BREVES CONSIDERAÇÕES DO
DIREITO DE FAMÍLIA.
Segundo
Nelson Sussumu o Direito de Família: “ é
um complexo de princípios e normas que regula a habilitação e celebração do
casamento, sua validade e efeitos que dele resultam, as relações entre pais e
filhos, a união estável e seus efeitos, o vínculo de parentesco e os institutos
complementares da tutela e curatela1.
Caio Mário
da Silva Pereira entende que: este ramo do Direito tem por finalidade a exposição de princípios
de direito que regem as relações de família, do pontos de vista pessoal,
patrimonial e assistencial”2.
Assim, tem o
caráter assistencial na medida em que trata de direitos reais e obrigacionais;
de cunho extrapatrimonial, afinal elencam direitos e deveres concernentes entre marido e mulher,
ascendentes, além de parentes colaterais e por fim seu caráter assistencial é
visto em norma constitucional, 226, caput, posto que o Estado protege a
entidade familiar, assim como estabelece que a família é a base da sociedade.
São
características do Direito de Família ser um direito personalíssimo, ou seja irrenunciável e
intransferível; formalista , pois exige certos contornos delimitados para a
validade e formalização dos atos, tal qual o casamento, por exemplo e, por fim
tem como característica um elemento social e ético3.
E,
ainda, pode o Direito de Família ser
dividido em Direito Matrimonial, visto que: trata das normas e princípios
referentes ao casamento, tais como a promessa de matrimônio, as formalidades
preliminares ao casamento, os impedimentos, as causas suspensivas, a
celebração, a invalidade e a anulação do matrimônio, os direitos e deveres dos
cônjuges, o regime de bens e a dissolução da sociedade conjugal.
Direito de
parentesco que vai regular as relações
pessoais e patrimoniais entre os parentes , através do dever de sustento, poder
familiar4.
É dividido
em Direito Assistencial, haja vista que o Estado protege a instituição familiar
e por último, Direito Convivencial,
afinal trata de normas e direitos referentes à união estável, concubinato,
casal homoafetivo, e outros agrupamentos 5.
O Direito de
Família é um conjunto de normas jurídicas que regulam desde o casamento, a
união estável, a adoção, filiação, o poder familiar que também recebe a
denominação de Direito Parental, e, ainda, dentro do conceito do Direito de
Família temos os normas dos alimentos, da tutela, curatela que dizem respeito a
um direito assistencial protetivo.
Importante
salientar, que o Direito de Família engloba as normas que dizem respeito as
relações familiares:
“ a) pessoais/ afetivas, como os deveres entre os cônjuges (
fidelidade), os conviventes e os pais e filhos (educação);
b) patrimoniais, como as que envolvem a sociedade conjugal
(regime de bens);
c) assistenciais, como a assistência material entre cônjuges
e entre pais e filhos, tutor e tutelado”6.
A positivação do Direito de Família dispõem de regras de cunho pessoal, afetivas e
assistencial.
Este conglomerado de normas tem parâmetros
próprios que permeiam o Direito de Família.
Para ilustrar o tema é importante
fazer uma breve alusão aos diferentes tipos de família, assim considerados na
atualidade.
Temos a família matrimonial que é
decorrente do casamento; informal ou natural que é propriamente aquela que
advém da união estável; a monoparental, formada pelo pai ou mãe e seus
descendentes; família substituta que decorre da curatela e tutela; plurais que
se formam pelas uniões onde o afeto é seu eixo norteador.
Citamos, ainda a família anaparental
que é formada sem pais, através de parentes ou amigos, que é atualmente
considerada pela jurisprudência como sendo bem de família aquela formada,
apenas por duas irmãs (STJ, Resp.57.606).
Família homoafetiva cuja constituição
é formada por pessoas do mesmo sexo, aliás passou a ser historiada e
jurisprudenciada em decisão recente do
STF, na ADI 4.277 e na ADPF 132, julgadas em 05.05.2011, e por último a
denominada família eudomonista que se baseia, apenas no afeto, mas visa a
felicidade individual da cada um que a compõe.
Dentro do Direito de Família é importante citar
alguns princípios específicos e mais
conhecidos na atualidade no nosso ordenamento, aplicáveis ao Direito de
Família.
Princípio da dignidade da pessoa
humana: previsto no art. 1º, III, CF, o qual, admite por exemplo, que pessoa
solteira tenha direito à proteção do bem de família.
Temos, outrossim os princípios da:
solidariedade familiar do art. 3º,II, CF que impõem assistência moral,
espiritual e material; igualdade entre os filhos, que consta no art. 227,
paragrafo 6º da Carta Magna; igualdade de tratamento entre os cônjuges e
companheiros, no art. 226, parágrafo5º, CF.
