocupou ou explorou o imóvel e por despesas de
demolição, assim como pelos danos que tenha causado ao próprio bem,
à coletividade e a outros valores legalmente protegidos.
16. Inexiste boa-fé contra expressa determinação legal. Ao revés,
entende-se agir de má-fé o particular que, sem título expresso,
inequívoco, válido e atual ocupa imóvel público, mesmo depois de
notificação para abandoná-lo, situação típica de esbulho permanente,
em que cabível a imediata reintegração judicial.
17. Na ocupação, uso ou exploração de bem público, a boa-fé é
impresumível, requisitando prova cabal a cargo de quem a alega.
Incompatível com a boa-fé agir com o reiterado ânimo de se furtar e
até de burlar a letra e o espírito da lei, com sucessivas reformas e
ampliações de construção em imóvel público, por isso mesmo feitas à
sua conta e risco.
18. Na gestão e controle dos bens públicos impera o princípio da
indisponibilidade, o que significa dizer que eventual inércia ou
conivência do servidor público de plantão (inclusive com o
recebimento de "aluguel") não tem o condão de, pela porta dos fundos
da omissão e do consentimento tácito, autorizar aquilo que, pela
porta da frente, seria ilegal, caracterizando, em vez disso, ato de
improbidade administrativa (Lei 8.429/1992), que como tal deve ser
tratado e reprimido.
19. A grave crise habitacional que continua a afetar o Brasil não
será resolvida, nem seria inteligente que se resolvesse, com o
aniquilamento do patrimônio histórico-cultural nacional. Ricos e
pobres, cultos e analfabetos, somos todos sócios na titularidade do
que sobrou de tangível e intangível da nossa arte e história como
Nação. Daí que mutilá-lo ou destruí-lo a pretexto de dar casa e
abrigo a uns poucos corresponde a deixar milhões de outros sem teto
e, ao mesmo tempo, sem a memória e a herança do passado para narrar
e passar a seus descendentes.
20. Recurso Especial não provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao
recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os
Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e
Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Notas
Tema: Meio Ambiente
Palavras de Resgate
POSSE DE ÁREA PÚBLICA, TEORIA OBJETIVA DE IHERING, REGIME JURÍDICO
GERAL, MICROSSISTEMA, UNIVERSITAS IURIS, PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
OBJETIVA.
Referência Legislativa
LEG:FED DEL:009760 ANO:1946
ART:00070 ART:00071 PAR:ÚNICO ART:00090 ART:00091
LEG:FED DEL:000025 ANO:1937
ART:00001 PAR:00002 ART:00011 ART:00017 PAR:ÚNICO
LEG:FED LEI:010406 ANO:2002
***** CC-02 CÓDIGO CIVIL DE 2002
ART:00096 PAR:00003 ART:00100 ART:00102 ART:01196
ART:01219 ART:01255 PAR:ÚNICO
LEG:FED LEI:003071 ANO:1916
***** CC-16 CÓDIGO CIVIL DE 1916
ART:00485 ART:00513 ART:00515 ART:00516 ART:00517
ART:00547
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
***** LIA-92 LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
ART:00100 ART:00102 ART:00183 PAR:00003
Veja
(OCUPAÇÃO IRREGULAR DE ÁREA PÚBLICA - DIREITO DE RETENÇÃO OU
INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS)
STJ - REsp 863939-RJ, REsp 699374-DF
Fonte: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=Demoli%E7%E3o+de+constru%E7%F5es&b=ACOR
RECURSO ESPECIAL
2006/0006072-8 Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 18/08/2009 Data da Publicação/Fonte DJe 04/05/2011 Ementa
ADMINISTRATIVO. JARDIM BOTÂNICO DO RIO DE JANEIRO. BEM PÚBLICO.
DECRETO-LEI 9.760/46 PATRIMÔNIO HISTÓRICO E ARTÍSTICO NACIONAL. BEM
TOMBADO. ARTS. 11 E 17 DO DECRETO-LEI 25/1937. OCUPAÇÃO POR
PARTICULARES. CONSTRUÇÃO. BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RETENÇÃO. DESCABIMENTO. ARTS. 100, 102,
1.196, 1.219 E 1.255 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
1. Fundado em 1808 por Dom João VI, o Jardim Botânico do Rio de
Janeiro é um dos tesouros do patrimônio natural, histórico, cultural
e paisagístico do Brasil, de fama internacional, tendo sido um dos
primeiros bens tombados, ainda em 1937, pelo Instituto do Patrimônio
Histórico e Artístico Nacional, sob o pálio do então
recém-promulgado Decreto-Lei 25/1937.
