MPPR [LIVE] O princípio da proporcionalidade e ativismo judicial

Concurso Público. 2020/2021. Inscrições

Fundação Santa Casa de Misericórdia do Pará (FSCMP)

Inscrições: até 1/12/2020

12 vagas

Cargos de nível superior

Salários: até R$ 1.858,41

Universidade de Brasília (UnB)

Inscrições: até 11/12/2020

1 vaga

Cargos de nível superior

Salários: até R$ 4.304,92

Prefeitura de Imbé (RS)

Inscrições: até 4/12/2020

30 vagas

Cargos de nível fundamental e médio

Salários: até R$ 2.200,80

Prefeitura de Sapezal (MT)

Inscrições: até 20/12/2020

40 vagas

Cargos de nível fundamental, médio e superior

Salários: até R$ 4.772,86

Prefeitura de Santa Rosa da Serra (MG)

Inscrições: até 30/12/2020

84 vagas

Cargos de nível fundamental, médio e superior

Salários: até R$ 2.995,27

Polícia Militar do Pará (PA)

Inscrições: até 10/01/2021

2405 vagas

Cargos de nível médio

Salário: até R$ 4.256,58

Prefeitura de Jaboticabal (SP)

Inscrições: até 22/12/2020

30 vagas

Cargos de nível superior

Salário: até R$ 3.607,27

Fonte: undefined - iG @ https://economia.ig.com.br/2020-11-30/113-concursos-publicos-estao-abertos-e-oferecem-114-mil-vagas-confira-a-lista.html

OAB.DIREITO EMPRESARIAL

 Um cliente apresenta a você um cheque nominal à ordem com

as assinaturas do emitente no anverso e do endossante no

verso. No verso da cártula, também consta uma terceira

assinatura, identificada apenas como aval pelo signatário.

Com base nessas informações, assinale a afirmativa correta.

A) O aval dado no título foi irregular, pois, para a sua

validade, deveria ter sido lançado no anverso.

B) A falta de indicação do avalizado permite concluir que ele

pode ser qualquer dos signatários (emitente ou

endossante).

C) O aval dado no título foi na modalidade em branco, sendo

avalizado o emitente.

D) O aval somente é cabível no cheque não à ordem, sendo

considerado não escrito se a emissão for à ordem.

Resposta: C

OAB.DIREITO TRIBUTÁRIO

 

Considere que Luís é um andarilho civilmente capaz que não

elegeu nenhum lugar como seu domicílio tributário, não tem

domicílio civil, nem residência fixa, e não desempenha

habitualmente atividades em endereço certo.

A partir da hipótese apresentada, de acordo com o Código

Tributário Nacional e no silêncio de legislação específica,

assinale a afirmativa correta.

A) Luís nunca terá domicílio tributário.

B) O domicílio tributário de Luís será o lugar da situação de

seus bens ou da ocorrência do fato gerador.

C) O domicílio tributário de Luís será, necessariamente, a

sede da entidade tributante.

D) O domicílio tributário de Luís será a residência de seus

parentes mais próximos ou o lugar da situação dos bens de

Luís

Resposta: B

OAB. ESTATUTO

 

Severino, advogado, é notório conhecedor das normas

procedimentais e disciplinares do Estatuto da Advocacia e da

OAB, bem como de seu regulamento, atuando na defesa de

colegas advogados em processos disciplinares. Recentemente,

Severino foi eleito conselheiro, passando a exercer essa

função em certo Conselho Seccional da OAB.

Considerando o caso descrito, assinale a afirmativa correta.

A) Severino não poderá, enquanto exercer a função de

conselheiro, atuar em processos disciplinares que

tramitem perante qualquer órgão da OAB, sequer em

causa própria.

B) Severino não poderá, enquanto for conselheiro, atuar em

processos disciplinares que tramitem perante o Conselho

Seccional onde exerce sua função. Porém, perante os

demais conselhos, não há vedação à sua atuação, em

causa própria ou alheia.

C) Severino não poderá, enquanto for conselheiro, atuar em

processos disciplinares que tramitem perante o Conselho

Seccional onde exerce sua função e o Conselho Federal da

OAB. Porém, perante os demais conselhos, não há vedação

à sua atuação, em causa própria ou alheia.

D) Severino não poderá, enquanto exercer a função, atuar em

processos disciplinares que tramitem perante qualquer

órgão da OAB, salvo em causa própria.

Resposta: D 

OAB confirma data do XXXI Exame de Ordem e publica cartilha com medidas da prevenção da Covid-19

 

 A aplicação do exame está confirmada para o dia 6 de dezembro de 2020.

Boa prova!!!

https://www.oabsp.org.br/noticias/2020/11/oab-confirma-data-do-xxxi-exame-de-ordem-e-publica-cartilha-com-medidas-da-prevencao-da-covid-19.13556

Réu que atropelou três pessoas é condenado por homicídio

Réu que atropelou três pessoas é condenado por homicídio: Pena fixada em 24 anos de reclusão.     Júri realizado no Fórum Criminal “Ministro Mário Guimarães” condenou, ontem (26), um motorista por homicídio qualificado, dois homicídios tentados

Coronavírus (COVID-19) - Impactos nas relações trabalhistas

Coronavírus (COVID-19) - Impactos nas relações trabalhistas: A pandemia do coronavirus vai impactar na economia do país e com isso gerar situações desagradáveis para empresários e trabalhadores, de forma que é recomendável razoabilidade, flexibilização das regras trabalhistas e ponderação para análise de cada caso.