Princípio da não intervenção na
família do artigo 1.513 do CC, combinado com art. 226, parágrafo 7º, o qual
assegura o livre planejamento familiar, vedada a intervenção estatal.
O princípio do maior interesse da
criança e do adolescente, o qual culmina que na seara de adoção seja rompido o
critério cronológico dos interessados, para que uma criança ou adolescente
venha a ficar com alguém que se encontra no final da fila de adoção, haja vista
que o interessado já detém a guarda do adotando com estágio de afetividade
avançado.
Princípio da paternidade responsável o qual declina o
critério de filiação personalíssimo, intransferível e imprescritível.
Função social da família que está
arrolada no caput do art.226, CF; afetividade
que culmina, também, como fundamento maior das relações
familiares, onde pode haver negação do exclusivismo biológico em detrimento da
paternidade socioafetiva, como elemento norteador da relação filial.
É importante, também assinalar que o Direito
de Família irradia efeitos em outros institutos, tais como o direito penal
(crimes contra a filiação, assistência
familiar, poder familiar); direito processual (questões de impedimento e
remissão); previdenciário; sucessões ( compra e venda de ascendente a
descendente, art. 496 do CC) e
responsabilidade civil (art.932,I,CC).
Assim, pode-se inferir que o direito de
família vislumbra o fato de uma pessoa pertencer à determinada família, ou seja
pai, mãe e filho, na visão de membro
constituinte de uma família especifica dentro da sociedade.
É através do nome da pessoa que
tem-se os elementos quanto a origem da
família.
NOME E PRINCIPAIS
CARACTERISTICAS.
O nome da pessoa, se constitui em um
dos direitos da personalidade.
“É incontestável que o nome civil é
um dos principais elementos individualizadores da pessoa natural. Trata-se de
um símbolo da personalidade do indivíduo, capaz de particularizá-lo no contexto
da vida social e produzir reflexos na ordem jurídica.
(...)direito da personalidade.
Seguindo o entendimento de renomados autores, o nome é uma marca do indivíduo,
que o identifica dentro da sociedade e da própria família, capaz de ser
tutelado erga omnes. A lei brasileira assegura o direito ao nome bem como seu registro,
a fim de particularizar a pessoa no mundo jurídico”7.
“É a designação pela qual a pessoa se
identifica dentro da entidade familiar e da sociedade. É um direito da
personalidade, inalienável e imprescritível”8.
“Nas
palavras do professor Caio Mário da Silva Pereira, assim podemos conceituar o
nome civil:
"Elemento designativo do
indivíduo e fator de sua identificação na sociedade, o nome integra a
personalidade, individualiza a pessoa e indica a grosso modo a sua procedência
familiar" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil,
Vol. I, 19ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000).
A título de complementação do conceito, vale
lembrar os ensinamentos de Sílvio de Salvo Venosa: nome é, portanto, uma forma
de individualização do ser humano na sociedade, mesmo após a morte.
Sua utilidade é tão notória que há
exigência era que sejam atribuídos nomes a firmas, navios, aeronaves, ruas,
praças, acidentes geográficos, cidades etc.
O nome, afinal, é o substantivo que
distingue as coisas que nos cercam, e o nome da pessoa a distingue das demais,
juntamente com os outros atributos da personalidade, dentro da sociedade.
É pelo nome que a pessoa fica
conhecida no seio da família e da comunidade em que vive. Trata-se da
manifestação mais expressiva da personalidade.”
Cuida-se, pois, de meio identificador
da pessoa natural”9.
Para Caio Mário da Silva Pereira,
“sempre atual, nos ensina que, sendo o elemento designativo do indivíduo e
fator de sua identificação na sociedade, o nome integra a personalidade,
individualiza a pessoa e indica, grosso modo, a sua procedência familiar.
(...)Diversos autores procuram
definir o nome civil. Ante a importância do tema, apresentaremos o ensinamento
de alguns renomados juristas.
José Robert o Neves Amorim noticia
que, classificado entre os direitos da personalidade, o nome é inerente à
própria pessoa que, como já dito, a individualiza em si mesma e nas suas ações.
O ordenamento jurídico tutela a identidade pessoal, protegendo-a de possíveis
danos morais e materiais.
O nome também tem sua importância
aumentada à medida que a pessoa tenha reputação conhecida por distinção na
sociedade”10.
“ Toda
pessoa tem direito ao nome , que não pode ser empregado de modo que exponha a
pessoa ao desprezo público, ainda que sem intenção difamatória, ou para fins de
propaganda comercial sem autorização de seu titular.
Por ser
objeto de direito da personalidade, o nome é intransferível, irrenunciável e
indisponível”11.
O Código
Civil em seu artigo 16, “in verbis”:
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao
nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.
Portanto o nome é um direito da
pessoa.