2. Os remanescentes 140 hectares, que atualmente formam o Jardim
Botânico, são de propriedade da União, o que, independentemente das
extraordinárias qualidades naturais e culturais, já obriga que
qualquer utilização, uso ou exploração privada seja sempre de
caráter excepcional, por tempo certo e cabalmente motivada no
interesse público.
3. Não obstante leis de sentido e conteúdo induvidosos, que
salvaguardam a titularidade dos bens confiados ao controle e gestão
do Estado, a história fundiária do Brasil, tanto no campo como na
cidade, está, infelizmente até os dias atuais, baseada na indevida
apropriação privada dos espaços públicos, com freqüência às claras
e, mais grave, até com estímulo censurável, tanto por ação como por
leniência, de servidores públicos, precisamente aqueles que deveriam
zelar, de maneira intransigente, pela integridade e longevidade do
patrimônio nacional.
4. Além de rasgar a Constituição e humilhar o Estado de Direito,
substituindo-o, com emprego de força ou manobras jurídicas, pela
"lei da selva", a privatização ilegal de espaços públicos,
notadamente de bens tombados ou especialmente protegidos, dilapida o
patrimônio da sociedade e compromete o seu gozo pelas gerações
futuras.
5. Consoante o Código Civil (de 2002), "Os bens públicos não estão
sujeitos a usucapião" (art. 102) e os "de uso comum do povo e os de
uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua
qualificação" (é o caso do Jardim Botânico), nos termos do art. 100.
Mais incisiva ainda a legislação do patrimônio histórico e artístico
nacional, quando dispõe que "As coisas tombadas, que pertençam à
União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só
poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades"
(art. 11, do Decreto-Lei 25/1937, grifo acrescentado).
6. A ocupação, a exploração e o uso de bem público - sobretudo os de
interesse ambiental-cultural e, com maior razão, aqueles tombados -
só se admitem se contarem com expresso, inequívoco, válido e atual
assentimento do Poder Público, exigência inafastável tanto pelo
Administrador como pelo Juiz, a qual se mantém incólume,
independentemente da ancianidade, finalidade (residencial, comercial
ou agrícola) ou grau de interferência nos atributos que justificam
sua proteção.
7. Datar a ocupação, construção ou exploração de longo tempo, ou a
circunstância de ter-se, na origem, constituído regularmente e só
depois se transformado em indevida, não purifica sua ilegalidade,
nem fragiliza ou afasta os mecanismos que o legislador instituiu
para salvaguardar os bens públicos. Irregular é tanto a ocupação,
exploração e uso que um dia foram regulares, mas deixaram de sê-lo,
como os que, por nunca terem sido, não podem agora vir a sê-lo.
8. No que tange ao Jardim Botânico do Rio, nova ou velha a ocupação,
a realidade é uma só: o bem é público, tombado, e qualquer uso,
construção ou exploração nos seus domínios demanda rigoroso
procedimento administrativo, o que não foi, in casu, observado.
9. Na falta de autorização expressa, inequívoca, válida e atual do
titular do domínio, a ocupação de área pública é mera detenção
ilícita ("grilagem", na expressão popular), que não gera - nem pode
gerar, a menos que se queira, contrariando a mens legis, estimular
tais atos condenáveis - direitos, entre eles o de retenção,
garantidos somente ao possuidor de boa-fé pelo Código Civil.
Precedentes do STJ.
10. Os imóveis pertencentes à União Federal são regidos pelo
Decreto-Lei 9.760/46, que em seu art. 71 dispõe que, na falta de
assentimento (expresso, inequívoco, válido e atual) da autoridade
legitimamente incumbida na sua guarda e zelo, o ocupante poderá ser
sumariamente despejado e perderá, sem direito a indenização, tudo
quanto haja incorporado ao solo, ficando ainda sujeito ao disposto
nos arts. 513, 515 e 517 do Código Civil de 1916.
11. A apropriação, ao arrepio da lei, de terras e imóveis públicos
(mais ainda de bem tombado desde 1937), além de acarretar o dever de
imediata desocupação da área, dá ensejo à aplicação das sanções
administrativas e penais previstas na legislação, bem como à
obrigação de reparar eventuais danos causados.
12. Aplica-se às benfeitorias e acessões em área ou imóvel público a
lei especial que rege a matéria, e não o Código Civil, daí caber
indenização tão-só se houver prévia notificação do proprietário
(art. 90 do Decreto-lei 9.760/46).
13. Simples detenção precária não dá ensejo a indenização por
acessões e benfeitorias, nem mesmo as ditas necessárias, definidas
como "as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore"
(Código Civil, art. 96, § 3°). Situação difícil de imaginar em
construções que deverão ser demolidas, por imprestabilidade ou
incompatibilidade com as finalidades do Jardim Botânico (visitação
pública e conservação da flora), a antítese do fim de "conservar o
bem ou evitar que se deteriore".
