quarta-feira, 30 de agosto de 2017
MEDIAÇÃO.ARBITRAGEM.
Márcia Cristina Diniz Fabro
Breve histórico de conflitos.
Conceito de Lide.
Formas de solução.
Problema objetivo e solução de conflitos.
Breve histórico de conflitos.
O homem vive em sociedade. Destarte, ao conviver em grupos relaciona-se com diversos grupos de forma isolada ou em conjunto.
Para que se estabeleçam relações apropriadas faz-se mister haver regramentos postando condutas e, ainda estabelecendo formas e limites.
(...)Costuma-se dizer que onde está o homem está o conflito, pois mesmo sozinho, tem seus conflitos interiores.
Se um ser humano se aproxima de outro surge a possibilidade de conflito entre eles, o que muitas vezes acontece.
Tal possibilidade acentua-se na sociedade contemporânea, pois, com o progresso pós-revolução industrial, os homens se aglomeraram em cidades, o que causou o aumento dos conflitos e, em consequência, a violência que deles nasce.
Assim, o conflito é inerente ao ser humano, tanto como indivíduo quanto como ser social.
É um processo de oposição e confronto que pode ocorrer entre indivíduos ou grupos nas organizações, quando as partes exercem poder na busca de metas ou objetivos valorizados e se obstruem entre si no progresso do cumprimento de uma ou mais metas”.1
(...)Conforme Paulo Nader, o homem por se tratar de um ser gregário, tem a necessidade de viver em sociedade. Ocorre, porém, que essa convivência social nem sempre é pacífica, gerando muitas vezes além da amizade e colaboração, a discórdia, a intolerância e as desavenças. Conflitos sociais estes, que reclamam soluções.
No propósito de formular as bases da justiça e segurança, a sociedade cria o direito. Porém, o direito sozinho não gera o bem-estar social.
Leal afirma que o direito é fruto da sociedade, construída pela humanidade e produzida através da atividade humana, dada à sua inapartável necessidade .
Para Michel Foucault:
A história de um certo conceito não é, de forma alguma, a de seu refinamento progressivo, de sua racionalidade continuamente crescente, de seu gradiente de abstração, mas a de diversos campos de constituição e de validade, a de suas regras sucessivas de uso, a dos meios teóricos múltiplos em que foi realizada e concluída sua elaboração”.2
(...)Ao se fazer uma análise sobre a existência de conflitos, pode-se caracterizá-los como uma gama de interesses e valores que vão de encontro a outros, sendo sem dúvidas, fatores naturais da existência humana.
Ao existir um interesse, e para que tal interesse seja almejado, as partes "degladiam-se" em prol de uma solução, sendo que, sobressai-se aquele que melhor fundamentar seu pedido, sendo isso plenamente aceitável, pois seria impossível a existência de uma relação interpessoal, totalmente plena ou sem divergências.
Pode-se verificar tal afirmação nas palavras de Vasconcelos (2008, p. 19), que diz:
O conflito é dissenso. Decorre de expectativas, valores e interesses contrariados. Embora seja contingencia da condição humana, e, portanto, algo natural, numa disputa conflituosa costuma-se tratar a outra parte como adversária, infiel ou inimiga. Cada uma das partes da disputa tende a concentrar todo o raciocínio e elementos de prova na busca de novos fundamentos para reforçar a sua posição unilateral, na tentativa de enfraquecer ou destruir os argumentos da outra parte. Esse estado emocional estimula as polaridades e dificulta a percepção do interesse comum”.3
Sob este prisma nasce, o Direito Processual para colocar em prática algumas regras visando facilitar a convivência, tendo-se em vista a existência do dissenso.
Para tanto são necessárias regras já que os bens em disputa são escassos.
Conceito de Lide.
Conforme apontamos anteriormente uma vez que o homem vive em sociedade e são os bens limitados surgem os conflitos.
(...)Diante disso, há conflitos entre as pessoas que compõem a sociedade para a obtenção de determinados bens.
Para tentar regular a vida em sociedade , surgem regras de comportamento.
Porém a existência de regras não é suficiente para evitar ou eliminar todos os conflitos que podem surgir.
Nessas situações, há a caracterização da insatisfação – que é um fator de instabilidade.
Ou seja, para se manter a paz social, os conflitos, litígios ou lides devem ser eliminados.
A lide é a pretensão qualificada pela resistência, conforme a clássica definição de Carnelutti”.4
Pois bem:
(...)
Os bens são todas as coisas materiais que integram o patrimônio do individuo, e também as coisas imateriais e insuscetíveis de avaliação econômica, mas que interessa-nos pelo seu valor espiritual, afetivo ou moral que representa. E todo esse elenco de bens jurídicos de que é dotado o individuo repousa sob a guarda da lei, escudado nos princípios fundamentais de direito e de justiça.
Mas, não raro, a pacificidade do gozo desses direitos torna-se ameaçada, violada ou mesmo subtraída por inescrupulosos atos ilícitos de outrem, concretizados num procedimento em desacordo com a ordem legal.
Nasce, destarte um conflito de interesses todas as vezes que, para um mesmo bem, se voltam as atenções de pelo menos dois indivíduos, havendo da parte de ambos uma tal intensidade em relação ao mesmo bem, que a exclusão do interesse contrário é a meta de ambos.
A pretensão é caracterizada pelo sentimento de propriedade que tem alguém sobre determinado bem e a disposição de retirá-lo do interesse alheio. Ou é a exteriorização do interesse e o querer que a outra parte se submeta a sua vontade
A lide ou litígio é o choque de pretensões, caracteriza-se quando houver resistência à pretensão”.5
Portanto, quando nasce um conflito é imprescindível que se dê uma solução para as partes envolvidas.
Formas de solução.
Na ocorrência de conflitos, ao longo da história da sociedade houveram diferentes formas de quitá-los e solucioná-los.
Em breve síntese existiram:
“Autotutela: imposição da decisão por uma das partes, especialmente pela força.
Autocomposição: um ou ambos os litigantes abrem mão da sua pretensão.
Arbitragem facultativa: os litigantes, espontaneamente, buscam um terceiro de sua confiança para decidir a lide (normalmente o ancião ou líder religioso).
Arbitragem obrigatória: o Estado impõe obrigação de se solucionar a lide via um árbitro, vedando a autotutela.
Jurisdição: poder estatal de aplicar o direito em relação a uma lide.
ADRs: da sigla em inglês, formas alternativas de decisão da lide”.6
Em nosso Direito, o Estado não permite a justiça privada conhecida pela célebre frase: “olho por olho e dente por dente”.
Ao contrário o Estado ao desprestigiar a violência arbitrária e singular na solução das questões trouxe várias formas, através das quais é possível vislumbrar a pacificação das questões conflituosas.
(...)Assim, nos últimos anos- e especialmente com o novo Código de Processo Civil – há um estimulo no Brasil aos métodos alternativos de solução da lide, dentre as quais se destacam:
a) conciliação: o conciliador busca o consenso entre os litigantes e tem uma postura propositiva, sugerindo soluções para as partes.
b) mediação: o mediador busca o consenso entre os litigantes e tem uma postura de induzir que as próprias partes encontrem a solução.
c) arbitragem: as partes estabelecem que a decisão da lide será proferida por um árbitro privado, que conheça a matéria em debate e não por um juiz do Poder Judiciário”.7
(...)
Formas alternativas de resolução de conflitos são uma realidade, estão cada vez mais presentes e recorrentes não só na sociedade brasileira, mas também em muitas democracias ditas “avançadas”, em especial na Europa. Igualmente, a ONU adota e incentiva métodos alternativos como negociações diretas e a mediação para solução de controvérsias no âmbito do direito internacional.
A Conciliação é uma forma de resolução de conflitos, onde um terceiro, neutro e imparcial, chamado conciliador, facilita a comunicação entre pessoas que mantém uma relação pontual na busca de seus interesses e na identificação de suas questões, através de sua orientação pessoal e direta, buscando um acordo satisfatório para ambas.
A Mediação, por sua vez, é a forma de resolução de conflitos, onde um terceiro, neutro e imparcial chamado mediador, facilita a comunicação entre pessoas que mantém uma relação continuada no tempo, na busca de seus interesses e na identificação de suas questões com uma composição satisfatória para ambas”.8
Em apertada síntese temos que nas diversas formas de solução dos conflitos há critérios a serem observados.
(...)
Na arbitragem que é regulamentada pela Lei 9307 de 1996, se que aplicam aos assuntos comumente relacionados ao direito patrimonial disponível, portanto citamos como exemplo as questões de consumo, contratos, locação, seguros, trabalhista, societário, prestação de serviços e a maioria das questões civis e comerciais. Pode ser prevista em contrato, através de “cláusula compromissória”, ou posterior ao conflito através de compromisso arbitral, desde que as partes envolvidas aceitem espontaneamente.
A mediação é um método de resolução de conflitos sigiloso, informal, de baixo custo e, com flexibilidade, onde os envolvidos elegem um facilitador ( mediador ) para ajudá-los a chegar a um consenso. Este facilitador tem a função principal de separar as pessoas do problema, para evitar ataques pessoais desnecessários e destrutivos, focam a questão, não propõe soluções, ele aplica sua técnica e habilidade para a construção do acordo entre as partes.
Desta forma, o mediador não julga nem decide, apenas dá os instrumentos necessários para criar oportunidades aos envolvidos tratarem as diferenças de forma respeitosa e construtiva, esclarecendo e resolvendo a controvérsia.
A mediação é muito utilizada em questões de direito de família e sucessão, uma vez que são relações sensíveis, que merecem muito cuidado e devem ser preservadas”.9
(...)A credibilidade da mediação no Brasil, como processo eficaz para solução de controvérsias, vincula-se diretamente ao respeito que os mediadores vieram a conquistar, por meio de um trabalho de alta qualidade técnica, embasado nos mais rígidos princípios éticos.
A mediação transcende à solução da controvérsia, dispondo-se a transformar um contexto adversarial em colaborativo. É um processo confidencial e voluntário, onde a responsabilidade das decisões cabe às partes envolvidas.
Difere da negociação, da conciliação e da arbitragem, constituindo-se em uma alternativa ao litígio e também um meio para resolvê-lo.
O mediador é um terceiro imparcial que, por meio de uma série de procedimentos próprios, auxilia as partes a identificar os seus conflitos e interesses, e a construir, em conjunto, alternativas de solução, visando o consenso e a realização do acordo.
A conciliação, também é uma forma de solução de conflito. Busca-se um acordo entre as partes.
(...) Conciliar significa harmonizar, pôr em acordo, o que constitui o objetivo de quem se dispõe a pacificar duas ou mais pessoas em conflito.
A conciliação é, também, uma forma de resolução de controvérsias na relação de interesses, administrada por um conciliador, a quem compete aproximar os envolvidos, controlar as negociações, aparar as arestas, sugerir e formular propostas, apontar vantagens e desvantagens, objetivando sempre a composição do conflito pelas partes (SILVA, 2008).
A conciliação tem suas próprias características onde, além da administração do conflito por um terceiro neutro e imparcial, este mesmo conciliador, diferentemente do mediador, tem a prerrogativa de poder sugerir um possível acordo, após uma criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens que tal proposição traria às partes
A arbitragem é outrossim outra forma de alternativa para pôr fim aos conflitos.
Esta modalidade, envolve uma decisão de um terceiro que intervém no processo. Uma parte neutra, depois de uma audiência probatória, por vezes.
(...)
A arbitragem pode ser entendida como uma alternativa extrajudicial e voluntária, que as pessoas capazes de contratar, sejam físicas ou jurídicas, têm para solucionar conflitos. Não cabe tutela, portanto, do Poder Judiciário. As partes irão eleger um ou mais árbitros, também chamados juízes arbitrais, que são pessoas de confiança e que atuarão de forma neutra e imparcial para solucionar controvérsias. A decisão final é, portanto, proferida pelo árbitro e tem caráter definitivo, uma vez que não cabe recurso nesse sistema.
Essas soluções, boas ou más, são caracterizadas pela extrema rapidez, o que não se evidencia no Poder Judiciário. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, o instituto assumirá caráter obrigatório, sua sentença terá força judicial, sendo proferida por esses especialistas, escolhidos convencionalmente pelas partes conflitantes, cuja lide necessariamente envolverá direitos patrimoniais disponíveis.”.10
Problema objetivo e solução de conflitos.
Tendo visto as diversas modalidades de solução dos conflitos, passemos a analisar o critério objetivo que se deve empregar para findar as contendas.
Problema objetivo, são características através das quais o conflito é proposto e resolvido pelos contentores.
Se de um lado busca-se um consenso para encerrar às questões focadas, por outro as soluções apontadas não podem vislumbrar posições que não tenham critérios de realidade e consenso mútuos dentre os envolvidos no conflito.
(...)
A célebre frase de Aristóteles onde afirma que: “O homem é um ser social. O que vive, isoladamente, sempre, ou é um Deus ou uma besta.”
Pois bem através desta frase resume-se a necessidade que tem o ser humano de se relacionar com outros de sua espécie e, por conseguinte, de se adaptar às normas vigentes, sejam elas sociais ou impostas por Lei, para que possa ter uma convivência harmônica em sociedade, sob pena de sofrer sanções”.11
Uma vez que o Estado passou a deter o poder de solucionar os conflitos, criou-se diversos caminhos de o fazê-lo.
Destarte, através da mediação, conciliação e ou arbitragem o conflito é solucionado por meios próprios atinentes a cada uma de suas formas.
(...)
Para que a mediação possa se desenvolver regularmente, é importante observar algumas técnicas negociais, as quais, uma vez empregadas, podem resultar em um alto grau de satisfação e de alcance prático na resolução de conflitos.
Essas técnicas negociais são as seguintes:
a) plenos poderes das partes como consequência da autonomia da vontade (...) assim, os envolvidos mantêm poder decisório: quanto ao processo mediador e quanto ao fundo das questões objeto da mediação;
b) a solução da controvérsia é sempre consensual, pois isso preserva o respeito mútuo e a cooperação atual e no futuro;
c) informação completa e total de todos os fatos que envolvem as situações conflituosas, de modo que as partes devem perceber exatamente o que se passa, e isso sem intermediários, ainda que estejam acompanhadas por seus advogados o que, aliás, é sempre recomendável;
d) mediador como um terceiro independente e que não decide, antes apresenta sugestões de resolução do conflito, extraídas das próprias partes;
e) confiança e confidencialidade como corolário da técnica procedimental da mediação provocadora de solução “ganha-ganha” e, ao demais disso, reveladora da preocupação com a convivência futura (para além do acordo!);
f) como conhecer dos conflitos, utilizando-se da técnica de saber comunicar (sem diálogo, não há comunicação possível nem solução racional para os problemas); saber ouvir (metas e intenções não compreendidas levam sempre a uma resolução sem sucesso) e saber perguntar (quem pergunta conduz a conversa).
Não obstante a informalidade ser também uma característica da mediação, é possível estabelecer um plano procedimental expresso em fases ou estágios para se chegar à obtenção de um resultado satisfatório para as partes, a saber:
Fase preliminar ou introdutória do procedimento: caracterizada pelos contatos iniciais entre o mediador e as partes, nos quais se estabelecem algumas premissas como; o direito de cancelar ou interromper o procedimento e de se fazer quaisquer questionamentos; o compromisso dos interessados com o próprio procedimento da mediação e sua natureza consensual e voluntária e, a duração das sessões de mediação, de modo que as partes tenham a noção exata do tempo despendido para o exame das situações em contraste;
(...)
Identificação dos temas a serem resolvidos, de modo a se fazer a separação das pessoas e dos problemas, a concentração nos interesses (e não nas posições individuais de cada participante) e, ao final, a construção conjunta de uma agenda;
O estabelecimento de padrões objetivos, procurando-se excluir preconceitos de ordem subjetiva, distantes dos fatos, bens e números concretos;
Criação colaborativa de alternativas, opções e critérios hipotéticos, direcionados a produzir benefícios mútuos;
Evolução e comparação de alternativas, e, após, o estabelecimento de um compromisso de parte a parte, em que se respeitará o combinado; e,a conclusão do acordo total ou parcial sobre a substância do conflito, com o oferecimento de um plano de implementação do acordo e monitoramento de seu cumprimento”.12
(...)
Para a professora Carolina Maciel Barbosa, o mediador deve ter consciência de seu estado físico e emocional para evitar que questões pessoais interfiram no processo de mediação.
As premissas do modelo de negociação de Harvard consistem em separar as pessoas dos problemas, concentrar-se nos interesses e não nas posições, inventar opções de ganhos mútuos e insistir em critérios objetivos.
Ao detalhar as etapas desse modelo de negociação, Carolina Maciel ponderou que é importante conhecer todo o processo, mas sempre lembrando que a mediação não acontece necessariamente de forma linear.
Às vezes, aponta, é preciso pular etapas ou condensá-las.
Conforme a professora, a primeira fase, chamada abertura ou pré-mediação, deve enquadrar o trabalho.
“É importante saber que, nesse momento inicial, eu preciso explicar para as partes o que vamos fazer nesse contexto de mediação.
(...)
Em seguida, vem a etapa do relato das partes, na qual o mediador deverá identificar a posição dos envolvidos no conflito. A partir daí, deve ser construída uma agenda trabalho. “É uma pauta de temas a partir da qual eu vou começar a identificar os interesses”, explica Carolina Maciel.
Identificados os interesses, é preciso circularizá-los. “Interesses diferentes nem sempre se excluem, então é importante colocar isso para as partes”, diz a professora.
A fase seguinte é a da pergunta de reformulação. “Como podemos fazer para atender ao interesse de A e ao interesse de B? Essa pergunta abre para a próxima etapa, que é a geração de opções de satisfação mútua”, diz Carolina Maciel.
As opções geradas devem passar por filtros objetivos e subjetivos antes da apresentação de uma proposta criada a partir das soluções encontradas. A última etapa compreende o acordo por escrito.
Carolina Maciel ainda comentou que existem aspectos importantes a serem observados durante o planejamento da sessão. O lugar físico, aponta, deve levar em conta a adequação do ambiente.
Nesse sentido, a professora indica a preparação com mesa circular ou oval com assentos que coloquem todas as partes no mesmo nível, a garantia de conforto de iluminação e acomodação, além de isolamento acústico.
Ademais, o mediador deve atender a quatro princípios básicos: confidenciabilidade, imparcialidade, voluntariedade e autodeterminação das partes. -A confidenciabilidade é importante porque cria confiança à parte. O mediador não pode ter vínculo com as partes nem interesse na solução do conflito.
Os protagonistas da mediação são as partes e são elas que dizem a solução que querem construir –“.13
(...)
São princípios fundamentais da mediação judicial a confidencialidade, esta necessária em manter o sigilo sobre as informações adquiridas na sessão; a imparcialidade com o dever do profissional agir com ausência de favoritismo, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho; a neutralidade na qual tem o dever do profissional se manter neutro e respeitar as partes no ponto de vista e não privilegiar um em detrimento do outro; a independência e autonomia sendo o dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, com permissão para recuar, suspender ou interromper a sessão se ausentes de condições necessárias para seu bom desenvolvimento; o respeito a ordem pública bem como cuidar para que um possível acordo não viole esta ordem nem as leis vigentes.
A mediação clássica, segundo Cooley consiste de oito estágios: iniciação; preparação;introdução;declaração do problema; esclarecimento do problema; geração e avaliação de alternativa(s); seleção de alternativas(s) e acordo.
É função do mediador, entender a dinâmica do conflito, retirando-o do espaço negativo, possibilitando a resolução do mesmo com base na razão e sentimentos bons, evitando a ira e sentimentos de vingança.
O mediador deve agir sempre de forma pacificadora, usar de inteligência e criatividade para administrar situações, ser confiável, humilde e objetivo, possibilitando o diálogo construtivo entre as partes”.14
Saliente-se que na fase instrutória ou inicial que é aquela através da qual se inicia a solução dos conflitos é importante escolher o local físico no qual serão realizadas as negociações.
Afinal, todas as negociações vão ser erguidas no local indicado, de sorte que deve ser apropriada para que as partes sintam-se confortáveis para caminhar na solução das questões.
(...)
Fase instrutória
É a efetiva iniciação da mediação. Aspectos físicos e organizacionais do local são fundamentais nesse momento, podendo ser determinantes no resultado final.
Neste momento é fundamental a explanação sobre os procedimentos da mediação, assim como o apontamento de tudo o que está sendo levado em consideração no conflito.