Justiça garante isenção do IR a aposentado diagnosticado com câncer de próstata

 

Um aposentado diagnosticado com câncer de próstata conseguiu, por meio de liminar, suspender a cobrança do imposto de renda retido na fonte de seu benefício previdenciário. Ele ingressou com o processo após ter seu pedido de isenção negado pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, devido a questões envolvendo os laudos médicos apresentados. A decisão foi proferida em 6/11 pelo juiz federal Tiago Bitencourt de David.

Na ação, o autor afirma que é beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição junto ao INSS, além de receber do governo do estado de São Paulo um benefício de complementação de aposentadoria. Alega ter obtido do INSS o reconhecimento à isenção do imposto de renda retido na fonte sobre sua aposentadoria. Contudo, o requerimento feito à Secretaria da Fazenda estadual foi indeferido sob o argumento de que os laudos médicos apresentados não atenderiam à exigência de expedição por serviço médico oficial federal ou estadual, este último, emitido obrigatoriamente pelo Departamento de Perícias Médicas do Estado de São Paulo. 

O aposentado argumenta, ainda, que a retenção dos valores tem dificultado o sustento de sua família e as despesas com os tratamentos médicos próprio e de sua esposa, que possui diagnóstico de câncer de mama. Por fim, ressalta que os laudos médicos apresentados preenchem os requisitos exigidos por lei.

Em sua decisão, Tiago Bitencourt destaca que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ao deferir o pedido, o juiz levou em consideração o fato de que o autor obteve êxito em requerimento análogo formulado ao INSS, com base não apenas nos laudos particulares, como por laudo pericial federal emitido pela Subsecretaria de Perícia Médica Federal, que atestou o diagnóstico da doença. 

“Dessa forma, verifica-se a plausibilidade do direito invocado, bem como o perigo na demora da prestação jurisdicional, uma vez que o autor necessita dos recursos para o tratamento médico de seu quadro clínico”, afirma o magistrado. Com isso, Tiago Bitencourt deferiu a tutela de urgência para que o governo do estado de São Paulo adote as providências administrativas necessárias à suspensão da retenção do imposto retido na fonte, relativo ao benefício de complementação de aposentadoria por tempo de contribuição do autor. (JSM)

Ação nº 5022399-48.2020.4.03.6100

https://www.jfsp.jus.br/comunicacao-publica/indice-noticias/noticias-2020/24112020-justica-garante-isencao-do-ir-a-aposentado-diagnosticado-com-cancer-de-prostata/

Princípio da insignificância

 

A Defensoria Pública de SP obteve recentemente nos Tribunais Superiores decisões favoráveis a réus acusados de tentativas de furto de itens de pequeno valor contra estabelecimentos comerciais. 

Embora esteja sedimentada desde 2004 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a incidência do “princípio da insignificância” nem sempre é aplicada em instâncias iniciais e termina sendo reconhecida apenas após recursos a Cortes Superiores. Há casos de réus que respondem presos a essas acusações.

Reconhecido pela jurisprudência e doutrina penal, o princípio da insignificância tem o intuito de afastar a tipicidade penal, isto é, afastar a criminalização, em casos de furto ou tentativa de furto que preencha alguns requisitos, como a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 

O objetivo é evitar que condutas de baixo potencial ofensivo sofram os rigores da intervenção penal, que deve ser reservada apenas a condutas que impliquem grave ofensa social.

Veja outras decisões semelhantes obtidas pela Defensoria em Tribunais Superiores:

Em recurso apresentado pela Defensoria Pública de SP, STJ aplica princípio da insignificância em caso de furto de pacote de fraldas avaliado em R$ 158,80

Após condenação pela tentativa de furto de 1 kg de carne, Defensoria obtém no STJ a aplicação do princípio da insignificância e a absolvição do réu

Após recurso da Defensoria, STJ aplica princípio da insignificância e absolve acusado de tentativa de furto de caixas de bombom no valor de R$ 85

STF aplica o princípio da insignificância e absolve réu que havia sido condenado a prisão por tentativa de furto moedas no valor de R$ 14

https://www.defensoria.sp.def.br/dpesp/Conteudos/Noticias/NoticiaMostra.aspx?idItem=91689&idPagina=1&flaDestaque=V

Os crimes contra a autodeterminação e a privacidade sexuais na Internet,...

Vídeo da série “Juridiquês Não Tem Vez” mostra as diferenças entre racismo e injúria racial

Vídeo da série “Juridiquês Não Tem Vez” mostra as diferenças entre racismo e injúria racial: Série descomplica termos jurídicos.     Em novo vídeo da série Juridiquês Não Tem Vez, o Tribunal de Justiça de São Paulo aborda racismo e injúria racial. Para diferenciar

 

Consumidor. Entrega de Produto.

 

A responsabilidade civil na Lei Geral de Proteção de Dados

 

Walter Aranha Capanema1

Advogado e professor

Sumário: Introdução. 1. A responsabilidade civil na LGPD. 2. Exclusão da responsabilidade civil. 2.1. Hipóteses de exclusão. 2.2. Vulnerabilidades e 0 days. 3. Critérios para a definição do quantum indenizatório. 4. Exemplos pontuais de responsabilidade civil na LGPD. 4.2. O não-atendimento dos direitos do titular. 4.3. O spam e o tratamento ilegal.  Conclusão. Bibliografia.

