Evicção
*Márcia Cristina Diniz Fabro
Conceito
A evicção: “consiste na perda, total ou parcial, da coisa alienada em virtude de uma decisão judicial, que atribui a outrem, com fundamento em causa preexistente ao contrato”.
Trata-se de garantia que recai sobre a pessoa do alienante. ”1
“É a perda da coisa, por força de decisão judicial, fundada em motivo jurídico anterior, que a confere a outrem, seu verdadeiro dono, com o reconhecimento em juízo da existência de ônus sobre a mesma coisa, não denunciado oportunamente no contrato.”2
O instituto veem regulado no Título V, Dos Contratos em Geral, artigos 447 a 457 do Código Civil.
Evicção é derivada do verbo evencer que tem por significado tirar a propriedade de alguém através de processo judicial.
Com efeito, é importante destacar que a evicção pode operar tanto com relação à posse do bem como, com relação à propriedade.
Assim, em apertada síntese o adquirente perde o direito do bem por sentença judicial que reconhece a terceiro, o direito anterior sobre a coisa, quer no que tange a propriedade ou à posse da coisa.
Conceito de Evicto, Evictor e Alienante.
Participam da relação de evicção três figuras, quais sejam: o evicto, o evictor e o alienante.
Evicto é o que adquire o bem ou coisa litigiosa. “É o adquirente que vem perder a coisa adquirida.”3
Evictor é o terceiro que não alienou a coisa, mas interpõem-se judicialmente em face do evicto para comprovar seu direito de proprietário ou de possuidor do bem. “É aquele que, por via judicial, ganha total ou parcialmente, o direito sobre a coisa alienada.”4
Alienante é quem transfere a coisa litigiosa ao evicto.
“É aquele que transfere a coisa por ato translativo de propriedade.”5
Modalidades de Evicção.
O jurista Caio Mário em comentários ao artigo 455 do Código Civil leciona que a “evicção pode ser parcial ou total.”6
Faz-se mister esclarecer que dependendo da evicção ser total ou parcial, seus efeitos são diversos, no que tange as soluções das questões atinentes à evicção.
Elementos da Evicção
“A evicção configura-se com a reunião dos seguintes elementos”:
- privação do direito do adquirente;
- sentença judicial reconhecendo direito preexistente;
- risco anterior à aquisição da coisa – pois, somente se estrutura se existir o vício, e
- o adquirente deve ignorar que a coisa era alheia ou litigiosa.”7
Efeitos da Evicção
O Código Civil nos artigos 450 a 455 dispõem quais os efeitos da evicção. Para Caio Mário: “Sendo a evicção parcial, mas ‘considerável’, abre-se ao adquirente uma alternativa: resolução do contrato ou restituição parcial do preço. Na primeira hipótese, tudo se passa como se fosse total a evicção, com a diferença apenas que o adquirente lhe devolve a parte remanescente do bem. Na segunda, isto é, optando pela conservação da coisa e abatimento do preço, tem o adquirente direito a que o alienante lhe restitua parte do preço, correspondente ao desfalque sofrido.”8
Em comentários ao artigo 450 do Código Civil, Maria Helena Diniz descreve: “Direitos do evicto. No caso de evicção total, o evicto poderá reclamar, além da restituição integral do preço, ou das quantias pagas, tendo por base o valor da coisa ao tempo em que evenceu (RT, 445:106, 202:247, 473:177, 207:132, 293:656, 303:449, 343:165, 496:63, 344:161, 371:145, 472:162, 489:250, 547:82 e 521:110; EJSTJ, 4:57-8, 24:123 e 124; RF, 221:78), incluídos os juros legais (CC, arts. 404,406 e 407) e a atualização monetária, salvo estipulação em contrário: a) a indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir ao reivindicante; b) o pagamento das despesas contratuais e de todos os prejuízos que diretamente resultarem da evicção; c) as custas judiciais por ele desembolsadas em razão do litígio, compreendendo despesas periciais e honorários advocatícios.
Na evicção total ou parcial, o cálculo do quantum terá por base o valor da coisa ao tempo da evicção, ainda que venha a receber o adquirente menos do que pagou, por haver diminuído o seu valor.”9
É importante destacar com relação aos efeitos da evicção que o artigo 451 do Código Civil retrata que o alienante responderá pela evicção mesmo no caso da coisa alienada estar deteriorada, tendo em vista que o adquirente tem o dever de conservá-la e se o evicto “ obteve vantagem com a deterioração do bem, p.ex., se vendeu materiais resultantes da demolição do prédio, terá direito ao valor delas, que será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante, a não ser que tenha sido condenado a indenizar o terceiro, ou seja, o evicto.”10
No tocante as benfeitorias úteis ou necessárias o evicto terá o direito ao reembolso, visto que é comparado ao possuidor de boa-fé (arts. 453 c/c 1.219 do CC).
De outra sorte, se as benfeitorias foram realizadas pelo alienante, o valor empreendido deverá ser deduzido na restituição devida. (art. 454 do CC).
Contudo, no caso de evicção parcial o evicto tem a opção de rescindir o contrato ou abater do preço que lhe é devido o valor da parte subtraída de seu domínio ou o valor relativo à desvalorização sofrida tendo em vista a existência de ônus real (RT, 465:212). Assim, de forma resumida podemos apurar que são direitos do evicto: “obter a restituição integral do preço ou das quantias que pagou; ser indenizado dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; ser indenizado das despesas do contrato; ser ressarcido dos prejuízos que diretamente resultarem da evicção e ser reembolsado das custas judiciais e honorários de advogado.”11
Evicção e a Denunciação da Lide
O artigo 456 do Código Civil combinado com o artigo 70, inciso I, do Código de Processo Civil norteia que: “para o evicto poder exercer o direito que a evicção lhe resulta, deverá por meio da denunciação da lide, notificar o alienante do litígio. Assim cumprido o requisito necessário da denunciação da lide, terá o evicto ação regressiva em face do alienante para que lhe seja restituído o preço, frutos e despesas com o contrato, custas judiciais, honorários advocatícios, sem prejuízo à indenização por perdas e danos.”
Em comentários ao referido texto legal leciona Maria Helena Diniz: “A denunciação da lide é o ato pelo qual o autor ou o réu chamam a juízo terceira pessoa, que seja garante de seu direito, a fim de resguardá-lo no caso de serem vencidos na demanda em que se encontram... O adquirente, proposta por terceiro ação para evencer bem transmitido, deverá denunciar a lide ao alienante para que intervenha no processo, defendendo a coisa que alienou. Se o adquirente não fizer isso perderá os direitos oriundos da evicção, não mais dispondo de ação direta para exercitá-los. Se o alienante foi também citado como parte no litígio, será desnecessária a denunciação da lide; se ele não atender a denunciação da lide, sendo evidente a evicção, o adquirente poderá deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.”12
_______
1-SHIKICIMA, Nelson Sussumu e Marcelo Tadeu Cometti, Direito Civil, 3ª ed.dpj, 2008,p.129.
2-DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8ª ed., Saraiva,2002,p.321
3-SHIKICIMA, Nelson Sussumu e Marcelo Tadeu Cometti, Direito Civil, 3ª ed.dpj, 2008,p.129.
4-SHIKICIMA, Nelson Sussumu e Marcelo Tadeu Cometti, Direito Civil, 3ª ed.dpj, 2008,p.129.
5-SHIKICIMA, Nelson Sussumu e Marcelo Tadeu Cometti, Direito Civil, 3ª ed.dpj, 2008,p.129.
6-SILVA, Caio Mário, Comentários ao art.455 do Código Civil.
7 – MARINANGELO, Rafael, Curso a Distância para OAB, Coordenador Flávio Monteiro de Barros, Contratos, 2009,p.5.
8- SILVA, Caio Mário, Comentários ao art.455 do Código Civil.
9- DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8ª ed., Saraiva,2002,p.323
10- DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8ª ed., Saraiva, 2002,p.324.
11- MARINANGELO, Rafael, Curso a Distância para OAB, Coordenador Flávio Monteiro de Barros, Contratos, 2009,p.5
12- DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8ª ed., Saraiva, 2002,p.325/326.
*Márcia Cristina Diniz Fabro, Advogada militante, professora (particular), créditos concluidos em mestrado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e Pós- Graduanda de Direito Civil e Direito Processual Civil pela UNISAL. Participei da Comissão de Prerrogativas da OAB/SP.Curso de Direito Tributário(FMU);Curso de Direito Imobiliário(OAB/SP); Curso de Processo Tributário Administrativo e Judicial(IASP); Seminário de Contabilidade para Advogados (Roberto Dreyfuss); Congresso Brasileiro de Direito Constitucional(OAB/SP); Curso de Direito Coletivo do Trabalho(USP)e XI Seminário de Marketing(FGV). “in” http://Conflitos-Juridicos.blogspot.com
quarta-feira, 22 de dezembro de 2010
OAB/2010/2ª fase - RESULTADO DOS RECURSOS
Resultado dos Recursos da OAB/2010/SEGUNDA- FASE
O que dizer para o dia de hoje: 23/12/2010, tendo em vista tanta expectativa para o resultado dos recursos do Exame da OAB/2010-2ªfase.
A Ordem dos Advogados do Brasil e a Fundação Getúlio Vargas comunicaram que o resultado dos recursos será divulgado no dia 14/1/2011:
"COMUNICADO
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), sua Comissão Nacional de Exame de Ordem e a Fundação Getúlio Vargas (FGV) decidiram que o resultado final da segunda fase do segundo Exame de Ordem de 2010 - incluindo os recursos apresentados - será divulgado no dia 14 de janeiro de 2011. A data de divulgação foi fixada em razão do elevado número de recursos apresentados." (http://oab.fgv.br/home.aspx?key=112)
Destarte, no dia 14 de janeiro de 2011, para muitos será um dia memorável e para outros, dia de tristeza e decepção.
Pensei desta sorte, em escrever uma mensagem de esperança e otimismo em qualquer que seja a situação do candidato, daí o reflexo no campo pessoal de todos aqueles que consultam este humilde blog.