O nome é composto de vários
elementos, quais sejam: “ o prenome, próprio da pessoa, que pode ser livremente
escolhido, desde que não exponha o portador ao ridículo, e o sobrenome, ou o
patromínico, o sinal que identifica a procedência da pessoa, indicando sua
filiação ou estirpe, podendo advir do apelido de família paterno, materno ou de
ambos”12.
Para outros doutrinadores, o nome é,
ainda subdividido em:
“agnome –
forma de distinguir pessoa da mesma família (Júnior, Neto, Sobrinho,etc);
axiônimo- forma de tratamento dada a
pessoa (excelentíssimo, senhor, vossa santidade, doutor,etc)”13.
O nome é o atributo que define o ser
humano distinguindo-o na sociedade.
Por ser o nome um direito
personalidade tem como características básicas ser intransferível,
irrenunciável, indisponível e imutável.
Não obstante, sua mutabilidade sofre
exceções, tais, como: dissolução do
casamento; casamento; união estável; mudança de nome por vontade de quem possui
entre 18 e 19 anos; por grafia errada, mudança de nome por expor à pessoa ao
ridículo, ou seja situação constrangedora, e, ainda, por ter um apelido notório (Xuxa); proteção
para às vítimas e testemunhas de crime; homonímia: cirurgia de mudança de sexo
e alteração do nome por modificação da filiação.
“Modificação no estado de filiação ou
de paternidade: em virtude da procedência de ação negatória de filiação; reconhecimento,
judicial ou voluntário, de paternidade”14.
“O nome é
direito da personalidade e como tal protegido, pois individualiza a pessoa,
distinguindo-as de outras, devendo de preferência incluir o sobrenome da mãe e
do pai”15.
Em resumo, o nome é composto do
prenome, sobrenome e eventualmente o agnome e o vocatório.
“
O Prenome é o nome próprio de cada pessoa e tem como função a distinção
de membros da própria família, podendo ser simples (João, José) ou composto
(Carlos Eduardo, Pedro Henrique).
Pode ser livremente escolhido pelos
pais, devendo prevalecer o bom senso na escolha para não expor o filho ao
burlesco.
(...)O Sobrenome, também conhecido
como apelido de família, cognome ou patronímico, é o sinal que define e
identifica a origem da pessoa, de forma a indicar sua filiação ou estirpe.
É característico da família sendo,
assim, transmissível por sucessão.
(...)O Agnome tem a função de
diferenciar pessoas da mesma família que possuem o mesmo prenome e sobrenome.
São nomes do tipo Filho, Neto,
Sobrinho, ou ainda Segundo, Terceiro.
Ele não se transmite e deve ser
inscrito ou no momento do registro de nascimento, haja vista fazer parte do
nome civil, ou por meio de autorização judicial, posteriormente, se for o caso.
(...)O nome vocatório caracteriza-se
por ser aquele pelo qual o indivíduo é comumente conhecido”.
Nosso tema de dissertação diz respeito à
alteração do nome por reconhecimento de paternidade ou maternidade, de modo que
sob este prisma poderá ocorrer a mutação do nome.
FILIAÇÃO
Entre pais e
filhos existe um vínculo que é denominado de filiação.
“A
legislação, de maneira ampla, define a filiação como sendo o estabelecimento de
uma relação de parentesco, natural ou civil, entre a prole e seus respectivos
pais.
No entanto, seria correto afirmar que
um filho é feliz apenas por fazer parte de uma família tradicional, composta
pelo pai e pela mãe devidamente casados? Responder afirmativamente a essa
pergunta seria menosprezar totalmente, tudo aquilo que envolve sentimento e
desejo, para ressaltar, única e exclusivamente, as convenções sociais.
A questão
sentimental é tão evidente que casos existem em todos os sentidos, tanto
aqueles em que prevalece o convívio pelos laços afetivos como aqueles em que
imperam os laços consanguíneos, onde os filhos lutam incansavelmente pela sua
verdadeira identidade genética.
Na hipótese de o filho buscar seu
direito de identidade, ou seja, desvendar sua verdade biológica, este
encontra-se amparado desde à Constituição Federal de 1988, sendo que o
reconhecimento judicial, forçado ou espontâneo, opera-se por intermédio da ação
de investigação de paternidade ou maternidade, visando garantir à criança o seu
direito de ser declarada filha e os efeitos daí decorrentes, como o direito ao
nome, à identidade genética, à prestação alimentar e à sucessão, dentre outros”16.
O fato é que
“ nem sempre a filiação decorre de uma união sexual, pois pode provir de uma
inseminação artificial homóloga (art. 1.597,III, do Código Civil) ou
heteróloga, desde que tenha autorização do marido (art. 1.597,V, do Código
Civil) e de fertilização de proveta – in vitro, embriões excedentários (art.
1.597,IV, do Código Civil) 17.
Assim, tendo
em vista os diversos modos do nascimento e constituição do ser vivo considerado
com digno de um nome em sociedade tem-se a ação de investigação de paternidade
e maternidade.
AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE
PARTERNIDADE OU MATERNIDADE
POLOS ATIVOS E PASSIVOS
DA LIDE.
Eis um
procedimento que tem como função precípua verificar o status familiae dos envolvidos.
A ação de
investigação, propriamente é imprescritível e para sua propositura há
necessidade de meros indícios de dúvidas com relação ao elo entre o
investigante e investigado.
O
reconhecimento pode ser feito através de processo judicial ou
extrajudicialmente.
A modalidade
voluntária, extrajudicial, pode ocorrer
da seguinte forma:
“A Lei
8.560/92 dispõe acerca da investigação de paternidade dos filhos havidos fora
do casamento.
(...)É o atual Código Civil, em seu art.
1.609, nos incisos do art. 1º, que prevê
as espécies de reconhecimento voluntário do filho havido fora do casamento.
São elas: I - no registro de nascimento; II -
por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III -
por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestação
expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o
objeto único e principal do ato que contém.
(...) O reconhecimento, por meio do
registro de nascimento é realizado diretamente no termo do registro civil, em
que ambos ou apenas, um dos pais declara a pessoa a ser registrada como seu
filho.
Outrossim, o reconhecimento pode ser
dar de forma voluntária através de escritura pública ou escrito particular, a
ser arquivado em cartório.
Nesta ocasião, o declarante opta por
meio indireto de reconhecimento.
A escritura pode ser lavrada
especificamente para o reconhecimento, ou este pode fazer-se incidentemente em
escritura que tenha outros objetivos imediatos, desde que a manifestação seja
expressa e não deixe margem a nenhuma dúvida.
O terceiro tipo de reconhecimento
voluntário é o realizado através de testamento, ainda que incidentalmente
manifestado.
Nessa categoria, o reconhecimento
pode se dar através de formas específica ou indireta.
Na primeira, o testamento tem o
escopo direto de reconhecer a filiação e não conteúdo essencialmente
patrimonial. Ou seja, a sua finalidade é o reconhecimento.
Já a segunda é a mais comum de
testamento, que apesar de ter o fim patrimonial, contém cláusulas referentes ao
reconhecimento de filiação.
Sendo assim, não é exigível que o
testamento seja feito especificamente para o reconhecimento, sendo possível sua
feitura por via incidental, como afirma o art. 1.609, III do Código Civil.
A quarta e última espécie de
reconhecimento voluntário de filiação é através de manifestação expressa e
direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único
e principal do ato que contém.
Condiz com o inciso IV do art. 1.609
do Código Civil. Tal dispositivo é claro ao afirmar que basta a manifestação
direta e expressa em juízo, não sendo necessária a finalidade específica do ato
que a contém. Ou seja, basta revelar em juízo, expressa e diretamente, que tal
pessoa é seu filho, não importando a finalidade do ato englobante. Desse modo,
admite-se a manifestação por via incidental”19.
Passemos ao
tema, desta dissertação vislumbrando
quem poderão ser os demandantes e demandados na lide de investigação de
paternidade e ou maternidade.
Mister, depreendermos o que leciona, Maria
Berenice Dias, quanto aos efeitos do reconhecimento.
“O reconhecimento, espontâneo ou
judicial, tem eficácia declaratória, constando uma situação preexistente.
Isto é, tem efeitos ex tunc, retroagindo à data da concepção”20.
De acordo
com o art. 1.596 do Código Civil, “ os filhos havidos ou não da relação de
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.
(...) o art.1.597 do CC traz regras
específicas sobre o assusto, pelas quais
presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
a)
nascidos
cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a sociedade conjugal;
b)
Nascidos
nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte,
separação judicial, nulidade e anulação de casamento;
c)
havidos
por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
d)
havidos
em qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de
concepção artificial homóloga;
e)
havidos
por inseminação artificial heteróloga.
(...)A filiação materna ou paterna
pode resultar de casamento declarado nulo, ainda que sem as condições de
putativo.
A
prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a
presunção de paternidade.
Por
outro lado, não basta o adultério da mulher, ainda confessado, para ilidir a
presunção legal da paternidade. Além disso, não basta a confissão materna para
excluir a paternidade.
Cabe
ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua
mulher, sendo tal ação imprescritível.
Contestada a filiação os herdeiros do
impugnante tem direito de prosseguir na ação.
(...)
A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos
herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.(art.1.606 do CC)
Se
iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continua-la, salvo se julgar
extinto o processo”21.
O
reconhecimento de filhos fora do
casamento se faz da seguinte forma:
“
A maternidade da criança é algo sobre o que não há dúvida, pois o hospital
atesta quem é a mãe de uma dada criança.
Porém, a paternidade, quando o pai não é casado com a
mãe da criança depende de reconhecimento da filiação desse pai.