Resumo: Este artigo pretende traçar um panorama sobre as normas relativas à proteção de dados na Lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados – LGDP), buscando, também, sugerir formas de aplicação.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Proteção de Dados. Dados Pessoais. Privacidade. Intimidade. LGPD.

Introdução

O legislador brasileiro, com o seu costumeiro atraso em acompanhar os avanços da sociedade e da tecnologia, somente em 2018 se preocupou em regular com efetividade a proteção de dados pessoais, o que ocorreu com a edição da Lei 13.709/2018, a denominada Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).

É verdade que já existiam outras leis que tratavam, de alguma forma, sobre o tema, como o Código de Defesa do Consumidor, o Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014), a Lei de Acesso à Informação (Lei  12.527/2011), a Lei do Cadastro Positivo (Lei 12.414/2011), dentre outras.

A LGPD coloca o indivíduo (a quem denomina de “titular”2 ), como protagonista das relações jurídicas que envolvam o tratamento de dados, não só porque regula a proteção de dados pessoais, mas, principalmente, elege como fundamento em seu art. 2º, II, a “autodeterminação informativa”, que consiste no direito de escolher quais dados serão usados, bem como os limites e o prazo dessa utilização.

A autodeterminação, portanto, é garantida pela previsão de vários direitos no Capítulo III, especialmente no art. 18, como o de informação (I), de acesso (II), de correção (III), de portabilidade (V), de eliminação (VI), dentre outros

Por sua vez, esses direitos correspondem a um rol de deveres voltados a quem exerce a atividade de tratamento de dados. A LGPD diferencia esses deveres conforme a relação destes com o tratamento, denominando aquele que exerce a decisão sobre o tratamento de controlador , enquanto aquele que executa o tratamento, sob as ordens do controlador, de operador . Juntos, eles são os “agentes de tratamento”.

Sob uma visão civilista, o controlador seria o mandante, e o operador, o mandatário. Talvez possa se aventar a hipótese de que a relação controlador-operador constitua modalidade especial de mandato, própria das relações que envolvam tratamento de dados pessoais. Há ainda nessa relação jurídica um outro ator: o encarregado , pessoa natural ou jurídica, integrante ou não dos quadros do controlador ou do operador, que exerça, dentre outras funções, a intermediação entre os demais atores, especialmente a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) e, ainda, orienta a aplicação das normas de proteção de dados.

Essa complexa relação de múltiplos atores e deveres aqui relatada em resumo evidencia o desafio que as empresas privadas e órgãos públicos encontrarão para estar em conformidade com a LGPD. Os efeitos do não-atendimento passam não só pelas sanções administrativas que podem ser eventualmente impostas pela ANPD, mas em maior escala, por ações de responsabilidade civil.

A questão da responsabilidade civil, por estar relacionada necessariamente a ações judiciais, é talvez o aspecto da LGPD que mais interessa ao Poder Judiciário e, portanto, será analisada neste artigo.

1. A responsabilidade civil na LGPD

A responsabilidade civil está regulamentada na Seção III do Capítulo VI da LGPD, intitulada de “Da Responsabilidade e do Ressarcimento de Danos”. É importante ressaltar que tais normas não serão aplicáveis em todos os casos envolvendo responsabilidade civil, podendo, dependendo da relação jurídica, ceder espaço a normas específicas, como o  Código de Defesa do Consumidor, o que, inclusive, é expressamente reconhecido pela LGPD em seu art. 4510.

A responsabilidade surge do exercício da atividade de proteção de dados que viole a “legislação de proteção de dados”. Por essa expressão, o legislador reconhece que a proteção de dados é um microssistema, com normas previstas em diversas leis,sendo a LGPD a sua base estrutural. Deve-se aqui fazer uma analogia com o conceito de “legislação tributária” do art. 96 do CTN11, para incluir não apenas as leis que versem sobre

a proteção de dados, mas as normas administrativas regulamentares que serão expedidas pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados ou por outras entidades.

Mas a responsabilidade civil na LGPD não surge apenas da violação do microssistema jurídico de proteção de dados. É preciso interpretar o art. 42, caput em conjunto com o art. 44, parágrafo único, que assim dispõe:

Parágrafo único. Responde pelos danos decorrentes da violação da

segurança dos dados o controlador ou o operador que, ao deixar

de adotar as medidas de segurança previstas no art. 46 desta Lei,

der causa ao dano.

O art. 46, por sua vez, estabelece que os agentes de tratamento deverão adotar medidas de segurança, técnicas e administrativas visando a proteção de dados pessoais. Tais normas podem ser editadas, inclusive, pela ANPD14.

Pela complexidade da atividade de segurança da informação, devem ser consideradas apenas aquelas medidas previstas em padrões devidamente reconhecidos, como as denominadas normas ISO15.

Dessa forma, é possível identificar duas situações de responsabilidade civil na LGPD:

a) violação de normas jurídicas, do microssistema de proteção de dados;

b) violação de normas técnicas, voltadas à segurança e proteção de dados pessoais.

E, evidentemente, só caracterizará a responsabilidade civil, se a violação de norma jurídica ou técnica ocasionar dano material ou moral a um titular ou a uma coletividade.

O art. 42 restringe a responsabilidade civil ao controlador ou ao operador. A presença da conjunção alternativa “ou” estabelece a alternância entre um (controlador) ou o outro (operador). Obviamente, se a relação jurídica do titular com o controlador e o operador for de natureza consumerista, serão aplicadas as normas de responsabilidade solidária dos arts. 12 e 18 do CDC.