(...) O direito tem como fim a paz e utiliza-se da luta para alcançá-la.
Tanto em seu sentido subjetivo quanto no objetivo, o direito encontra resistências que devem ser dominadas através da luta, para que assim se possa manter a existência. Esta pode ocorrer quando o direito é lesado ou usurpado, como nas rebeliões ou nas guerras, onde ocorre a sua defesa.
O direito utiliza-se de dois artefatos: a balança para pesá-lo, e a espada para defendê-lo; ambos devem ser utilizados com igual habilidade, do contrário teremos um excesso de força ou um direito impotente.
Quando há a tentativa de implantação de um novo direito, é provável que ocorram longas lutas, pois este pretende derrubar os direitos onde os interesses das pessoas estão sustentados, e que também podem ter sido conquistados através da luta, o que faz com que as pessoas queiram mantê-los com afinco.
Há outra opinião sobre a formação do direito, elaborada por Savigny e Puchta. Esta sustenta que um novo direito nasce sem luta nem dor, com um esforço tão pequeno como a formação de linguagem.
Esta segunda opinião não pode ser tida como verdadeira, pois para as modificações do direito existente é necessário o ataque a interesses privados existentes. Ela leva o homem a crer que as coisas se regularizam por si, que o melhor a se fazer é cruzar os braços e esperar confiante que nasça a consciência nacional.
Mas é preciso reconhecer que, à semelhança da linguagem, o direito admite um desenvolvimento inconsciente, no qual as regras são pouco a pouco aceitas uniformemente pela sociedade.
Quando um indivíduo é lesado de seus direitos, ele pode sacrificá-los e desistir de lutar, ou sacrificar a paz e lutar por eles.
Quando a pessoa decide defender o seu direito desrespeitado, ela pode fazê-lo não pelo valor do objeto, mas pela dor moral que a injustiça lhe causa, por sua honra, para fazer valer o seu justo direito. Por esse fim, todos os sacrifícios que podem surgir no meio do processo perdem a importância.
Juridicamente as pessoas têm o direito à escolha, mas para Ihering, a posição de desistência da luta em favor da paz é condenável, pois a defesa do direito é a conservação moral da pessoa, do auto respeito.
A excitabilidade do sentimento jurídico pode variar de pessoa para pessoa, dependendo de quanto esta considera que o direito é uma condição moral para a sua existência. Sempre que a pessoa sentir que seus direitos foram desrespeitados, ela deve se defender. Porém, isso não justifica o uso da violência física ou verbal; ela deve brigar judicialmente.
É errado considerar que o sentimento jurídico é maior quando há brutalidade, ou quando é possuído por um povo selvagem, pois se assim o fôsse, as pessoas perderiam o sentimento jurídico a medida que fossem se civilizando. Nem se pode dizer que este é maior nos pobres, pois pode não se tratar do valor material do objeto, mas sim do seu valor ideal.
Na propriedade a pessoa defende o bem levado, a si própria e a própria personalidade, sendo que a única justificativa para o seu abandono é em favor da conservação da vida; fora este caso, o homem deve lutar de todas as maneiras.
A exceção dessa justificativa de abandono ocorre na guerra, onde se um homem fugir da batalha para salvar a própria vida, estará sacrificando e a sua honra e quiçá a vida dos outros.
Esse ato pode parecer inofensivo se praticado apenas por uma pessoa, mas se todas agirem como ela, todas estariam perdidas.
O mesmo acontece com quem abandona o direito, pois se todos o fizessem seria a sua ruína.
Direito é um sinônimo de idealismo, para o homem que o considera como seu próprio fim, não importando de quem parta o ataque, pois a lesão do direito não é somente um ataque à propriedade, mas um ataque ao homem.
Existe um valor chamado de valor ideal, que é distinto do valor sob o ponto de vista do interesse.
O direito pode fazer as pessoas lutarem por interesses, mas também pode fazer com que elas lutem apenas por uma idéia.
A dor moral nos lembra do dever da conservação moral, pois quando o homem sente a dor de um direito lesado, ele o reconhece como seu direito perante si e perante a sociedade.
Para que uma pessoa realmente conheça o direito, além de conhecer o Código, ela deve sentir esta dor.
Porém, se a pessoa sente esta dor e a suporta, ela está negando o sentimento jurídico, pois a sua essência é a ação. Se a pessoa deixa de agir, com o tempo ela para de sentir esta dor.
Não pode-se dizer apenas que o direito objetivo forma a condição para o subjetivo existir, pois sem a realização prática as normas não tem sentido, e podem ser abolidas quando caem em desuso.
Conclui-se então, que o direito objetivo e o subjetivo estão intimamente ligados, sendo que um dá força para o outro existir.
A realização jurídica do direito público e do direito criminal é um dever das autoridades públicas, enquanto a do direito privado depende dos particulares.
Neste, todos têm de lutar juntos contra a injustiça.
Por mais que o ato de apenas uma pessoa possa parecer ínfimo, quando cada um defende o próprio direito está conseqüentemente defendendo todo o direito.
O direito privado é tido como berço da educação política, pois para que o direito público ou o internacional tenham força, primeiramente o sentimento do direito tem de nascer no âmbito do direito privado.
Para Ihering, partindo do motivo vulgar da luta pelo interesse, evolui-se para a luta pela conservação moral da pessoa e atingi-se o ideal da luta pelo direito quando essa é feita com a cooperação do indivíduo para a realização da idéia do direito.
Ihering conclui seu trabalho dizendo que o direito atual não tem um sentimento jurídico legítimo, pois não dá o menor apoio ao idealismo.
Ele reitera que o direito tem de ser conquistado através da luta, assim como a propriedade tem de ser conquistada através do trabalho." 1
Assim ,contemplando este artigo do insígne Ihering, em seu livro, A Luta pelo Direito, quero lembrar o texto contido no art. 133 da Constituição da República Federativa do Brasil:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.2
O texto legal descrito reforça a idéia de que no dia 14/1/2011, alguns bacharéis prestarão o juramento e poderão atuar no ministério da advocacia e quanto aos outros, que não conseguiram atingir neste ano de 2010 sua aprovação na OAB , desejo que não percam o seu desiderato de atingir a meta sublime de obterem aprovação nos exames vindouros ou, se entenderem imprescindível ingressarem com as medidas jurídicas que estão à disposição junto ao Poder Judiciário.
Mas sobretudo , que não deixem que na primeira queda rompasse na vida de cada um dos não aprovados, um motivo de perda irreparável, mas se torne um ideal de vitória que há de ser honrado na perseverança de um ideal.
“ Algo só é impossível até que alguém duvide e acabe provando o contrário"3
____________
1 -VON IHERING, Rudolf. A luta pelo direito. 21.a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Breve Análise Do Livro “a Luta Pelo Direito” De Rudolf Von Ihering publicado 27/10/2007 por Sabrina Romano Hernandes em http://www.webartigos.com
Fonte: http://www.webartigos.com/articles/2518/1/Breve-Analise-Do-Livro-a-Luta-Pelo-Direito-De-Rudolf-Von-Ihering/pagina1.html#ixzz18ql43thc
2- Constituição da República Federativa do Brasil, Vade Mecum, Ed.Rideel
3- Einsten Albert, http://www.vigillare.com.br/fa/fraseseinsten.htm
O que dizer para o dia de hoje: 23/12/2010, tendo em vista tanta expectativa para o resultado dos recursos do Exame da OAB/2010-2ªfase.
A Ordem dos Advogados do Brasil e a Fundação Getúlio Vargas comunicaram que o resultado dos recursos será divulgado no dia 14/1/2011:
"COMUNICADO
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), sua Comissão Nacional de Exame de Ordem e a Fundação Getúlio Vargas (FGV) decidiram que o resultado final da segunda fase do segundo Exame de Ordem de 2010 - incluindo os recursos apresentados - será divulgado no dia 14 de janeiro de 2011. A data de divulgação foi fixada em razão do elevado número de recursos apresentados." (http://oab.fgv.br/home.aspx?key=112)
Destarte, no dia 14 de janeiro de 2011, para muitos será um dia memorável e para outros, dia de tristeza e decepção.
Pensei desta sorte, em escrever uma mensagem de esperança e otimismo em qualquer que seja a situação do candidato, daí o reflexo no campo pessoal de todos aqueles que consultam este humilde blog.
(...) O direito tem como fim a paz e utiliza-se da luta para alcançá-la.
Tanto em seu sentido subjetivo quanto no objetivo, o direito encontra resistências que devem ser dominadas através da luta, para que assim se possa manter a existência. Esta pode ocorrer quando o direito é lesado ou usurpado, como nas rebeliões ou nas guerras, onde ocorre a sua defesa.
O direito utiliza-se de dois artefatos: a balança para pesá-lo, e a espada para defendê-lo; ambos devem ser utilizados com igual habilidade, do contrário teremos um excesso de força ou um direito impotente.
Quando há a tentativa de implantação de um novo direito, é provável que ocorram longas lutas, pois este pretende derrubar os direitos onde os interesses das pessoas estão sustentados, e que também podem ter sido conquistados através da luta, o que faz com que as pessoas queiram mantê-los com afinco.
Há outra opinião sobre a formação do direito, elaborada por Savigny e Puchta. Esta sustenta que um novo direito nasce sem luta nem dor, com um esforço tão pequeno como a formação de linguagem.
Esta segunda opinião não pode ser tida como verdadeira, pois para as modificações do direito existente é necessário o ataque a interesses privados existentes. Ela leva o homem a crer que as coisas se regularizam por si, que o melhor a se fazer é cruzar os braços e esperar confiante que nasça a consciência nacional.
Mas é preciso reconhecer que, à semelhança da linguagem, o direito admite um desenvolvimento inconsciente, no qual as regras são pouco a pouco aceitas uniformemente pela sociedade.
Quando um indivíduo é lesado de seus direitos, ele pode sacrificá-los e desistir de lutar, ou sacrificar a paz e lutar por eles.