O
reconhecimento pode se dar conjunta ou separadamente pelos pais”22.
Ademais é irrevogável e pode
ser realizado nos moldes do art. 1609 do Código Civil, e pode se dar com o
nascimento do filho ou posteriormente ao seu falecimento, se ele deixar
descendentes.
“Porém, há casos em que alguém
reconhece um filho fora do casamento, mas esse alguém é casado com outra
pessoa, neste caso, a lei permite o reconhecimento, mas dispõe que o filho
havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir
no lar conjugal sem o consentimento do outro”23.
Em sede de prova de filiação temos o
denominado exame de DNA.
Ensina, Sérgio Cruz Arenhart, Mestre
e Doutor, Procurador da República que:
“A todo aquele que acudir a
preocupação com o tema da prova no processo, virá à mente a questão da função
da prova e, intuitivamente, vem de pronto a ideia de que pela prova se busca
investigar a verdade dos fatos ocorridos, sobre os quais se aporá a regra
jurídica abstrata, que deverá reger certa situação.
Semelhante preocupação, com efeito, é
absolutamente normal para qualquer peso a que se veja na incumbência de estudar
o processo.
Não há dúvida de que a função do fato
(e portanto, da prova) no processo é absolutamente essencial, razão mesmo para
que a investigação dos fatos, no processo de conhecimento, ocupa quase que a
totalidade do procedimento e das regras que disciplinam o tema no Código de
Processo Civil brasileiro”24.
A
prova processual do exame de DNA é: “utilizada para fins de identificação do
pai biológico de uma criança, o teste de paternidade baseia-se na análise do
DNA, uma substância presente em todas as células do corpo que é responsável
pela transmissão das características hereditárias dos pais para seus
descendentes. Com exceção de gêmeos idênticos, cada pessoa tem um padrão único
de DNA, a exemplo de sua impressão digital”25.
Sendo,
praticamente conclusiva a prova obtida por meio do DNA é importante assinalar a
súmula STJ 301 :
Em ação investigatória, a recusa do
suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de
paternidade26.”
Sob outro prisma no que tange “à
questão da maternidade, uma vez que esta constar do termo do nascimento do
filho, a mãe só poderá contestá-la provando a falsidade do termo, ou das
declarações nela contidas”27.
São
regras da ação de investigação de paternidade, dentre outras a Lei nº 8.069/90, a Lei nº 8.560/92, bem
como o Código Civil de 2002 (arts. 1.607
ao 1.617).
Acrescente-se
às normas processuais do Código de Processo Civil de 1973(art.94,100 e outras
normas) e do atual (arts.50,70, 72,110 e demais disposições), e art. 227, § 6º da Constituição
Federal.
LEGITIMADADE ATIVA.
“Detém legitimidade ativa para propor
a ação de investigação: o pretenso filho; os herdeiros do pretenso filho, se
morreu; o neto contra o avô; o Ministério Público; o nascituro”28.
O
artigo 1.606 trás a seguinte regra:
Art. 1.606. A ação de prova de
filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele
morrer menor ou incapaz.
Parágrafo único. Se iniciada a ação
pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o
processo.
Portanto,
o texto legal aponta que a legitimidade para provar ação de filiação é do
filho, se vivo e que se transmite aos herdeiros por força de sua morte.
Quando
for incapaz será representado ou assistido.
“
A ação de prova de filiação é pessoal; e competirá, pois, ao filho, enquanto
viver, promove-la, podendo seu herdeiros movê-la apenas se ele morrer menor ou
incapaz sob interdição.
(...) Morte do filho na pendência da
ação de filiação. Se o filho vier a falecer sem ter iniciado a ação a prova de
sua filiação, sendo maior e capaz, seus herdeiros não poderão vindicar um
estado que o finado por alguma razão pessoal não quis sustentar. Mas se em vida
ele já havia dado inicio a referida ação, vindo a morrer durante o andamento do
processo, seus herdeiros estão autorizados legalmente a dar continuidade à ação,
exceto se tiver ocorrido a perempção da instância com a extinção do
processo29.”
Temos,
também o nascituro como parte legítima para propor a ação.
O
Código Civil, dispõe:
Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do
nascituro.
Dado
o texto legal é plenamente viável o reconhecimento do nascituro.
“Direitos
do nascituro. Conquanto comece do nascimento com a vida a personalidade civil
do homem, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro
(...)como o direito à vida; à filiação; a um curador que zele pelos seus
interesses em caso de incapacidade de seus genitores; a ser reconhecido como filho”30.
É parte legítima, também o avô ou
avó, senão vejamos.
“É válida a pretensão dos filhos,
substituindo o pai, em investigar a filiação deste, junto ao avô (relação
avoenga), dirigindo a lide contra os referidos herdeiros, especialmente em face
da nova Constituição e da inexistência de qualquer limitação no artigo 363 do
Código Civil (STJ, Resp 269 - RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 7 de junho
de 1990).