14. Para fazer jus a indenização por acessões e benfeitorias, ao
administrado incumbe o ônus de provar: a) a regularidade e a boa-fé
da ocupação, exploração ou uso do bem, lastreadas em assentimento
expresso, inequívoco, válido e atual; b) o caráter necessário das
benfeitorias e das acessões; c) a notificação, escorreita na forma e
no conteúdo, do órgão acerca da realização dessas acessões e
benfeitorias.
15. Eventual indenização, em nome das acessões e benfeitorias que o
ocupante ilegal tenha realizado, deve ser buscada após a desocupação
do imóvel, momento e instância em que o Poder Público também terá a
oportunidade, a preço de mercado, de cobrar-lhe pelo período em que,
irregularmente, ocupou ou explorou o imóvel e por despesas de
demolição, assim como pelos danos que tenha causado ao próprio bem,
à coletividade e a outros valores legalmente protegidos.
16. Inexiste boa-fé contra expressa determinação legal. Ao revés,
entende-se agir de má-fé o particular que, sem título expresso,
inequívoco, válido e atual ocupa imóvel público, mesmo depois de
notificação para abandoná-lo, situação típica de esbulho permanente,
em que cabível a imediata reintegração judicial.
17. Na ocupação, uso ou exploração de bem público, a boa-fé é
impresumível, requisitando prova cabal a cargo de quem a alega.
Incompatível com a boa-fé agir com o reiterado ânimo de se furtar e
até de burlar a letra e o espírito da lei, com sucessivas reformas e
ampliações de construção em imóvel público, por isso mesmo feitas à
sua conta e risco.
18. Na gestão e controle dos bens públicos impera o princípio da
indisponibilidade, o que significa dizer que eventual inércia ou
conivência do servidor público de plantão (inclusive com o
recebimento de "aluguel") não tem o condão de, pela porta dos fundos
da omissão e do consentimento tácito, autorizar aquilo que, pela
porta da frente, seria ilegal, caracterizando, em vez disso, ato de
improbidade administrativa (Lei 8.429/1992), que como tal deve ser
tratado e reprimido.
19. A grave crise habitacional que continua a afetar o Brasil não
será resolvida, nem seria inteligente que se resolvesse, com o
aniquilamento do patrimônio histórico-cultural nacional. Ricos e
pobres, cultos e analfabetos, somos todos sócios na titularidade do
que sobrou de tangível e intangível da nossa arte e história como
Nação. Daí que mutilá-lo ou destruí-lo a pretexto de dar casa e
abrigo a uns poucos corresponde a deixar milhões de outros sem teto
e, ao mesmo tempo, sem a memória e a herança do passado para narrar
e passar a seus descendentes.
20. Recurso Especial não provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao
recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os
Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e
Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Notas
Tema: Meio Ambiente
Palavras de Resgate
POSSE DE ÁREA PÚBLICA, TEORIA OBJETIVA DE IHERING, REGIME JURÍDICO
GERAL, MICROSSISTEMA, UNIVERSITAS IURIS, PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
OBJETIVA.
Referência Legislativa
LEG:FED DEL:009760 ANO:1946
ART:00070 ART:00071 PAR:ÚNICO ART:00090 ART:00091
LEG:FED DEL:000025 ANO:1937
ART:00001 PAR:00002 ART:00011 ART:00017 PAR:ÚNICO
LEG:FED LEI:010406 ANO:2002
***** CC-02 CÓDIGO CIVIL DE 2002
ART:00096 PAR:00003 ART:00100 ART:00102 ART:01196
ART:01219 ART:01255 PAR:ÚNICO
LEG:FED LEI:003071 ANO:1916
***** CC-16 CÓDIGO CIVIL DE 1916
ART:00485 ART:00513 ART:00515 ART:00516 ART:00517
ART:00547
LEG:FED LEI:008429 ANO:1992
***** LIA-92 LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
LEG:FED CFB:****** ANO:1988
***** CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
ART:00100 ART:00102 ART:00183 PAR:00003
Veja
(OCUPAÇÃO IRREGULAR DE ÁREA PÚBLICA - DIREITO DE RETENÇÃO OU
INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS)
STJ - REsp 863939-RJ, REsp 699374-DF
Fonte: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=Demoli%E7%E3o+de+constru%E7%F5es&b=ACOR
IPTU.