Quando a pessoa decide defender o seu direito desrespeitado, ela pode fazê-lo não pelo valor do objeto, mas pela dor moral que a injustiça lhe causa, por sua honra, para fazer valer o seu justo direito. Por esse fim, todos os sacrifícios que podem surgir no meio do processo perdem a importância.
Juridicamente as pessoas têm o direito à escolha, mas para Ihering, a posição de desistência da luta em favor da paz é condenável, pois a defesa do direito é a conservação moral da pessoa, do auto respeito.
A excitabilidade do sentimento jurídico pode variar de pessoa para pessoa, dependendo de quanto esta considera que o direito é uma condição moral para a sua existência. Sempre que a pessoa sentir que seus direitos foram desrespeitados, ela deve se defender. Porém, isso não justifica o uso da violência física ou verbal; ela deve brigar judicialmente.
É errado considerar que o sentimento jurídico é maior quando há brutalidade, ou quando é possuído por um povo selvagem, pois se assim o fôsse, as pessoas perderiam o sentimento jurídico a medida que fossem se civilizando. Nem se pode dizer que este é maior nos pobres, pois pode não se tratar do valor material do objeto, mas sim do seu valor ideal.
Na propriedade a pessoa defende o bem levado, a si própria e a própria personalidade, sendo que a única justificativa para o seu abandono é em favor da conservação da vida; fora este caso, o homem deve lutar de todas as maneiras.
A exceção dessa justificativa de abandono ocorre na guerra, onde se um homem fugir da batalha para salvar a própria vida, estará sacrificando e a sua honra e quiçá a vida dos outros.
Esse ato pode parecer inofensivo se praticado apenas por uma pessoa, mas se todas agirem como ela, todas estariam perdidas.
O mesmo acontece com quem abandona o direito, pois se todos o fizessem seria a sua ruína.
Direito é um sinônimo de idealismo, para o homem que o considera como seu próprio fim, não importando de quem parta o ataque, pois a lesão do direito não é somente um ataque à propriedade, mas um ataque ao homem.
Existe um valor chamado de valor ideal, que é distinto do valor sob o ponto de vista do interesse.
O direito pode fazer as pessoas lutarem por interesses, mas também pode fazer com que elas lutem apenas por uma idéia.
A dor moral nos lembra do dever da conservação moral, pois quando o homem sente a dor de um direito lesado, ele o reconhece como seu direito perante si e perante a sociedade.
Para que uma pessoa realmente conheça o direito, além de conhecer o Código, ela deve sentir esta dor.
Porém, se a pessoa sente esta dor e a suporta, ela está negando o sentimento jurídico, pois a sua essência é a ação. Se a pessoa deixa de agir, com o tempo ela para de sentir esta dor.
Não pode-se dizer apenas que o direito objetivo forma a condição para o subjetivo existir, pois sem a realização prática as normas não tem sentido, e podem ser abolidas quando caem em desuso.
Conclui-se então, que o direito objetivo e o subjetivo estão intimamente ligados, sendo que um dá força para o outro existir.
A realização jurídica do direito público e do direito criminal é um dever das autoridades públicas, enquanto a do direito privado depende dos particulares.
Neste, todos têm de lutar juntos contra a injustiça.
Por mais que o ato de apenas uma pessoa possa parecer ínfimo, quando cada um defende o próprio direito está conseqüentemente defendendo todo o direito.
O direito privado é tido como berço da educação política, pois para que o direito público ou o internacional tenham força, primeiramente o sentimento do direito tem de nascer no âmbito do direito privado.
Para Ihering, partindo do motivo vulgar da luta pelo interesse, evolui-se para a luta pela conservação moral da pessoa e atingi-se o ideal da luta pelo direito quando essa é feita com a cooperação do indivíduo para a realização da idéia do direito.
Ihering conclui seu trabalho dizendo que o direito atual não tem um sentimento jurídico legítimo, pois não dá o menor apoio ao idealismo.
Ele reitera que o direito tem de ser conquistado através da luta, assim como a propriedade tem de ser conquistada através do trabalho." 1
Assim ,contemplando este artigo do insígne Ihering, em seu livro, A Luta pelo Direito, quero lembrar o texto contido no art. 133 da Constituição da República Federativa do Brasil:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.2
O texto legal descrito reforça a idéia de que no dia 14/1/2011, alguns bacharéis prestarão o juramento e poderão atuar no ministério da advocacia e quanto aos outros, que não conseguiram atingir neste ano de 2010 sua aprovação na OAB , desejo que não percam o seu desiderato de atingir a meta sublime de obterem aprovação nos exames vindouros ou, se entenderem imprescindível ingressarem com as medidas jurídicas que estão à disposição junto ao Poder Judiciário.
Mas sobretudo , que não deixem que na primeira queda rompasse na vida de cada um dos não aprovados, um motivo de perda irreparável, mas se torne um ideal de vitória que há de ser honrado na perseverança de um ideal.
“ Algo só é impossível até que alguém duvide e acabe provando o contrário"3
____________
1 -VON IHERING, Rudolf. A luta pelo direito. 21.a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Breve Análise Do Livro “a Luta Pelo Direito” De Rudolf Von Ihering publicado 27/10/2007 por Sabrina Romano Hernandes em http://www.webartigos.com
Fonte: http://www.webartigos.com/articles/2518/1/Breve-Analise-Do-Livro-a-Luta-Pelo-Direito-De-Rudolf-Von-Ihering/pagina1.html#ixzz18ql43thc
2- Constituição da República Federativa do Brasil, Vade Mecum, Ed.Rideel
3- Einsten Albert, http://www.vigillare.com.br/fa/fraseseinsten.htm
terça-feira, 21 de dezembro de 2010
OAB - Discussão da Constitucionalidade do Exame
Ophir Cavalcante acha um risco fim de exames para novos profissionais
(...) “ Brasília, 19/12/2010 - O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, acredita que o fim do exame de Ordem traria um risco para a sociedade, que passaria a contar com profissionais sem qualificação adequada no mercado de trabalho. O fim do exame de Ordem voltou aos noticiários depois que liminar concedida pelo desembargador federal Vladimir Souza Carvalho, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região, com sede em Recife, considerou esse tipo de avaliação inconstitucional para os advogados. "Efetivamente, esse é um entendimento isolado. A Justiça brasileira não tem essa compreensão que esse magistrado tem. E não me preocupa o fato de outras pessoas quererem ingressar pedindo a inconstitucionalidade do exame de Ordem", disse Ophir.
Ele lembrou que esse tipo de ação na Justiça não é novidade e que a OAB tem sido vitoriosa à medida que o pensamento dominante hoje da jurisprudência, em vários tribunais regionais federais, é que o exame é constitucional. O presidente da OAB também critica o magistrado que concedeu a liminar. Segundo ele, "todo o julgador tem que ter isenção e não pode estar envolvido com os fatos. Seja pelo interesse direto ou indireto. No caso específico, a OAB entende que o magistrado incide em suspeição à medida que tem um posicionamento prévio, inclusive externado em jornais, contra o exame de Ordem".
"Seu filho [do desembargador] já fez exames de Ordem e não passou. Então, ao liberar as pessoas alegando inconstitucionalidade do exame de uma forma indireta, ele vai beneficiar o filho se essa tese vier a ser vitoriosa. Portanto, é com essa perspectiva que a Ordem entende que existe um critério ético a ser observado", afirmou Ophir.
Quanto à constitucionalidade da exigência do exame de Ordem, Ophir lembra que a Carta de 1988, em seu artigo 170, parágrafo único, diz que livre o trabalho das pessoas, mas as qualificações podem ser determinadas por lei. Com base nesse dispositivo, informou Ophir, em 1994, foi editada a lei federal 8.906,que determinou que a condição para a qualificação profissional do advogado deve ser aferida após a conclusão do bacharelado com um exame de proficiência.
"Então, a ordem se sente autorizada pela Constituição e pela lei a fazer isso. Ela estaria errada, como aconteceu com medicina e engenharia que querem fazer também, se instituísse isso sem lei", disse. Ele lembra que a exemplo da ordem, recentemente os contadores conseguiram mediante lei 12.249/2010 a mesma prerrogativa e já vão realizar no próximo ano o primeiro exame do tipo.
Questionado se não seria mais eficaz aumentar a fiscalização sobre os cursos, ele garantiu que o trabalho da OAB tem sido incessante, pois o ensino jurídico tem duas faces: o lado das universidades e o lado dos estudantes. Ophir Cavalcante destacou que a ordem tem uma comissão nacional de ensino jurídico que pode expedir pareceres pela criação ou não de cursos de direito, pedir o fechamento desses cursos e renovar ou não a licença de funcionamento.
"A OAB realiza esse trabalho e analisa cerca de 40 a 50 processos todos os meses. Existem 1.128 faculdades de direito em todo o país e em parceria com o MEC [Ministério da Educação], não permitimos a criação de novos cursos. A ordem tem esse papel de fiscalização e ser uma voz da sociedade contra a proliferação dos cursos de direito que não têm qualidade".
O presidente da OAB destaca que o exame é a outra face da moeda que afere a qualidade do ensino e mostra uma posição incessante e de resistência à criação desenfreada de cursos de direito.
De acordo com ele, seria muito cômodo para a OAB em vez de ter os cerca de 700 mil profissionais, ter dois milhões a 2,5 milhões de advogados. Significaria, afirmou, mais pessoas para manter o sistema OAB por meio das contribuições.
"Teríamos mais recursos para a nossa previdência, plano de saúde etc. Mas a importância de uma profissão não se mede pela quantidade, mas sim pela qualidade", afirma. (Agência Brasil)”
http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=21142
(...) “ Brasília, 19/12/2010 - O presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Ophir Cavalcante, acredita que o fim do exame de Ordem traria um risco para a sociedade, que passaria a contar com profissionais sem qualificação adequada no mercado de trabalho. O fim do exame de Ordem voltou aos noticiários depois que liminar concedida pelo desembargador federal Vladimir Souza Carvalho, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região, com sede em Recife, considerou esse tipo de avaliação inconstitucional para os advogados. "Efetivamente, esse é um entendimento isolado. A Justiça brasileira não tem essa compreensão que esse magistrado tem. E não me preocupa o fato de outras pessoas quererem ingressar pedindo a inconstitucionalidade do exame de Ordem", disse Ophir.