(...)O ilustre Professor, Promotor de
Justiça e Doutrinador, Cristiano Chaves de Farias assim se posiciona no livro
Procedimentos Especiais, do qual é autor:
De regra, a ação de investigação de
paternidade será proposta pelo filho, maior ou menor, interessado em ter
regularizada sua filiação. Todavia, não se pode olvidar que, além do filho,
existem outros legitimados que, por igual, poderão aforar ação.
E mais adiante, quanto à legitimidade
ativa dos herdeiros do filho morto se posiciona da seguinte forma:
Apesar de se tratar de ação
personalíssima, como visto alhures, os herdeiros do investigante, que já ajuizou
ação investigatória, têm legitimidade para prosseguir na ação, salvo se houve
extinção do processo (parágrafo único, art. 1606 do NCCB).
No entanto é preciso afirmar,
outrossim, a legitimidade dos herdeiros para a propositura da ação iniciando-a.
O art. 1606 do NCCB traz regra exatamente nesse sentido, autorizando os
herdeiros a propor ação ‘se ele morrer menor ou incapaz’.
Justifica-se a legitimação dos
herdeiros em tal hipótese pela impossibilidade de o investigante aforar ação
pessoalmente, razoável que estejam legitimados os herdeiros.
É preciso ir mais longe ainda.
Afirme-se, por oportuno, que o neto detém legitimidade ativa ad causam para
promover a investigação contra o seu avô, independente de ter o investigante
falecido no gozo de plena capacidade.
É o que se convencionou chamar de
investigação de paternidade avoenga”31.
A
respeito da paternidade avoenga frise-se que :
“A relação avoenga é o liame que se
pretende estabelecer entre neto e avô com a finalidade de se fixar o parentesco
com o pai e consequente filiação.
Estabelece-se ainda que a
investigação de paternidade avoenga constitui ação proposta pelo neto a fim de
se reconhecer a paternidade de seu pai e por consequência a identidade de seu
avô.
Nesse sentido é a definição do
Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA: Ação dos netos para identificar a relação avoenga.
Precedente da Terceira Turma.
Precedente da Terceira Turma reconheceu a possibilidade da
ação declaratória "para que diga o Judiciário existir ou não a relação material
de parentesco com o suposto avô" (REsp nº 269/RS, Relator o Ministro
Waldemar Zveiter, DJ de 7/5/90)”.
COELHO, Flavia Adine Feitosa Coelho. Linhas gerais sobre
relação avoenga. Disponível em http://www.lfg.com.br - 20 março de 2010. Linhas
gerais sobre relação avoenga. Acesso: 14/7/2016
Por derradeiro é mister ressaltar que
o Ministério Público, também é parte legitima na ação de investigação de
paternidade.
O Ministério Público atuando como
substituto processual (art. 2º, § 4º e § 5º e
§ 6º, da Lei nº 8.560/92)pode intentar a demanda.
LEGITIMIDADE PASSIVA.
São partes legitimas para compor o
polo passivo da demanda: o provável pai, no caso de morte do genitor os seus
herdeiros, e o avô ou avó.
“A legitimidade passiva para a ação será: do
suposto pai, quando vivo; dos herdeiros, no caso de investigação de paternidade
post mortem; do avô, na ação ajuizada
pelo neto”32.
De princípio a ação é movida contra o
suposto pai, logo será o genitor o polo
passivo da demanda.
No caso da morte do pai, a demanda
deverá ser intentada contra os herdeiros do autor da herança.
Neste prisma, serão partes todos os
herdeiros, quais sejam: legítimos, necessários ou testamentários.
“Quando há herdeiros legítimos (necessários
ou não) e herdeiros testamentários, a doutrina de modo uniforme entende que a
ação de investigação post mortem deve
ser dirigida contra uns e outros, só havendo discrepância no tocante aos
legatários”33.
Por fim, se vivo o avô, conforme já
expusemos, também poderá compor o polo
passivo da demanda.
PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
A
paternidade socioafetiva é o status de ente familiar não consanguínio, mas que
para à sociedade reflete como sendo uma filiação sem discriminação.
São
os laços de afetividade que vão se robustecendo de tal sorte que a questão
biológica não é mais contextualizada como uma das únicas formas de ocorrer
laços entre pais e filhos, de sorte que o estado de posse de pai e filho é que
vinga.
Tendo
em vista o princípio da paternidade responsável e da afetividade é possível
hodiernamente o reconhecimento desta modalidade de relação.