Posteriormente temos:
Fase do Relato das Partes
O mediador na etapa seguinte a introdução, tem importante papel de fomentar a clara exposição das razões que levaram as partes ao conflito.
Fiúza (1995) em sua obra ressalta a importância de se realizar uma leitura do que fora dito pelas partes, a fim de que ambas concordem com o que fora falado.
Neste momento, a participação do terceiro deve ser para favorecer o clima amigável e respeitoso.
Faz-se necessário expressar que esta fase é o inicio do diferencial da mediação, pois visa identificar os reais desejos e intenções das partes, sendo a razão da própria mediação a visão mais humana do conflito.
A terceira fase é a da:
Identificação e Redefinição de Interesses
Aqui retrata o momento da mediação em que é feita a relação do que está sendo desejado.
É a etapa da identificação e redefinição das questões e interesses.
Nesse momento o mediador tenta elaborar o conflito de maneira que abranja as partes e ambas se visualizem dentro da questão, sem que, para tal, tenda a alguma parte.
Em penúltimo existe a fase da:
Formulação e Avaliação de Opções
Eis o momento em torno do qual se reflete o espírito da mediação.
Nesta fase, as características de criatividade e flexibilidade do mediador são postas à prova, pois cabe a ele aproximar os desejos das partes às realidades possíveis.
Dada as peculiaridades de algumas questões, o mediador pode recorrer a procura de um especialista que, com mais propriedade, se posicione as possibilidades viáveis diante dos fatos.
Por último temos a fase da:
Solução e Acordo
A fase conclusiva permite a redação de confecção de um acordo com a decisão em que as partes chegaram à comum acordo.
Faz-se mister ressaltar que os termos de acordo (documentos com as descrições do que ficara acordado), podem ser vistos por terceiros ligados às partes, a fim de apreciação das decisões.
O eminente Jurista Mendonça, ressalta nesta fase a importante reflexão que cabe nesta seara:
"É indispensável que as partes tenham plena compreensão do conteúdo do acordo, de como viabilizá-lo e suas consequências.
Recomenda-se a elaboração de um plano detalhado de implementação acompanhado de um plano do prazo para o seu cumprimento, e de quais recursos serão utilizados para caso não de que não se cumpra.
Ainda recorrendo ao referido autor, o acordo satisfatório deve possuir como características os seguintes pontos: O que? (Descrição detalhada do Objeto do Acordo); Quem? (Qualificação das Partes); Como? (Descrição operacional do acordo); Quando? (Prazos da execução do Acordo); Quanto? (Valores Financeiros Envolvidos)”. 15
Inobstante o exposto, temos que acrescentar o esteio em que se devem pautar e acolher os solucionadores de conflitos.
(...)
De princípio os mediadores utilizam ensinamentos de diversas áreas como Direito, Psicologia, Comunicação, Sociologia, Administração de Empresas, entre outras
A mediação é um processo que pode ser exercido por qualquer pessoa capacitada (há cursos específicos na área) e que objetiva a resolução satisfatória de um impasse.
No entanto, ao contrário do que possa parecer, a solução de um conflito requer habilidades multidisciplinares.
De acordo com Ana Luiza Isoldi, presidente da Comissão de Mediadores do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima), o processo de mediação tem várias fases, que envolvem: preparação, abertura, investigação, agenda, comunicação, levantamento de alternativas, negociação e escolha de opção e fechamento.
A técnica a ser utilizada depende da etapa do procedimento.
"O mediador deve lançar mão de preceitos do Direito, da Psicologia, da Comunicação, entre outras áreas de conhecimento.
Mediadores despreparados não levam em conta algumas etapas e partem para uma mediação sem critérios", afirma a especialista.
Segundo conta, as técnicas mais usadas durante o procedimento são a escuta ativa, o parafraseamento, a formulação de perguntas, o resumo seguido de confirmações, o caucus, o brainstorming e o teste de realidade.
Com a escuta ativa, o mediador estimula os mediandos a se ouvirem um ao outro, proporcionando a expressão das emoções; no parafraseamento, o mediador reformula as frases sem alterar seus sentidos com o intuito de organizá-las, sintetizá-las e neutralizar os conteúdos; a partir da formulação de perguntas, o mediador faz indagações pertinentes à compreensão do conflito para explorar soluções viáveis; o resumo seguido de confirmações permite que os mediandos observem como seus relatos foram registrados; no caucus (em latim significa "copos" - linguagem figurada que indica um encontro amistoso), o mediador promove encontros em separado com os mediandos, sob confidencialidade; o brainstorming (em inglês, tempestade de idéias), muito usado na Publicidade e em ações de Marketing, incentiva a criatividade e faz com que os mediandos possam expressar o que vêm na mente para garimpar as idéias mais valiosas; por fim, o teste de realidade, busca uma reflexão objetiva dos mediandos acerca do que está sendo colocado ou proposto”. 16
Concluímos ressaltando que:
(...)
O diálogo pode ser facilitado quando se transforma a visão que se tem sobre o conflito. Este deixa de ser algo eminentemente mau para ser algo comum na vida de qualquer ser humano que vive em sociedade. É fruto da convivência, e sempre ocorrerá sob diferentes aspectos. Quando se percebe que um impasse pode ser momento de reflexão e daí de transformação, torna-se algo de positivo. (SALES, 2004, p.28).
A discussão acerca dos conflitos, dos direitos envolvidos e das carências da população somados à cultura do diálogo como forma de solução de conflitos, sem dúvida contribui para conscientização da população e a fomentação da paz social, como algo a ser buscado diariamente. (SALES, 2005, p. 62)”.17
Referências Bibliográficas.
1. http://www.arcos.org.br/artigos/mediacao-como-forma-alternativa-de-resolucao-de-conflitos/. Acesso: 25/11/2016
2. http://www.zemoleza.com.br/trabalho-academico/humanas/direito/a-historia-do-processo-como-instrummento-na-solucao-de-conflitos/. Acesso: 27/11/26
3. http://br.monografias.com/trabalhos3/surgimento-conflitos-importancia-medidas-extrajudiciais/surgimento-conflitos-importancia-medidas-extrajudiciais2.shtml:Acesso:27/11/2016
4. WANDER Garcia e Renan Flumian, Concursos Jurídicos, Doutrina Completa, Ed. Foco, 2016, p.112.
5. http://www.zemoleza.com.br/trabalho-academico/humanas/direito/lide-pretensao-jurisdicao-acao-e-processo/.Acesso:27/11/2016
6. Op.cit WANDER Garcia e Renan Flumian, Concursos Jurídicos, Doutrina Completa, Ed. Foco, 2016, p.112.
7. Op.cit WANDER Garcia e Renan Flumian, Concursos Jurídicos, Doutrina Completa, Ed. Foco, 2016, p.112.
8. http://www.conima.org.br/arquivos/4682.Acesso: 27/11/2016
9. http://oab-stoamaro.org.br/comissoes/conciliacao-mediacao-e-arbitragem/artigos/objetivos-da-comiss%C3%A3o-de-concilia%C3%A7%C3%A3o-media%C3%A7%C3%A3o-e-arbitragem.html Acesso: 27/11/2016
10. http://www.arcos.org.br/artigos/mediacao-como-forma-alternativa-de-resolucao-de-conflitos/Acesso:27/11/2016
11. Fonte http://www.tjac.jus.br/wp-content/uploads/2015/05/TCC-MBA_Dra_Olivia_Maria_Alves_Ribeiro.pdf.Acesso:27/11/2016
12. http://www8.tjmg.jus.br/cadernos-ejef/eventos/1congressomineiro/2011/Palestras/Fernando%20Horta.html#1.Acesso:27/11/2016
13. http://www.portaldori.com.br/2013/09/24/professora-explica-etapas-do-modelo-de-mediacao-de-harvard/.Acesso:27/11/2016
14. http://www.mediarconflitos.com/2011/04/mediacao-judicial-e-o-novo-codigo-de.html
15. http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/18762-18763-1-PB.pdfAcesso:27/11/2016
16. http://www.guiadaembalagem.com.br/artigo_171-mediacao_de_conflitos:_conheca_as_principais_tecnicas_usadas_para_solucionar_um_impasse.htmAcesso:27/11/2016
17. http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/18762-18763-1-PB.pdfAcesso: 27/11/2016
GUARDA COMPARTILHADA.
Dissertação Guarda Compartilhada.
Márcia Cristina Diniz Fabro
Introdução
Breve Histórico
Poder Familiar e Guarda.
Da Guarda Compartilhada
Referências Bibliográficas.
Introdução
A guarda é instituto jurídico aplicável a pessoa titular de direitos visando de forma precípua à proteção da vida e aos direitos inerentes da pessoa humana na sua plenitude, no âmbito físico, mental, material e espiritual e as demais nuances que englobam o ser vivente.
“ É sabido que as crianças e os adolescentes são pessoas em desenvolvimento, as quais, no mais das vezes, não têm capacidade de se autodesenvolver nos aspectos intelectual, moral, social e afetivo, como, também, não têm condições de proteger seja a própria vida, a integridade física ou a saúde.
Não contam eles com meios próprios para atender às suas necessidades básicas.
A “Doutrina da Proteção Integral da Criança” encontra-se contemplada no artigo 227,“caput”, da nossa Lei Fundamental que impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de “assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta primazia, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Com o advento da Lei 11.698 de 13 de junho de 2008 foi instituída e disciplinada a Guarda Compartilhada, instituto que há algum tempo vinha sendo utilizado no cenário jurídico pátrio, com alguma aceitação por parte de nossos Tribunais.
Assim, como o mundo jurídico está em constante evolução, o ramo do direito de Família não poderia ser diferente, tendo o estudo em foco assumido uma posição já largamente adotada no direito comparado: ou seja: a possibilidade da concessão da guarda compartilhada”1.
Breve Histórico.
Em meados do século XIX, a guarda exclusiva dos filhos e o Pátrio Poder eram inteiramente atribuídos ao pai. A qual este pai de família denominava-se adgnatio que transmitia somente pela linha paterna, pois somente o varão podia ter o Pátrio Poder, enquanto a mãe se submetia às suas determinações.
Nesse tempo remoto considerava-se a mulher relativamente incapaz no exercício da vida civil, dessa forma não tinha ela o poder legal de dividir as responsabilidades inerentes aos deveres relativos ao vínculo matrimonial.
Com modificações ocorridas na sociedade no alvorecer do século XX, principalmente aquela que diz respeito aos papeis parentais, no qual a mulher se introduz no mercado de trabalho, e consequentemente o homem acaba assumindo mais responsabilidade no âmbito familiar, surge à necessidade de adequar-se o direito de família aos novos anseios sociais.
O homem, com a industrialização, passa a despender a maior parte do tempo fora do lar, em razão do trabalho. Se tornando a mulher capaz para exercer os atos da vida civil em decorrência da necessidade do homem, e consequentemente sendo considerada mais apta a guarda dos filhos, em casos de separação, por ter a mulher mais sensibilidade aos filhos, com seus cuidados. Diante disso o pai ficou incumbido de prover as necessidades materiais da família, enquanto a mulher se dedicava as prendas do lar.
Com o inserimento da mulher no mercado de trabalho, levaram a mudanças na estrutura familiar, no tocante a educação e divisões de tarefas de educação de filhos. A mudança social ocorrida selou o alicerce para a construção de novas teorias sobre guarda, buscando, sempre, um exercício mais equilibrado, onde a manutenção do contato do filho com ambos os pais deve continuar tal qual o era antes de rompimento.
Ao passar dos tempos, o instituto da guarda, juntamente com a sociedade veem passando por inúmeras modificações, mas observa-se que o desenvolvimento da guarda não conseguiu acompanhar a sociedade. Até então, percebe-se que, nem sempre, a atribuição da guarda a mãe atende ao melhor interesse do menor.
Assim surgiram correntes que nos campos da psicologia, sociologia, e direito, a teorizar acerca da guarda compartilhada, de modo que em muitos países, já era comumente aplicada, e concedida como melhor forma de manter mais forte os laços decorrentes da relação parental.
Com todas essas mudanças de valores atualmente no século XXI, a figura paterna começou a reassumir gradativamente responsabilidades diante do lar, desejando ter um melhor relacionamento com seus filhos, almejando urgentemente por uma nova mudança no instituto da guarda, em que tanto a mãe quanto o pai possam se relacionar com o seu filho.
Assim, com as modificações, surge um desejo por mudanças que estava cada vez mais forte na sociedade, em virtude principalmente do nítido desequilíbrio que existe nas relações parentais, uma vez que na maioria dos casos de ruptura conjugal era a figura materna que permanecia com a guarda dos filhos, contrariando o princípio da igualdade.
(...) Na Inglaterra predominava-se no sistema common Law, no qual o pai era proprietário de seus filhos, cabendo-lhe, necessariamente, a atribuição da guarda em caso de conflito.
Com a Revolução Industrial, que levou homens do campo para as fábricas, consequentemente houve mudanças no âmbito familiar, ficando assim, a mulher encarregada da criação e educação dos filhos, passando a atribuir a guarda a mãe.
Na década de 60, o homem volta a assumir mais responsabilidades no âmbito familiar e as mulheres começam a ingressar no mercado de trabalho.
Os Tribunais entenderam que se era injusto a atribuição da guarda única para o pai, também seria injusto se atribuir a guarda somente a mãe.
Assim para diminuir os efeitos da perda do direito de guarda exclusiva, os tribunais começaram a expedir uma ordem de exercício desse direito entre ambos os genitores.
No direito inglês hoje, busca a distribuir igualmente, entre os pais, as responsabilidades perante os filhos, cabendo à mãe os cuidados diários com os filhos resgatando ao pai o poder de dirigir conjuntamente a vida dos menores de 18 anos.
Na França, a guarda compartilhada surgiu a partir de 1976, a qual foi prontamente assimilada pela jurisprudência francesa, com o propósito de minorar as injustiças provocadas pela guarda exclusiva, como havia sido constatado na Inglaterra.
No Canadá no começo da década de 70, data da sua aprovação pela Court d’ Appel inglesa, a noção de guarda compartilhada ganha a jurisprudência das províncias canadenses da common Law, espalhando-se ao redor de toda a América do norte.
Em regra no direito canadense, ainda é atribuída a guarda exclusiva a um dos pais, e assim dando ao outro o direito de visita. Os Tribunais entendem ser difícil compelir um dos pais a cooperar quando ele não deseja uma guarda conjunta.
Dessa forma, a guarda compartilhada poderá ser aceita quando houver acordo entre os pais, e obviamente, atender as necessidades do menor de idade”2.
(...) “No sistema português, apenas existia a codificação do regime da guarda única. Com advento da lei nº 84, de 31 de agosto de 1995, foi alterada a parte do art.1906 do Código Civil Português, cujo nº 2 estabelece que os pais possam acordar sobre o exercício em comum do poder parental, decidindo as questões relativas à prole em condições idênticas as que vigoravam na constância do matrimônio.
Portugal introduziu em sua legislação um breve conceito de guarda compartilhada, que possibilita a informação da existência de tal instituto por todos).
Na Espanha, os pais são co-titulares do exercício do poder familiar, cabendo-lhes a faculdade de ter os filhos menores em sua companhia. A Constituição espanhola proclama clara e terminantemente a igualdade jurídica plena dos cônjuges, da qual segue numerosas consequências, dentre elas a guarda conjunta do pai e da mãe.
A nova lei do matrimonio, sete de julho de 1981, em seu art. 66, estabelece que o marido e a mulher sejam iguais em direitos e deveres e que a separação, a nulidade e o divorcio não exoneram os pais de suas obrigações para com os filhos, conforme o art. 92.
No caso de separação, em principio, a guarda corresponderá àquele pai com quem conviva o filho, podendo o juiz, se solicitado pelo outro genitor e no interesse do filho, atribuir ao solicitante o exercício conjunto, através do art. 156, § 5º, do Código Civil.
Depois de se difundir em países da Europa, o instituto chegou às Américas com aplicabilidade no Canadá, Argentina, Uruguai e principalmente nos Estados Unidos, país que mais se aplicou a este estudo, e a maioria de seus estados já adota francamente a guarda compartilhada”3.
Após uma análise dos sistemas no Direito Estrangeiro, voltando ao Brasil a guarda compartilhada foi introduzida no ordenamento brasileiro graças ao advento da Lei 11.698 de 2008 que incluiu os artigos 1.583 e seguintes do Código Civil de 2002.
Porém, sua eficácia ainda não foi totalmente validada, visto que, alguns juízes passaram a propor acordos de guarda compartilhada entre os pais, amparados pelos princípios do melhor interesse da criança e da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres.
“Hoje, já se percebe que, nem sempre, a atribuição da guarda à mãe atende ao melhor interesse da criança.
Neste contexto, surgiram fortes correntes, quer nos campos da Psicologia, Psicanálise, Sociologia e, como não poderia deixar de ser, do Direito, a teorizar acerca da guarda compartilhada, de modo que, em muitos países, já é comumente aplicada, e concebida como a melhor forma de manter mais íntegros os laços decorrentes da relação parental”4.
Poder Familiar e Guarda.
Para melhor entender a dimensão das atribuições, poderes e deveres da guarda compartilhada, faz-se mister analisar a distinção do poder familiar da guarda.
O Código Civil dispõe:
Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Em comentários ao texto legal, a ilustre jurista Maria Helena Diniz leciona:
“ O poder familiar consiste num conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos.
(...) Quanto a abrangência o poder familiar sujeita todos os filhos menores, sejam eles matrimoniais, legalmente reconhecidos ou adotivos”5.
“ A guarda é diferente do poder familiar, pois a guarda poderá ser exercida por terceiro quando os pais não tiverem condições de exercê-la, e o poder familiar é somente exercido pelos pais.
Assim, a guarda é um dos direitos e deveres do poder familiar, este é abrangente e genérico face ao menor; e aquele é específico”6.
“ A guarda, ensinou Garcia Pastor, apoiando-se em Simler, é o eixo central ao redor do qual gravitam e se regulam todas as demais prerrogativas do poder familiar.
Em primeiro lugar, porque o conteúdo mesmo da guarda, o cuidado direto do filho, constitui o núcleo fundamental das relações paterno-filiais ; e, em segundo lugar, porque a guarda está ligada em grande medida a outras parcelas do poder familiar, parcialmente o exercício.
É a guarda, simultaneamente, um direito e um dever dos pais. Como direito, compreende o poder de reter o filho no lar , de tê-lo junto a si, de reger sua conduta nas relações com terceiros.
Pode reclamar o filho de quem legalmente o detenha, proibir-lhe a convivência com determinadas pessoas, impedir que frequente determinados lugares ou pratique certos atos, e até que mantenha correspondência que julgue inconveniente aos seus interesses”7.
“ Além da assistência tanto moral como material (alimentos), a guarda compreende essencialmente o dever de vigilância, em razão da atuação constante no poder de dirigir-lhe a criação no aspecto da formação moral do menor.
A educação também faz parte das obrigações dos pais ou terceiro guardião, dando ao menor, condições para escolher a sua profissão e, quando ficar adulto, conseguir manter-se por si só, inclusive a subsistência”8.
A guarda compreende o exercício do poder familiar que é “um poder-dever (art. 1.634 do CC), o que inclui o dever de assistir e representar seus filhos ( art. 1.690 do CC); sustento significa prover a subsistência material ( alimentos, vestuário e medicamentos); guarda significa ter os filhos em sua companhia, vigiá-los e reclamá-los de qualquer que injustamente os possua; educar significa prover educação moral (exigir que prestem obediência, respeito e serviços próprios da idade)intelectual e fisicamente ( de acordo com condições econômicas e sociais), tudo com carinho, dedicação e amor, sob pena de suspensão ou destituição do poder familiar (arts. 1.637 e 1.638 do CC), sem prejuízo do dever de arcar com alimentos ( 1.696 do CC)”9.
O poder familiar pode ser extinto, suspenso, ou ainda é possível perdê-lo.
É preciso salientar que o poder familiar é atributo dos pais e na falta ou impedimento de um deles será exercido pelo outro com exclusividade.
O poder se extingue pela morte dos pais ou do filho; pela maioridade; pela emancipação; adoção e por decisão judicial onde o Poder Judiciário decreta a perda do poder familiar.