Ele lembrou que esse tipo de ação na Justiça não é novidade e que a OAB tem sido vitoriosa à medida que o pensamento dominante hoje da jurisprudência, em vários tribunais regionais federais, é que o exame é constitucional. O presidente da OAB também critica o magistrado que concedeu a liminar. Segundo ele, "todo o julgador tem que ter isenção e não pode estar envolvido com os fatos. Seja pelo interesse direto ou indireto. No caso específico, a OAB entende que o magistrado incide em suspeição à medida que tem um posicionamento prévio, inclusive externado em jornais, contra o exame de Ordem".
"Seu filho [do desembargador] já fez exames de Ordem e não passou. Então, ao liberar as pessoas alegando inconstitucionalidade do exame de uma forma indireta, ele vai beneficiar o filho se essa tese vier a ser vitoriosa. Portanto, é com essa perspectiva que a Ordem entende que existe um critério ético a ser observado", afirmou Ophir.
Quanto à constitucionalidade da exigência do exame de Ordem, Ophir lembra que a Carta de 1988, em seu artigo 170, parágrafo único, diz que livre o trabalho das pessoas, mas as qualificações podem ser determinadas por lei. Com base nesse dispositivo, informou Ophir, em 1994, foi editada a lei federal 8.906,que determinou que a condição para a qualificação profissional do advogado deve ser aferida após a conclusão do bacharelado com um exame de proficiência.
"Então, a ordem se sente autorizada pela Constituição e pela lei a fazer isso. Ela estaria errada, como aconteceu com medicina e engenharia que querem fazer também, se instituísse isso sem lei", disse. Ele lembra que a exemplo da ordem, recentemente os contadores conseguiram mediante lei 12.249/2010 a mesma prerrogativa e já vão realizar no próximo ano o primeiro exame do tipo.
Questionado se não seria mais eficaz aumentar a fiscalização sobre os cursos, ele garantiu que o trabalho da OAB tem sido incessante, pois o ensino jurídico tem duas faces: o lado das universidades e o lado dos estudantes. Ophir Cavalcante destacou que a ordem tem uma comissão nacional de ensino jurídico que pode expedir pareceres pela criação ou não de cursos de direito, pedir o fechamento desses cursos e renovar ou não a licença de funcionamento.
"A OAB realiza esse trabalho e analisa cerca de 40 a 50 processos todos os meses. Existem 1.128 faculdades de direito em todo o país e em parceria com o MEC [Ministério da Educação], não permitimos a criação de novos cursos. A ordem tem esse papel de fiscalização e ser uma voz da sociedade contra a proliferação dos cursos de direito que não têm qualidade".
O presidente da OAB destaca que o exame é a outra face da moeda que afere a qualidade do ensino e mostra uma posição incessante e de resistência à criação desenfreada de cursos de direito.
De acordo com ele, seria muito cômodo para a OAB em vez de ter os cerca de 700 mil profissionais, ter dois milhões a 2,5 milhões de advogados. Significaria, afirmou, mais pessoas para manter o sistema OAB por meio das contribuições.
"Teríamos mais recursos para a nossa previdência, plano de saúde etc. Mas a importância de uma profissão não se mede pela quantidade, mas sim pela qualidade", afirma. (Agência Brasil)”
http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=21142
segunda-feira, 20 de dezembro de 2010
Exame da OAB – Discussão de sua Constitucionalidade.
Recentes decisões do Poder Judiciário tem trazido à baila o caráter de inconstitucionalidade do certame.
(...) Magistrado afirmou, em sua decisão, que a exigência da aprovação contraria garantias da Constituição do país.
O conselho federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) vai alegar que o juiz federal Vladimir Souza Carvalho é suspeito para presidir o processo no qual ele considerou inconstitucional exigir a aprovação em seu exame para exercício da advocacia.
Segundo a OAB, Carvalho age por motivos pessoais, já que seu filho foi reprovado quatro vezes na prova entre 2008 e este ano.
Na segunda-feira, o magistrado, TRF (Tribunal Regional Federal) da 5ª região, em Recife, concedeu uma liminar que determina a inscrição de dois bacharéis em direito nos quadros da OAB.
Ambos são ligados ao MNBD (Movimento Nacional dos Bacharéis de Direito).
O questionamento da OAB é feito diretamente para o juiz, para que ele deixe o processo. Se o pedido não for aceito, o conselho pode recorrer ao TRF.
Esse pedido de suspeição inclui um artigo publicado no jornal “ Correio de Sergipe, em 14 de agosto.
Nele, Carvalho chama a prova de “fuzilamento” e afirma que ele, com 32 anos de exercício na magistratura, e os responsáveis pela aplicação do exame não passariam na prova.
No mesmo artigo, o magistrado diz que o conteúdo exigido no exame vai muito além dos conhecimentos fundamentais, que a prova sofre com a falta de objetividade e que fica “perplexo com o nível de perguntas”, que são “cascas de banana”.
Já na decisão de segunda-feira o juiz diz que a Constituição prevê o livre exercício “ de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Por isso, argumenta, a seleção da Ordem é inconstitucional.
O presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, afirmou que a decisão do juiz ao conceder as liminares foi “oportunista”.
É uma decisão que reflete um entendimento pessoal do magistrado. Se a pessoa não tem isenção, tem algum envolvimento direto ou indireto. Então ela não pode analisar o caso”, afirma.
O presidente disse que liminares dessa natureza não são novidade, e que a OAB tem conseguido derrubá-las.
Carvalho foi procurado pela reportagem, mas a assessoria do Tribunal Regional Federal afirmou que ele não pretende falar com a imprensa sobre o assunto.” ( Jean-Philip Struck de São Paulo, Matéria publicada no Jornal: Folha de S.Paulo, Caderno C4 Cotidiano,data: Sábado, 18 de dezembro de 2010, título: Filho de juiz foi reprovado 4 vezes, diz OAB)
(...) Magistrado afirmou, em sua decisão, que a exigência da aprovação contraria garantias da Constituição do país.
O conselho federal da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) vai alegar que o juiz federal Vladimir Souza Carvalho é suspeito para presidir o processo no qual ele considerou inconstitucional exigir a aprovação em seu exame para exercício da advocacia.
Segundo a OAB, Carvalho age por motivos pessoais, já que seu filho foi reprovado quatro vezes na prova entre 2008 e este ano.
Na segunda-feira, o magistrado, TRF (Tribunal Regional Federal) da 5ª região, em Recife, concedeu uma liminar que determina a inscrição de dois bacharéis em direito nos quadros da OAB.
Ambos são ligados ao MNBD (Movimento Nacional dos Bacharéis de Direito).
O questionamento da OAB é feito diretamente para o juiz, para que ele deixe o processo. Se o pedido não for aceito, o conselho pode recorrer ao TRF.
Esse pedido de suspeição inclui um artigo publicado no jornal “ Correio de Sergipe, em 14 de agosto.
Nele, Carvalho chama a prova de “fuzilamento” e afirma que ele, com 32 anos de exercício na magistratura, e os responsáveis pela aplicação do exame não passariam na prova.
No mesmo artigo, o magistrado diz que o conteúdo exigido no exame vai muito além dos conhecimentos fundamentais, que a prova sofre com a falta de objetividade e que fica “perplexo com o nível de perguntas”, que são “cascas de banana”.
Já na decisão de segunda-feira o juiz diz que a Constituição prevê o livre exercício “ de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Por isso, argumenta, a seleção da Ordem é inconstitucional.
O presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante, afirmou que a decisão do juiz ao conceder as liminares foi “oportunista”.
É uma decisão que reflete um entendimento pessoal do magistrado. Se a pessoa não tem isenção, tem algum envolvimento direto ou indireto. Então ela não pode analisar o caso”, afirma.
O presidente disse que liminares dessa natureza não são novidade, e que a OAB tem conseguido derrubá-las.
Carvalho foi procurado pela reportagem, mas a assessoria do Tribunal Regional Federal afirmou que ele não pretende falar com a imprensa sobre o assunto.” ( Jean-Philip Struck de São Paulo, Matéria publicada no Jornal: Folha de S.Paulo, Caderno C4 Cotidiano,data: Sábado, 18 de dezembro de 2010, título: Filho de juiz foi reprovado 4 vezes, diz OAB)
quinta-feira, 16 de dezembro de 2010
Boas Festas !!!
O nosso blog deseja a você os votos de paz, saúde, alegria e muitas felicidades.
Desejamos que você continue sempre com essa alegria, com esse companheirismo e que você continue nos prestigiando com a sua preferência e a sua atenção, pois só assim, teremos motivos para continuar sempre buscando o melhor.
Boas festas e que você continue somando suas alegrias conosco. Somos privilegiados porque contamos com a sua amizade e preferência, com seu apoio e especialmente com sua opinião.
É com muito prazer que atendemos você!!!
E te desejamos o nosso mais sincero carinho e que todos possam ter Boas Festas neste Final de Ano!
Desejamos que você continue sempre com essa alegria, com esse companheirismo e que você continue nos prestigiando com a sua preferência e a sua atenção, pois só assim, teremos motivos para continuar sempre buscando o melhor.
Boas festas e que você continue somando suas alegrias conosco. Somos privilegiados porque contamos com a sua amizade e preferência, com seu apoio e especialmente com sua opinião.
É com muito prazer que atendemos você!!!
E te desejamos o nosso mais sincero carinho e que todos possam ter Boas Festas neste Final de Ano!
sexta-feira, 26 de novembro de 2010
Direito e Deveres do Advogado e a Psiquiatria.
O Advogado, o Direito e a Psiquiatria.
Direitos e Deveres dos Advogados.