STJ firma vasta jurisprudência sobre a cobrança do IPTU
“Já diz o ditado: da morte e dos impostos ninguém escapa. No início do ano, os responsáveis por praticamente todos os lares e estabelecimentos comerciais do país recebem o boleto de pagamento do Imposto Predial e Territorial Urbano, o IPTU. Muitos se assustam com a cobrança e contestam os valores na Justiça.
Os questionamentos são diversos: erro de cálculo, aumento irregular, complementação de cobrança, quem é o verdadeiro responsável pelo pagamento, prescrição... O Superior Tribunal Justiça (STJ), guardião da interpretação da legislação federal e uniformizador da jurisprudência, já se pronunciou sobre todas essas questões – algumas delas sob o rito dos recursos repetitivos, que estabelece uma orientação para todos os magistrados do país, embora as decisões não sejam vinculantes.
Base de cálculo e majoração
A cobrança do IPTU é de competência dos municípios. Tem como fato gerador a propriedade predial e territorial urbana. Sua base de cálculo é o valor venal do imóvel, fixado na Planta Genérica de Valores, que determina o preço do metro quadrado.
De acordo com a jurisprudência do STJ, o aumento da base de cálculo depende da elaboração de lei. O entendimento está consolidado na Súmula 160: “É defeso [proibido] ao município atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária.” Essa também é a posição do Supremo Tribunal Federal.
Seguindo essa tese, a Segunda Turma negou recurso do município de Bom Sucesso (MG), que aumentou a base de cálculo do IPTU por meio de decreto. De acordo com o relator, ministro Humberto Martins, mesmo que o Código Tributário Municipal traga critérios de correção dos valores venais dos imóveis, o município não está autorizado a majorar os valores sem a participação do Pode Legislativo local (AResp 66.849).
Quem paga
O artigo 34 do Código Tributário Nacional (CTN) define como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. A controvérsia surgiu diante de existência de negócio jurídico que visa à transmissão da propriedade, como os contratos de compromisso de compra e venda.
A jurisprudência do STJ estabeleceu que tanto o promitente comprador do imóvel quanto o promitente vendedor (que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU. Ambos podem figurar conjuntamente no polo passivo em ações de cobrança do imposto. Cabe ao legislador municipal eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer das situações previstas no CTN.
Sob o rito dos recursos repetitivos, a Segunda Turma decidiu que, havendo mais de um contribuinte responsável pelo pagamento do IPTU, o legislador tributário municipal pode optar prioritariamente por um deles. Caso a lei aponte ambos ou nenhum, a escolha será da autoridade tributária (REsp 1.110.551).
Complementação de cobrança
O artigo 149 do CTN elenca as hipóteses em que a autoridade administrativa pode fazer a revisão, de ofício, do lançamento tributário. Entre elas está o caso de apreciação de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior. É o chamado erro de fato, que não depende de interpretação normativa para sua verificação.
Por outro lado, quando se verifica erro de direito, por equívoco na valoração jurídica dos fatos, não é possível a revisão. O mesmo acontece quando há modificação dos critérios de cálculo por decisão administrativa ou judicial. Eles só passam a valer para novos lançamentos, após a alteração.
O erro de fato ocorre, por exemplo, quando o IPTU é lançado com base em metragem de imóvel inferior à real. Quando o município constata, por meio de recadastramento do imóvel, que a área era maior do que tinha conhecimento, a complementação do imposto pode ser cobrada, respeitando o prazo decadencial de cinco anos.
Em julgamento de recurso repetitivo, a Primeira Turma decidiu que, se o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel, por desconhecimento de sua real metragem, o imposto pode ser complementado, pois a retificação dos dados cadastrais não significa recadastramento de imóvel.
O recurso era do município do Rio de Janeiro, que em 2003 cobrou de proprietários de imóveis residenciais a diferença de IPTU relativa ao exercício de 1998. No recadastramento dos imóveis, constatou-se que a área sujeita à tributação era muito superior à que vinha sendo tributada (REsp 1.130.545).
Em outro caso, o município de Belo Horizonte fez a revisão do lançamento de IPTU referente a imóvel cujo padrão de acabamento considerado era diferente da realidade. A Segunda Turma entendeu que o lançamento complementar decorreu de um verdadeiro erro de fato, possibilitando a revisão da cobrança (AREsp 30.272).
Prescrição
Também em julgamento de recurso repetitivo, o STJ consolidou o entendimento de que o prazo prescricional para ajuizamento de ação declaratória de nulidade de lançamentos tributários (para anulação total ou parcial do crédito) é quinquenal. A contagem começa na data de notificação do contribuinte.