A suspensão está discriminada no art. 1.637 do Código Civil, senão vejamos:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Destarte ocorrerá a suspensão quando ocorrer abuso de autoridade, qualquer dos pais forem condenados criminalmente por sentença cuja pena seja superior a dois anos de prisão, e por derradeiro ocorrerá a suspensão, se não houver observância no trato dos bens patrimoniais.
A perda está esculpida no artigo 1.638 do Código Civil, ou seja quando os pais castigarem imoderadamente o filho; deixarem o filho em abandono; praticarem atos contrários à moral e aos bons costumes e incidirem, reiteradamente no abuso de autoridade.
A guarda pode ser natural ou judicial. A primeira consiste a sua a origem no casamento, união estável e comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Já a judicial será utilizada, normalmente, quando os pais são separados ou divorciados judicialmente, e esta modalidade possui quatro espécies:
a) unilateral ou única – aqui nós temos a figura do não guardião, sendo que ambos possuem a guarda jurídica (aquela decorrente do poder familiar), no entanto, o guardião possui a imediatividade, dessa guarda, e o não guardião o poder de fiscalização.
b) alternada- cada cônjuge/companheiro tem a posse (guarda) do menor alternadamente em períodos longos – período este em que o menor ficará em cada domicílio, ou seja haverá uma alternância na guarda física, inclusive na imediatividade.
c) nidação ou aninhamento – no qual os pais revezam, mudando-se de domicílio ou seja para a casa onde vivem as crianças em períodos alternados no tempo.
d) guarda compartilhada - A guarda compartilhada tem a finalidade de que ambos os pais dividam a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos, como educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer”10.
A guarda compartilhada caberá sempre quando os pais vivos não estejam mais juntos.
A Lei 13.058/14 que instituiu a guarda compartilhada alterou os artigos 1.583,1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, trazendo importantes novidades acerca da guarda.
Com efeito, declinada Lei estabelece que a regra, agora é a guarda compartilhada dos pais em relação aos filhos.
Veja-se o disposto no artigo 1.584, parágrafo 2º do Código Civil:
Quando não houver mais acordo entre a mãe e o pai quanto a guarda do filho , encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Portanto, a regra agora é a guarda compartilhada.
Não obstante, a regra desta modalidade de guarda comporta três exceções, senão vejamos:
“a) se houver acordo dos pais em sentido contrário;
b) se o juiz verificar que somente um dos pais está apto a exercer o poder familiar;
c) Se um dos genitores declarar ao juiz que não deseja a guarda do menor”11.
Neste sentido, atualmente com relação a guarda compartilhada se os pais não acordarem e se, ainda, qualquer deles não estiver apto para exercer o poder familiar e se por último, um dos pais declarar que não deseja ter a guarda do filho, neste caso a guarda compartilhada não será decretada.
O artigo 1.584 do Código Civil dispõe:
“Art. 1584.
A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)”12.
“Guarda compartilhada ou guarda conjunta é a hipótese em que pai e mãe dividem as atribuições relacionadas com o filho, que irá conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem. Ilustrando, o filho tem apenas um lar, convivendo sempre que possível com os seus pais”13 .
“A concessão da guarda compartilhada, comporta um sistema de responsabilização conjunta dos pais separados, em que ambos terão simultaneamente a guarda física e o poder da imediatividade, ou seja, mesma responsabilidade perante o filho, e consequentemente, mesmos direitos e deveres.
Para assegurar a plenitude do compartilhamento, o artigo 1583, § 2º, do Código Civil, ganhou nova redação, e assegura:
Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
Para alcançar o objetivo disposto na legislação, entendemos que sua concessão exige que os pais separados, tenham moradia próxima, comunguem dos mesmos valores morais, éticos, religiosos, e tenham em mente, apenas um único alvo à alcançar: o bem estar e a felicidade plena do filho”14.
Leciona o jurista Nelson Sussumu Shikicima com relação a guarda compartilhada: “ é a situação em que ficam como detentores da guarda jurídica sobre um menor pessoas residentes em locais separados.
É a possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. É um sistema de corresponsabilização dos pais separados ou divorciados, perante seus filhos menores.
A guarda compartilhada tem a finalidade de que ambos os pais dividam a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos , como educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer.
Destarte, na visão do jurista: “ o poder da imediatividade é dos pais simultaneamente, ou seja, ambos devem opinar e concordar quanto a escolha da escola, dos amigos, do vestuário, da profissão, do lazer, das consultas médicas entre outros
O Professor esclarece: são requisitos subjetivos para a autorização da guarda compartilhada: que os pais tenham domicílios próximos, ambos queiram a guarda do menor, que os arranjos de alternância de lares não sejam períodos longos e que os pais possuam mesmos valores ”15.
Existem alguns paradoxos na doutrina quanto a divisão de moradia, na guarda alternada.
Na visão do Professor Flávio Tartuce, “a guarda compartilhada ou guarda conjunta representa a hipótese em que pai e mãe dividem as atribuições relacionadas ao filho, que irá conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem.
Esse é o conceito que permanece no art. 1.583, 1º, do Código Civil.
Todavia, há uma total contradição da norma ao estabelecer, no § 3º do mesmo diploma, a ideia de divisão de moradias, comum na alternância da guarda.
O paradoxo também pode ser retirado do inciso II do art. 1.584 da própria codificação, ora modificada, ao enunciar que a guarda compartilhada poderá ser decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
Distribuir o tempo de convívio igualmente é comum na guarda alternada. Para sanar o conflito existente na própria lei, talvez a solução futura seja fixar a verdadeira guarda compartilhada, sem considerar a alternância de lares que o comando introduziu”16.
Há juristas que não são favoráveis a guarda alternada.
É o pensamento “ de o advogado Segismundo Gontijo, em suas severas palavras direcionadas ao que ele crê seja guarda compartilhada:
Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho vivenciado ao participar, nas instâncias superiores, de separações judiciais oriundas de várias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe apenas durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela nalguns dias da semana e com este nos demais.
Em todos os processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno, a desorganização da sua vida escolar por falta de sistematização do acompanhamento dos trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, etc."17.
Na visão do Professor Lucas a guarda compartilhada: “possibilita ao menor manter o contato com ambos os pais, o que se afigura como de suma importância para seu desenvolvimento regular e sadio, não traz o inconveniente da instabilidade familiar verificado na guarda alternada, bem como no aninhamento; tampouco leva ao rompimento de relações parentais, como no obsoleto modelo da guarda dividida”18.
O advogado Waldyr Grisard Filho, também defensor defende:
“Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato”19.
A guarda compartilhada sofreu suas últimas modificações com a Lei 13.058/2014, de sorte que se tornou obrigatória, ou impositiva na visão do legislador brasileiro.
A guarda compartilhada, já existia antes mesmo do advento da Lei 11.698/2008, que alterou então os artigos 1.583 e 1584 do Código Civil. Era aplicada sempre que possível, quando não havia acordo entre os responsáveis, quais sejam pai e mãe.
Os subsídios legais para sua aplicação estavam insculpidos nos artigos 226, parágrafo 5º e 229, ambos da Carta Magna.
Ao disposições constitucionais, ainda vigentes atualmente e na época denotam com clareza a obrigação do pai e mãe de cuidar da sua prole conjuntamente, e ainda coloca-os em igualdade de direitos e deveres (art.229 CF).
Sob o prisma infraconstitucional constante no ECA – Lei nº 8069/90 – de forma meridiana no seu artigo 4º, há disposição à qual denota que: “ é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária.
Fazendo-se uma interpretação harmoniosa, só com base nos citados textos era plausível à aplicação, da guarda compartilhada, anteriormente a existência do anterior Código Civil.
Com a mutação do novel Codex Civil, ocorrida com a edição da Lei nº 10.406/2002, em janeiro de 2003, o Poder Familiar, foi substituído ao então Pátrio Poder , que sujeita os filhos enquanto menores as imposições do pai e mãe(art. 1630 CC).
Posteriormente: “ previsão e a disciplina do exercício do poder familiar, se encontra inserta no artigo 1634 do Estatuto Civil, que teve seu teor alterado pela nova lei 13.058/2014.
Ainda, com a edição da Lei 11.698/2008, que procedeu alterações nos artigos 1583 e 1584, do Código Civil, nosso ordenamento jurídico passou a ter apenas dois tipos de guarda, com limites bem definidos, quais sejam: guarda unilateral, “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e a guarda compartilhada, que atribui a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Posteriormente através da Lei 13.058/2014, a guarda compartilhada passou a ser regra, tornando-se em princípio, impositiva por determinação da vontade do legislador, por interpretação de parte minoritária da doutrina.
Por último, humildemente comungamos da opinião do Doutor José Fernando Simão, que :
“A guarda compartilhada significa uma superação do que Rolf Madaleno chamou de cultura da guarda materna. Apesar da igualdade de direitos dos pais diante das relações familiares, a guarda segue sistematicamente deferida à mãe. Entretanto, os tempos registram uma mudança saudável nos hábitos e costumes sociais, em um salutar processo de aproximação e equalização dos papéis feminino e masculino. Para o autor, a noção de guarda compartilhada ou conjunta pressupõe que os pais conservem mutuamente o direito de guarda e a responsabilidade dos filhos, alternando períodos determinados de sua posse.
Isso garante que pai e mãe possam conviver com o filho durante a semana, o pai participando de sua educação, jantando com o filho, levando-o à escola, ao curso de línguas, levando-o para dormir na casa da mãe, dentre outros.
Um dos pais detém a guarda física do filho, embora mantidos os direitos e deveres emergentes do poder familiar em relação a ambos. Dessa forma, o genitor não detentor da guarda física não se limita a supervisionar a educação dos filhos, mas sim a participar efetivamente dela, com autoridade para decidir diretamente na sua formação, religião, cuidados com a saúde, lazer, estudos, enfim, na vida cotidiano do filho menor .
Exatamente por isso, passou a guarda compartilhada a ser a regra no sistema, em substituição à guarda unilateral (nova redação do art. 1.584, §2º do CC). Nesse sentido, já prelecionava Maria Berenice Dias que a adoção da guarda compartilhada não deveria ficar à mercê dos acordos firmados ente os pais, sob pena de se tornar um instituto destituído de efetividade (Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, 2007, p. 396).
A nova redação do art. 1.584 espanca qualquer dúvida, pois não deixa a guarda compartilhada à mercê dos genitores. Assim, o inciso I prevê a possibilidade que seja requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar.
Já o inciso II permite que seja decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
O consenso não é mais um requisito para que se adote a guarda compartilhada.
Apesar da mudança, de qualquer forma, frisamos o seguinte: caso os pais estejam em “pé de guerra”, a guarda compartilhada será impossível, pois, no primeiro atraso do pai, a mãe já entra em pânico, correndo à Delegacia para fazer Boletim de Ocorrência, ameaçando o pai com a morte etc.
Nas palavras de Rolf Madaleno, a guarda compartilhada exige dos genitores um juízo de ponderação, imbuídos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos comuns, e não o interesse egoísta dos pais.
Deve ser tido como indissociável pré-requisito uma harmônica convivência dos genitores; como a de um casal que, embora tenha consolidado a perda de sua sintonia afetiva pelo desencanto da separação, não se desconectou da tarefa de inteira realização parental empenhados em priorizarem a fundamental felicidade da prole.
Realmente, razão assiste à Ana Carolina Silveira Akel quando comenta o dispositivo. Parece uma tarefa árdua e, na prática, um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise a atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios.
A mediação e a orientação psicológica são importantes para que essa guarda seja bem compreendida pelos pais e possa resultar em efetivos benefícios para crianças e adolescentes e, nesse sentido, a redação do § 3º do art. 1.584 do CC: “para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
Em termos de dever de prestar alimentos, afirma Maria Berenice Dias que a guarda compartilhada não impede sua fixação, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião.
No tocante à responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos menores, a guarda compartilhada causa verdadeira revolução.
Isso porque, nos termos do art. 932, I do CC, responderá civilmente pelos danos causados pelo filho menor aquele que o tiver sob sua autoridade e companhia.
O termo “autoridade” previsto em lei significa que o filho está sob o poder familiar de seu pai, que o pupilo está sob a tutela e o curatelado, sob a curatela. Autoridade, portanto, não é matéria de fato, mas, sim, de direito.
A noção de companhia também se revela muito importante para fins de responsabilidade dos pais, dos tutores e dos curadores. A companhia é um elemento fático, mais que jurídico. Entretanto, não é meramente fático.
Se assim fosse, só seria responsável o pai que estivesse na presença física do filho no momento em que este causou o dano. A companhia não é presença física e, dessa forma, o pai que viaja a trabalho continua responsável pelos atos de seu filho, pois mantém sua autoridade e companhia. Entretanto, em caso de pais separados judicialmente, aquele genitor que tiver a guarda do filho estará em sua companhia e será o responsável pela vigilância.
Nos dias de visita, inverte-se a situação e o pai ou mãe que não é o guardião terá a companhia do filho (sobre o tema nossa obra Responsabilidade civil do incapaz, editora Atlas, 2008, no prelo).
Em conclusão, se o dano é causado no período da guarda materna, só ela é responsável. Se causado no dia da visita paterna, só o pai é responsável. Assim, o exercício unilateral da guarda impede a vigilância do menor e exclui a responsabilidade do genitor.
Sendo a guarda compartilhada, ambos terão o exercício do poder familiar e, conseqüentemente, a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros por seus filhos menores, pois pai e mãe preencherão os requisitos de ‘autoridade e companhia’.
“Sendo a guarda compartilhada, ambos terão o exercício do poder familiar e, conseqüentemente, a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros por seus filhos menores, pois pai e mãe preencherão os requisitos de ‘autoridade e companhia’.
Em conclusão, havendo os pré-requisitos da harmonia familiar e da superação dos interesses egoísticos dos genitores, concordamos com Ana Carolina Silveira Akel que a adoção da guarda compartilhada não se torna benéfica apenas para a prole, que deixa de sofrer com o distanciamento que a ruptura da relação entre os genitores pode ocasionar, tornando-se, também, uma solução ideal e positiva para os próprios pais, uma vez que incentiva a participarem, de forma igualitária, da convivência, da educação e da responsabilidade dos seus filhos “20.
Finalizando o tema é necessário reforçar que todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar dos pais não se modificam na guarda compartilhada, apenas são exercidos de forma simultânea.
(...)Desta forma, ao falar em Poder Familiar, deve-se ter em mente a conjugação de três diplomas legais distintos: os atributos descritos no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente e os encargos e direitos previstos no artigo 1.634 do Código Civil precisam ser interpretados em conformidade com os direitos fundamentais enumerados no artigo 227 da Constituição Federal.
Os três dispositivos formam o tripé responsável pela efetivação da doutrina da proteção integral, constituindo-se a guarda um dos atributos do Poder Familiar.
Qualquer das formas de guarda, mesmo a compartilhada, não tem o condão de restabelecer a convivência familiar aos moldes da vigência da união dos pais, pois uma nova realidade se impõe ao grupo familiar.
Na guarda compartilhada ou conjunta é definida como sendo a co-responsabilização do dever familiar, onde os genitores, em caso de ruptura do matrimônio ou da convivência, participam de modo igualitário da guarda dos filhos, dividindo direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar (art. 1.583, §1º, Código Civil).
Tepedino ressalta, como vantagem desta modalidade de guarda, o fato de evitar a desresponsabilização do genitor que não permanece com a guarda, além de assegurar a continuidade da relação de cuidado por parte de ambos os pais.
Os alimentos, o direito de visitas e as demais obrigações, conforme salientamos não são modificadas com o regramento da guarda compartilhada.
Assim, mesmo havendo a guarda física compartilhada, os pais mantêm-se como influências primárias na vida dos filhos; compartilham as decisões principais sobre a sua educação, bem como as responsabilidades menores do dia-a-dia .
As condições estabelecidas em cada caso poderão incluir, inclusive, formas diferentes de fixar a pensão alimentícia em atenção às particularidades de cada caso.
Os alimentos na guarda compartilhada não difere dos alimentos destinados aos casos rotineiros de guarda jurídica entregue a um só dos pais, tanto no plano material como no plano do direito processual.
O problema residirá em apurar, cuidadosamente, as despesas pelas quais responderão cada um dos genitores, tudo em conformidade com os termos que regerão esta espécie de guarda.
Outrossim, quanto ao direito de visitas “ o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, acertadamente, não preveem, de forma expressa, o regramento para as visitas, impõe-se a atuação conjunta dos genitores, advogados, juízes e Promotores de Justiça para, em cada caso concreto, buscar a opção que mais atenda ao bom desenvolvimento da criança, valendo lembrar que, a qualquer momento, poderão as regras serem alteradas, sempre que o superior interesse da criança recomendar.
Assim, mesmo na guarda compartilhada, sustentamos a possibilidade de as visitas serem estabelecidas, em especial, em benéfico da criança e do genitor com quem ela não reside.
A nova modalidade de guarda afasta do genitor visitante o velho papel de fiscal, que antes lhe era reservado, porquanto a responsabilidade pelos filhos é, doravante, do pai e da mãe.
Além da divisão de tarefas por parte dos pais no cotidiano da criança, a vantagem maior da guarda compartilhada está na possibilidade de garantir duplo vínculo de filiação apesar da inexistência de um casal, constituindo-se um sólido suporte, uma ancoragem social, como nomeia Hurstel, para o exercício da paternidade”21.
Referências Bibliográficas:
1. http://www.unipac.br/site/bb/tcc/tcc-4bc9e1b59a6cc136ee340478b46ec366.pdf
Acesso: 21/8/2016
2. http://elizanarodrigues.jusbrasil.com.br/artigos/111669185/guarda-compartilhada-uma-visao-interdisciplinar-dos-aspectos-positivos-e-negativos
Acesso: 21/8/2016
3. : https://jus.com.br/artigos/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada/2
Acesso: 22/8/2016
4. http://www.unipac.br/site/bb/tcc/tcc-4bc9e1b59a6cc136ee340478b46ec366.pdf
Acesso: 21/8/2016
5.DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8ª ed., Saraiva,2002,p.1056
6. SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família: acrescido de jurisprudência nos principais assuntos, 2ª ed.,rev.e atual-São Paulo, 2009,p.188
7. op.cit, SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família,p.181 e 182
8. op.cit, SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família,p.188 e 189
9. GARCIA,Wander, Super-revisão OAB: doutrina completa,3ª ed.Foco,2014,p.486
10. op.cit, SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família,p 184 e 187
11.GARCIA,Wander, Super-revisão concursos jurídicos: doutrina completa, 4ª ed., Indaiatuba,SP, Ed. Foco Jurídico, 2016,p.102
12. https://brasil.mylex.net/legislacao/codigo-civil-cc-art1584_6429.html Acesso: 9/9/2016
13. http://professorsimao.com.br/artigos_simao_cf0708.html Acesso: 9/9/2016
14. http://www.prolegis.com.br/a-guarda-compartilhada-entre-o-desejavel-e-o-possivel Acesso: 8/9/2016
15. op.cit, SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família,p.186 e 187
16. http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI215990,51045-A+Lei+da+Guarda+Compartilhada+ou+alternada+obrigatoria+Analise Acesso: 9/9/2016
17. https://jus.com.br/artigos/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada/2 Acesso8/9/2016
18. https://jus.com.br/artigos/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada/
19.https://jus.com.br/artigos/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada/
20. http://professorsimao.com.br/artigos_simao_cf0708.html Acesso: 9/9/2016
21. https://www.mprs.mp.br/.../guarda_compartilhada_mariaregina.doc. Acesso: 10/9/2016
Márcia Cristina Diniz Fabro
Introdução
Breve Histórico
Poder Familiar e Guarda.
Da Guarda Compartilhada
Referências Bibliográficas.
Introdução
A guarda é instituto jurídico aplicável a pessoa titular de direitos visando de forma precípua à proteção da vida e aos direitos inerentes da pessoa humana na sua plenitude, no âmbito físico, mental, material e espiritual e as demais nuances que englobam o ser vivente.
“ É sabido que as crianças e os adolescentes são pessoas em desenvolvimento, as quais, no mais das vezes, não têm capacidade de se autodesenvolver nos aspectos intelectual, moral, social e afetivo, como, também, não têm condições de proteger seja a própria vida, a integridade física ou a saúde.
Não contam eles com meios próprios para atender às suas necessidades básicas.