O § 1º excepciona a regra de alternância do caput, permitindo a solidariedade em dois casos específicos, com vistas a “assegurar a efetiva indenização ao titular dos dados”. No inciso I, o operador responderá solidariamente em duas situações: caso descumpra a legislação de proteção de dados ou se não seguir “as instruções lícitas do controlador, hipótese em que o operador equipara-se ao controlador”. É muito semelhante, nesse caso, na situação do mandatário que descumpre as instruções do mandante, conforme o

art. 679, CC16.

Já no inciso II, ocorrerá a solidariedade entre “os controladores que estiverem diretamente envolvidos no tratamento”, ou seja, aqueles que estabelecerem, em conjunto, decisões que violem o microssistema da proteção de dados ou às normas técnicas cabíveis.

Tais hipóteses de solidariedade estarão afastadas caso presentes as hipóteses de exclusão de  responsabilidade, previstas no art. 43.

A LGPD não fala na responsabilidade civil do encarregado, contudo ela poderá surgir, por exemplo, quando essa função for exercida por uma pessoa natural ou jurídica destacada do controlador e do operador em uma relação consumerista. Por se estar diante de alguém que está na cadeia de produção, poderá ser responsabilizado de forma solidária pelo dano causado.

O § 2º admite a inversão do ônus da prova, a critério do juiz, a favor do titular de dados, desde que verossímil a alegação, haja hipossuficiência para fins de produção de prova ou quando a produção de prova pelo titular for excessivamente onerosa. Há normas sobre a redistribuição/inversão do ônus da prova em outras leis: uma muito semelhante no art. 373, § 1º do CPC17 e outra no art. 6º, VIII do CDC18, aplicável nas ações de natureza consumerista, exigindo menos requisitos.

Além da inversão do ônus probatório, o reconhecimento da hipossuficiência do titular

também se verifica no fato de que a responsabilidade civil da LGPD ser da modalidade objetiva,

onde não há discussão sobre a culpa do agente.

2. Exclusão da responsabilidade civil

2.1. Hipóteses de exclusão

As hipóteses de exclusão da responsabilidade civil estão previstas no art. 43 da LGPD. O inciso I trata da situação em que o agente não realizou o tratamento de dados a que lhe foi atribuído. Ou seja, houve um tratamento de dados, mas o réu não tem qualquer vínculo com ele. Aproxima-se muito da figura da ilegitimidade passiva, que a LGPD trata como matéria de mérito.

Já o inciso II exclui a responsabilidade na situação em que o agente realizou o tratamento, mas “não houve violação à legislação de proteção de dados”. Aqui, o dano ocorreu por um ato lícito.

Seria o caso, por exemplo, de uma decisão automatizada, baseada em critérios transparentes, informados (presentes em termos de uso) e sem viés, que negue um empréstimo a um possível consumidor. O presente inciso prevê expressamente apenas a situação em que não houve violação à proteção de dados. Deve-se interpretar este artigo em conjunto com os arts. 42, 44, 46 e parágrafo único, conforme as razões já apresentadas, de modo a admitir, também a alegação de ausência de violação de norma técnica.

A alegação de culpa exclusiva do titular ou de terceiro está prevista no inciso III do art. 43. Serão os casos em que o dano for causado por exclusiva ingerência do titular, por terceiro, ou por uma atuação conjunta do titular com o terceiro.

Mas, ainda assim, caberão alguns questionamentos. Imagine a situação em que houve a invasão da conta de e-mail de um usuário, com a destruição de todas as suas mensagens. Tal fato só ocorreu porque a senha utilizada pelo titular era fraca, com apenas quatro caracteres, e foi facilmente descoberta. 

Poder-se-ia aqui falar em culpa exclusiva do titular? Caberia aos agentes de tratamento verificar a

segurança da senha criada pelo usuário e impedir o uso daquelas que fossem frágeis?

Existe norma técnica estabelecendo essa obrigação?

(...)

3. Critérios para a definição do quantum indenizatório

O art. 944 do Código Civil dispõe que “A indenização mede-se pela extensão do dano”.

E a extensão de um dano relativo à proteção de dados poderá levar em consideração os seguintes critérios:

a) a quantidade de dados pessoais afetados;

b) a natureza dos dados pessoais afetados: o vazamento de dados pessoais sensíveis, por exemplo, determinará uma indenização maior, especialmente se se tratar de dados biométricos, que não podem ser substituídos;

c) a reincidência da conduta;

d) a omissão em tomar medidas de segurança e técnicas para minorar o dano ou em colaborar com a Autoridade Nacional de Proteção de Dados;

e) a ausência de notificação dos usuários da ocorrência do incidente23;

f) a comprovada utilização dos dados pessoais vazados de titulares por terceiros.

4. Exemplos pontuais de responsabilidade civil na LGPD

Embora a LGPD ainda não esteja em vigor, é possível pensar em alguns exemplos de responsabilidade civil.

(...)

Conclusão

É fundamental que os operadores do Direito conheçam as regras da LGPD. A complexidade dessas normas é um desafio, mas é necessária a sua compreensão da parte do titular, para defender seus direitos em juízo e, por parte dos agentes, para a prevenção e minimização dos riscos de eventuais ações judiciais.