Para a ação de repetição de indébito, que visa à restituição de um crédito tributário pago indevidamente ou a mais do que o devido, o prazo também é de cinco anos, a contar da data de extinção parcial ou total do crédito, momento em que surge o direito de ação contra a Fazenda. E isso ocorre no instante do efetivo pagamento (REsp 947.206).
Taxas ilegais
Muitos processos chegaram ao STJ questionando a validade do lançamento de IPTU que continha também cobranças de taxa de limpeza pública e conservação de vias e logradouros e taxa de combate a sinistros. Essas taxas foram consideradas ilegais.
Em um dos casos, uma fundação hospitalar alegou que a impugnação das taxas tornava o lançamento do IPTU nulo, pois o ato ou procedimento administrativo seria único. Para o STJ, o reconhecimento de inexigibilidade das taxas não implica a realização de novo lançamento do imposto. “Até porque, o fato de as taxas serem ilegais não torna nulo o IPTU”, afirmou no voto o ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso.
De acordo com a jurisprudência do STJ, a retirada das taxas ilegais pode ser feita pelo próprio contribuinte com um simples cálculo aritmético, ou seja, basta subtrair da cobrança os valores indevidos (REsp 1.202.136).
Penhora do imóvel
O único imóvel residencial da família pode ser penhorado para pagamento de IPTU. A autorização está no artigo 3º da Lei 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. O dispositivo afasta a impenhorabilidade em caso de cobrança de imposto predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar.
Essa regra é que permite a penhora do imóvel de família em ação de execução para cobrança de taxas de condomínio, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal. A tese foi aplicada no julgamento de um recurso especial interposto pelo proprietário de imóvel penhorado. A Primeira Turma manteve a penhora (REsp 1.100.087).
Concessão de bem público
Não incide IPTU sobre imóveis objeto de contrato de concessão de direito real de uso em razão da ausência do fato gerador do tributo. Foi o que decidiu a Segunda Turma, no julgamento de um recurso da Sociedade Civil Vale das Araucárias. Os ministros entenderam que a incidência do tributo deve ser afastada nos casos em que a posse é exercida precariamente, bem como nas demais situações que não estejam diretamente relacionadas com a aquisição do bem.
O debate girou em torno da possibilidade ou não de incidência no imposto sobre bens públicos (ruas e áreas verdes) cedidos com base em concessão de direito real de uso a condomínio fechado. A Turma entendeu que não é possível.
O relator, ministro Castro Meira, citou a definição de contribuinte prevista no artigo 34 do CTN e o artigo 156 da Constituição Federal, segundo o qual cabe ao município instituir o imposto sobre propriedade predial e territorial urbana. “Nesse contexto, o STJ tem entendido que a posse apta a gerar a obrigação tributária é aquela qualificada pelo animus domini, ou seja, a que efetivamente esteja em vias de ser transformada em propriedade, seja por promessa de compra e venda ou por usucapião”, afirmou o ministro.
No caso julgado, os ministros consideraram que o contrato de concessão de direito real de uso não proporciona ao condomínio a aquisição da propriedade concedida. Nessa situação, a posse não viabiliza ao concessionário tornar-se proprietário do bem público.
Quanto à inserção de cláusula contratual prevendo a responsabilidade do concessionário por todos os encargos civis, administrativos e tributários que possam incidir sobre o imóvel, a Turma decidiu que não há repercussão sobre a esfera tributária, pois um contrato não pode alterar as hipóteses de incidência previstas em lei (REsp 1.091.198).”
Conclusão
(...) Os processos chegaram ao STJ questionando a validade do lançamento de IPTU que continha também cobranças de taxa de limpeza pública e conservação de vias e logradouros e taxa de combate a sinistros. Essas taxas foram consideradas ilegais. À inserção de cláusula contratual prevendo a responsabilidade do concessionário por todos os encargos civis, administrativos e tributários que possam incidir sobre o imóvel, a Turma decidiu que não há repercussão sobre a esfera tributária, pois um contrato não pode alterar as hipóteses de incidência previstas em lei (REsp 1.091.198).”
Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104605.
Acesso: 5/2/2012
“Já diz o ditado: da morte e dos impostos ninguém escapa. No início do ano, os responsáveis por praticamente todos os lares e estabelecimentos comerciais do país recebem o boleto de pagamento do Imposto Predial e Territorial Urbano, o IPTU. Muitos se assustam com a cobrança e contestam os valores na Justiça.
Os questionamentos são diversos: erro de cálculo, aumento irregular, complementação de cobrança, quem é o verdadeiro responsável pelo pagamento, prescrição... O Superior Tribunal Justiça (STJ), guardião da interpretação da legislação federal e uniformizador da jurisprudência, já se pronunciou sobre todas essas questões – algumas delas sob o rito dos recursos repetitivos, que estabelece uma orientação para todos os magistrados do país, embora as decisões não sejam vinculantes.