A “Doutrina da Proteção Integral da Criança” encontra-se contemplada no artigo 227,“caput”, da nossa Lei Fundamental que impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de “assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta primazia, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Com o advento da Lei 11.698 de 13 de junho de 2008 foi instituída e disciplinada a Guarda Compartilhada, instituto que há algum tempo vinha sendo utilizado no cenário jurídico pátrio, com alguma aceitação por parte de nossos Tribunais.
Assim, como o mundo jurídico está em constante evolução, o ramo do direito de Família não poderia ser diferente, tendo o estudo em foco assumido uma posição já largamente adotada no direito comparado: ou seja: a possibilidade da concessão da guarda compartilhada”1.
Breve Histórico.
Em meados do século XIX, a guarda exclusiva dos filhos e o Pátrio Poder eram inteiramente atribuídos ao pai. A qual este pai de família denominava-se adgnatio que transmitia somente pela linha paterna, pois somente o varão podia ter o Pátrio Poder, enquanto a mãe se submetia às suas determinações.
Nesse tempo remoto considerava-se a mulher relativamente incapaz no exercício da vida civil, dessa forma não tinha ela o poder legal de dividir as responsabilidades inerentes aos deveres relativos ao vínculo matrimonial.
Com modificações ocorridas na sociedade no alvorecer do século XX, principalmente aquela que diz respeito aos papeis parentais, no qual a mulher se introduz no mercado de trabalho, e consequentemente o homem acaba assumindo mais responsabilidade no âmbito familiar, surge à necessidade de adequar-se o direito de família aos novos anseios sociais.
O homem, com a industrialização, passa a despender a maior parte do tempo fora do lar, em razão do trabalho. Se tornando a mulher capaz para exercer os atos da vida civil em decorrência da necessidade do homem, e consequentemente sendo considerada mais apta a guarda dos filhos, em casos de separação, por ter a mulher mais sensibilidade aos filhos, com seus cuidados. Diante disso o pai ficou incumbido de prover as necessidades materiais da família, enquanto a mulher se dedicava as prendas do lar.
Com o inserimento da mulher no mercado de trabalho, levaram a mudanças na estrutura familiar, no tocante a educação e divisões de tarefas de educação de filhos. A mudança social ocorrida selou o alicerce para a construção de novas teorias sobre guarda, buscando, sempre, um exercício mais equilibrado, onde a manutenção do contato do filho com ambos os pais deve continuar tal qual o era antes de rompimento.
Ao passar dos tempos, o instituto da guarda, juntamente com a sociedade veem passando por inúmeras modificações, mas observa-se que o desenvolvimento da guarda não conseguiu acompanhar a sociedade. Até então, percebe-se que, nem sempre, a atribuição da guarda a mãe atende ao melhor interesse do menor.
Assim surgiram correntes que nos campos da psicologia, sociologia, e direito, a teorizar acerca da guarda compartilhada, de modo que em muitos países, já era comumente aplicada, e concedida como melhor forma de manter mais forte os laços decorrentes da relação parental.
Com todas essas mudanças de valores atualmente no século XXI, a figura paterna começou a reassumir gradativamente responsabilidades diante do lar, desejando ter um melhor relacionamento com seus filhos, almejando urgentemente por uma nova mudança no instituto da guarda, em que tanto a mãe quanto o pai possam se relacionar com o seu filho.
Assim, com as modificações, surge um desejo por mudanças que estava cada vez mais forte na sociedade, em virtude principalmente do nítido desequilíbrio que existe nas relações parentais, uma vez que na maioria dos casos de ruptura conjugal era a figura materna que permanecia com a guarda dos filhos, contrariando o princípio da igualdade.
(...) Na Inglaterra predominava-se no sistema common Law, no qual o pai era proprietário de seus filhos, cabendo-lhe, necessariamente, a atribuição da guarda em caso de conflito.
Com a Revolução Industrial, que levou homens do campo para as fábricas, consequentemente houve mudanças no âmbito familiar, ficando assim, a mulher encarregada da criação e educação dos filhos, passando a atribuir a guarda a mãe.
Na década de 60, o homem volta a assumir mais responsabilidades no âmbito familiar e as mulheres começam a ingressar no mercado de trabalho.
Os Tribunais entenderam que se era injusto a atribuição da guarda única para o pai, também seria injusto se atribuir a guarda somente a mãe.
Assim para diminuir os efeitos da perda do direito de guarda exclusiva, os tribunais começaram a expedir uma ordem de exercício desse direito entre ambos os genitores.
No direito inglês hoje, busca a distribuir igualmente, entre os pais, as responsabilidades perante os filhos, cabendo à mãe os cuidados diários com os filhos resgatando ao pai o poder de dirigir conjuntamente a vida dos menores de 18 anos.
Na França, a guarda compartilhada surgiu a partir de 1976, a qual foi prontamente assimilada pela jurisprudência francesa, com o propósito de minorar as injustiças provocadas pela guarda exclusiva, como havia sido constatado na Inglaterra.
No Canadá no começo da década de 70, data da sua aprovação pela Court d’ Appel inglesa, a noção de guarda compartilhada ganha a jurisprudência das províncias canadenses da common Law, espalhando-se ao redor de toda a América do norte.
Em regra no direito canadense, ainda é atribuída a guarda exclusiva a um dos pais, e assim dando ao outro o direito de visita. Os Tribunais entendem ser difícil compelir um dos pais a cooperar quando ele não deseja uma guarda conjunta.
Dessa forma, a guarda compartilhada poderá ser aceita quando houver acordo entre os pais, e obviamente, atender as necessidades do menor de idade”2.
(...) “No sistema português, apenas existia a codificação do regime da guarda única. Com advento da lei nº 84, de 31 de agosto de 1995, foi alterada a parte do art.1906 do Código Civil Português, cujo nº 2 estabelece que os pais possam acordar sobre o exercício em comum do poder parental, decidindo as questões relativas à prole em condições idênticas as que vigoravam na constância do matrimônio.
Portugal introduziu em sua legislação um breve conceito de guarda compartilhada, que possibilita a informação da existência de tal instituto por todos).
Na Espanha, os pais são co-titulares do exercício do poder familiar, cabendo-lhes a faculdade de ter os filhos menores em sua companhia. A Constituição espanhola proclama clara e terminantemente a igualdade jurídica plena dos cônjuges, da qual segue numerosas consequências, dentre elas a guarda conjunta do pai e da mãe.
A nova lei do matrimonio, sete de julho de 1981, em seu art. 66, estabelece que o marido e a mulher sejam iguais em direitos e deveres e que a separação, a nulidade e o divorcio não exoneram os pais de suas obrigações para com os filhos, conforme o art. 92.
No caso de separação, em principio, a guarda corresponderá àquele pai com quem conviva o filho, podendo o juiz, se solicitado pelo outro genitor e no interesse do filho, atribuir ao solicitante o exercício conjunto, através do art. 156, § 5º, do Código Civil.
Depois de se difundir em países da Europa, o instituto chegou às Américas com aplicabilidade no Canadá, Argentina, Uruguai e principalmente nos Estados Unidos, país que mais se aplicou a este estudo, e a maioria de seus estados já adota francamente a guarda compartilhada”3.
Após uma análise dos sistemas no Direito Estrangeiro, voltando ao Brasil a guarda compartilhada foi introduzida no ordenamento brasileiro graças ao advento da Lei 11.698 de 2008 que incluiu os artigos 1.583 e seguintes do Código Civil de 2002.
Porém, sua eficácia ainda não foi totalmente validada, visto que, alguns juízes passaram a propor acordos de guarda compartilhada entre os pais, amparados pelos princípios do melhor interesse da criança e da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres.
“Hoje, já se percebe que, nem sempre, a atribuição da guarda à mãe atende ao melhor interesse da criança.
Neste contexto, surgiram fortes correntes, quer nos campos da Psicologia, Psicanálise, Sociologia e, como não poderia deixar de ser, do Direito, a teorizar acerca da guarda compartilhada, de modo que, em muitos países, já é comumente aplicada, e concebida como a melhor forma de manter mais íntegros os laços decorrentes da relação parental”4.
Poder Familiar e Guarda.
Para melhor entender a dimensão das atribuições, poderes e deveres da guarda compartilhada, faz-se mister analisar a distinção do poder familiar da guarda.
O Código Civil dispõe:
Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
Em comentários ao texto legal, a ilustre jurista Maria Helena Diniz leciona:
“ O poder familiar consiste num conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos.
(...) Quanto a abrangência o poder familiar sujeita todos os filhos menores, sejam eles matrimoniais, legalmente reconhecidos ou adotivos”5.
“ A guarda é diferente do poder familiar, pois a guarda poderá ser exercida por terceiro quando os pais não tiverem condições de exercê-la, e o poder familiar é somente exercido pelos pais.
Assim, a guarda é um dos direitos e deveres do poder familiar, este é abrangente e genérico face ao menor; e aquele é específico”6.
“ A guarda, ensinou Garcia Pastor, apoiando-se em Simler, é o eixo central ao redor do qual gravitam e se regulam todas as demais prerrogativas do poder familiar.
Em primeiro lugar, porque o conteúdo mesmo da guarda, o cuidado direto do filho, constitui o núcleo fundamental das relações paterno-filiais ; e, em segundo lugar, porque a guarda está ligada em grande medida a outras parcelas do poder familiar, parcialmente o exercício.
É a guarda, simultaneamente, um direito e um dever dos pais. Como direito, compreende o poder de reter o filho no lar , de tê-lo junto a si, de reger sua conduta nas relações com terceiros.
Pode reclamar o filho de quem legalmente o detenha, proibir-lhe a convivência com determinadas pessoas, impedir que frequente determinados lugares ou pratique certos atos, e até que mantenha correspondência que julgue inconveniente aos seus interesses”7.
“ Além da assistência tanto moral como material (alimentos), a guarda compreende essencialmente o dever de vigilância, em razão da atuação constante no poder de dirigir-lhe a criação no aspecto da formação moral do menor.
A educação também faz parte das obrigações dos pais ou terceiro guardião, dando ao menor, condições para escolher a sua profissão e, quando ficar adulto, conseguir manter-se por si só, inclusive a subsistência”8.
A guarda compreende o exercício do poder familiar que é “um poder-dever (art. 1.634 do CC), o que inclui o dever de assistir e representar seus filhos ( art. 1.690 do CC); sustento significa prover a subsistência material ( alimentos, vestuário e medicamentos); guarda significa ter os filhos em sua companhia, vigiá-los e reclamá-los de qualquer que injustamente os possua; educar significa prover educação moral (exigir que prestem obediência, respeito e serviços próprios da idade)intelectual e fisicamente ( de acordo com condições econômicas e sociais), tudo com carinho, dedicação e amor, sob pena de suspensão ou destituição do poder familiar (arts. 1.637 e 1.638 do CC), sem prejuízo do dever de arcar com alimentos ( 1.696 do CC)”9.
O poder familiar pode ser extinto, suspenso, ou ainda é possível perdê-lo.
É preciso salientar que o poder familiar é atributo dos pais e na falta ou impedimento de um deles será exercido pelo outro com exclusividade.
O poder se extingue pela morte dos pais ou do filho; pela maioridade; pela emancipação; adoção e por decisão judicial onde o Poder Judiciário decreta a perda do poder familiar.
A suspensão está discriminada no art. 1.637 do Código Civil, senão vejamos:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Destarte ocorrerá a suspensão quando ocorrer abuso de autoridade, qualquer dos pais forem condenados criminalmente por sentença cuja pena seja superior a dois anos de prisão, e por derradeiro ocorrerá a suspensão, se não houver observância no trato dos bens patrimoniais.
A perda está esculpida no artigo 1.638 do Código Civil, ou seja quando os pais castigarem imoderadamente o filho; deixarem o filho em abandono; praticarem atos contrários à moral e aos bons costumes e incidirem, reiteradamente no abuso de autoridade.
A guarda pode ser natural ou judicial. A primeira consiste a sua a origem no casamento, união estável e comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Já a judicial será utilizada, normalmente, quando os pais são separados ou divorciados judicialmente, e esta modalidade possui quatro espécies:
a) unilateral ou única – aqui nós temos a figura do não guardião, sendo que ambos possuem a guarda jurídica (aquela decorrente do poder familiar), no entanto, o guardião possui a imediatividade, dessa guarda, e o não guardião o poder de fiscalização.
b) alternada- cada cônjuge/companheiro tem a posse (guarda) do menor alternadamente em períodos longos – período este em que o menor ficará em cada domicílio, ou seja haverá uma alternância na guarda física, inclusive na imediatividade.
c) nidação ou aninhamento – no qual os pais revezam, mudando-se de domicílio ou seja para a casa onde vivem as crianças em períodos alternados no tempo.
d) guarda compartilhada - A guarda compartilhada tem a finalidade de que ambos os pais dividam a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos, como educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer”10.
A guarda compartilhada caberá sempre quando os pais vivos não estejam mais juntos.
A Lei 13.058/14 que instituiu a guarda compartilhada alterou os artigos 1.583,1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, trazendo importantes novidades acerca da guarda.
Com efeito, declinada Lei estabelece que a regra, agora é a guarda compartilhada dos pais em relação aos filhos.
Veja-se o disposto no artigo 1.584, parágrafo 2º do Código Civil:
Quando não houver mais acordo entre a mãe e o pai quanto a guarda do filho , encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Portanto, a regra agora é a guarda compartilhada.
Não obstante, a regra desta modalidade de guarda comporta três exceções, senão vejamos:
“a) se houver acordo dos pais em sentido contrário;
b) se o juiz verificar que somente um dos pais está apto a exercer o poder familiar;
c) Se um dos genitores declarar ao juiz que não deseja a guarda do menor”11.
Neste sentido, atualmente com relação a guarda compartilhada se os pais não acordarem e se, ainda, qualquer deles não estiver apto para exercer o poder familiar e se por último, um dos pais declarar que não deseja ter a guarda do filho, neste caso a guarda compartilhada não será decretada.
O artigo 1.584 do Código Civil dispõe:
“Art. 1584.
A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
§ 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)”12.
“Guarda compartilhada ou guarda conjunta é a hipótese em que pai e mãe dividem as atribuições relacionadas com o filho, que irá conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem. Ilustrando, o filho tem apenas um lar, convivendo sempre que possível com os seus pais”13 .
“A concessão da guarda compartilhada, comporta um sistema de responsabilização conjunta dos pais separados, em que ambos terão simultaneamente a guarda física e o poder da imediatividade, ou seja, mesma responsabilidade perante o filho, e consequentemente, mesmos direitos e deveres.
Para assegurar a plenitude do compartilhamento, o artigo 1583, § 2º, do Código Civil, ganhou nova redação, e assegura:
Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
Para alcançar o objetivo disposto na legislação, entendemos que sua concessão exige que os pais separados, tenham moradia próxima, comunguem dos mesmos valores morais, éticos, religiosos, e tenham em mente, apenas um único alvo à alcançar: o bem estar e a felicidade plena do filho”14.
Leciona o jurista Nelson Sussumu Shikicima com relação a guarda compartilhada: “ é a situação em que ficam como detentores da guarda jurídica sobre um menor pessoas residentes em locais separados.
É a possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. É um sistema de corresponsabilização dos pais separados ou divorciados, perante seus filhos menores.
A guarda compartilhada tem a finalidade de que ambos os pais dividam a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos , como educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer.
Destarte, na visão do jurista: “ o poder da imediatividade é dos pais simultaneamente, ou seja, ambos devem opinar e concordar quanto a escolha da escola, dos amigos, do vestuário, da profissão, do lazer, das consultas médicas entre outros
O Professor esclarece: são requisitos subjetivos para a autorização da guarda compartilhada: que os pais tenham domicílios próximos, ambos queiram a guarda do menor, que os arranjos de alternância de lares não sejam períodos longos e que os pais possuam mesmos valores ”15.
Existem alguns paradoxos na doutrina quanto a divisão de moradia, na guarda alternada.
Na visão do Professor Flávio Tartuce, “a guarda compartilhada ou guarda conjunta representa a hipótese em que pai e mãe dividem as atribuições relacionadas ao filho, que irá conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem.
Esse é o conceito que permanece no art. 1.583, 1º, do Código Civil.
Todavia, há uma total contradição da norma ao estabelecer, no § 3º do mesmo diploma, a ideia de divisão de moradias, comum na alternância da guarda.
O paradoxo também pode ser retirado do inciso II do art. 1.584 da própria codificação, ora modificada, ao enunciar que a guarda compartilhada poderá ser decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
Distribuir o tempo de convívio igualmente é comum na guarda alternada. Para sanar o conflito existente na própria lei, talvez a solução futura seja fixar a verdadeira guarda compartilhada, sem considerar a alternância de lares que o comando introduziu”16.
Há juristas que não são favoráveis a guarda alternada.
É o pensamento “ de o advogado Segismundo Gontijo, em suas severas palavras direcionadas ao que ele crê seja guarda compartilhada:
Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho vivenciado ao participar, nas instâncias superiores, de separações judiciais oriundas de várias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe apenas durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela nalguns dias da semana e com este nos demais.
Em todos os processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno, a desorganização da sua vida escolar por falta de sistematização do acompanhamento dos trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, etc."17.
Na visão do Professor Lucas a guarda compartilhada: “possibilita ao menor manter o contato com ambos os pais, o que se afigura como de suma importância para seu desenvolvimento regular e sadio, não traz o inconveniente da instabilidade familiar verificado na guarda alternada, bem como no aninhamento; tampouco leva ao rompimento de relações parentais, como no obsoleto modelo da guarda dividida”18.
O advogado Waldyr Grisard Filho, também defensor defende:
“Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato”19.
A guarda compartilhada sofreu suas últimas modificações com a Lei 13.058/2014, de sorte que se tornou obrigatória, ou impositiva na visão do legislador brasileiro.
A guarda compartilhada, já existia antes mesmo do advento da Lei 11.698/2008, que alterou então os artigos 1.583 e 1584 do Código Civil. Era aplicada sempre que possível, quando não havia acordo entre os responsáveis, quais sejam pai e mãe.
Os subsídios legais para sua aplicação estavam insculpidos nos artigos 226, parágrafo 5º e 229, ambos da Carta Magna.
Ao disposições constitucionais, ainda vigentes atualmente e na época denotam com clareza a obrigação do pai e mãe de cuidar da sua prole conjuntamente, e ainda coloca-os em igualdade de direitos e deveres (art.229 CF).
Sob o prisma infraconstitucional constante no ECA – Lei nº 8069/90 – de forma meridiana no seu artigo 4º, há disposição à qual denota que: “ é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária.
Fazendo-se uma interpretação harmoniosa, só com base nos citados textos era plausível à aplicação, da guarda compartilhada, anteriormente a existência do anterior Código Civil.
Com a mutação do novel Codex Civil, ocorrida com a edição da Lei nº 10.406/2002, em janeiro de 2003, o Poder Familiar, foi substituído ao então Pátrio Poder , que sujeita os filhos enquanto menores as imposições do pai e mãe(art. 1630 CC).
Posteriormente: “ previsão e a disciplina do exercício do poder familiar, se encontra inserta no artigo 1634 do Estatuto Civil, que teve seu teor alterado pela nova lei 13.058/2014.
Ainda, com a edição da Lei 11.698/2008, que procedeu alterações nos artigos 1583 e 1584, do Código Civil, nosso ordenamento jurídico passou a ter apenas dois tipos de guarda, com limites bem definidos, quais sejam: guarda unilateral, “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e a guarda compartilhada, que atribui a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Posteriormente através da Lei 13.058/2014, a guarda compartilhada passou a ser regra, tornando-se em princípio, impositiva por determinação da vontade do legislador, por interpretação de parte minoritária da doutrina.
Por último, humildemente comungamos da opinião do Doutor José Fernando Simão, que :
“A guarda compartilhada significa uma superação do que Rolf Madaleno chamou de cultura da guarda materna. Apesar da igualdade de direitos dos pais diante das relações familiares, a guarda segue sistematicamente deferida à mãe. Entretanto, os tempos registram uma mudança saudável nos hábitos e costumes sociais, em um salutar processo de aproximação e equalização dos papéis feminino e masculino. Para o autor, a noção de guarda compartilhada ou conjunta pressupõe que os pais conservem mutuamente o direito de guarda e a responsabilidade dos filhos, alternando períodos determinados de sua posse.
Isso garante que pai e mãe possam conviver com o filho durante a semana, o pai participando de sua educação, jantando com o filho, levando-o à escola, ao curso de línguas, levando-o para dormir na casa da mãe, dentre outros.