É preciso, portanto, conjugar a adequação à lei com uma mudança de cultura nas empresas e órgãos públicos. Os titulares e os seus dados merecem respeito

Fonte: Cadernos Jurídicos da Escola Paulista da Magistratura, A responsabilidade civil na Lei Geral de Proteção de Dados, Walter Aranha Capanema, Advogado e professor

Tribunal mantém condenação por injúria racial

Tribunal mantém condenação por injúria racial: Homem ofendeu uma motorista de transporte escolar. A 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça São Paulo manteve sentença da 12ª Vara Criminal da Capital,

Equilíbrio contratual: Dever ou faculdade de renegociar o contrato?

 Neste breve estudo, pretende-se perquirir se o princípio do equilíbrio contratual é uma norma jurídica absoluta, que não comporta relativização, ou se é possível mitigá-lo em relação a algumas categorias contratuais.

Um primeiro ponto a destacar é de que vivemos hoje numa sociedade pós-industrial - complexa, plural, globalizada, massificada - largamente desigual e com múltiplos interesses assimétricos.

A judicialização é um fenômeno crescente e, ao que parece, sem fim, carreando ao judiciário demandas dos mais variados matizes, engendradas via pretensões individuais e, primacialmente, coletivas, todas elas caracterizadas por um mesmo pano de fundo, isto é, uma mesma 'causa de pedir', que são as notórias desigualdades fáticas e/ou jurídicas presentes na realidade brasileira.

Nesse contexto, não é desarrazoado afirmar que o justiça brasileira de há muito presta serviços a quatro grandes 'clientes', seus principais usuários -- o próprio poder público; os bancos; as telefônicas e as operadores de plano de saúde - os quais relutam em agir de forma cooperada e solidária, inclusive em respeito à jurisprudência dominante, posto que, ainda que os tribunais já tenham declarado que determinado cláusula contratual é abusiva, tais fornecedores continuam a praticá-las, fomentando, assim, a litigiosidade.

Na vida contemporânea, o contrato não é apenas um poderoso instrumento de circulação de riqueza na economia capitalista, mas também visa a efetivar os valores constitucionais, mediante o adequado sopesamento dos interesses contratados.

O contrato, enquanto uma obrigação por excelência, deve ser compreendido como um processo dinâmico, complexo, de cooperação e confiança, a exigir das partes uma série de atividades em prol do fim colimado, de modo que seu cumprimento ocorra de maneira mais satisfatória para o credor e menos onerosa para o devedor (COUTO E SILVA, Clóvis V. do, 2018).

Em verdade, muito mais do que dissera Enzo Roppo (2009, p. 11) - "o contrato é a veste jurídico-formal de operações econômicas" - na atualidade observa-se sua expansão para outros ramos do direito privado e do direito público, regrando até interesses existenciais e não patrimoniais, como, por exemplo, em sede de direito família (pactos de união estável); em sede de direito das sucessões (pactos de planejamento sucessório); em sede de direito administrativo (convênios ou termos de cooperação); em sede de direito penal (acordos de leniência e delação premiada) e, por fim, em sede de direito processual (negócios jurídicos processuais), num fenômeno denominado de 'pancontratualismo' ou 'contratualização' das relações sociais (SCHREIBER, Anderson, 2018).

Numa sociedade consumista, desigual e globalizada, contratualiza-se 'tudo ou quase tudo', o que gera uma litigiosidade exponencial, na qual são postos em disputa interesses conflitantes e assimétricos, reciprocamente amparados em princípios colidentes, como, por exemplo, o princípio do equilíbrio contratual e o princípio do pacta sunt servanda; o princípio da segurança jurídica e o princípio da revisão dos contratos; o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da autonomia privada, dentre outros.

Ocorre que, em razão dessa ingente litigância contratual, exige-se que o judiciário fique atento à correta aplicação dos princípios contratuais, mediante um fundamentado juízo de discricionariedade, a fim de não descambar para um juízo de arbitrariedade - decisionista, sentimental ou ideológico.

Para tanto, convém elucidar a distinta classificação dos contratos.

Diferentemente da teoria contratual clássica, típica do Estado Liberal, fundada nos dogmas do voluntarismo e abstencionismo, atrelada à dicotomia direito público/direito privado (summa divisio), com o advento do Estado Social, a partir da primeira metade do século XX, uma nova teoria contratual se impõe, decorrente do dirigismo contratual (publicístico e privado), haja vista que o contrato passa a ter uma finalidade social como instrumento de política econômica, com a adoção de normas imperativas ou cogentes, materializado por uma contratação padronizada e estandardizada do seu conteúdo.

As classificações clássica e moderna do contrato coexistem, valendo-se destacar que a classificação tradicional (bilateral/unilateral; oneroso/gratuito; comutativo/aleatório; consensual/real; solene/não solene, etc), própria do século XX, adota uma importante distinção entre contrato paritário e de adesão, que continua sendo utilizada pela classificação moderna do contrato, diante da sua notória relevância prática e dogmática.

Já à luz da moderna classificação contratual, uma primeira distinção a ser feita reporta-se à natureza jurídica dos contratos em voga na atualidade, isto é -- o contrato civil, o de consumo e o empresarial -- posto que, a partir dela, chega-se a uma compreensão mais aclarada sobre o largo espectro do contrato.