Base de cálculo e majoração
A cobrança do IPTU é de competência dos municípios. Tem como fato gerador a propriedade predial e territorial urbana. Sua base de cálculo é o valor venal do imóvel, fixado na Planta Genérica de Valores, que determina o preço do metro quadrado.
De acordo com a jurisprudência do STJ, o aumento da base de cálculo depende da elaboração de lei. O entendimento está consolidado na Súmula 160: “É defeso [proibido] ao município atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao índice oficial de correção monetária.” Essa também é a posição do Supremo Tribunal Federal.
Seguindo essa tese, a Segunda Turma negou recurso do município de Bom Sucesso (MG), que aumentou a base de cálculo do IPTU por meio de decreto. De acordo com o relator, ministro Humberto Martins, mesmo que o Código Tributário Municipal traga critérios de correção dos valores venais dos imóveis, o município não está autorizado a majorar os valores sem a participação do Pode Legislativo local (AResp 66.849).
Quem paga
O artigo 34 do Código Tributário Nacional (CTN) define como contribuinte do IPTU o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil ou o seu possuidor a qualquer título. A controvérsia surgiu diante de existência de negócio jurídico que visa à transmissão da propriedade, como os contratos de compromisso de compra e venda.
A jurisprudência do STJ estabeleceu que tanto o promitente comprador do imóvel quanto o promitente vendedor (que tem a propriedade registrada no Registro de Imóveis) são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU. Ambos podem figurar conjuntamente no polo passivo em ações de cobrança do imposto. Cabe ao legislador municipal eleger o sujeito passivo do tributo, contemplando qualquer das situações previstas no CTN.
Sob o rito dos recursos repetitivos, a Segunda Turma decidiu que, havendo mais de um contribuinte responsável pelo pagamento do IPTU, o legislador tributário municipal pode optar prioritariamente por um deles. Caso a lei aponte ambos ou nenhum, a escolha será da autoridade tributária (REsp 1.110.551).
Complementação de cobrança
O artigo 149 do CTN elenca as hipóteses em que a autoridade administrativa pode fazer a revisão, de ofício, do lançamento tributário. Entre elas está o caso de apreciação de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior. É o chamado erro de fato, que não depende de interpretação normativa para sua verificação.
Por outro lado, quando se verifica erro de direito, por equívoco na valoração jurídica dos fatos, não é possível a revisão. O mesmo acontece quando há modificação dos critérios de cálculo por decisão administrativa ou judicial. Eles só passam a valer para novos lançamentos, após a alteração.
O erro de fato ocorre, por exemplo, quando o IPTU é lançado com base em metragem de imóvel inferior à real. Quando o município constata, por meio de recadastramento do imóvel, que a área era maior do que tinha conhecimento, a complementação do imposto pode ser cobrada, respeitando o prazo decadencial de cinco anos.
Em julgamento de recurso repetitivo, a Primeira Turma decidiu que, se o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel, por desconhecimento de sua real metragem, o imposto pode ser complementado, pois a retificação dos dados cadastrais não significa recadastramento de imóvel.
O recurso era do município do Rio de Janeiro, que em 2003 cobrou de proprietários de imóveis residenciais a diferença de IPTU relativa ao exercício de 1998. No recadastramento dos imóveis, constatou-se que a área sujeita à tributação era muito superior à que vinha sendo tributada (REsp 1.130.545).
Em outro caso, o município de Belo Horizonte fez a revisão do lançamento de IPTU referente a imóvel cujo padrão de acabamento considerado era diferente da realidade. A Segunda Turma entendeu que o lançamento complementar decorreu de um verdadeiro erro de fato, possibilitando a revisão da cobrança (AREsp 30.272).
Prescrição
Também em julgamento de recurso repetitivo, o STJ consolidou o entendimento de que o prazo prescricional para ajuizamento de ação declaratória de nulidade de lançamentos tributários (para anulação total ou parcial do crédito) é quinquenal. A contagem começa na data de notificação do contribuinte.
Para a ação de repetição de indébito, que visa à restituição de um crédito tributário pago indevidamente ou a mais do que o devido, o prazo também é de cinco anos, a contar da data de extinção parcial ou total do crédito, momento em que surge o direito de ação contra a Fazenda. E isso ocorre no instante do efetivo pagamento (REsp 947.206).
Taxas ilegais
Muitos processos chegaram ao STJ questionando a validade do lançamento de IPTU que continha também cobranças de taxa de limpeza pública e conservação de vias e logradouros e taxa de combate a sinistros. Essas taxas foram consideradas ilegais.