Um dos pais detém a guarda física do filho, embora mantidos os direitos e deveres emergentes do poder familiar em relação a ambos. Dessa forma, o genitor não detentor da guarda física não se limita a supervisionar a educação dos filhos, mas sim a participar efetivamente dela, com autoridade para decidir diretamente na sua formação, religião, cuidados com a saúde, lazer, estudos, enfim, na vida cotidiano do filho menor .
Exatamente por isso, passou a guarda compartilhada a ser a regra no sistema, em substituição à guarda unilateral (nova redação do art. 1.584, §2º do CC). Nesse sentido, já prelecionava Maria Berenice Dias que a adoção da guarda compartilhada não deveria ficar à mercê dos acordos firmados ente os pais, sob pena de se tornar um instituto destituído de efetividade (Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, 2007, p. 396).
A nova redação do art. 1.584 espanca qualquer dúvida, pois não deixa a guarda compartilhada à mercê dos genitores. Assim, o inciso I prevê a possibilidade que seja requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar.
Já o inciso II permite que seja decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
O consenso não é mais um requisito para que se adote a guarda compartilhada.
Apesar da mudança, de qualquer forma, frisamos o seguinte: caso os pais estejam em “pé de guerra”, a guarda compartilhada será impossível, pois, no primeiro atraso do pai, a mãe já entra em pânico, correndo à Delegacia para fazer Boletim de Ocorrência, ameaçando o pai com a morte etc.
Nas palavras de Rolf Madaleno, a guarda compartilhada exige dos genitores um juízo de ponderação, imbuídos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos comuns, e não o interesse egoísta dos pais.
Deve ser tido como indissociável pré-requisito uma harmônica convivência dos genitores; como a de um casal que, embora tenha consolidado a perda de sua sintonia afetiva pelo desencanto da separação, não se desconectou da tarefa de inteira realização parental empenhados em priorizarem a fundamental felicidade da prole.
Realmente, razão assiste à Ana Carolina Silveira Akel quando comenta o dispositivo. Parece uma tarefa árdua e, na prática, um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise a atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios.
A mediação e a orientação psicológica são importantes para que essa guarda seja bem compreendida pelos pais e possa resultar em efetivos benefícios para crianças e adolescentes e, nesse sentido, a redação do § 3º do art. 1.584 do CC: “para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
Em termos de dever de prestar alimentos, afirma Maria Berenice Dias que a guarda compartilhada não impede sua fixação, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião.
No tocante à responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos menores, a guarda compartilhada causa verdadeira revolução.
Isso porque, nos termos do art. 932, I do CC, responderá civilmente pelos danos causados pelo filho menor aquele que o tiver sob sua autoridade e companhia.
O termo “autoridade” previsto em lei significa que o filho está sob o poder familiar de seu pai, que o pupilo está sob a tutela e o curatelado, sob a curatela. Autoridade, portanto, não é matéria de fato, mas, sim, de direito.
A noção de companhia também se revela muito importante para fins de responsabilidade dos pais, dos tutores e dos curadores. A companhia é um elemento fático, mais que jurídico. Entretanto, não é meramente fático.
Se assim fosse, só seria responsável o pai que estivesse na presença física do filho no momento em que este causou o dano. A companhia não é presença física e, dessa forma, o pai que viaja a trabalho continua responsável pelos atos de seu filho, pois mantém sua autoridade e companhia. Entretanto, em caso de pais separados judicialmente, aquele genitor que tiver a guarda do filho estará em sua companhia e será o responsável pela vigilância.
Nos dias de visita, inverte-se a situação e o pai ou mãe que não é o guardião terá a companhia do filho (sobre o tema nossa obra Responsabilidade civil do incapaz, editora Atlas, 2008, no prelo).
Em conclusão, se o dano é causado no período da guarda materna, só ela é responsável. Se causado no dia da visita paterna, só o pai é responsável. Assim, o exercício unilateral da guarda impede a vigilância do menor e exclui a responsabilidade do genitor.
Sendo a guarda compartilhada, ambos terão o exercício do poder familiar e, conseqüentemente, a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros por seus filhos menores, pois pai e mãe preencherão os requisitos de ‘autoridade e companhia’.
“Sendo a guarda compartilhada, ambos terão o exercício do poder familiar e, conseqüentemente, a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros por seus filhos menores, pois pai e mãe preencherão os requisitos de ‘autoridade e companhia’.
Em conclusão, havendo os pré-requisitos da harmonia familiar e da superação dos interesses egoísticos dos genitores, concordamos com Ana Carolina Silveira Akel que a adoção da guarda compartilhada não se torna benéfica apenas para a prole, que deixa de sofrer com o distanciamento que a ruptura da relação entre os genitores pode ocasionar, tornando-se, também, uma solução ideal e positiva para os próprios pais, uma vez que incentiva a participarem, de forma igualitária, da convivência, da educação e da responsabilidade dos seus filhos “20.
Finalizando o tema é necessário reforçar que todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar dos pais não se modificam na guarda compartilhada, apenas são exercidos de forma simultânea.
(...)Desta forma, ao falar em Poder Familiar, deve-se ter em mente a conjugação de três diplomas legais distintos: os atributos descritos no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente e os encargos e direitos previstos no artigo 1.634 do Código Civil precisam ser interpretados em conformidade com os direitos fundamentais enumerados no artigo 227 da Constituição Federal.
Os três dispositivos formam o tripé responsável pela efetivação da doutrina da proteção integral, constituindo-se a guarda um dos atributos do Poder Familiar.
Qualquer das formas de guarda, mesmo a compartilhada, não tem o condão de restabelecer a convivência familiar aos moldes da vigência da união dos pais, pois uma nova realidade se impõe ao grupo familiar.
Na guarda compartilhada ou conjunta é definida como sendo a co-responsabilização do dever familiar, onde os genitores, em caso de ruptura do matrimônio ou da convivência, participam de modo igualitário da guarda dos filhos, dividindo direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar (art. 1.583, §1º, Código Civil).
Tepedino ressalta, como vantagem desta modalidade de guarda, o fato de evitar a desresponsabilização do genitor que não permanece com a guarda, além de assegurar a continuidade da relação de cuidado por parte de ambos os pais.
Os alimentos, o direito de visitas e as demais obrigações, conforme salientamos não são modificadas com o regramento da guarda compartilhada.
Assim, mesmo havendo a guarda física compartilhada, os pais mantêm-se como influências primárias na vida dos filhos; compartilham as decisões principais sobre a sua educação, bem como as responsabilidades menores do dia-a-dia .
As condições estabelecidas em cada caso poderão incluir, inclusive, formas diferentes de fixar a pensão alimentícia em atenção às particularidades de cada caso.
Os alimentos na guarda compartilhada não difere dos alimentos destinados aos casos rotineiros de guarda jurídica entregue a um só dos pais, tanto no plano material como no plano do direito processual.
O problema residirá em apurar, cuidadosamente, as despesas pelas quais responderão cada um dos genitores, tudo em conformidade com os termos que regerão esta espécie de guarda.
Outrossim, quanto ao direito de visitas “ o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, acertadamente, não preveem, de forma expressa, o regramento para as visitas, impõe-se a atuação conjunta dos genitores, advogados, juízes e Promotores de Justiça para, em cada caso concreto, buscar a opção que mais atenda ao bom desenvolvimento da criança, valendo lembrar que, a qualquer momento, poderão as regras serem alteradas, sempre que o superior interesse da criança recomendar.
Assim, mesmo na guarda compartilhada, sustentamos a possibilidade de as visitas serem estabelecidas, em especial, em benéfico da criança e do genitor com quem ela não reside.
A nova modalidade de guarda afasta do genitor visitante o velho papel de fiscal, que antes lhe era reservado, porquanto a responsabilidade pelos filhos é, doravante, do pai e da mãe.
Além da divisão de tarefas por parte dos pais no cotidiano da criança, a vantagem maior da guarda compartilhada está na possibilidade de garantir duplo vínculo de filiação apesar da inexistência de um casal, constituindo-se um sólido suporte, uma ancoragem social, como nomeia Hurstel, para o exercício da paternidade”21.
Referências Bibliográficas:
1. http://www.unipac.br/site/bb/tcc/tcc-4bc9e1b59a6cc136ee340478b46ec366.pdf
Acesso: 21/8/2016
2. http://elizanarodrigues.jusbrasil.com.br/artigos/111669185/guarda-compartilhada-uma-visao-interdisciplinar-dos-aspectos-positivos-e-negativos
Acesso: 21/8/2016
3. : https://jus.com.br/artigos/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada/2
Acesso: 22/8/2016
4. http://www.unipac.br/site/bb/tcc/tcc-4bc9e1b59a6cc136ee340478b46ec366.pdf
Acesso: 21/8/2016
5.DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8ª ed., Saraiva,2002,p.1056
6. SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família: acrescido de jurisprudência nos principais assuntos, 2ª ed.,rev.e atual-São Paulo, 2009,p.188
7. op.cit, SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família,p.181 e 182
8. op.cit, SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família,p.188 e 189
9. GARCIA,Wander, Super-revisão OAB: doutrina completa,3ª ed.Foco,2014,p.486
10. op.cit, SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família,p 184 e 187
11.GARCIA,Wander, Super-revisão concursos jurídicos: doutrina completa, 4ª ed., Indaiatuba,SP, Ed. Foco Jurídico, 2016,p.102
12. https://brasil.mylex.net/legislacao/codigo-civil-cc-art1584_6429.html Acesso: 9/9/2016
13. http://professorsimao.com.br/artigos_simao_cf0708.html Acesso: 9/9/2016
14. http://www.prolegis.com.br/a-guarda-compartilhada-entre-o-desejavel-e-o-possivel Acesso: 8/9/2016
15. op.cit, SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família,p.186 e 187
16. http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI215990,51045-A+Lei+da+Guarda+Compartilhada+ou+alternada+obrigatoria+Analise Acesso: 9/9/2016
17. https://jus.com.br/artigos/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada/2 Acesso8/9/2016
18. https://jus.com.br/artigos/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada/
19.https://jus.com.br/artigos/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada/
20. http://professorsimao.com.br/artigos_simao_cf0708.html Acesso: 9/9/2016
21. https://www.mprs.mp.br/.../guarda_compartilhada_mariaregina.doc. Acesso: 10/9/2016
TRABALHO PRESTADO NO EXTERIOR. VALIDADE PARA A APLICAÇÃO DA LEI BRASILEIRA.
“Empregado contratado no Brasil para trabalhar em países da
África tem reconhecidos os direitos previstos na lei brasileira
TRT - 3ª Região - MG - 29/08/2017
O reclamante foi contratado no Brasil para trabalhar numa
empresa situada na cidade de Jazour, na Líbia, denominada Libyan Brazilian
Construction Development, que tem 100% do capital social pertencente à Construtora
Norberto Odebrecht S.A, tratando-se de grupo econômico. Após o trabalho na
Líbia, ele prestou serviços em Guiné, Moçambique e Angola, em contratos de
trabalho firmados com empresas do grupo da Odebrecht, com sede nesses países.
Permaneceu alguns curtos períodos sem vínculo formal de emprego, mas sempre
recebendo pagamento das empresas do grupo. Tempos depois, procurou a JT
pretendendo o reconhecimento da unicidade contratual com a Odebrecht, assim
como o pagamento dos direitos trabalhistas previstos na lei brasileira.
Essa a situação fática encontrada pela 2ª Turma do TRT-MG, ao
julgar desfavoravelmente o recurso ordinário interposto pela Construtora
Norberto Odebrecht S.A. e Odebrecht S.A, para manter sentença que reconheceu os
pedidos do trabalhador. Acompanhando o voto do relator, desembargador Sebastião
Geraldo de Oliveira, a Turma manteve o entendimento do juiz de primeira
instância, que aplicou ao caso o artigo 3ª, II, da Lei nº 7.064/82. A regra
assegura a aplicação da legislação brasileira aos trabalhadores contratados ou
transferidos para trabalhar no exterior, sempre que ela for mais favorável do
que a lei do país da execução dos serviços. E, na conclusão dos julgadores,
pela legislação brasileira, o reclamante tinha sim direito à unicidade contratual
e aos direitos trabalhistas decorrentes, com a responsabilidade solidária das
rés, já que, na realidade, embora tenha trabalhado em vários países e para
diferentes empresas, ele sempre foi empregado do grupo Odebrecht.
Tese das rés - A Construtora Norberto Odebrecht S.A. e
Odebrecht S.A, que têm sede no Brasil, afirmaram que o reclamante foi
contratado pela empresa localizada na cidade de Janzour, na Líbia, e que elas
apenas participaram da negociação, com a responsabilização solidária, por exigência
dos artigos 13 e 19 da Lei nº 7.064/82, que determinam que a contratação de um
trabalhador brasileiro por empresa estrangeira sem agência, filial ou sucursal
no Brasil, só pode ocorrer com participação de empresa nacional. Disseram que,
tendo atuado apenas como facilitadoras do contrato de trabalho do reclamante,
não houve formação de vínculo de emprego com as empresas brasileiras. Quanto
aos contratos de trabalho do reclamante na Guiné, Moçambique e Angola,
afirmaram que também foram celebrados com empresas estrangeiras e fora do
território brasileiro. Com esses argumentos, contestaram a sua condição de
empregadora do reclamante, a unicidade contratual e, ainda, os direitos
trabalhistas previstos na lei brasileira, requerendo a aplicação da lex loci executionis, ou seja, da lei do
local da prestação dos serviços. Entretanto, esses argumentos não foram
acolhidos pelo relator do recurso.
Fatos e provas - Em seu exame, o desembargador notou que foi
endereçado ao reclamante um documento intitulado Odebrecht - Mobilização para
Líbia - Instruções Gerais , o que foi suficiente para que o julgador afastasse
os argumentos das rés de que o trabalhador recebeu proposta de emprego e
celebrou o contrato de trabalho no estrangeiro. Além do mais, foi apresentada
ao processo declaração da Construtora Norberto Odebrecht S.A, dirigida ao
Ministério do Trabalho, em que ela afirma ser detentora de 100% do capital
social da Libyan Brazilian, tornando evidente para o julgador a existência de
grupo econômico entre as empresas.
O relator verificou ainda que, após o trabalho na Líbia, o
reclamante ficou pouco mais de 20 dias sem vínculo formal de emprego e, partir
daí, foi contratado por pessoas jurídicas diferentes, mas sempre ligadas ao
grupo Odebrecht (Odebrecht Construction International, OSEL - Odebrecht
Serviços no Exterior Limitada e Odebrecht Angola - Projectos e Serviços Ltda).
Ele observou que o reclamante trabalhou na Guiné (de maio a novembro/2011),
Moçambique e Angola, com alguns intervalos entre os contratos, embora nunca
tenha deixado de receber pagamento do grupo, inclusive através de pedidos de
licença sem vencimentos que eram prontamente deferidos pela Construtora
Norberto Odebrecht S.A. A empresa aceitava o restabelecimento do contrato do
reclamante, poucos dias depois do fim o contrato anterior. Tudo isso pôde ser
constatado pelo relator através da prova documental.
Mas não foi só. A prova testemunhal revelou que os empregados
eram contratados por uma empresa do grupo Odebrecht no Brasil e, somente
depois, enviados para o exterior. Inclusive, uma testemunha, que trabalhou
junto com o reclamante em Angola, disse que, para sair do Brasil, o empregado
tinha que assinar um documento dando quitação do contrato de trabalho com a
Odebrecht, como se tivesse pedindo demissão. Todas essas circunstâncias levaram
o desembargador a concluir que o trabalhador, na verdade, foi contratado pelo
grupo Odebrecht no Brasil, para prestar serviços no exterior.
Nesse quadro, segundo concluiu, aplica-se ao caso, o artigo
3ª, II, da Lei nº 7.064/82, que assegura aos trabalhadores contratados ou
transferidos para trabalhar no exterior, independentemente da observância da
legislação do local da execução dos serviços, os direitos previstos nessa lei
e, no que for com ela compatível, na lei brasileira de proteção ao trabalho,
desde que mais favorável à lei do país onde se presta serviço. A aplicação
dessa norma deve ser observada na hipótese em que a negociação contratual e
acerto das obrigações de ambas as partes foi feito no Brasil, sendo que apenas
a formalização escrita ocorreu em país estrangeiro, o que atrai a aplicação da
legislação brasileira, em razão da alteração do art. 1º da referida norma pela
Lei nº 11.962/2009, que provocou o cancelamento do entendimento firmado na
Súmula 207 do TST, destacou o desembargador, em seu voto.
Embora tenha havido baixas dos contratos na CTPS, com a
recontratação por empresas do mesmo grupo econômico, para o relator, ficou
clara a existência de um único contrato de trabalho. Isso porque, durante todo
o tempo, o reclamante trabalhou para as empresas do grupo Odebrecht no Brasil e
em diversos países da África. E, apesar da existência de alguns intervalos (a
maioria inferiores a trinta dias) em que o reclamante não prestava serviços,
ficou demonstrado que, mesmo nesses períodos, ele continuava a receber
pagamentos mensais das empresas, em valores compatíveis com o salário, fato
ocorrido, inclusive, no maior período desses intervalos, que durou pouco mais
de três meses. Diante disso, foram mantidos os elementos essenciais da relação
de emprego, que não sofreu qualquer solução de continuidade.
A decisão - Tudo isso, aliado a todo o histórico anterior e
posterior de trabalho para as empresas do mesmo grupo econômico, levou o
relator a concluir que o reclamante, na realidade, foi sempre empregado do
grupo Odebrecht, do qual fazem parte as reclamadas, mediante um único contrato
de trabalho. E, tendo em vista a submissão do contrato à legislação trabalhista
brasileira e, ainda, a unicidade contratual reconhecida, o desembargador negou
provimento ao recurso, mantendo a sentença que condenou as reclamadas a pagarem
ao reclamante as parcelas trabalhistas devidas por todo o período contratual,
entre elas: horas extras, férias + 1/3, 13º salário, valores devidos pela
integração do adicional de transferência na remuneração e FGTS + multa de 40%.
Processo
PJe: 0011182-29.2015.5.03.0137 (RO) - Acórdão em 07/07/2017”
Acesso: 30/08/2017
quinta-feira, 17 de agosto de 2017
REFORMA TRABALHISTA. ORDEM CONSTITUCIONAL. DIGNIDADE DO TRABALHO.
Artigo de autoria do presidente da Amatra IV, juiz Rodrigo
Trindade
“INTRODUÇÃO
Godzila chega a Tóquio; a Estrela da Morte está pronta e
operacional; o Inverno aporta definitivamente em Whesteros. Não importa sua
idade ou referência apocalíptica, a Reforma Trabalhista, tal como proposta é
isso: o desastre de mundo do trabalho. E fugir para as montanhas não vai ajudar
muito.
Somos uma sociedade de trabalho, em que os indivíduos se
identificam em relações de pertencimento a partir de seus ofícios. É difícil
imaginar campo da interação humana com maior dinamicidade que o das relações laborais.
A importância que possuem as estruturas produtivas em nossa ossatura
institucional faz com que sigam em permanente dinamicidade, em um fluxo
contínuo de complexidade.
Por isso, não é exagero afirmar que novas profissões, novos
modos de trabalhar e de empreender surgem e são extintos diariamente. É não
apenas natural, como esperado que a regulação também siga esse movimento.
Alterações de regulação são essenciais para acompanhar as
tantas modificações do mundo do trabalho. Pelo menos nos últimos duzentos anos,
a trajetória de democratização e concepção de concretude dos direitos
fundamentais tem tido grande significado para o Direito do Trabalho. Ainda que
com revezes pontuais, o caminho vem sendo de democratização do ambiente de
trabalho e, principalmente, de soma de condições laborais dignas. Em grande
resumo, as novas legislações buscam o seguinte:
a) adequar tempo de trabalho a necessidades biológicas e
sociais;
b) fazer crescer a massa salarial;
c) melhorar as condições de saúde e segurança;
d) proteger e garantir trabalho a parcelas populacionais
marginalizadas;
e) estimular a continuidade de vínculos de trabalho;
f) incentivar contratações que encerrem maior rol de
benefícios sociais.
Por mais que insistam com pessimismos, esses aperfeiçoamentos
significaram melhora geral da condição de vida dos trabalhadores, crescimento
de mercado consumidor e estabilização social.