Este estudo, em apertada síntese tem o condão de suscitar alguns questionamentos, acerca da atuação do advogado e o seu próprio equilíbrio emocional, frente às questões jurídicas e o contexto narrado pelo cliente e a parte “ex-adverso”.
O Estatuto da Advocacia determina ao advogado, padrões de conduta que ensejam primordialmente, a observância do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Se por um lado o advogado deve abster-se da prática de atos, tais como exemplificadamente: utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente; patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia em que atua; vincular seu nome a empreendimentos manifestamente duvidosos; emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a honestidade e a dignidade da pessoa humana, de outra banda, deve o advogado velar por sua reputação pessoal e profissional.( art. 2º, inciso III e VIII do Código de Ética e Disciplina da OAB).
Quanto ao sigilo, o advogado deve optar em apresentar dentre os fatos narrados pelo cliente, apenas aqueles, que sejam indispensáveis para a defesa de seu constituinte, de modo a não prejudicá-lo, com o fito de expor ao mínimo, fatos desagradáveis que possam denegrir a imagem do cliente para a sociedade no geral.
Neste artigo, também se faz mister atentar para o fato de que o advogado, enquanto profissional é um trabalhador comum, tendo as vicissitudes morais e econômicas diante de seu próprio sustento e de sua família.
Portanto, já trouxemos alguns elementos para estudarmos a Advocacia.
Também é preciso analisá-la, sob o âmbito dos honorários profissionais, senão vejamos.
Basicamente, o advogado deve fixar o valor de seus serviços com moderação, tendo em vista as premissas contidas no artigo 36 c/c artigo 41 do referido Codex, de forma a levar em consideração os parâmetros estabelecidos diante da relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas; o trabalho e o tempo necessários; a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desaver com outros clientes ou terceiros; o valor da causa, a condição financeira do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional; o caráter da intervenção conforme se trate de serviço de cliente avulso, habitual ou permanente; o lugar da prestação de serviços fora ou não do domicílio do advogado; a competência ou o renome do profissional; a praxe do foro sobre trabalhos análogos, e ainda, o advogado deve evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais não se fixando de forma irrisória ou inferior ao mínimo fixado pela Tabela de Honorários, salvo motivo plenamente justificável.
Além disso, o advogado em questões criminais tem o direito e o dever de assumir a defesa criminal, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado. (artigo 21 do Código de Ética e Disciplina da OAB).
- Diante de tantas ponderações entre direitos e deveres, qual deverá ser o modus operandi do advogado face ao estado psíquico dos envolvidos diante dos fatos relatados pelo cliente?
- Qual o comportamento que o profissional deve assumir frente às circunstâncias psicológicas e sentimentais dos interessados na causa, e em especial do seu respectivo cliente?
Para buscarmos respostas a estas sobreditas questões, passemos a uma breve análise acerca dos elementos subjetivos da mente humana.
Aspectos Psicológicos do Ser - Humano
Este estudo não tem o condão de encerrar uma solução plenamente determinada e justificada, mas apenas apresentar alguns elementos que possam servir de base para o aprimoramento da Justiça na sociedade, bem como precisar parâmetros que auxiliam os profissionais do Direito em seu labor.
No livro do insigne Erich Fromm, O Coração do Homem, Seu Gênio para o Bem e para o Mal, 6ª Ed., Guanabara Koogan S.A., 1981, temos que:
“O homem é propenso a regredir e a avançar; essa é outra maneira de dizer que ele é propenso ao bem e ao mal.” Se ambas as inclinações ainda estão em certo equilíbrio ele é livre para escolher, desde que possa fazer uso da consciência e possa fazer um esforço. Ele é livre para escolher entre alternativas que tem em si mesmas e que são determinadas pela situação total em que se encontra. Se, contudo, o seu coração endureceu a ponto de não mais haver equilíbrio de inclinações ele não é mais livre de escolher. Na série de acontecimentos que levam à perda da liberdade a última decisão é geralmente uma em que o homem não mais pode escolher livremente; na primeira decisão ele pode ser livre para escolher o que conduz ao bem, desde que esteja consciente do significado dessa primeira decisão.
O homem é responsável até o ponto onde é livre para escolher por sua própria ação. Mas a responsabilidade nada mais é que um postulado ético, e frequentemente uma racionalização para o desejo das autoridades de o punirem. Justamente por ser o mal humano, por ser ele o potencial de regressão e a perda de nossa humanidade está dentro de todos nós. Quanto mais cientes estamos disso, tanto menos nos sentimos aptos a servir de juízes de outros.
O coração do homem pode endurecer, ele pode ficar inumano, mas nunca não-humano. Ele sempre permanece um coração de homem. Todos são determinados pelo fato de termos nascidos humanos, e por isso pela tarefa nunca terminada de ter de fazer escolhas. Temos que escolher os meios juntamente com os fins. Temos de não depender de ninguém para nos salvar, mas sermos muito conscientes do fato de que as escolhas erradas nos tornam incapazes de salvar-nos.
De fato, temos de nos tornar conscientes a fim de escolher o bem – mas nenhuma conscientização nos ajudará se tivermos perdido a capacidade de sermos comovidos pela desgraça de outro ser humano, pelo olhar amigo de outra pessoa, pelo cântico de um pássaro, pelo verdor da grama. Se o homem se torna indiferente à vida não mais há esperança dele poder escolher o bem. Então, na verdade, o seu coração terá endurecido tanto que a sua “vida” terá terminado. Se isto viesse a acontecer a toda a raça humana ou a seus membros mais poderosos, então a vida da humanidade poderia ser extinta no momento exato de sua máxima promessa.” (páginas 167-168)
Conclusão
O Direito e a Psiquiatria devem permanecer atrelados um ao outro, porque o advogado é um homem sujeito as mesmas aptidões, defeitos e interesses de seus clientes de sorte que a Advocacia deve cada dia mais se humanizar, com o aprimoramento dos profissionais e de todas as partes envolvidas nesta relação, buscando a solução dos conflitos de forma amigável, sempre que possível.
Ademais, os advogados e todos os que participam do processo devem buscar uma verdadeira integração com a psiquiatria, levando-se em conta que os sentimentos trazidos na mente humana devem ser respeitados, sob pena de tornar o ser humano menor do que as regras do Direito.
O corolário do advogado no exercício da sua missão é o de não ter: “(...) nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade (...),” (Lei 8.804/1994, artigo 31, parágrafo 2º) (grifos nossos), para defender seus clientes, posto que, o advogado não deve se deter no exercício da profissão.
Isto porque a Justiça sempre deve vingar no Estado Democrático de Direito!
Platão afirma que a justiça é a base para todas as virtudes, o sábio é uma pessoa virtuosa, logo o sábio deve por excelência ser alguém justo. Voltando a questão das virtudes, vale lembrar que a alma humana possuí três virtudes: a temperança, a coragem e a sabedoria, sendo a justiça a base dessas três virtudes que seguindo a mesma linha constituirá três almas: a apetitiva, a irascível e racional que culmina numa distribuição harmônica de atividade na alma conforme a razão constituiria seguindo a virtude fundamental:a justiça.1 (grifos nossos)
1- http://www.webartigos.com/articles/5636/1/Definicao-Do-Conceito-De-Justica-Em-Platao/pagina1.html#ixzz16Qbiipwt
Direitos e Deveres dos Advogados.
Este estudo, em apertada síntese tem o condão de suscitar alguns questionamentos, acerca da atuação do advogado e o seu próprio equilíbrio emocional, frente às questões jurídicas e o contexto narrado pelo cliente e a parte “ex-adverso”.
O Estatuto da Advocacia determina ao advogado, padrões de conduta que ensejam primordialmente, a observância do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Se por um lado o advogado deve abster-se da prática de atos, tais como exemplificadamente: utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente; patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia em que atua; vincular seu nome a empreendimentos manifestamente duvidosos; emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a honestidade e a dignidade da pessoa humana, de outra banda, deve o advogado velar por sua reputação pessoal e profissional.( art. 2º, inciso III e VIII do Código de Ética e Disciplina da OAB).
Quanto ao sigilo, o advogado deve optar em apresentar dentre os fatos narrados pelo cliente, apenas aqueles, que sejam indispensáveis para a defesa de seu constituinte, de modo a não prejudicá-lo, com o fito de expor ao mínimo, fatos desagradáveis que possam denegrir a imagem do cliente para a sociedade no geral.
Neste artigo, também se faz mister atentar para o fato de que o advogado, enquanto profissional é um trabalhador comum, tendo as vicissitudes morais e econômicas diante de seu próprio sustento e de sua família.
Portanto, já trouxemos alguns elementos para estudarmos a Advocacia.
Também é preciso analisá-la, sob o âmbito dos honorários profissionais, senão vejamos.
Basicamente, o advogado deve fixar o valor de seus serviços com moderação, tendo em vista as premissas contidas no artigo 36 c/c artigo 41 do referido Codex, de forma a levar em consideração os parâmetros estabelecidos diante da relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas; o trabalho e o tempo necessários; a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desaver com outros clientes ou terceiros; o valor da causa, a condição financeira do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional; o caráter da intervenção conforme se trate de serviço de cliente avulso, habitual ou permanente; o lugar da prestação de serviços fora ou não do domicílio do advogado; a competência ou o renome do profissional; a praxe do foro sobre trabalhos análogos, e ainda, o advogado deve evitar o aviltamento de valores dos serviços profissionais não se fixando de forma irrisória ou inferior ao mínimo fixado pela Tabela de Honorários, salvo motivo plenamente justificável.
Além disso, o advogado em questões criminais tem o direito e o dever de assumir a defesa criminal, sem considerar sua própria opinião sobre a culpa do acusado. (artigo 21 do Código de Ética e Disciplina da OAB).
- Diante de tantas ponderações entre direitos e deveres, qual deverá ser o modus operandi do advogado face ao estado psíquico dos envolvidos diante dos fatos relatados pelo cliente?