Em um dos casos, uma fundação hospitalar alegou que a impugnação das taxas tornava o lançamento do IPTU nulo, pois o ato ou procedimento administrativo seria único. Para o STJ, o reconhecimento de inexigibilidade das taxas não implica a realização de novo lançamento do imposto. “Até porque, o fato de as taxas serem ilegais não torna nulo o IPTU”, afirmou no voto o ministro Mauro Campbell Marques, relator do recurso.
De acordo com a jurisprudência do STJ, a retirada das taxas ilegais pode ser feita pelo próprio contribuinte com um simples cálculo aritmético, ou seja, basta subtrair da cobrança os valores indevidos (REsp 1.202.136).
Penhora do imóvel
O único imóvel residencial da família pode ser penhorado para pagamento de IPTU. A autorização está no artigo 3º da Lei 8.009/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. O dispositivo afasta a impenhorabilidade em caso de cobrança de imposto predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar.
Essa regra é que permite a penhora do imóvel de família em ação de execução para cobrança de taxas de condomínio, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal. A tese foi aplicada no julgamento de um recurso especial interposto pelo proprietário de imóvel penhorado. A Primeira Turma manteve a penhora (REsp 1.100.087).
Concessão de bem público
Não incide IPTU sobre imóveis objeto de contrato de concessão de direito real de uso em razão da ausência do fato gerador do tributo. Foi o que decidiu a Segunda Turma, no julgamento de um recurso da Sociedade Civil Vale das Araucárias. Os ministros entenderam que a incidência do tributo deve ser afastada nos casos em que a posse é exercida precariamente, bem como nas demais situações que não estejam diretamente relacionadas com a aquisição do bem.
O debate girou em torno da possibilidade ou não de incidência no imposto sobre bens públicos (ruas e áreas verdes) cedidos com base em concessão de direito real de uso a condomínio fechado. A Turma entendeu que não é possível.
O relator, ministro Castro Meira, citou a definição de contribuinte prevista no artigo 34 do CTN e o artigo 156 da Constituição Federal, segundo o qual cabe ao município instituir o imposto sobre propriedade predial e territorial urbana. “Nesse contexto, o STJ tem entendido que a posse apta a gerar a obrigação tributária é aquela qualificada pelo animus domini, ou seja, a que efetivamente esteja em vias de ser transformada em propriedade, seja por promessa de compra e venda ou por usucapião”, afirmou o ministro.
No caso julgado, os ministros consideraram que o contrato de concessão de direito real de uso não proporciona ao condomínio a aquisição da propriedade concedida. Nessa situação, a posse não viabiliza ao concessionário tornar-se proprietário do bem público.
Quanto à inserção de cláusula contratual prevendo a responsabilidade do concessionário por todos os encargos civis, administrativos e tributários que possam incidir sobre o imóvel, a Turma decidiu que não há repercussão sobre a esfera tributária, pois um contrato não pode alterar as hipóteses de incidência previstas em lei (REsp 1.091.198).”
Conclusão
(...) Os processos chegaram ao STJ questionando a validade do lançamento de IPTU que continha também cobranças de taxa de limpeza pública e conservação de vias e logradouros e taxa de combate a sinistros. Essas taxas foram consideradas ilegais. À inserção de cláusula contratual prevendo a responsabilidade do concessionário por todos os encargos civis, administrativos e tributários que possam incidir sobre o imóvel, a Turma decidiu que não há repercussão sobre a esfera tributária, pois um contrato não pode alterar as hipóteses de incidência previstas em lei (REsp 1.091.198).”
Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104605.
Acesso: 5/2/2012
Pensão Alimentícia.
Dívidas contraídas no casamento devem ser partilhadas na separação
"O Tribunal de Justiça do Estado negou pedido de pensão alimentícia a ex-mulher e determinou assim como a partilha de dívidas do ex-casal, confirmando sentença proferida na Comarca de Marau.
O Juízo do 1º Grau concedeu o pedido. A decisão foi confirmada pelo TJRS.
Caso
O autor do processo ingressou na Justiça com ação de separação, partilha e alimentos contra a ex-mulher. O casal já estava separado há dois anos.
No pedido, o ex-marido apresentou as dívidas a serem partilhadas, sendo elas um débito no valor de cerca de R$ 4 mil, decorrente de um financiamento para custear um piano dado de presente à filha do casal, bem como a mensalidade da faculdade da jovem, no valor de R$ 346,00.
Sentença
O processo tramitou na Comarca de Marau. O julgamento foi realizado pela Juíza de Direito Margot Cristina Agostini, da 1ª Vara Judicial do Foro de Marau.