O Projeto de Lei 6.787/2016, recentemente aprovado na Câmara
dos Deputados aparece como condensador de diversas outras iniciativas de
alterações legislativas, consolidando uma grande reforma trabalhista que altera
cerca de uma centena de artigos da CLT e também avança em outras leis.
Se há certeza na necessidade de constantes aperfeiçoamentos
na legislação trabalhista, a mesma fortaleza de convicção não alcança a
identificação do PL em análise como tendo essa finalidade. Essencialmente, há
dificuldade de integrar a proposição reformista em quaisquer dos seis elementos
acima listados.
A maior parte dos dispositivos modificados ou inseridos
estabelece inovações no campo de restrição de direitos trabalhistas. Há, no
entanto, artigos objeto do projeto de lei que, ou apenas legalizam
entendimentos já ordinariamente aplicados pelos tribunais, ou promovem
atualizações de expressões e adequações ao Código de Processo Civil. Nesse
grupo estão os seguintes dispositivos, todos da CLT:
- art. 477, § 4º, II: permite pagamento de rescisão com
depósito bancário;
- art. 477, § 6º: fixa prazo de 10 dias para empregador
alcançar documentos ao ex-funcionário, após encerramento do contrato;
- art. 775: contagem de prazos processuais em dias úteis,
seguindo-se sistema do Código de Processo Civil;
- art. 791-A: fixação de honorários de sucumbência – atende
antiga e justa pretensão da advocacia.
- arts. 793-A a 793-D: utilização da sistemática do Código de
Processo Civil para definição de litigância de má-fé e repressão de práticas
indevidas no processo;
- art. 800: protocolos de exceção de incompetência
territorial;
- art. 818: regras mais claras sobre ônus probatório,
seguindo o Código de Processo Civil;
- Art. 840: redação contemporânea para a petição inicial
trabalhista;
- art. 844, § 1º: regra de estabilização do processo, a
partir da apresentação de defesa;
Art. 847, parágrafo único: reconhecimento do processo
judicial eletrônico.
Mas os dispositivos realmente importantes são outros. Em
artigo anterior, tratei sobre conveniência, legitimidade e oportunidade da
proposta reformista
(http://www.conjur.com.br/2017-mar-22/rodrigo-souza-conveniencia-legitimidade-reforma-trabalhista),
buscando desmistificar fantasias que costumam permear os arroubos
precarizantes. Em outro, busquei tratar em específico os efeitos do negociado
sobre o legislado no tempo de trabalho
(http://www.conjur.com.br/2017-abr-01/rodrigo-trindade-negociacao-livre-esculhambara-ambiente-trabalho).
Neste, gostaria de analisar o Projeto a partir de 10 grandes princípios e suas
instrumentalizações.
1. ALTERAÇÃO DA MATRIZ PRINCIPIOLÓGICA DO DIREITO MATERIAL E
PROCESSUAL DO TRABALHO
a) Direito Comum como fonte absoluta subsidiária
A redação vigente do Parágrafo Único do art. 8º da CLT prevê
que o direito comum é fonte subsidiária do Direito do Trabalho, naquilo que em
que não for incompatível com os princípios fundantes deste.
Na proposta de redação do art. 8º, § 1º, o PL exclui a
condicionante de compatibilidade ideológica. A amputação é a mais transcendente
do Projeto porque tende a lançar orientações para toda matéria que não for
expressa e integralmente prevista na legislação trabalhista.
Referir a “direito comum” é tratar de direito civil,
especialmente o obrigacional. Desde pelo menos o início do século XX, o Direito
do Trabalho é ramo autônomo dentro da Ciência Jurídica, possuidor, por
conseguinte, de princípios próprios. A regra hermenêutica universal é de que,
tratando-se de caso difícil a ser interpretado, sem solução evidente no
regramento específico, a regra a ser construída no caso concreto deve observar
a principiologia própria. Assim, a regra do “direito mãe”, o Direito Civil,
deve observar condicionante de aplicação em compatibilidade com os princípios
da ciência próxima.
O Direito Civil Obrigacional possui orientações
principiológicas diversas, dada a evidência de – tal como o Direito do Trabalho
– ser ciência jurídica autônoma. A regra proposta nega autonomia do Direito do
Trabalho, exclui a força jurígena de seus princípios e tende a divorciar
concepções imanentes da relação obrigacional de emprego. Orientações típicas do
direito comum, como visão majoritariamente economicista, prevalência da
autonomia da vontade, e ausência de transcendência social passam a ser as
determinantes hermenêuticas, pois animadoras das regras.
Mas há uma seletividade no rol de regramento civilista que
pode ser aplicado nas relações trabalhistas. A proposta de texto para o art.
223-A determina que para reparações de danos de natureza extrapatrimonial
decorrentes de relações de trabalho, as regras aplicáveis são exclusivamente as
do Título II-A da CLT. Eventuais aportes de outros diplomas normativos que promovam
avanços no campo da identificação de danos e potencial de reparação não podem
ser utilizados.
b) Negociado sobre
Legislado
Em uma sociedade democrática, espera-se que sindicatos tenham
plena liberdade de negociar condições de trabalho com empresas. Mas há limites
ao magnetismo da autocomposição. Nossa
construção histórica é de que a lei e a Constituição fixam elementos mínimos de
condições de trabalho. Não há previsão de “gorduras”, mas o estabelecimento de
regras de salário, jornada e condições de saúde que são apenas básicas. Sair
delas é abandonar a civilização.
Por evidente, estimulam-se sindicatos a avançar, passando do
mínimo de existência. Mas veda-se que ingressem no subterrâneo de dignidade e
permitam condições ainda piores que o mínimo legal. Há isso dá-se o nome de
“progressividade” e “vedação de retrocesso social”.
Uma das mais importantes propostas de Reforma Trabalhista do
Governo Federal envolve o desamarrar do mastro, permitir que sindicatos e
empresários fiquem “livres” para fixar condições de trabalho piores que as da
lei. Em poucas palavras, que as relações de trabalho possam regredir,
retroceder.
O Projeto original previa que as normas coletivas poderiam
estabelecer acesso ao subterrâneo em 13 itens. O substitutivo em análise
colocou mais três andares no subsolo.
Além de significar subversão a regra de dignidade de
trabalho, a proposta impede ambiente leal de concorrência entre as empresas. A
opção brasileira de ter um Direito do Trabalho federal — aplicado de modo
uniforme por todo território nacional — serve a objetivos importantes da
República: garantir os primados de redução de desigualdades regionais e de
condições justas de concorrência.
Permitir acordos coletivos restritivos de direitos legais
tende a gerar graves comprometimentos no esperado equilíbrio de acesso ao
mercado. Pela proposta, os pactos podem ser feitos por empresa e, se uma
consegue precarizar o trabalho — e, por conseguinte, reduzir custos — e outra
não, forma-se situação de concorrência desleal. Nesse cenário, os lucros de
quem mais precariza são privativos, mas os custos ficam socializados.
c) Prevalência da Proteção ao Empregador
O Princípio da Proteção está atado ao Direito do Trabalho e
reconhece o empregado como o ente da relação de emprego que demanda cuidado
especial, frente à sua menor capacidade econômica. Em poucas palavras,
compensa-se a desigualdade econômica com proteção jurídica.
A própria razão de ser do Direito do trabalho é reequilibrar
a desigualdade, a partir da proteção estatal. Constata-se a aparente
unilateralidade do Direito do Trabalho, expresso na intenção deliberada de
tutelar o hipossuficiente na relação com o Capital. A idéia é de compensação:
como forma de contrabalançar a desigualdade econômica existente entre as
partes, a lei trata desigualmente os desiguais. Não existe, portanto, igualdade
jurídica no Direito do Trabalho. Outros ramos da Ciência Jurídica vêm seguindo
essa fórmula, como Direito do Consumidor e Direito Agrário.
O PL 6787 tende a remodelar o Princípio da Proteção, não
apenas para estabelecer aparência de igualdade, mas por virar o fio. Há um
direcionamento de uma série de regras orientadas para oferecer maiores
benefícios à parte que já tem maior capacidade econômica, o empregador.
Praticamente todo o Projeto visa dilatar o rol de benefícios
e facilidades ao empregador, e não foram fixadas regras de contrapartida
efetivas de consagração do Princípio da Proteção ao empregado.
Um exemplo de Direito Material e outro de Direito Processual:
Há anos doutrina séria e jurisprudência trabalhista
responsável esforçam-se para o reconhecimento da eficácia de direitos
fundamentais nas relações de emprego, estabelecendo que o contrato não pode
restringir aportes próprios da condição humana. Os pactos devem, portanto,
respeitar valores como privacidade, imagem e intimidade. A pretensão de redação
do art. 223-D, todavia, determina que “imagem, marca, nome, segredo e sigilo de
correspondência” são bens juridicamente tutelados “inerentes à pessoa
jurídica”. Ou seja, fixa que direitos fundamentais próprios da pessoa natural
(o empregado) são exigíveis unicamente para a pessoa jurídica (o empregador).
Abre-se odioso campo interpretativo de retrocesso de décadas na concepção de
limitações de interferências do empregador no campo de direitos fundamentais do
funcionário.
No campo do direito processual, o 844, § 4º estabelece
diversas situações em que réu revel não recebe a pena de confissão sobre
matéria de fato. O mesmo não ocorre com o empregado que não vai à audiência.
Se Direito do Trabalho tem como característica fundamental a
proteção ao empregado, o novo regramento das relações trabalhistas que pode se
inaugurar com o PL 6787 estabelece nascimento no Brasil de um substituto
Direito Empresarial das Relações de Trabalho.
d) Fim da Execução de Ofício
A regra do art. 878 da CLT é de execução de ofício,
exatamente em promoção do compromisso do Direito Processual do Trabalho com
Celeridade. Essa concepção foi reforçada com a Emenda Constitucional n.
45/2004, a qual elevou razoável duração do processo à condição de direito
fundamental (art. 5º, LXXVIII). A partir disso, estabelece-se dever funcional
do magistrado de impulsionar a efetividade do processo de conhecimento e
garantia última de utilidade da demanda judicial e respeito ao monopólio
estatal de jurisdição.
A proposta de redação do art. 878, com revogação de seu
Parágrafo Único, acaba com o instituto da execução de ofício, nega efetividade
ao Princípio da Celeridade e restringe tremendamente um expresso direito
fundamental.
2. CONTRATOS DE TRABALHO PRECARIZADOS
O PL 6787 promove notável ampliação em diversas modalidades
de contratos de emprego precarizados.
O padrão da relação de emprego no Brasil – como em grande
parte do mundo ocidental – segue algumas características: a) a relação
econômica corresponde à de emprego, de modo que o recebedor do serviço do
empregado é seu empregador, com quem firma contrato de emprego; b) os pactos
são firmados por prazo indeterminado; c) as contratações ocorrem com previsão
de tempo integral, seguindo os módulos de 8 horas diárias e 44 horas semanais.
Relações de emprego que não seguem esses elementos tendem a
produzir desemprego, achatamento salarial e danos à economia nacional. O
Projeto de Reforma Trabalhista cria ou amplia pelo menos quatro desses
contratos.
a) Trabalho intermitente
Não há obrigação na lei brasileira que empregados recebam
salário a partir da contagem de horas de serviço. A maioria é mensalista, mas
nada impede remuneração contada por quinzena, semana ou dia de trabalho. A
limitação está no tempo contratado: para que haja expectativa mínima de salário
com que se pode contar para viver, deve-se saber o número de horas que se
trabalhará.
As propostas de redação dos art. 443, caput e § 3º e art.
452-A criam modalidade de contrato que permite a convocação do funcionário para
trabalho, em jornada a ser determinada em momento próximo. Chamado, receberá
apenas o salário das horas efetivamente trabalhadas e nada ganha pelo período
em que aguarda. O texto pretendido para o inciso VIII do art. 611-A permite que
a regulação venha apenas da negociação coletiva.
O que se pretende é criar o “salário-surpresinha”. O
empregador poderá ter o poder de acionar o funcionário a qualquer momento da
semana. Se for convocado, ganha; se o telefone não tocar, fica sem nada. Nos
meses bons, o salário será suficiente para comer nos 30 dias; nos demais,
vive-se de luz.
A ideia não é nova e já estava no Projeto de Lei n º
218/2016, do senador Ricardo Ferraço.
Empregado não é motorista de Uber, que pode ter vários
clientes, escolher horário que está a fim de trabalhar e quem deseja atender.
Estar no tempo de espera não é ter efetiva liberdade, não dá para manter outro
emprego decente, matricular-se em qualquer curso ou ficar cuidando do filho
pequeno.
Coloquemo-nos, com sinceridade, na posição do empresário:
surgiu a demanda urgente, preciso do empregado agora, ligo para o
“jornada-flexível” e ele responde que não pode vir. Fico pendurado no pincel e
penso “esse é o cara que não dá para contar, não ligo mais, tá na rua, vou
procurar um mais comprometido com a firma”.
Ninguém sério pode acreditar que haja benefício ao
funcionário e que o contrato não será utilizado em larguíssima escala, em
substituição ao que já existe.
b)Trabalho a tempo parcial
Hoje, apenas pode haver contratação por tempo parcial em
relações com jornada não excedente a 25 horas semanais. Trata-se do chamado
trabalho de meio expediente. Com modificação de texto do art. 58-A da CLT,
busca-se ampliar esse tipo de contrato, com pagamento de salários menores em
jornadas de até 30 horas por semana ou 26 horas semanais, com possibilidade de
mais 6 horas extras.
Há diversos estudos internacionais que mostram a inadequação
dos contratos a tempo parcial para criação de novos postos de trabalho. Ao
contrário, estudos da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e Organização
de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) demonstram que as experiências
na Europa e EUA com esse tipo de contratação significou aumento de desemprego e
redução geral de salários.
c) Terceirização
A Terceirização já foi objeto de lei recente, a de n.
13.429/2017, publicada no último dia 31 de março. O projeto de lei aprofunda
ainda mais as possibilidades de repasse de parte das atividades produtivas,
permitindo transferências para “quaisquer de suas atividades, inclusive sua
atividade principal” (proposta de redação para o art. 4º-A da Lei n.
6.019/1974).
No Brasil, terceirização, tal como está hoje, mata oito em
cada 10 trabalhadores acidentados, é campeã absoluta de inadimplemento de
verbas rescisórias, paga salário achatados (quando paga) e tem amizade íntima
com trabalho análogo ao escravo. Ampliar hipóteses de terceirização é o que pior
se pode pensar para o mercado de trabalho nacional.
Para uma análise mais apurada da Lei n. 13.429/2017,
recomendamos a leitura de nosso artigo específico:
http://www.amatra4.org.br/publicacoes/artigos/1235-lei-13-429-de-2017-e-a-intermediacao-de-trabalho-no-brasil-perspectivas-politicas-e-hermeneuticas
d)
Teletrabalho
A pretensão do projeto
é regulamentar o chamado trabalho a distância, realizado por meios
tecnológicos, estabelecendo que não gera horas extras. Entre os arts. 75-A e
75-E cria-se novo Título da CLT apenas para essa modalidade de contratação.
Soma-se novo inciso ao art. 62, também da Consolidação, para excluir os
empregados em regime de teletrabalho de controle de jornada e, por conseguinte,
de pagamento de horas extras.
O trabalho remoto já é previsto na CLT (art. 6º),
permitindo-se ao juiz reconhecer vínculo de emprego e condenar ao pagamento de
horas extras, sempre que for exigido serviço em excesso ou houver efetivo
controle de horário, ainda que a distância.
Não há dúvidas que o avanço das tecnologias de comunicação
tendem a dilatar consideravelmente o número de trabalhadores em domicílio. Não
significa, todavia, que circunstâncias geográficas devam levar ao simples
abandono de regras tutelares elementares. Se aprovado, o PL significará
tendência de aumento das fraudes e notável ampliação de condições precárias e
abusivas.
3. RESTRIÇÃO AO VÍNCULO DE EMPREGO
Desde pelo menos a segunda metade do século XIX, o modelo
organizacional do mundo do trabalho é baseado na relação de emprego. Trata-se
de relação jurídica instrumentalizada em contrato animado por amplo rol de
benefícios garantidores de cidadania, especialmente a partir da condição
salarial. Outras formas de relações de trabalho sempre estiveram presentes nos
processos produtivos, mas tratadas como exceção.
Ao sabotar a relação de emprego, o PL 6787 aprofunda a
desmontagem do sistema regulatório e estimula a precarização das relações entre
capital e trabalho.
a) Trabalhador
autônomo exclusivo
Por definição, trabalhador autônomo é o que conduz sua
atividade em conta própria, de forma independente e sem subordinação. É
natural, portanto, que atue de forma ocasional, fortuita, esporádica e para
diversos tomadores.
A Reforma Trabalhista cria o art. 442-B da CLT, definindo sem
maiores critérios a figura do trabalhador autônomo exclusivo e contínuo – e que
não pode ser considerado empregado. Parece evidente o convite à fraude ao
vínculo de emprego.
b) Preposto não
empregado
Pela proposta, o art. 843, § 3º da CLT permitirá que qualquer
empresa seja representada em juízo por preposto não empregado. Instrumentaliza
a compreensão de descomprometimento com a relação de emprego e com a integração
pessoalizada de pessoas no empreendimento.
c) Desvinculação de cadeia produtiva
O vínculo de emprego é elemento fático, que independe de
formalidades de constituição do tomador do serviço. Reconhecida a
correspondência do trabalho com os elementos da relação de emprego (conforme
artigos 2º e 3º da CLT), empregador é aquele que se beneficia do trabalho.
A pretensão de redação do art. 3º, § 2º, da CLT busca excluir
a possibilidade reconhecimento de vínculo de emprego a partir de negócio
jurídico entre empregadores da mesma cadeia produtiva, ainda que em regime de
exclusividade. Há um rompimento com uma das mais importantes características do
Direito do Trabalho: a força jurígena dos fatos, com o contrato formado a
partir da realização de atos próprios do tipo.
4. ACHATAMENTO SALARIAL
Desde 2003, há forte tendência de crescimento da participação
do salário na formação do PIB nacional. Hoje, passa de 50% e a tendência é de
seguir ganhando força. Ou seja, cada vez mais o salário recebido pelos
trabalhadores tem um peso maior na produção de riquezas do país. Qualquer
política pública séria deveria buscar o fortalecimento do salário, mas o PL
6787 segue em direção oposta e tende a produzir redução geral dos rendimentos
assalariados e aprofundar a crise econômica.
Em artigo recente, o juiz Guilherme Zambrano alerta que o
Projeto busca confundir reajustes salariais com ganhos reais
(http://www.conjur.com.br/2017-abr-23/guilherme-zambrano-reforma-desequilibra-negociacao-coletiva).
A partir disso, irá empurrar os trabalhadores para uma negociação coletiva
absolutamente desequilibrada, em que se verão obrigados a fazer grandes
concessões, unicamente em troca da preservação do valor real dos seus salários
– ou nem mesmo isso, pois em alguns casos os reajustes salariais já são
negociados abaixo da inflação do período.
A negociação coletiva sobreposta à lei somente servirá para a
diminuição de benefícios e, apenas isso, já seria bastante catastrófico. Mas o
PL indica ainda diversas outras modalidades de restrição de salários.
a) Fim da estabilidade
econômica decenal
Desde 2005, o entendimento consolidado do TST é de que, após
10 anos de exercício de cargo em comissão, o empregador pode reverter o
funcionário do cargo. O que não pode é suprimir o valor da respectiva
gratificação. Prestigia-se, assim, a estabilidade financeira e impedem-se
rupturas de expectativa remuneratória há muito tempo integradas na vida das
famílias.
A proposta de redação do art. 468, § 2º é de livremente
permitir a perda da gratificação, como resultado da reversão ao cargo efetivo,
anteriormente ocupado.
b) Perda do caráter salarial de importâncias pagas pelo
empregador
Há muito tempo, salário deixou de ser uma única rubrica
remuneratória alcançada por empregador a empregado, em função do contrato de
emprego. Quanto maior a complexidade do trabalho, somam-se diversas parcelas de
natureza salarial, como comissões, adicionais e gratificações. Em razão de
todas comporem o salário em sentido amplo, servem para formar base de cálculo
de outras parcelas trabalhistas e previdenciárias, tais como férias, 13º, FGTS
e contribuições previdenciárias.