Melhor exemplificando: há contrato civil se na relação jurídica estiverem presentes leigos ou civis, em condições de igualdade jurídico-formal (partes iguais) e que não visem a obtenção de lucro por habitualidade ou profissão; há contrato empresarial se na relação jurídica envolver empresários, isto é, se as empresas celebrantes desenvolvam atividade empresarial movida pela busca do lucro (FORGIONI, Paula A., 2019); e, por fim, há contrato de consumo se as partes contratantes são 'desiguais', quer dizer, são sujeitos da relação de consumo (ratione personae), ou seja, fornecedor e consumidor (arts. 2º, 3º, 17 e 29 CDC) ou se tiver por objeto produtos ou serviços (ratione materiae) (arts. 4º e 5º CDC), independente da área do Direito em que a relação de consumo venha ocorrer, bem como irrelevante se a relação jurídica é contratual ou extracontratual.

Ainda sob o âmbito dessa tríplice distinção - contratos civil, empresarial e de consumo - a moderna classificação contratual se desdobra em outras espécies contratuais, na esteira da legalidade civil-constitucional, como, por exemplo, as cláusulas contratuais gerais ou condições gerais dos contratos; o contrato relacional; o contrato cativo de longa duração; o contrato conexo ou rede contratual; o contrato eletrônico; o contrato sob o paradigma da essencialidade e, por último, o contrato empresarial e o contrato existencial, com a ressalva de que todas essas novéis espécies são consideradas contratos de consumo, salvo os contratos civis e empresariais.

Contudo, a despeito dessa variada gama de espécies contratuais, afora, ainda, as categorias contratuais atípicas, próprias do século XXI, entende-se que a melhor dicotomia classificatória a ser acolhida é a do jurista Antonio Junqueira de Azevedo (2010), pertinente à distinção entre contrato empresarial e contrato existencial, por ser mais abrangente e racional, na medida que resume em apenas duas categorias o universo da contratualística moderna.

De fato, percebe-se que a distinção proposta evidencia as disparidades (fática e jurídica) dos contratantes modernos, uma vez que alberga argumentos que se digladiam e que são reciprocamente fundados na principiologia constitucional, sendo que o contrato empresarial reflete os anseios do mundo empresarial e o contrato existencial se volta à proteção das pessoas físicas economicamente desafortunadas. Em essência, o que se observa é a existência de posições correlatas e antagônicas, ou seja, uma notória assimetria contratual, em que de um lado há uma clara posição de poder (econômico, técnico, jurídico, informativo) e, de outro, uma posição típica de vulnerabilidade.

Objetivamente, o presente estudo adota a referida classificação - contrato empresarial e contrato existencial - por ser considerada a mais consentânea com a sociedade pós-moderna do século XXI, a despeito da convivência com a dicotomia do século passado (contrato paritário e contrato de adesão).

Assim, em relação ao primeiro (contrato empresarial), entende-se aquele celebrado entre empresários, pessoas físicas ou jurídicas, ou, ainda, entre um empresário e um não-empresário que, contudo, naquele contrato visa obter lucro, ressaltando-se que no contrato empresarial "ambas [ou todas] as partes têm no lucro o escopo de sua atividade" (FORGIONI, Paula A., 2019, p. 33). Dito contrato também é denominado contrato de lucro ou profissional, destacando-se, entre seus caracteres: o risco empresarial, o profissionalismo, o dever de diligência, de organização, a rivalidade e a concorrência (LUPION, Ricardo, 2011).

Já em relação ao segundo (contrato existencial), é aquele firmado entre pessoas não empresárias ou, como é frequente, em que somente uma parte é não-empresária, desde que não pretenda transferir, com intuito de lucro, os efeitos do contrato a terceiros (AZEVEDO, Antonio Junqueira de, 2010). Efetivamente, todo contrato existencial é um contato de consumo, como, por exemplo, todas as novéis espécies antes referidas, haja vista que têm por objeto bens ou serviços destinados à subsistência da pessoa humana, isto é, que integram o seu patrimônio mínimo existencial (alimentação, moradia, educação, saúde, dentre outros).

Basicamente, a distinção mais precisa entre eles se reporta à intenção ou não do lucro das partes do contrato, assim resumida: nos contratos empresariais todas as partes teriam a intenção de lucro e, nos contratos existenciais, apenas uma das partes não teria intenção de lucro (EROLES, Pedro, 2018).

Anote-se, ademais, que a citada dicotomia logrou inconteste êxito, na medida em que foi acolhida pelo legislador, pelo menos parcialmente, quando positivou expressamente o contrato empresarial na recente Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/19).

À luz da referida lei (art. 7º), no contrato empresarial a interferência estatal (judicial) deve ser mínima (art. 421 § único CC), sendo permitida a sua revisão de maneira excepcional e limitada (art. 421-A, III CC), além de ser possível a resolução (extinção) (art. 421-A I CC), desde que, em ambas as hipóteses, estejam em conformidade com as regras contratuais contratadas (pacta sunt servanda), enfatizando, assim, um dos princípios basilares do ordenamento pátrio, o da segurança jurídica.

Dessarte, o contrato empresarial é presumido como paritário e simétrico (art. 421-A CC), pois as partes se acham no mesmo patamar jurídico-formal (contratantes 'iguais'),  caracterizado pela prevalência do princípio da irretratabilidade das convenções (pacta sunt servanda) e também reforçado pelo novel subprincípio da intervenção mínima (art. 421 § único CC), além do que somente revisável ou resolúvel em situações especiais.