Na sentença, a magistrada concedeu a separação e determinou que a ex-mulher do autor da ação deve dividir os gastos com as dívidas do financiamento do piano, bem como arcar com 50% dos custos com a faculdade da filha.
Mesmo não tendo muitas condições financeiras, a genitora também é responsável pelos gastos com os estudos da filha, não podendo eximir-se de tal responsabilidade, afirmou a Juíza.
A ex-mulher chegou a contestar que o piano foi um presente dado pelo pai. No entanto, a magistrada explica que, por estarem casados no regime de comunhão parcial de bens, na época em que o financiamento foi realizado, a mãe deve arcar com metade dos gastos.
Mesmo sendo um presente do pai, a mãe deve se responsabilizar pela metade do pagamento do mesmo, ressaltou a magistrada.
A Juíza de direito Margot Cristina Agostini também determinou que o autor da ação não é obrigado a pagar ação de alimentos para a ex-mulher, pois a mesma é jovem (36 anos), saudável e apta ao trabalho.
Houve recurso da decisão por parte da ex-mulher.
Apelação
No TJRS, o recurso foi julgado pela 8ª Câmara Cível. O Desembargador relator Rui Portanova negou provimento ao apelo.
Segundo o magistrado, as dívidas contraídas no curso do casamento, para custear estudos da filha comum e para adquirir um instrumento musical para a menina, devem ser partilhadas.
O Desembargador destacou ainda que a ex-mulher é uma pessoa jovem, sem problemas de saúde e apta ao trabalho.
A sentença do Juízo do 1º Grau foi confirmada por unanimidade. Também participaram do julgamento os Desembargadores Luiz Felipe Brasil Santos e Alzir Felippe Schmitz, que acompanharam o voto do Desembargador-relator.
Apelação nº 70046156030
Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul"
Fonte: http://jusvi.com/noticias/45577. Acesso: 25/1/2012
"O Tribunal de Justiça do Estado negou pedido de pensão alimentícia a ex-mulher e determinou assim como a partilha de dívidas do ex-casal, confirmando sentença proferida na Comarca de Marau.
O Juízo do 1º Grau concedeu o pedido. A decisão foi confirmada pelo TJRS.
Caso
O autor do processo ingressou na Justiça com ação de separação, partilha e alimentos contra a ex-mulher. O casal já estava separado há dois anos.
No pedido, o ex-marido apresentou as dívidas a serem partilhadas, sendo elas um débito no valor de cerca de R$ 4 mil, decorrente de um financiamento para custear um piano dado de presente à filha do casal, bem como a mensalidade da faculdade da jovem, no valor de R$ 346,00.
Sentença
O processo tramitou na Comarca de Marau. O julgamento foi realizado pela Juíza de Direito Margot Cristina Agostini, da 1ª Vara Judicial do Foro de Marau.
Na sentença, a magistrada concedeu a separação e determinou que a ex-mulher do autor da ação deve dividir os gastos com as dívidas do financiamento do piano, bem como arcar com 50% dos custos com a faculdade da filha.
Mesmo não tendo muitas condições financeiras, a genitora também é responsável pelos gastos com os estudos da filha, não podendo eximir-se de tal responsabilidade, afirmou a Juíza.
A ex-mulher chegou a contestar que o piano foi um presente dado pelo pai. No entanto, a magistrada explica que, por estarem casados no regime de comunhão parcial de bens, na época em que o financiamento foi realizado, a mãe deve arcar com metade dos gastos.
Mesmo sendo um presente do pai, a mãe deve se responsabilizar pela metade do pagamento do mesmo, ressaltou a magistrada.
A Juíza de direito Margot Cristina Agostini também determinou que o autor da ação não é obrigado a pagar ação de alimentos para a ex-mulher, pois a mesma é jovem (36 anos), saudável e apta ao trabalho.
Houve recurso da decisão por parte da ex-mulher.
Apelação
No TJRS, o recurso foi julgado pela 8ª Câmara Cível. O Desembargador relator Rui Portanova negou provimento ao apelo.
Segundo o magistrado, as dívidas contraídas no curso do casamento, para custear estudos da filha comum e para adquirir um instrumento musical para a menina, devem ser partilhadas.
O Desembargador destacou ainda que a ex-mulher é uma pessoa jovem, sem problemas de saúde e apta ao trabalho.
A sentença do Juízo do 1º Grau foi confirmada por unanimidade. Também participaram do julgamento os Desembargadores Luiz Felipe Brasil Santos e Alzir Felippe Schmitz, que acompanharam o voto do Desembargador-relator.
Apelação nº 70046156030
Fonte: Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul"
Fonte: http://jusvi.com/noticias/45577. Acesso: 25/1/2012
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