Para restringir o valor desses reflexos, é bastante comum
empregadores buscarem mascaramentos das parcelas, abusando da criatividade
semântica. É por isso que, em grande parte, vida de juiz do trabalho é parecida
com fiscalização de doping, identificando tentativas de fraude para obtenção de
pequenas vantagens. Cumpre, portanto, rejeitar a simplicidade da escolha do
nome e reconhecer a natureza da parcela a partir de critérios de cientificidade
um pouco mais complexa.
Os pretendidos parágrafos 2º e 4º do art. 457 da CLT intentam
estabelecer valor absoluto para a semântica. A escolha das palavras “prêmio”,
“ajuda de custo”, “vale refeição”, “diária” e “abono”, faz suficiente para
excluir o caráter de salário e consequente integração no complexo salarial para
base de cálculo própria e reflexos consequentes. Os prejuízos previdenciários
são igualmente catastróficos.
c) Prevalência do
Acordo Coletivo sobre Convenção Coletiva
Todo estudante de Direito conhece a regra da pirâmide
normativa trabalhista: há uma axiologia móvel, identificada no caso concreto,
de modo a aplicar a disposição que encerrar maiores benefícios ao empregado.
A pretensão de texto para o art. 620 da CLT aleija o
Princípio da Norma mais Favorável, dispondo que as condições fixadas em acordo
coletivo prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva.
Além de abrir as comportas para ampla diminuição de
benefícios e piora de vida de trabalhadores, amplia-se o problema da
concorrência desleal. Pactos por empresa, que aumentam lucratividade a partir
da precarização de direitos, produz acesso desequilibrado ao mercado. Também
aqui, os lucros de quem mais precariza são privativos, mas os custos ficam
socializados.
d) Fim da ultratividade
Formalmente, o Tribunal Superior do Trabalho possui uma
Súmula, de número 277, que consagra a concepção da ultratividade das normas
coletivas: esgotada a vigência, mantêm as condições, até que novo instrumento
apareça.
O Ministro Gilmar Mendes deferiu liminar na ADPF 323 para
suspender a súmula. A reforma trabalhista proposta expressamente veda a
ultratividade no art. 614, § 3º, da CLT.
O resultado óbvio é que as conquistas remuneratórias
conquistadas antes da Reforma tendem a virar pó, apenas pelo decurso do prazo.
Esgotada a vigência, o empregador apenas precisa negar-se a negociar para que
os benefícios caiam.
e) Restrição à equiparação salarial
Equiparação salarial é instituto de Direito do Trabalho para
impedir discriminações dentro de uma empresa. Havendo igualdade de trabalho o
salário entre os trabalhadores deve ser igual. O difícil é definir quando o
trabalho é igual e, por isso, a jurisprudência definiu diversos critérios
restritivos: há um longo check list a ser analisado pelo intérprete para
verificar se é possível equiparar salário.
A redação pretendida no caput e parágrafos do art. 461
atravanca ainda mais a equiparação, estabelecendo diferença de tempo de serviço
entre os funcionários na empresa para quatro anos. O avanço de dificuldade
segue com critérios prejudiciais no plano de carreira, permitindo que o
empregador o maneje como quiser, sem permitir progressões funcionais. Por fim,
acaba com a chamada equiparação em cadeia.
5. AUMENTO DE JORNADA E DE TEMPO À DISPOSIÇÃO
Muito se fala das causas dos excessos de acidentes do
trabalho em nosso país, mas uma coisa é certa: não há fator mais determinante
que os exageros de jornada, sejam diários ou de acúmulos durante o ano. Não é à
toa que a maior parte dos infortúnios ocorre durante as horas extras.
Os históricos (antigos e recentes) de normatividade privada
para temas trabalhistas com patamares previstos em lei mostram uma constante de
resultados com graves prejuízos no mundo do trabalho. Estudo recente revela que
nosso país é o que tem maior acúmulo de horas extras no mundo: 76% dos
brasileiros trabalham nove horas ou mais, entre uma vez por semana e todos os
dias. A mesma pesquisa mostra que apenas US$ 294 bilhões são gerados por horas
extras no Brasil, em comparação com US$ 1,9 trilhão nos EUA, US$ 679 bilhões na
Alemanha e US$ 398 bilhões na França. Nesses países, as percentagens de
trabalhadores que fazem horas extras estão, respectivamente, em 44%, 69% e 68%.
Os números esclarecem que no Brasil se trabalha muito e se ganha
pouco com horas extras. Há dois motivos: valor baixo atribuído ao excesso de
serviço e a prática de burla em registro e pagamento. Tudo leva a crer que a
institucionalização de ampla abertura regulatória em acordos coletivos seguirá
o caminho de aprofundamento de precarizações e fraudes.
Deveríamos esperar políticas públicas sérias para restrição
de horas de trabalho, garantia de intervalos e preservação de férias. Mas o
Projeto de Reforma Trabalhista vai exatamente na contramão.
a) Intervalos inferiores
a uma hora
Atualmente, quem trabalha mais de 6 horas, precisa ter
intervalo mínimo de uma hora no meio na jornada. A regra não vem da kabala,
numerologia ou sonhos premonitórios com dígitos, mas resultado de décadas de
observação e estudo sobre trabalho humano, produtividade e necessidade
biológica de descanso.
O que se pretende com a concepção reformista é jogar pá de
cal e amputar pela metade.
Para quem tem dia de serviço sem grandes rigores físicos –
como é meu caso, em cadeira estofada e ambiente climatizado –, parece razoável.
Mas, sem qualquer critério, definição de abrangência profissional ou benefício
de contrapartida, pretende-se com o art. 611-A, III, permitir intervalo de 30
minutos para qualquer trabalhador. Não há previsão de qualquer condicionante de
contrapartida adequada, como refeitórios ou delimitação de atividades
permitidas.
Com o art. 71, § 4º da CLT busca-se que a não concessão do
intervalo gere apenas repercussões de “natureza indenizatória” e somente com
pagamento do período suprimido.
Achar que meia hora é suficiente para se alimentar, descansar
e recompor energias é concepção de quem jamais teve ideia do que é passar o dia
virando massa de cimento na enxada. Além de evidente submissão à exaustão
física em muitas atividades, a medida eleva consideravelmente os riscos de
acidentes graves.
b) Fim da jornada in
itinere
O entendimento atual é que, se tratando de trabalho em local
de difícil acesso ou sem transporte público, o tempo de deslocamento deve
entrar na jornada de trabalho. Os maiores beneficiados costumam ser
trabalhadores rurais e em agroindústrias.
A proposta de novo regramento é direcionada aos arts. 4º, §
2º e 58, § 2º, da CLT.
A ideia da reforma é excluir essa contagem, passando o
funcionário a suportar o ônus de seu empregador direcionar o trabalho em local
distante e não servido por transporte público. Abre-se a possibilidade de
abolição, pura e simples, de construção histórica e ponderada do Direito do
Trabalho de horas in itinere.
c) Jornada 12 x 36
Nossa Constituição é modelo mundial de segurança em direitos
sociais e assegura jornada máxima de oito horas diárias. Para jornadas
superiores – e apenas em duas horas – obriga-se que haja acordo de compensação
ou pagamento de horas extras. A Exceção, com fixação de 12 horas de trabalho,
seguidas de 36 de descanso, depende de previsão em negociação coletiva. Assim
ocorre porque qualquer jornada superior a oito horas é potencialmente mais
lesiva, aumenta riscos de acidentes e adoecimentos, além de limitar outras
atividades e necessidades dos empregados.
Com as propostas de redação dos arts. 59-A (antigo 59-B,
renumerado a partir de emenda acolhida pelo relator) 60 e 61, exclue-se
requisito de forma e permite-se estabelecimento ordinário da jornada 12x36 por
simples acordo individual.
Não há dúvidas que essa modalidade de tempo de trabalho é
preferida de muitos trabalhadores. O problema é o escancaramento, sem qualquer
critério ou análise de conveniência por autoridades públicas ou sindicais.
Especialmente causa preocupação que nada impedirá profissionais de saúde
acumularem diferentes contratações com esse tipo de jornada, gerando restrição
de descanso e fortes potencialidades de falhas em seus serviços.
d) Banco de horas por acordo individual
Busca-se com o art. 59 possibilitar estabelecimento de banco
de horas por simples acordo individual. Define-se no art. 59-B, que o não
atendimento das exigências legais de compensação de jornada, inclusive quando
estabelecida mediante acordo tácito, não implica repetição do pagamento, se não
ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o adicional. O
parágrafo único traz a regra de que as horas extras habituais não
descaracterizam o acordo de compensação e o banco de horas.
Causa dúvidas o que se pretende conceber por “acordo tácito
descumprido”. Algo mais evidente é a possibilidade legal de trabalho em
descumprimento a regras privadas disciplinadoras serem desacompanhadas de
repressão.
6. PREJUÍZOS AO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO
Todos os parâmetros salariais mínimos partem da suposição de
condições de trabalho ordinariamente saudáveis. A Constituição Federal, em
diversos dispositivos (arts. 7º, XXII, 198, II e 225) reconhece ampla
responsabilidade pelo implemento de condições de trabalho progressivamente mais
saudáveis e seguras. Isso porque o controle dos agentes prejudiciais à saúde
serve tanto para evitar a produção de acidentes, como de doenças relacionadas
ao trabalho.
O Projeto de Reforma Trabalhista retrocede na orientação
constitucional e tende a piorar o meio ambiente de trabalho, favorecendo
adoecimentos, aposentadorias precoces e mortes.
a) Acordos sobre insalubridade
Saúde humana é questão de ordem pública. Nada mais óbvio,
portanto, que a definição de insalubridade no meio ambiente de trabalho demande
atuação de profissionais especializados e que se permita conserto necessário a
partir de atuação judicial.
Com os arts. 611-A, XIII e XIV busca-se permitir que simples
acordo individual defina o grau de insalubridade. Condições de serviço
evidentemente insalubres em grau máximo poderão ser consideradas mínimas ou até
mesmo exemplarmente salubres. Também se facilita a prorrogação de jornada
nesses ambientes, não mais necessitando de análise e anuência por autoridade
competente.
b) Lactantes e gestantes
Em maio de 2016 houve modificação da CLT para determinar que,
enquanto durar lactação ou gestação, a empregada fica afastada de atividades ou
locais insalubres. Em exemplos, a lei diz o seguinte:
- lactantes não devem aspirar poeira e solventes em rotinas
de trabalho, porque o alimento básico dos bebês não precisa conter esses
temperos;
- não deve a jovem mãe seguir em serviços contaminantes, como
câmaras frias, áreas hospitalares e degolas de aves;
- o legal é ela voltar pra casa saudável e evitar adoecer
aquele que ainda tem tão poucos anticorpos;
- grávidas que labutam em ambientes mal ventilados, com calor
e ruído excessivos, costumam geram bebês doentes; e podemos evitar sem muito
esforço, porque bebê doente não é legal.
A lei recorda que submissão da grávida e seu feto a radiações
não ionizantes pode promover diversas complicações na gestação, sem falar em
más formações fetais. Bebê deformado é bem menos legal.
A reação a bebês saudáveis vem da proposta de nova redação ao
art. 394-A da CLT: qualquer atestado médico (sabe-se lá como obtido) poderá
permitir a permanência do trabalho da gestante ou lactante.
As justificativas parte de concepções de ônus empresarial
excessivo e dificuldade de acesso ao mercado de trabalho para mulheres em idade
reprodutiva.
Equivoca-se quem pensa que medidas protetivas desestimulem a
contratação, ou promovam desemprego estrutural. Simplesmente não há qualquer
levantamento científico comprobatório dessa afirmação e devemos perquirir por
que repetir tamanha bobagem.
É muito grave a pretensão do projeto de permitir trabalho de
grávidas e lactantes em ambiente insalubre. Em uma sociedade civilizada, e que
se importa com suas crianças, as conveniências de empresariais não podem se
sobrepor a valores sociais muito mais importantes. Apenas genocidas e suicidas
coletivos não se importam com a perpetuação da espécie e não sei se é possível
pensar em medidas mais importantes na vida de um país que proteger a saúde de
bebês.
c) Férias tripartidas
Atualmente, a lei determina que o parcelamento de férias só
ocorre em casos excepcionais, máximo de dois períodos e um dos quais não
inferior a dez dias corridos. O projeto prevê que a negociação individual
permita até três períodos, desde que uma das frações não seja inferior a duas
semanas ininterruptas (art. 134, § 1º, da CLT).
Falar em “acordo individual” em relações de emprego é saber
que em quase todos os casos tratamos de definição unilateral do empregador.
Férias não são luxo, mas necessidade biológica de descanso e
afastamento do cansativo mundo do trabalho. Para muitos profissionais
envolvidos em rotinas estressantes (e hoje em dia quem não está?), a mente só
sai mesmo do ambiente da empresa após uma semana de desligamento físico. Sem
falar que períodos pequenos dificultam viagens e convivência familiar
continuada. Por tudo isso, o fracionamento é tratado como excepcionalidade.
O projeto quebra o conceito de férias como período longo e
ininterrupto de afastamento, direcionado a garantir saúde, bem-estar e tempo
com a família. Seguindo uma lógica meramente economicista, férias passam a ser
qualquer período em que a empresa se descobre com menor demanda produtiva.
d) Padrões impositivos de vestimenta e logomarcas
Respeito à direitos fundamentais e dignidade, imagem e honra
do trabalhador são elementos essenciais para que o ambiente de trabalho seja
tranquilo e saudável.
Com o art. 456-A, o empregador poderá definir o padrão de
vestimenta na empresa, considerando lícita a inclusão no uniforme de logomarcas
da própria empresa ou de empresas parceiras, bem como outros itens relacionados
à atividade.
Padrão de vestimenta e uso de uniforme são elementos
aceitáveis, e mesmo esperados em diversas atividades profissionais. O que
preocupa no projeto é a completa falta de critérios e preocupação com excessos
que já ocorrem em casos analisados pela Justiça. Reconhece-se como normal que
qualquer profissional se transforme em veículo de propaganda passiva,
carregando todo tipo mensagem publicitária.
Pior ainda é a ausência de qualquer ressalva ao uso de
vestimentas vexatórias ou que atentem ao pudor individual. Há clara diminuição
de direitos fundamentais relacionados à imagem e dignidade, sem qualquer tipo
de compensação ou critério.
7. DIMINUIÇÃO DAS ESTRUTURAS SINDICAIS E FACILITAÇÃO DE
DISPENSAS
a) Imposto sindical
Com os artigos 578, 579, 582 e 583 da CLT acaba-se com a
compulsoriedade da contribuição sindical.
O assunto é polêmico, inclusive dentro do movimento sindical.
Seguindo-se a coerência sistemática, o objetivo é de diminuição das condições
de atuação dos sindicatos. A eliminação do imposto sindical precisa ser tratada
com sindicatos e pensada a partir de uma progressividade. Sempre de modo a
impedir a inviabilização da atividade representativa.
O PL da Reforma Trabalhista busca acabar com unicidade e
imposto, mas não é nem um pouco bonzinho. A proposta é irresponsável e
demolidora, pois não prevê que isso seja feito de forma escalonada. A reversão
de um dia para o outro tende a ser muito pior para a representação de
trabalhadores que a permanência como está.
b) Representação de fábrica
O art. 11 da Constituição traz previsão de que nas empresas
com mais de duzentos empregados, fica assegurada eleição de representante, com
finalidade promoção do entendimento dos empregados com os empregadores.
O dispositivo finalmente ganha regulamentação, mas não na
forma pretendida para fazer valer a disposição constitucional. Entre os arts.
510-A e 510-C estabelecem-se atribuições, meios de eleição e garantia de
emprego aos representantes de empregados nas comissões de empresas.
A democratização das administrações empresariais é medida
importante, mas deve ser integrada à instância de excelência, o sindicato.
Também precisa haver o cuidado de impedir que haja utilização da comissão para
outorgar aparência de legitimidade em medidas precarizantes e de efetivação de
quitações contratuais fraudulentas.
c) Fim da assistência sindical na extinção contratual
O PL prevê completa modificação de texto do art. 477 da CLT.
No caput, a redação original é para assegurar ao empregado recebimento de
indenização por dispensa. Pelo projeto passa a servir para determinar que o
empregador registre baixa do contrato na CTPS quando houver extinção contratual,
bem como pagar verbas rescisórias.
Seguindo-se a lógica de facilitação de rescisão, os
parágrafos 1º e 3º são extintos, de modo a permitir a rescisão sem assistência
de sindicato ou qualquer outra autoridade.
Hoje, mesmo com assistência de sindicato, são muito comuns
rescisões fraudulentas, parciais ou mesmo sem pagamento de qualquer valor. A
não participação de autoridades habilitadas a orientar empregados fraudados
serve apenas para perpetuação de injustiças.
d) Liberação das despedidas coletivas
A exigência de prévia negociação coletiva com sindicatos dos
empregados em despedidas massivas está alicerçada em precedentes do Tribunal
Superior do Trabalho e também de diversos Tribunais Regionais.
O próprio TST tem pontuado que a exigência de negociação
coletiva prévia pretende tolher a livre iniciativa do empregador; ao contrário,
objetiva que o empregador atue no mercado econômico pautado na responsabilidade
social e com atendimento da função social da propriedade, tudo em defesa da
dignidade da pessoa humana.
Propõe-se no PL da Reforma Trabalhista a criação do art.
477-A da CLT, apenas para determinar que as dispensas coletivas equiparam-se às
individuais “para todos os fins”. Explicitamente para barrar os avanços
jurisprudenciais, refere que não há “necessidade de autorização prévia de
entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de
trabalho para sua efetivação”.
8. IRRESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR POR DÍVIDAS
O processo judicial trabalhista é o mais rápido do país e, em
média, sentenças são produzidas com muito maior celeridade que nos demais ramos
do Judiciário. Jamais diria que se trata de processo efetivamente veloz, mas
que ainda anda mais rápido que o os demais. O grande gargalo está na fase de
execução. Simplesmente porque há lamentável cultura nacional que reconhece
inadimplemento de dívidas certas como circunstância empresarial natural,
manobras para esconder patrimônio são instrumentos corriqueiros e recorrer ao
infinito e de forma irresponsável é habilidade de bons profissionais.
Há décadas, diversas iniciativas jurisprudenciais,
doutrinárias e de alterações legislativas são pensadas para fazer valer as
decisões jurisprudenciais. Nenhuma delas foi incorporada ao texto da Reforma
Trabalhista. Ao contrário, o PL agregou diversos instrumentos consagradores de
institucionalização do calote e inefetividade da execução trabalhista.
a) Limitação do conceito de grupo econômico
Nas redações propostas para os parágrafos 2º e 3º do art. 2º
da CLT expressamente se impedia a consideração de grupo econômico horizontal
(sem direção hierarquizada, mas formada a partir da comunhão sistematizada de
interesses empresariais), bem como os montados a partir de mera identidade de
sócios. Tratam-se de disposições permissivas de diminuição de garantias
patrimoniais por inadimplementos trabalhistas. As disposições foram excluídas
no último substitutivo.
b) Limitação de responsabilidade de sócio retirante e de
empresa sucedida
É controvertida na jurisprudência a questão da
responsabilidade de sócio retirante por dívidas trabalhistas da pessoa
jurídica. Ordinariamente se reconhece que a personalidade jurídica não deve
servir para instrumentalizar calotes e que os sócios que se beneficiaram com o
trabalho do empregado também podem ser chamados a honrarem as dívidas de suas
empresas.
Pretende-se com a criação do art. 10-A da CLT limitar a
responsabilidade do sócio retirante, fixando apenas no período em que atuou
como sócio e somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a
modificação do contrato.
Pelo art. 448-A, estabelece-se responsabilidade única do
sucessor, com exceção de demonstração de fraude na transferência.
Seguindo-se a lógica de esforço pelo não pagamento de dívidas,
a perspectiva aberta é de saída fraudulenta de sócios, substituição por
laranjas, e utilização do prazo prescricional.
c) Prescrição intercorrente
Prescrição é a perda do direito de ação ocasionada pelo
transcurso do tempo, em razão de seu titular não o ter exercido. Trata-se de
instituto importante em toda Ciência Jurídica e no Direito Privado. Oferece
certa legalidade aos cambalachos, mas atua na necessária pacificação das
relações.