- Qual o comportamento que o profissional deve assumir frente às circunstâncias psicológicas e sentimentais dos interessados na causa, e em especial do seu respectivo cliente?
Para buscarmos respostas a estas sobreditas questões, passemos a uma breve análise acerca dos elementos subjetivos da mente humana.
Aspectos Psicológicos do Ser - Humano
Este estudo não tem o condão de encerrar uma solução plenamente determinada e justificada, mas apenas apresentar alguns elementos que possam servir de base para o aprimoramento da Justiça na sociedade, bem como precisar parâmetros que auxiliam os profissionais do Direito em seu labor.
No livro do insigne Erich Fromm, O Coração do Homem, Seu Gênio para o Bem e para o Mal, 6ª Ed., Guanabara Koogan S.A., 1981, temos que:
“O homem é propenso a regredir e a avançar; essa é outra maneira de dizer que ele é propenso ao bem e ao mal.” Se ambas as inclinações ainda estão em certo equilíbrio ele é livre para escolher, desde que possa fazer uso da consciência e possa fazer um esforço. Ele é livre para escolher entre alternativas que tem em si mesmas e que são determinadas pela situação total em que se encontra. Se, contudo, o seu coração endureceu a ponto de não mais haver equilíbrio de inclinações ele não é mais livre de escolher. Na série de acontecimentos que levam à perda da liberdade a última decisão é geralmente uma em que o homem não mais pode escolher livremente; na primeira decisão ele pode ser livre para escolher o que conduz ao bem, desde que esteja consciente do significado dessa primeira decisão.
O homem é responsável até o ponto onde é livre para escolher por sua própria ação. Mas a responsabilidade nada mais é que um postulado ético, e frequentemente uma racionalização para o desejo das autoridades de o punirem. Justamente por ser o mal humano, por ser ele o potencial de regressão e a perda de nossa humanidade está dentro de todos nós. Quanto mais cientes estamos disso, tanto menos nos sentimos aptos a servir de juízes de outros.
O coração do homem pode endurecer, ele pode ficar inumano, mas nunca não-humano. Ele sempre permanece um coração de homem. Todos são determinados pelo fato de termos nascidos humanos, e por isso pela tarefa nunca terminada de ter de fazer escolhas. Temos que escolher os meios juntamente com os fins. Temos de não depender de ninguém para nos salvar, mas sermos muito conscientes do fato de que as escolhas erradas nos tornam incapazes de salvar-nos.
De fato, temos de nos tornar conscientes a fim de escolher o bem – mas nenhuma conscientização nos ajudará se tivermos perdido a capacidade de sermos comovidos pela desgraça de outro ser humano, pelo olhar amigo de outra pessoa, pelo cântico de um pássaro, pelo verdor da grama. Se o homem se torna indiferente à vida não mais há esperança dele poder escolher o bem. Então, na verdade, o seu coração terá endurecido tanto que a sua “vida” terá terminado. Se isto viesse a acontecer a toda a raça humana ou a seus membros mais poderosos, então a vida da humanidade poderia ser extinta no momento exato de sua máxima promessa.” (páginas 167-168)
Conclusão
O Direito e a Psiquiatria devem permanecer atrelados um ao outro, porque o advogado é um homem sujeito as mesmas aptidões, defeitos e interesses de seus clientes de sorte que a Advocacia deve cada dia mais se humanizar, com o aprimoramento dos profissionais e de todas as partes envolvidas nesta relação, buscando a solução dos conflitos de forma amigável, sempre que possível.
Ademais, os advogados e todos os que participam do processo devem buscar uma verdadeira integração com a psiquiatria, levando-se em conta que os sentimentos trazidos na mente humana devem ser respeitados, sob pena de tornar o ser humano menor do que as regras do Direito.
O corolário do advogado no exercício da sua missão é o de não ter: “(...) nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade (...),” (Lei 8.804/1994, artigo 31, parágrafo 2º) (grifos nossos), para defender seus clientes, posto que, o advogado não deve se deter no exercício da profissão.
Isto porque a Justiça sempre deve vingar no Estado Democrático de Direito!
Platão afirma que a justiça é a base para todas as virtudes, o sábio é uma pessoa virtuosa, logo o sábio deve por excelência ser alguém justo. Voltando a questão das virtudes, vale lembrar que a alma humana possuí três virtudes: a temperança, a coragem e a sabedoria, sendo a justiça a base dessas três virtudes que seguindo a mesma linha constituirá três almas: a apetitiva, a irascível e racional que culmina numa distribuição harmônica de atividade na alma conforme a razão constituiria seguindo a virtude fundamental:a justiça.1 (grifos nossos)
1- http://www.webartigos.com/articles/5636/1/Definicao-Do-Conceito-De-Justica-Em-Platao/pagina1.html#ixzz16Qbiipwt
Conflitos entre advogados e clientes.
Conflitos entre advogados e clientes.
“ Um grande civilista romano contava-me que, certa vez, convidado por um cliente a defender uma causa no tribunal de apelação de uma cidade insular, chegou por mar dois dias antes do julgamento, com a esperança de poder conceder-se (como raramente lhe acontecia) um dia de solidão e de repouso; e também (pois era verão) um pouco de refrigério na praia.
Mas, ao desembarcar, o cliente o aguardava, vestido de preto com semblante grave, para hospedá-lo em sua casa. O advogado teve que gastar muita energia para explicar que já reservara um quarto no hotel e que, para repousar em paz a causa, precisava estar só. Por fim, muito contrariado, o cliente resignou-se a acompanhá-lo ao hotel, mas ficou de guarda, sentado ao lado da entrada. E, cada vez que o advogado aparecia na escada, via, lá na ante-sala, aquela sombra negra que se erguia e lhe fazia reverência.
No fim da tarde, o advogado saiu do hotel para ir tomar banho na praia próxima da cidade. O cliente intuiu sua intenção, rogou-lhe que não o fizesse, segui-o pelo caminho; explicou-lhe em grande agitação que era uma praia perigosa, batida pelo vento, cheia de correntes traiçoeiras. O advogado tomou um carro de praça; o cliente, sem lhe pedir permissão, pôs-se a seu lado.
Chegados ao lugar, o advogado meteu-se numa cabine e se trancou; saiu inesperadamente de calção, correndo velozmente para a praia.
O outro, implacavelmente vestido de preto, perseguiu-o até a beira das ondas.
- Advogado, senhor, excelência... Por caridade, não faça loucuras. Não vá longe, não se afaste. Cuidado com as correntes, cuidado com os buracos. Talvez não tenha feito a digestão direito... Cuidado com a congestão. Não mergulhe.
O advogado mergulhou e começou a nadar rumo ao largo.
Então o homem de preto perdeu a cabeça; começou a agitar os braços e a chamar as pessoas:
-Socorro, socorro! Ele está se afogando! Afogou-se! Está perdido! Pobre de mim! Socorro, estou perdido! Socorro, minha causa está perdida...
Parecia uma mãe desesperada por seu filho, em perigo. Os banhistas acudiram. O advogado, irritadíssimo, saiu da água, tornou-se a vestir-se, voltou ao hotel, trancou-se no quarto.
E o cliente vestido de preto, enxugando o suor na portaria, pensava:
- Você é pago para defender-me, não para tomar banho de mar: primeiro defenda-me, depois se afogue.”
- “in” CALAMANDREI, Piero, Eles os Juízes, vistos por um advogado, Ed.Martins Fontes, Tradução: Eduardo Brandão, 1995, páginas: 141-143.
“ Um grande civilista romano contava-me que, certa vez, convidado por um cliente a defender uma causa no tribunal de apelação de uma cidade insular, chegou por mar dois dias antes do julgamento, com a esperança de poder conceder-se (como raramente lhe acontecia) um dia de solidão e de repouso; e também (pois era verão) um pouco de refrigério na praia.
Mas, ao desembarcar, o cliente o aguardava, vestido de preto com semblante grave, para hospedá-lo em sua casa. O advogado teve que gastar muita energia para explicar que já reservara um quarto no hotel e que, para repousar em paz a causa, precisava estar só. Por fim, muito contrariado, o cliente resignou-se a acompanhá-lo ao hotel, mas ficou de guarda, sentado ao lado da entrada. E, cada vez que o advogado aparecia na escada, via, lá na ante-sala, aquela sombra negra que se erguia e lhe fazia reverência.
No fim da tarde, o advogado saiu do hotel para ir tomar banho na praia próxima da cidade. O cliente intuiu sua intenção, rogou-lhe que não o fizesse, segui-o pelo caminho; explicou-lhe em grande agitação que era uma praia perigosa, batida pelo vento, cheia de correntes traiçoeiras. O advogado tomou um carro de praça; o cliente, sem lhe pedir permissão, pôs-se a seu lado.
Chegados ao lugar, o advogado meteu-se numa cabine e se trancou; saiu inesperadamente de calção, correndo velozmente para a praia.
O outro, implacavelmente vestido de preto, perseguiu-o até a beira das ondas.
- Advogado, senhor, excelência... Por caridade, não faça loucuras. Não vá longe, não se afaste. Cuidado com as correntes, cuidado com os buracos. Talvez não tenha feito a digestão direito... Cuidado com a congestão. Não mergulhe.
O advogado mergulhou e começou a nadar rumo ao largo.
Então o homem de preto perdeu a cabeça; começou a agitar os braços e a chamar as pessoas:
-Socorro, socorro! Ele está se afogando! Afogou-se! Está perdido! Pobre de mim! Socorro, estou perdido! Socorro, minha causa está perdida...
Parecia uma mãe desesperada por seu filho, em perigo. Os banhistas acudiram. O advogado, irritadíssimo, saiu da água, tornou-se a vestir-se, voltou ao hotel, trancou-se no quarto.
E o cliente vestido de preto, enxugando o suor na portaria, pensava:
- Você é pago para defender-me, não para tomar banho de mar: primeiro defenda-me, depois se afogue.”