Diferentemente, o contrato existencial não foi positivado pela Lei da Liberdade Econômica, razão por que toda a compreensão acerca do contrato empresarial é inaplicável ao contrato existencial, uma vez que aquele é tido como paritário e, este, é eminentemente de adesão, sendo um contrato de consumo por excelência.

Melhor explicando: por 'interpretação inversa' ao novel princípio da intervenção mínima no contrato (art. 421 § único CC), no contrato existencial entende-se que a interferência judicial deve ocorrer com maior intensidade, em respeito aos princípios sociais do contrato (função social, boa-fé objetiva e equilíbrio contratual), também em 'diálogo das fontes' com a principiologia consumerista, valendo-se destacar a Teoria da Onerosidade Excessiva prevista no CDC (art. 6º V), que adota a revisão como única hipótese possível em prol da manutenção do contrato, sendo o direito à revisão uma prerrogativa de ambos (consumidor e fornecedor), também em conformidade com o Enunciado n. 176 da III Jornada de Direito Civil.

No que pertinente ao ponto fulcral deste estudo - o equilíbrio do contrato - registre-se que dentre os três princípios sociais do contrato, o Código Civil previu expressamente o princípio da boa fé objetiva (arts. 113, 187 e 422) e o princípio da função social do contrato (art. 421), fazendo alusão apenas implícita ao princípio do equilíbrio contratual, mediante os institutos do estado de perigo (art. 156,) da lesão (art. 157) e da resolução por onerosidade excessiva (arts. 478 a 480), sendo considerado, portanto, o menos estudado na doutrina e o menos referido na jurisprudência.

Anote-se, inclusive, que o princípio do equilíbrio do contrato ou da equivalência material é tido como de alcance dogmático reduzido, uma vez que classificado não como um princípio autônomo em si, mas tão apenas um subprincípio dos dois demais princípios sociais do contrato (função social e boa-fé objetiva), a despeito de - ao fim -- buscar o equilíbrio entre as prestações contratadas e evitar "o abuso do poder econômico e a tirania - já anacrônica - do vetusto pacta sunt servanda." (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo, 2014, p. 97-98).

De qualquer sorte, relevante observar que, independente de ser catalogado como princípio ou subprincípio, a sua importância normativa é crescente e induvidosa, mormente porque o contrato, na contemporaneidade, não pode servir de instrumento para ruína econômica de qualquer dos contratantes.

Conceitualmente, diz-se que o princípio do equilíbrio contratual visa à justiça contratual, à justiça material, no sentido de efetivar a livre iniciativa (o lucro) em consonância com os valores constitucionais, além de aplicável a todo e qualquer contrato, a fim de evitar o desequilíbrio excessivo do contrato.

Induvidoso que o princípio do equilíbrio contratual tem como fim reequilibrar o contrato, mormente sob o ângulo econômico, atinente aos sacrifícios (ônus) e benefícios a cargo das partes, considerando que o contrato é um processo dinâmico, complexo, cooperado e solidário, pelo qual se exige das partes uma série de condutas atinentes às suas legítimas expectativas, a fim de alcançar o seu adimplemento (COUTO E SILVA, Clovis V. do, 2018).

Contudo, diferentemente do que defende a majoritária doutrina (SCHREIBER, Anderson, 2018), no sentido da preferência pelo dever de renegociar o contrato em geral, o presente estudo sustenta que não há um dever de renegociar amplo e irrestrito aplicável a qualquer espécie contratual.

Re vera, entende-se ser perfeitamente lícita uma cláusula contratual que limita ou exclua a tutela do equilíbrio contratual, inclusive transferindo os riscos decorrentes do caso fortuito e força maior, desde quando se trate de um contrato empresarial, mantendo-se incólume o princípio do pacta sunt servanda, valendo-se frisar que tal cláusula é até desnecessária, à vista do disposto na própria Lei da Liberdade Econômica - que, de forma clara, prevê que a revisão/renegociação é apenas excepcional e limitada. No contrato empresarial, pois, a regra é não renegociar, em atenção à segurança jurídica.

A outro giro, em sendo caso de um contrato existencial, há um dever de renegociar prima facie, por interpretação contrária/inversa ao disposto no art. 421 § único CC, uma vez que a interferência judicial deve ocorrer com maior intensidade, em respeito aos princípios sociais do contrato (função social, boa-fé objetiva e equilíbrio contratual), para fins de tutelar a dignidade da pessoa humana/igualdade/solidariedade, cujo contratante é a parte vulnerável, na acepção técnica, fática, jurídica ou informacional. No contrato existencial, pois, a regra é o dever de renegociar, em atenção à principiologia civil/consumerista.

Ad summam, entende-se que para a correta solução do caso concreto (justiça contratual), com base num juízo de discricionariedade e não de arbitrariedade, uma primeira medida prática é a identificação da natureza jurídica do contrato em litígio - se empresarial ou existencial - posto que, a partir disso, advirão conclusões jurídicas diversas, assim resumidas: que há uma faculdade de renegociar o contrato empresarial e que há um dever de renegociar o contrato existencial!

__________ 

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Novos estudos de pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009, p.185-186.

_________.___________________. São Paulo: Saraiva, p. 186.

COUTO E SILVA, Clóvis V. do. A obrigação como processo. São Paulo: FGV, 2018, p. 21-22.