“
Princípio da paternidade responsável:
estabelece que o estado de filiação é personalíssimo, indisponível e
imprescritível, decorrendo do direito à convivência familiar(...) o Estado deve
agir na busca de quem é o pai de uma
criança de mãe solteira; aliás, esse direito às vezes, contrapõe-se ao direito
de intimidade da mulher (liberdade de relacionamento sexuais e sigilo de
parceiros; a Lei 8.560/1992 impõem que o Juiz Corregedor do Registro Civil deve
ouvir a mãe e pode ser que ela não queira falar, não havendo sanção jurídica
para o silêncio da mãe sobre a paternidade de seu filho;
Princípio
da afetividade: estabelece que a afeição
é o fundamento maior das relações familiares, tendo por consequência a
desbiologização da paternidade, que faz
com que se reconheça que o vínculo de paternidade é mais ligado ao afeto do que
ao elemento biológico, o que fez criar o chamado novo parentesco civil,
decorrente da parentalidade socioafetiva, baseada na posse de estado de filho.
Um
exemplo do princípio de afetividade é o padrasto ter legitimidade para entrar com destituição de poder familiar do pai biológico ausente da criança criada pelo padrasto”34.
Destarte,
nossos Doutrinadores e Tribunais têm aceitado demandas para que sejam
reconhecidos os vínculos afetivos, nesta seara.
Trazemos à colação, julgados a
respeito do tema.
“STJ
reconhece a paternidade socioafetiva post mortem. Os ministros da Terceira
Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) mantiveram uma decisão do Tribunal
de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que reconheceu a paternidade afetiva após a
morte do autor da herança. A decisão foi unânime.Segundo os ministros, o caso
teria peculiariedades e as provas apresentadas seriam robustas e contundentes,
o que tornaria o reconhecimento incontestável. O suposto pai, já falecido,
vivia com sua então companheira, que, em 1984, no curso da união estável e de
forma independente, adotou uma criança. Em 1988 o réu, de forma espontânea,
acrescentou o seu sobrenome ao da criança. Apesar de constar como pai e
responsável pelo menor em documentos, tais como a declaração de Imposto de
Renda, atestados escolares e apólice de seguro de vida, a paternidade nunca foi
formalmente registrada.Post mortemApós o falecimento, o suposto filho ingressou
com ação judicial para o reconhecimento da paternidade afetiva, e por
consequência, do direito à herança dos bens do falecido, que não teve outros filhos.Para
os familiares do de cujus, o reconhecimento da paternidade afetiva após a morte
corresponderia a um pedido impossível, razão pela qual recorreram ao
STJ.Segundo os ministros da Terceira Turma, o litígio analisado possui
particularidades que evidenciam os laços de parentesco.O ministro relator do
processo, Villas Bôas Cueva, citou provas que integram o recurso, como bilhetes
do pai para o filho e matérias jornalísticas de colunas sociais sobre festas de
aniversário da criança, com ampla participação do falecido. Além disso,
ressaltou registros oficiais da Receita Federal atestando que a criança aparece
como dependente do autor da herança, entre outras provas. Para o ministro, o
vínculo estaria robustamente demonstrado.“A consagração da paternidade real
exercida se afere pelo fato deste usar o nome do seu pai socioafetivo há muito
tempo, já que tem no seu registro a marca da sua identidade pessoal, além de
ter sido beneficiado por meio de afeto, assistência, convivência prolongada,
com a transmissão de valores e por ter ficado conhecido perante a sociedade
como detentor do ‘estado de posse de filho’. A posse de estado de filho
consiste justamente no desfrute público e contínuo da condição de filho
legítimo, como se percebe do feito em análise”, resumiu o relator em seu
voto.Para os ministros, não haveria nenhuma irregularidade no acórdão do TJRJ,
motivo pela qual a decisão deveria ser integralmente mantida”.
(http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/Not%C3%ADcias/Not%C3%ADcias/STJ-reconhece-a-paternidade-socioafetiva-post-mortem.)(Acesso:
5/7/2016)
Ementa: DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO
NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. VÍNCULO GENÉTICO INEXISTENTE. PATERNIDADE
SOCIO-AFETIVA. AUSÊNCIA DE VÍNCULO AFETIVO ENTRE AS PARTES. Para a procedência
da ação negatória de paternidade é necessária a inexistência dos vínculos
biológico e sócio-afetivo. Inexistentes ambos os vínculos, deve ser negada a
paternidade. Não pode o Judiciário impor os deveres de cuidado, de carinho e de
sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai
sócio-afetivo.
(http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/143470759/apelacao-civel-apc-20120510066166-df-0006439-2620128070005<.
Acesso: 15/7/2016
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. RECUSA DA MÃE QUE INCLUSIVE APONTA O
NOME DO PAI BIOLÓGICO. PATERNIDADE SOCIO-AFETIVA. AUSÊNCIA. CONFISSÃO DA MÃE.