- “in” CALAMANDREI, Piero, Eles os Juízes, vistos por um advogado, Ed.Martins Fontes, Tradução: Eduardo Brandão, 1995, páginas: 141-143.
segunda-feira, 15 de novembro de 2010
Sucessão e Inventário Extrajudicial.
Sucessão e Inventário Extrajudicial.
Antes de adentramos no tema, qual seja, os benefícios advindos da realização de inventário extrajudicial devemos esclarecer o que seja Sucessão.
Para o Professor Flávio Monteiro de Barros a “ sucessão é um conjunto de princípios e normas que regem a transferência de herança, ou do legado, ao herdeiro ou legatário, em razão da morte de alguém.” 1
A sucessão pode se dar por testamento, inventário ou arrolamento.
Para César Fiuza "Inventário é meio de liquidação da herança. É processo pelo qual se apura o ativo e o passivo da herança, bens da herança, tendente a possibilitar o recolhimento de tributos, pagamento de credores, e, por fim, a partilha."
Venosa: "Inventário consiste na descrição pormenorizada dos bens e onde pagam-se as dívidas e legados, recebem-se os créditos etc."
Por derradeiro, salientamos que o inventário pode ser realizado perante o Poder Judiciário ou Extrajudicialmente, através do Cartório de Notas.
Benefícios do Inventário Extrajudicial
“ O primeiro aspecto positivo do inventário extrajudicial é que ele valoriza a conciliação, pois pressupõe que todos os herdeiros entraram em acordo com relação à partilha dos bens. Ou seja, a partilha consensual deve prevalecer e se sobrepor ao litígio para que seja possível a realização do inventário extrajudicial.(grifos nossos)
Em segundo lugar, a opção pelo procedimento administrativo, em detrimento ao judicial, em tese, permite que o inventário seja finalizado de forma mais célere. E a experiência mostra que, quanto mais cedo terminar o inventário, maiores serão os benefícios alcançados por todos os interessados envolvidos, não apenas no que tange ao aspecto psicológico como também no financeiro. (grifos nossos)
A livre escolha do Tabelião é outro fator de comodidade e praticidade para as partes.
Quanto à segurança jurídica, é preciso observar que o Tabelião, assim como o Juiz no inventário judicial, deve zelar pela correta aplicação da lei. Por essa razão, pode se negar a lavrar a escritura pública, “se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito”(art. 32 da Resolução nº 35/2007).
A presença obrigatória dos advogados, assistindo as partes, também é essencial à administração da Justiça (art. 133 da CF).
“ O inventário e a partilha, de acordo com art. 982 do CPC, poderá ser processado por escritura Pública, lavrado no cartório de notas, desde que todos os herdeiros sejam capazes e concordes, ou seja, desde que não haja conflito entre eles, e que também não exista testamento. Neste caso, pagos os tributos e lavrada a escritura, os bens serão repartidos entre os herdeiros. Os herdeiros deverão estar acompanhados de advogado comum ou individual Com relação aos imóveis e demais bens sujeitos a registro, como automóveis,(...) depósitos bancários (...) a escritura constituirá título hábil para transferência junto ao órgão registral (cartório de imóveis, DETRAN etc.).
No ensinamento de Cesar Fiuza: "A via notarial é facultativa, podendo os herdeiros sempre optar pelo procedimento judicial, como resta claro a leitura do art. 982". Alexandre Câmara, porém, diverge desde entendimento não atribuindo aos herdeiros o caráter facultativo da via administrativa, dispõe o seguinte: "A realização extrajudicial do inventário e partilha não é, como pode parecer a quem faça interpretação literal da lei, uma faculdade. Presentes os requisitos (capacidade civil de todos os herdeiros e total acordo entre eles quanto ao modo de partilhar a herança), não será possível realizar em juízo o inventário e a partilha do monte. É que, nesse caso, faltará a necessidade de ir a juízo, elemento formador do interesse de agir (o qual, como é sabido, é um dos requisitos essenciais para que o Estado possa emitir um provimento de mérito). Assim, a instauração do processo judicial no caso em que cabível a realização extrajudicial do inventário e partilha deverá levar uma sentença de extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir" (grifos nossos)
CONCLUSÃO
O Inventário Extrajudicial é mais rápido, célere, para se proceder a partilha dos bens.
Ademais, neste tipo de procedimento extrajudicial, as custas para a realização dos atos são menores, tudo conforme os termos trazidos pela Lei 11.441/2007.
Por todas essas considerações, entendemos que a realização de inventário na forma extrajudicial é uma alternativa que deve ser considerada, valorizada e implementada, sempre que possível.2
_______________________
1-Ziouva, Maria Cristina Simôes Amorim, Direito Civil, Sucessões, Curso Preparatório OAB, Cooredenador Flávio Monteiro de Barros,2009,p.9
2.http://www.pinheironeto.com.br/upload/tb_pinheironeto_artigo/pdf/020409103017anexo_bi2051a.pdf2.http://www.pinheironeto.com.br/upload/tb_pinheironeto_artigo/pdf/020409103017anexo_bi2051a.pdf
Antes de adentramos no tema, qual seja, os benefícios advindos da realização de inventário extrajudicial devemos esclarecer o que seja Sucessão.
Para o Professor Flávio Monteiro de Barros a “ sucessão é um conjunto de princípios e normas que regem a transferência de herança, ou do legado, ao herdeiro ou legatário, em razão da morte de alguém.” 1
A sucessão pode se dar por testamento, inventário ou arrolamento.
Para César Fiuza "Inventário é meio de liquidação da herança. É processo pelo qual se apura o ativo e o passivo da herança, bens da herança, tendente a possibilitar o recolhimento de tributos, pagamento de credores, e, por fim, a partilha."
Venosa: "Inventário consiste na descrição pormenorizada dos bens e onde pagam-se as dívidas e legados, recebem-se os créditos etc."
Por derradeiro, salientamos que o inventário pode ser realizado perante o Poder Judiciário ou Extrajudicialmente, através do Cartório de Notas.
Benefícios do Inventário Extrajudicial
“ O primeiro aspecto positivo do inventário extrajudicial é que ele valoriza a conciliação, pois pressupõe que todos os herdeiros entraram em acordo com relação à partilha dos bens. Ou seja, a partilha consensual deve prevalecer e se sobrepor ao litígio para que seja possível a realização do inventário extrajudicial.(grifos nossos)
Em segundo lugar, a opção pelo procedimento administrativo, em detrimento ao judicial, em tese, permite que o inventário seja finalizado de forma mais célere. E a experiência mostra que, quanto mais cedo terminar o inventário, maiores serão os benefícios alcançados por todos os interessados envolvidos, não apenas no que tange ao aspecto psicológico como também no financeiro. (grifos nossos)
A livre escolha do Tabelião é outro fator de comodidade e praticidade para as partes.
Quanto à segurança jurídica, é preciso observar que o Tabelião, assim como o Juiz no inventário judicial, deve zelar pela correta aplicação da lei. Por essa razão, pode se negar a lavrar a escritura pública, “se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito”(art. 32 da Resolução nº 35/2007).
A presença obrigatória dos advogados, assistindo as partes, também é essencial à administração da Justiça (art. 133 da CF).
“ O inventário e a partilha, de acordo com art. 982 do CPC, poderá ser processado por escritura Pública, lavrado no cartório de notas, desde que todos os herdeiros sejam capazes e concordes, ou seja, desde que não haja conflito entre eles, e que também não exista testamento. Neste caso, pagos os tributos e lavrada a escritura, os bens serão repartidos entre os herdeiros. Os herdeiros deverão estar acompanhados de advogado comum ou individual Com relação aos imóveis e demais bens sujeitos a registro, como automóveis,(...) depósitos bancários (...) a escritura constituirá título hábil para transferência junto ao órgão registral (cartório de imóveis, DETRAN etc.).
No ensinamento de Cesar Fiuza: "A via notarial é facultativa, podendo os herdeiros sempre optar pelo procedimento judicial, como resta claro a leitura do art. 982". Alexandre Câmara, porém, diverge desde entendimento não atribuindo aos herdeiros o caráter facultativo da via administrativa, dispõe o seguinte: "A realização extrajudicial do inventário e partilha não é, como pode parecer a quem faça interpretação literal da lei, uma faculdade. Presentes os requisitos (capacidade civil de todos os herdeiros e total acordo entre eles quanto ao modo de partilhar a herança), não será possível realizar em juízo o inventário e a partilha do monte. É que, nesse caso, faltará a necessidade de ir a juízo, elemento formador do interesse de agir (o qual, como é sabido, é um dos requisitos essenciais para que o Estado possa emitir um provimento de mérito). Assim, a instauração do processo judicial no caso em que cabível a realização extrajudicial do inventário e partilha deverá levar uma sentença de extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir" (grifos nossos)
CONCLUSÃO
O Inventário Extrajudicial é mais rápido, célere, para se proceder a partilha dos bens.
Ademais, neste tipo de procedimento extrajudicial, as custas para a realização dos atos são menores, tudo conforme os termos trazidos pela Lei 11.441/2007.
Por todas essas considerações, entendemos que a realização de inventário na forma extrajudicial é uma alternativa que deve ser considerada, valorizada e implementada, sempre que possível.2
_______________________
1-Ziouva, Maria Cristina Simôes Amorim, Direito Civil, Sucessões, Curso Preparatório OAB, Cooredenador Flávio Monteiro de Barros,2009,p.9
2.http://www.pinheironeto.com.br/upload/tb_pinheironeto_artigo/pdf/020409103017anexo_bi2051a.pdf2.http://www.pinheironeto.com.br/upload/tb_pinheironeto_artigo/pdf/020409103017anexo_bi2051a.pdf
sexta-feira, 29 de outubro de 2010
O Direito ao Corpo e a Vida.
O Direito ao Corpo e a Vida.
O direito ao corpo é indisponível, porquanto diz respeito à própria integridade física do indivíduo.
Excepcionalmente a lei permite em certas disposições legais a permissibilidade de a pessoa dispor de seu corpo, como ocorre, por exemplo, nos casos especificados na Lei 9434, de 4.2.97 e da Lei 10.211, de 23.3.2201, acerca da remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento.