_______________.___________. São Paulo: FGV, 2018, p. 33.

EROLES, Pedro. Boa-fé objetiva nos contratos: especificação normativa, cogência e dispositividade. São Paulo: Quartier Latin, 2018, p. 125.

FORGIONI, Paula A. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 27.

_________.________. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos - teoria geral. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 4.

LUPION, Ricardo. Boa-fé objetiva nos contratos empresariais: contornos dogmáticos dos deveres de conduta. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2011, p. 139-154.

ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 2009.

SCHREIBER, Anderson. Equilíbrio contratual e dever de renegociar. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 15.

___________.________. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 275-524.

Atualizado em: 16/11/2020 09:20

https://migalhas.uol.com.br/coluna/migalhas-contratuais/336409/equilibrio-contratual--dever-ou-faculdade-de-renegociar-o-contrato?U=12CF9A1E3E12

Suspensão. Pensão alimentícia. Acidente do Trabalho. Teoria da Onerosidade Excessiva. Pandemia.

 

Empresa não consegue suspender pensão vitalícia paga a ex-empregado

A empresa alegou dificuldades financeiras decorrentes da pandemia de covid-19.

A magistrada repudiou a possibilidade de aplicação do artigo 478 do Código Civil, invocada pela ré, segundo o qual "nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação".

De acordo com a julgadora, o dispositivo em questão trata da Teoria da Onerosidade Excessiva, que possui aplicação no âmbito dos negócios jurídicos. Todavia, o caso analisado é diferente, pois envolve execução de sentença transitada em julgado. De todo modo, conforme explicou a magistrada, para que seja caracterizada a onerosidade excessiva, não basta a superveniência de fato imprevisível tornando a obrigação demasiadamente onerosa para uma das partes. É necessário, também, a existência de um ganho exagerado para a outra, o que não se verificou no caso.

https://migalhas.uol.com.br/quentes/336412/empresa-nao-consegue-suspender-pensao-vitalicia-paga-a-ex-empregado?U=12CF9A1E3E12

Câmara de Direito Empresarial analisa demandas relacionadas à pandemia

Câmara de Direito Empresarial analisa demandas relacionadas à pandemia: Crise econômica fundamenta pedidos.   As consequências do isolamento social para a contenção do novo coronavírus na economia nacional têm gerado frequentes demandas relacionadas à área

Defensoria obtém no TJ-SP absolvição de réu que havia sido condenado por roubo baseado unicamente em reconhecimento fotográfico

 

A Defensoria Pública de SP obteve no Tribunal de Justiça de Estado (TJ-SP) a absolvição de um réu, revertendo decisão de Juízo de primeiro grau que havia proferido sentença condenatória por roubo baseada apenas em reconhecimento fotográfico pela vítima. O caso ocorreu em São Vicente.

A condenação se refere a crime de roubo ocorrido em 2014, quando a vítima estava parada em seu carro por causa de engarrafamento e foi abordada por dois homens, que subtraíram seu aparelho celular. Na ocasião, a vítima não registrou ocorrência policial. Depois de assistir uma reportagem na televisão sobre uma outra prática de roubo no mesmo local, ela foi até a delegacia e reconheceu o réu como o autor do crime por meio unicamente de reconhecimento fotográfico, tendo sido este o único elemento usado pelo Juízo de primeira instância para condená-lo a 3 anos e 7 meses de prisão em regime inicial semiaberto.

Diante da condenação, a Defensora Pública Simone Lavelle de Oliveira recorreu ao TJ-SP, pleiteando que a ação fosse julgada improcedente diante da ausência de elementos probatórios aptos a ensejar a responsabilização do réu. “Em razão da sentença se fiar apenas no depoimento de uma vítima, que, pelas condições do ocorrido sequer tinha meios de reconhecer a pessoa que lhe roubo no dia dos fatos, não havendo qualquer outro elemento concreto a ligar o apelante com o crime apurado nos autos, há condenação sem prova suficiente para ampará-la”, sustentou.

No acórdão, a 1ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP, em votação unânime, acolheu os argumentos da Defensora para, com base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, absolver o réu.

“Nada obstante a importância de que se reveste o depoimento da vítima para a definição da autoria de delitos contra o patrimônio, certo é que, como já afirmado por esta Câmara, o reconhecimento fotográfico é prova deveras precária, que só se revela eficiente quando amparada por outros elementos de convicção, dando indicação segura da autoria, o que aqui não ocorreu”, pontuou o Relator, Desembargador Mário Devienne Ferraz. “Como o Direito Penal não opera com conjecturas e a condenação de alguém não pode se basear em indícios e presunções decorrentes de fatos não confirmados sob as garantias do contraditório regular, cabe reconhecer a existência, no mínimo, de fundada dúvida quanto à autoria delituosa e, por tal motivo, a prudência recomenda a absolvição do réu”, complementou.

Decisão do STJ

A decisão está em consonância com decisão recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que absolveu um réu cuja decisão anterior o condenou baseando-se unicamente em reconhecimento fotográfico.  O caso ocorreu em Santa Catarina. No julgamento de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública daquele Estado, o Relator, Ministro Rogerio Schietti, propôs a adoção de diretrizes a serem seguidas em julgamentos de casos semelhantes, garantindo que o mero reconhecimento fotográfico, sem produção de provas do delito, não seja suficiente para orientar decisão condenatória.

https://www.defensoria.sp.def.br/dpesp/Conteudos/Noticias/NoticiaMostra.aspx?idItem=91498&idPagina=1&flaDestaque=V