PREVALÊNCIA. ERRO NO RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO. INTERESSE DO MENOR. 1. A ação
negatória de paternidade atende não apenas ao interesse do pai, mas também da
menor, interessada que é na verdadeira paternidade, fato que a irá marcar para
o resto da vida, com reflexos, inclusive, na personalidade; 2. Provada a
ausência de vínculo afetivo entre o autor e a menor e pela confissão da mãe,
que declara ser a filha de outrem, procede o pedido de negatória de
paternidade; 3. Além disso, o reconhecimento da paternidade pode ser
desconstituído quando demonstrado que foi falsamente atribuído a alguém, caso
em que houve erro no ato de registro por engano provocado pela genitora da
menor; 4. A menor tem o direito de saber quem é seu verdadeiro pai. Assim, não
se mostra possível que se saiba que o autor não é o pai biológico da menor e
ainda assim não se determine a correção dos assentamentos. Não se pode perder
de vista que o Direito tem que seguir, sempre, regras éticas, morais e primar
pelo princípio da dignidade da pessoa humana; 5. Recurso conhecido, mas
improvido.
(http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/232798382/apelacao-civel-apc-20130310365307)
(Acesso: 15/7/2016)
Referências bibliográficas:
1.
SHIKICIMA,
Nelson Sussumu. Lições de Direito de Família: acrescido de jurisprudência nos
principais assuntos/ Nelson Sussumu Shikicima.-2ed.rev.e atual,ed.,São Paulo:
Perfil Ltda,2009,p.25.
2.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de
direito civil: direito de família.11.ed., Rio de Janeiro: Forense,
1998,v.5,p.22.
3.
op.cit.,SHIKICIMA, Nelson Sussumu,p.26.
4.
op.cit.,SHIKICIMA, Nelson Sussumu,p.26.
5.
op.cit.,SHIKICIMA, Nelson Sussumu,p.26.
6.
GARCIA,
Wander, Super-revisão OAB: doutrina completa, coordenador, 3. ed.Indaiatuba,
SP: Editora Foco Jurídico, 2014, p. 474 .
7.
>(http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/20115/nome-civil-caracteristicas-e-possibilidades-de-alteracao)<.Acesso:
13/7/2016
8.
SHIKICIMA,
Nelson Sussumu/Marcelo Tadeu Cometti, Direito Civil, 3ª ed., DPJ,2008. p.37
9.
>
http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/da-evolu%C3%A7%C3%A3o-jur%C3%ADdica-do-instituto-do-nome-civi
10. > http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/20115/nome-civil-caracteristicas-e-possibilidades-de-alteracao
11. WANDER, Garcia e Renan Flumian,
Doutrina Completa para Concursos Jurídicos, 2016, 4ªed.,p.16
12. DINIZ, Maria Helena, Código Civil
Anotado, Ed.Saraiva, 2002.p.31
13. SHIKICIMA, Nelson Sussumu/Marcelo
Tadeu Cometti, Direito Civil, 3ª ed., DPJ,2008.
p37 e 38
14. Op.cit.,GARCIA,Wander,p.16
15. >(http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/20115/nome-civil-caracteristicas-e-possibilidades-de-alteracao)<.Acesso:
13/7/2016
17. Op.cit.,SHIKICIMA,
Nelson Sussumu. Lições
de Direito de Família.p. 135
18. >http://www.artigojus.com.br/2013/10/reconhecimento-de-filiacao-voluntario.html<.Acesso:
14/7/2016
19. > http://anapaulapaixao.jusbrasil.com.br/artigos/214674021/o-reconhecimento-de-paternidade-na-legislacao-brasileira-vigente<.Acesso:
14/7/2016
20. >Fonte: Fonte:
http://anapaulapaixao.jusbrasil.com.br/artigos/214674021/o-reconhecimento-de-paternidade-na-legislacao-brasileira-vigente<.Acesso:
14/7/2016
21. Op.cit.WANDER, Garcia,p.101
22. Op.cit.WANDER,Garcia,p.101
23. Op.cit.WANDER,Garcia,p.101
26.
Súmula 301, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
18/10/2004, DJ 22/11/2004 p. 425, Acesso: 14/7/2016
27.
Op.cit.WANDER,Garcia,pg.101
28.
>http://praticajuridicacomentada.blogspot.com.br/2010/02/acao-de-investigacao-de-paternidade.html<.Acesso:
14/7/2016
29.
DINIZ,Maria Helena, Código Civil Comentado,
Ed.Saraiva, 2002,p.1036
30.
Op..DINIZ,Maria Helena,p.7
32.
> http://praticajuridicacomentada.blogspot.com.br/2010/02/acao-de-investigacao-de-paternidade.html
33.
>
http://praticajuridicacomentada.blogspot.com.br/2010/02/acao-de-investigacao-de-paternidade.html
34.
WANDER, Garcia, Concursos Jurídicos, Ed.Foco,
2014,p.172 e 173