Intercorrente é a prescrição que flui durante o curso do
processo. Proposta a ação, interrompe-se o prazo prescritivo; logo a seguir,
ele volta a correr, de seu início, podendo consumar-se até mesmo antes que o
processo termine. O critério intercorrente tem sido muito importante no
cotidiano do Direito Penal, por exemplo; mas vem sendo sistematicamente
rejeitado no Direito do Trabalho, inclusive com súmula própria.
O PL em análise cria o art. 11-A da CLT, com a singela
redação “Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de
dois anos”. No § 1º estabelece que o prazo prescricional intercorrente se
inicia quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial. O § 2º
facilita ainda mais ao permitir que o juiz possa, em benefício do devedor,
declarar a prescrição intercorrente.
d) Pequenas multas administrativas
Se a concepção moral de necessidade de cumprimento espontâneo
da lei trabalhista é pouco funcional, o estímulo de multas pesadas costuma ter
melhor efeito.
A proposta de redação para o art. 47 e seus parágrafos,
todavia, prevê valor baixo de multa para empregado flagrado fraudando o vínculo
de emprego. São R$ 3.000,00 por empregado não registrado. Tratando-se de
microempresa ou empresa de pequeno porte o estímulo à fraude é maior, pois o
valor da multa não passa de R$ 800,00.
e) Incidente de desconsideração de personalidade jurídica
No Direito Processual do Trabalho, há procedimento
simplificado para o chamamento dos sócios por inadimplências a partir de
dívidas de suas empresas. Com seus arts. 133 a 137 o Código de Processo Civil
inaugurou sistemática mais complicada e é por esse caminho que vai a Reforma
Trabalhista.
Pelo art. 855-A pretende-se atravancar ainda mais a
desconsideração da personalidade jurídica, trazendo o Incidente de
Desconsideração da Personalidade Jurídica para o Processo do Trabalho. Há
suspensão do processo, atrasando ainda mais a satisfação de créditos
alimentares. Em suma, abandonam-se concepções de autonomia científica,
simplificação e celeridade. Tudo em nome da preservação de patrimônio de
inadimplentes.
f) Fim da execução previdenciária sobre parcelas já pagas
Atualmente, o parágrafo único do art. 876 da CLT determina
que o juiz, de ofício, deve promover execução não apenas das contribuições
sociais devidas em decorrência de decisão que proferir, como também incidente
sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.
A alteração pretendida exclui não apenas a execução de
ofício, como amputa a busca de satisfação de inadimplementos previdenciários
sobre salários já pagos.
Com a revogação do parágrafo único do art. 878, também o
Ministério Público fica proibido de promover a execução.
g) Restrição de protesto de devedor e aceitação de seguro
garantia judicial
Com o art. 883-A, dificulta outra atuação do juiz para forçar
o adimplemento de dívida trabalhista. O dispositivo atravanca inscrição do nome
do executado em órgãos de proteção ao crédito ou Banco Nacional de Devedores
Trabalhistas.
A partir do art. 882, facilita-se a garantia de execução – e
esticamento do processo – com a possibilidade de apresentação de seguro
garantia judicial.
h) Facilitação de recursos para o réu
Para empresas recorrem de decisões de primeiro grau, devem
recolher aos cofres públicos valor fixado nacionalmente. Além de servir para
desestimular a recorribilidade tão alta que já tempo, o valor é utilizado na
fase de execução para satisfação de parte do crédito.
Introduz-se favor especial a entidades sem fins lucrativos,
entidades filantrópicas, empregadores domésticos, microempreendedores
individuais, microempresas e empresas de pequeno porte. Pela pretensão do art.
899, § 4º, todas essas entidades poderão recorrer recolhendo apenas metade do
depósito recursal. Beneficiários da Justiça Gratuita e empresas em recuperação
judicial são isentas do recolhimento (§ 9º).
O estimulo aos recursos também está no § 11. Nem mesmo é
preciso haver descapitalização da empresa, pois o depósito recursal pode ser
substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial.
9. DIMINUIÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO
O monopólio da jurisdição é uma das maiores conquistas da
humanidade, responsável pelo afastamento das ordens decisórias privadas e
semi-estatais (senhor feudal, Igreja, Corporações de Ofício). Hoje, O Poder
Judiciário é a maior, senão o único, abrigo que se interpõe entre o poder do
capital ou do Estado e o cidadão, esteja este no papel de trabalhador, de
consumidor, de alguém que necessita o acesso a um tratamento médico, entre outras
muitas hipóteses.
Como lembra o juiz Jorge Araújo, quem afirma que extinguir a
JT vai acabar com os conflitos trabalhistas, está raciocinando como o marido
traído que resolveu vender o sofá no qual ocorreu a traição. O mesmo magistrado
pergunta-se se, antes de embarcar em uma cruzada contra uma Justiça que aplica
a ideia de desigualdade econômica das partes, não seria melhor refletir sobre
práticas empresariais que corroboram estado de coisas que produz tantas
demandas judiciais (http://direitoetrabalho.com/2016/08/e-se-justica-do-trabalho-acabar-2/).
a) Restrições para criação e alteração de súmulas
Súmulas são resumos de entendimentos jurisprudenciais
consolidados.
Atualmente há centenas de súmulas do Tribunal Superior do
Trabalho a respeito de temas de Direito Material e Processual do Trabalho.
É difícil imaginar campo da Ciência Jurídica com maior
dinamicidade que o Direito do Trabalho. Há impossibilidade das tantas
modificações no mundo do trabalho serem imediatamente acompanhadas nas
instâncias formadoras de legislação própria. As súmulas possuem o objetivo de
esclarecer a aplicabilidade das leis, suprir omissões e dotar situações de fato
consolidadas de minha expectativa de condições de regularidade. Em resumo,
pretendem propiciar aos próprios julgadores decisões mais uniformes a casos
análogos e garantir credibilidade ao próprio Poder Judiciário.
Nesse cenário, a tentativa de imprimir mínima segurança
jurídica é naturalmente suprida pelos Tribunais. As súmulas são instrumentos
próprios da celeridade de nosso tempo e, há alguns anos, vem atuando em
orientações gerais para todo o campo das relações de trabalho.
O projeto pretende criar mecanismos para frear essa
atividade, estabelecendo diversas barreiras. O plano do texto do art. 702 da
CLT é de criação de três estágios de atravancamento para produção de súmulas:
a) quórum de pelo menos 2/3 dos membros do tribunal; b) matéria já deve ter
sido decidida de forma idêntica por unanimidade em pelo menos 2/3 das turmas;
c) as decisões orientadoras da súmula devem ter ocorrido em pelo menos dez
sessões diferentes em cada uma delas.
A medida é certificação de desconfiança do Poder Judiciário e
estabelecimento de trava para a regulação contemporânea de situações
conflituosas. A ausência de súmula sobre determinada matéria não será suprida
por lei, pelo menos não na velocidade necessária a dotar as situações postas de
segurança nas relações.
Mas há um problema mais geral e que causa maiores temores.
Freios à interpretação jurisdicional são típicos de regimes ditatoriais e não
deveriam combinar com o ambiente democrático que ainda estamos construindo.
b) Arbitragem
individual
A história da civilização ocidental confunde-se com a do
avanço do monopólio da jurisdição estatal. Desde o final da Idade Média há um
fluxo de substituição de ordens normativas e decisórias privadas pela atuação
do Estado como instância única no conhecimento dos conflitos e pacificação
social.
A arbitragem é instituto que vem tendo uso avançado em
relações empresariais. Normalmente, a cláusula de compromisso de arbitragem é
escolhida para contratos que envolvem matérias complexas, em que as partes
mutuamente reconhecem conveniência de eventuais conflitos ficarem afastados do
conhecimento do Judiciário. Ou porque as relações envolvem segredos que não
devem ser publicizados, ou porque há necessidade da demanda ser resolvida com
celeridade superior à usual, ou porque há questões de tamanha complexidade que
somente um especialista na matéria poderia conhecer e decidir com propriedade.
Nenhum desses condicionantes pode enquadrar as relações
individuais de trabalho.
A disposição do art. 507-A é de possibilidade de empregador
pactuar com empregado que recebe remuneração de até duas vezes o limite de
benefícios da Previdência Social uma “cláusula compromissória de arbitragem”.
Com isso, no lugar dos eventuais litígios da relação serem resolvidos pelo
Judiciário, passaram a ser analisados e decididos por um árbitro.
Duas certezas, caso o dispositivo seja aprovado: Primeiro, a
“cláusula compromissória” estará presente em todos os contratos de emprego,
pois imposta pelo empregador. Segundo, a atuação do árbitro servirá apenas para
desconstrução do Direito, realização de quitações fraudulentas e perpetuação de
toda a sorte de inadimplementos.
c) Indenização de danos morais
O PL de Reforma Trabalhista pretende incluir todo um novo
título da CLT, com os artigos 223-A a 223-G. Chama especial atenção a vontade
de estabelecer parâmetros objetivos para fixação de indenização de danos
morais.
Tarifação legal de indenizações de prejuízos
extrapatrimoniais é rejeitada no sistema jurídico nacional. Não apenas na
Justiça do Trabalho, mas também no Cível, ao analisar a pretensão, o juiz
move-se em terreno difícil e delicado da definição da equivalência entre os
prejuízos e o ressarcimento efetivo e possível. Não há um critério legal,
objetivo e tarifado, mas depende, essencialmente, da sensibilidade do julgador
em analisar incontáveis fatores dentro da extraordinária riqueza de
circunstâncias da vida.
Com o art. 223-G, § 1º, busca-se compelir o magistrado a
enquadrar a pretensão ressarcitória em um de três níveis legais: leve, médio ou
grave. Cada um deles tem valor máximo de indenização a ser fixada,
respectivamente, cinco, dez e 50 salários do ofendido.
Os pedidos de indenizações de danos morais manejados na
Justiça do Trabalho costumam ser relacionadas a situações de assédio sexual,
assédio moral e resultados de acidentes de trabalho ocorridos por culpa do
empregador – especialmente ressarcimentos extrapatrimoniais por perda de
membros e sentidos. Filhos e viúvas também postulam indenizações de danos
morais em razão da morte do pai/marido trabalhador.
O sistema proposto é pitoresco, e por diversas razões.
Primeiramente porque inaugura prática inexistente em outros
ramos do Direito, especialmente o de Responsabilidade Civil, de onde vem a
ideia de ressarcimento de prejuízos extrapatrimoniais. Há evidente intenção de
restringir a atuação da Justiça do Trabalho e diminuir responsabilidades apenas
de empregadores delinquentes.
Segundo, pelo motivo da fundamentação não corresponder com o
entregue na redação do dispositivo. Em seu relatório, o Deputado Rogério
Marinho apresenta especial preocupação com o chamado dano existencial. A
pretensão reformista, todavia, é direcionada a todo e qualquer pedido de
indenização de danos morais.
Terceiro, opta-se por vincular a indenização ao salário do
ofendido. A compreensão é de que a dor espiritual do trabalhador é proporcional
ao valor de seu salário: quanto mais pobre, menor o sofrimento e mais baixo o
ressarcimento cabível.
Quarto, os valores estabelecidos são ridiculamente baixos.
Cinquenta salários é o valor máximo para o evento danoso máximo, a morte do
trabalhador. Apenas como exemplo, a jurisprudência consolidada do STJ fixa o
valor indenizatório a ser pago por escola aos pais de filho morto por culpa do
estabelecimento em 500 salários mínimo – dez vezes maior que o pretendido com a
reforma.
O salário mínimo nacional é de R$ 937,00. Logo, empregado que
ganha salário mínimo e morre por culpa exclusiva do empregador receberá R$
46.850,00 (50 vezes seu salário). Trata-se de valor menor que a paga, por
exemplo, para celebridades que enfrentam dissabores. Alguns exemplos:
A atriz Luana Piovani obteve sentença condenatória do
Programa Pânico no valor de R$ 250.000,00, em razão de perseguição no quadro
“Sandálias da Humildade”.
A também atriz Glória Pires e seu marido, o compositor
Orlando Morais, demandaram contra empresas de comunicação que espalharam boato
sobre caso amoroso entre o músico e a filha da atriz, Cléo Pires, então com 16
anos. Ganharam indenização e R$ 200.000,00 para Glória, R$ 100.000,00
direcionado a Orlando e R$ 300.000,00 ficou com Cléo.
Indignados com fofoca sobre motivos da separação, Chico
Buarque e Marieta Severo demandaram contra jornal e conseguiram ressarcimento
no valor de 500 salários mínimos, cada.
Sem qualquer desmerecimento a respeito da necessidade das
indenizações pesadas acima citadas, vê-se clara opção de desconsideração com
prejuízos suportados por empregados em razão de desmandos de seus empregadores.
Valores indenizatórios baixos estimulam a perpetuação de práticas delinquentes,
inclusive mortes no trabalho.
d) Interpretação
restritiva de normas coletivas
Seguindo-se a concepção de monopólio estatal de jurisdição e
impossibilidade de declinação sobre situação conflituosa, cabe à magistratura
corrigir inconstitucionalidades e ilegalidades de cláusulas postas em normas
coletivas.
A responsabilidade judicial para analisar conteúdo de normas
privadas não é invenção do Direito do Trabalho. O controle estatal sobre
contratos é tendência de todo o Direito Privado, especialmente com a
substituição do conceito de Autonomia da Vontade para Autonomia Privada. Há
muitos anos, o contrato deixou de ser o poder reconhecido aos particulares para
criação de normas ou preceitos, e passou a ser a escolha de resultados já
declarados na lei, pois apenas estes são de interesse da coletividade na
produção.
Se no campo das contratações civis individuais obriga-se que
se submeta o conteúdo do pacto a um juízo de compatibilidade com o ordenamento
globalmente considerado, a coletivização do contrato deve multiplicar a
necessidade desse controle. É, portanto, de se esperar que a Justiça possa
analisar as normas coletivas, de modo a poder reconhece-las como adequadas com
a ordem jurídica.
A redação pretendida para o art. 8º, § 3º da CLT é exatamente
o oposto. Estabelece que a Justiça do Trabalho apenas pode analisar a conformidade
de acordos e convenções coletivas de trabalho com os elementos essenciais do
negócio jurídico, elencadas no art. 104 do Código Civil. Significa que apenas
pode averiguar capacidade dos agentes, licitude do objeto e forma adequada à
lei.
10. RESTRIÇÕES À JURISDIÇÃO
Direito de Petição é instituto assegurado em diversas ordens
constitucionais. Na brasileira vem expresso no art. 5º, XXXIV, “a”, com a ordem
“o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso de poder”. Pretende-se assegurar prerrogativa individual
essencial ao Estado Democrático de Direito, rejeitando arbitrariedades. Também
orienta atividade do Estado para que garanta instrumentos habilitados a
permitir amplo acesso da população à jurisdição.
Diversos dispositivos da Reforma Trabalhista restringem ou
inibem acesso ao Judiciário Trabalhista.
a) Quitação periódica
O art. 507-B proposto no projeto de lei diz ser “facultado a
empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o
termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos
empregados da categoria. Em seu parágrafo único refere que esse termo indicará
quitação anual dada pelo empregado e garantirá eficácia liberatória das
parcelas especificadas.
Há décadas, a jurisprudência rejeita eficácia liberatória de
quitações como a pretendida. Especialmente as realizadas no curso do contrato
de emprego, pois é evidente que a necessidade do empregado de se manter no
posto de trabalho retira-lhe a efetiva disposição de insurgência com malfeitos
ocorridos. Enquanto trabalho for bem escasso e houver diversas ordens de
sofrimento com o desemprego, recibos de quitações gerais são considerados como
realizados sob necessidade, através de querer viciado e, portanto, são
inválidos para liberação completa de obrigações efetivamente descumpridas.
Dispositivo como o art. 507-B tem apenas a pretensão de
perpetuação de calotes, impedimento de submissão de delinquências ao Poder
Judiciário e pode terminar em estabelecimento de clima geral de perda da
estabilidade social. Quando não há instância para se socorrer, há grave
estímulo à violência privada, ao fazer justiça com as próprias mãos.
b) Restrições à Justiça Gratuita e responsabilidade por
honorários periciais
Justiça Gratuita é instituto de Direito Processual que
garante isenções de pagamentos de custos do processo a todo aquele que não
tiver condições econômicas e pode ser postulado tanto por autor como pelo réu.
Também como forma de não restringir acesso à jurisdição, a
Justiça do Trabalho garante que reclamantes sucumbentes no objeto de perícia
não precisam pagar honorários ao perito que produziu o laudo. A
responsabilidade fica com o Estado.
Com o art. 790, § 3º, a Justiça Gratuita apenas pode ser
deferida àqueles que ganharem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo
dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
A regra pretendida pelo art. 790-B que o reclamante
sucumbente na pretensão objeto da perícia deve pagar os honorários periciais,
ainda que beneficiário de Justiça Gratuita.
Demandar em juízo não costuma ser experiência agradável,
mesmo para autores convictos de suas pretensões e Justiça Gratuita e gratuidade
de perícia são importantes para não reprimir acesso à jurisdição.
c)Sucumbência Recíproca
Atualmente, para não reprimir acesso ao Judiciário, e
seguindo-se a compreensão de dificuldades econômicas inerentes à condição de
empregado litigante, apenas o réu empregador paga honorários advocatícios de
sucumbência.
Com a regra do art. 791-A, § 3º, na hipótese de procedência
parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, veada a
compensação entre os honorários. Estabelece-se, portanto, que também empregado
que tiver pretensões não atendidas deverá pagar respectivos honorários ao
procurador da parte contrária. Pelo § 4º do mesmo artigo, caso não tenha
condições de pagar, a exigibilidade de pagamento se esgota em dois anos.
Não há dúvidas que a medida tende a reprimir integração no
petitório inicial de pedidos de baixíssima probabilidade de êxito. O problema é
que também desestimula a busca de satisfação de direitos efetivamente
descumpridos e que apenas não conseguiram ser demonstrados no processo. O
projeto não diferencia um do outro.
d) Custas de ausência à audiência
A inovação trazida no art. 844, § 2º é de que na hipótese de
ausência do reclamante à audiência, será condenado ao pagamento de custas,
ainda que beneficiário de Justiça Gratuita. Salvo se demonstrar que a ausência
ocorreu por motivo legalmente justificável.
O§ 3º estabelece que o pagamento dessas custas é condição
para propositura de nova demanda. Embora sejam medidas tendentes a restringir
acesso à jurisdição, parece-nos razoável que haja repressão a ausências
irresponsáveis à audiência.
O problema criado é determinar o pagamento mesmo se
beneficiário de Justiça Gratuita. Cria-se hipótese de penalização permanente ao
trabalhador pobre, que – em razão de falta à audiência – jamais poderá ver a
injustiça consertada.
e) Distrato
A pretensão de redação do art. 484-A traz possibilidade do
contrato ser extinto por acordo entre empregado e empregador. Nessa
circunstância, aviso prévio e indenização do FGTS são devidas pela metade. Pelo
§ 1º, a movimentação da conta vinculada do Fundo de Garantia será de 80% dos
depósitos. Pelo novo inciso “f” do art. 652, cabe à Justiça do Trabalho
homologar o acordo extradjudicial. Esse processo passa a ser previsto nos arts.
855-B a 855-E.
A constância de ações judiciais para pagamento da
integralidade de verbas rescisórias mostra que o futuro projetado no resultado
desse dispositivo será de constância de coação para realização da extinção na
modalidade “distrato”. Aos empregados serão colocadas as opções de distrato ou
simples ausência de qualquer valor rescisório e a dificuldade de buscar
adimplemento pela via judicial.
Também chama atenção que a utilização da Justiça do Trabalho
como órgão de homologação de acordos extrajudiciais tende a transformar um
órgão do Judiciário em mero carimbador de rescisões.
f) Plano de Demissão Voluntária
Busca-se com o art. 477-B estabelecer novo mecanismo de
obtenção de liberação de pagamento de parcelas inadimplidas no curso do
contrato de emprego. O dispositivo estabelece que, havendo Plano de Demissão
Voluntária ou Incentivada, cria-se “quitação plena e irrevogável dos direitos
decorrentes da relação empregatícia”.
Ou seja, bastará o empregador integrar na rescisão qualquer
valor referente a PDV para esterilizar possibilidade de que a relação
empregatícia seja objeto de qualquer tipo de discussão no âmbito judicial”.
Fonte: http://www.amatra4.org.br/79-uncategorised/1249-reforma-trabalhista-10-novos-principios-do-direito-empresarial-do-trabalho Acesso:17/08/2017
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