Não obstante, no citado diploma legal as partes do corpo onde ocorre a permissão de disposição, não estão compreendidos os tecidos, o esperma, o óvulo e o sangue, pois são em tese renováveis no corpo humano.
O artigo 13 do Código Civil se embasa no princípio geral de que ninguém pode ser constrangido à invasão de seu corpo contra a sua vontade.
Aliás, o direito ao corpo é indisponível.
O Direito à Vida, conforme Carlos Alberto Bittar: “estende-se a qualquer ente trazido a lume pela espécie humana, independentemente do modo de nascimento, da condição do ser, de seu estado físico ou de seu estado psíquico”. Basta que se trate de forma humana, concebida ou nascida natural ou artificialmente (in vitro, ou por inseminação), não importando, portanto: fecundação artificial, por qualquer processo; eventuais anomalias físicas ou psíquicas, de qualquer grau; estados anormais: coma, letargia ou de vida vegetativa; manutenção do estado vital com o auxílio de processos mecânicos, ou outros (daí por que questões de morte aparente e da ressurreição posterior devem ser resolvidas, à luz do Direito, sob a égide da extinção ou não, da chama vital, remanescendo a personalidade enquanto presente e, portanto, intacto o direito correspondente.(...)
(...)Trata-se de direito que se reveste, em sua plenitude, de todas as características gerais dos direitos da personalidade, devendo-se enfatizar o aspecto da indisponibilidade, uma vez que se caracteriza, nesse campo, um direito à vida e não um direito sobre a vida, por si, ou por outrem, mesmo sob consentimento, porque se entende, universalmente, que o homem não vive apenas para si, mas para cumprir missão própria na sociedade”.(1) (grifos nossos).
O enunciado nº. 274 do Conselho da Justiça Federal (aprovado na IV Jornada de Direito Civil): Os direitos de Personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral e tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (Dignidade da Pessoa Humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.
Por derradeiro passamos a transcrever um trecho da decisão em Última Instância do TRF 1ª Região, publicada em 1º de março de 2009.
“(...) o direito à vida é indisponível e está acima da liberdade religiosa, porquanto o direito de crescer e prolongar sua existência advém do próprio Direito Natural, inerente aos seres humanos, sendo este, sem sombra de dúvida, primário e antecedente a todos os demais direitos”.
Autora: Márcia Cristina Diniz Fabro
________________
(1) Bittar, Carlos Alberto, Os Direitos da Personalidade, Forense Universitária, Biblioteca Jurídica, 1ª Ed. 1989, p.54-55.
O direito ao corpo é indisponível, porquanto diz respeito à própria integridade física do indivíduo.
Excepcionalmente a lei permite em certas disposições legais a permissibilidade de a pessoa dispor de seu corpo, como ocorre, por exemplo, nos casos especificados na Lei 9434, de 4.2.97 e da Lei 10.211, de 23.3.2201, acerca da remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento.
Não obstante, no citado diploma legal as partes do corpo onde ocorre a permissão de disposição, não estão compreendidos os tecidos, o esperma, o óvulo e o sangue, pois são em tese renováveis no corpo humano.
O artigo 13 do Código Civil se embasa no princípio geral de que ninguém pode ser constrangido à invasão de seu corpo contra a sua vontade.
Aliás, o direito ao corpo é indisponível.
O Direito à Vida, conforme Carlos Alberto Bittar: “estende-se a qualquer ente trazido a lume pela espécie humana, independentemente do modo de nascimento, da condição do ser, de seu estado físico ou de seu estado psíquico”. Basta que se trate de forma humana, concebida ou nascida natural ou artificialmente (in vitro, ou por inseminação), não importando, portanto: fecundação artificial, por qualquer processo; eventuais anomalias físicas ou psíquicas, de qualquer grau; estados anormais: coma, letargia ou de vida vegetativa; manutenção do estado vital com o auxílio de processos mecânicos, ou outros (daí por que questões de morte aparente e da ressurreição posterior devem ser resolvidas, à luz do Direito, sob a égide da extinção ou não, da chama vital, remanescendo a personalidade enquanto presente e, portanto, intacto o direito correspondente.(...)
(...)Trata-se de direito que se reveste, em sua plenitude, de todas as características gerais dos direitos da personalidade, devendo-se enfatizar o aspecto da indisponibilidade, uma vez que se caracteriza, nesse campo, um direito à vida e não um direito sobre a vida, por si, ou por outrem, mesmo sob consentimento, porque se entende, universalmente, que o homem não vive apenas para si, mas para cumprir missão própria na sociedade”.(1) (grifos nossos).
O enunciado nº. 274 do Conselho da Justiça Federal (aprovado na IV Jornada de Direito Civil): Os direitos de Personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral e tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (Dignidade da Pessoa Humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.
Por derradeiro passamos a transcrever um trecho da decisão em Última Instância do TRF 1ª Região, publicada em 1º de março de 2009.
“(...) o direito à vida é indisponível e está acima da liberdade religiosa, porquanto o direito de crescer e prolongar sua existência advém do próprio Direito Natural, inerente aos seres humanos, sendo este, sem sombra de dúvida, primário e antecedente a todos os demais direitos”.
Autora: Márcia Cristina Diniz Fabro
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(1) Bittar, Carlos Alberto, Os Direitos da Personalidade, Forense Universitária, Biblioteca Jurídica, 1ª Ed. 1989, p.54-55.
quarta-feira, 22 de setembro de 2010
Corretor - Artigo 723 do Código Civil de 2002.
Corretor - Alteração do Artigo 723 do Código Civil de 2002.
Recente legislação trouxe modicações que podem gerar conflitos, quanto aos direitos e deveres do corretor.
Sua responsabilidade na mediação dos encargos da corretagem, passaram a ser explícitos no tocante às condições do negócio jurídico.
Com efeito expõe o atual texto:
LEI Nº 12.236 DE 19 DE MAIO DE 2010.
Altera o art. 723 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, para adequá-lo às exigências da Lei Complementar no 95, de 26 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis.
O VICE PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O art. 723 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 723. O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio.
Parágrafo único. Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestará ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio, das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência. (NR)
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 19 de maio de 2010; 189o da Independência e 122o da República.
JOSÉ ALENCAR GOMES DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Este texto não substitui o publicado no DOU de 20.5.2010 (1)
Conforme se depreende da leitura do texto, o corretor deve buscar todas as informações acerca do imóvel negociado, e repassá-las ao pretendente do serviço de corretagem e aos interessados no negócio entabulado, sob pena de responder por perdas e danos, conforme o artigo 723, parágrafo único do Código Civil.
Tais dados, a nosso ver dizem respeito ao proprietário do bem, situação econômica e financeira do proprietário e dependentes, bem como sua esposa, verificando o regime de bens que rege o matrimônio; se há algum ônus pendente no imóvel (tributos, inclusive); o valor do imóvel no mercado imobiliário efetivamente condizente com sua estrutura; se o imóvel está alugado ou cedido em comodato e outras demais informações que se façam prescindíveis, para que o negócio se realize, sem há necessidade de se ultrapassar obstáculos quer comerciais, jurídicos ou administrativos, que possam, afinal, invialibilizar a lavratura final da corretagem, quanto ao preço e condições estabelecidas previamente com o contratante do corretor e o interessado.
Edson Valente, em artigo no Jornal Folha de S.Paulo esclarece:
(...) A lei ficou mais dura para o corretor, frisa Olivar Vitali Junior, coordenador da pós-graduação em negócios imobiliários da FAAP. (...) Ele não poderá argumentar por exemplo, que determinada informação sobre o negócio não estava ao seu alcance, cita José Augusto Viana Neto, presidente do CRECI de SP. Ele efetivamente responderá em qualquer instância, por qualquer coisa que não houver sido informada ao cliente, podendo ser processado por perdas e danos. Sobre os conceitos de diligência e prudência, condicioná-los aos termos que o negócio requer, tornavá-os muito subjetivos, diz Marcelo Lara, CEO da Marcelo Lara Negócios Imobiliários. Isso ficava muito a critério do profissional. Às vezes o corretor achava desnecessário pedir toda a documentação do dono de um imóvel a ser vendido por ele ser seu amigo, exemplifica. Agora ele não terá como se defender se a falta de uma certidão comprometer o negócio.(...)(2)
Bibliografia
(1)http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2198931/lei-12236-2010-altera-art-723-do-codigo-civil-no-tocante-a-corretagem
(2)Jornal Folha de S.Paulo, Classificados, Mudança no Código Civil eleva responsabilidade do corretor,, Edson Valente, Auditor - Assistente de Imóveis, 27/6/2010.
Recente legislação trouxe modicações que podem gerar conflitos, quanto aos direitos e deveres do corretor.
Sua responsabilidade na mediação dos encargos da corretagem, passaram a ser explícitos no tocante às condições do negócio jurídico.
Com efeito expõe o atual texto:
LEI Nº 12.236 DE 19 DE MAIO DE 2010.
Altera o art. 723 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, para adequá-lo às exigências da Lei Complementar no 95, de 26 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis.
O VICE PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O art. 723 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 723. O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio.
Parágrafo único. Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestará ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio, das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência. (NR)
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 19 de maio de 2010; 189o da Independência e 122o da República.
JOSÉ ALENCAR GOMES DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Este texto não substitui o publicado no DOU de 20.5.2010 (1)
Conforme se depreende da leitura do texto, o corretor deve buscar todas as informações acerca do imóvel negociado, e repassá-las ao pretendente do serviço de corretagem e aos interessados no negócio entabulado, sob pena de responder por perdas e danos, conforme o artigo 723, parágrafo único do Código Civil.
Tais dados, a nosso ver dizem respeito ao proprietário do bem, situação econômica e financeira do proprietário e dependentes, bem como sua esposa, verificando o regime de bens que rege o matrimônio; se há algum ônus pendente no imóvel (tributos, inclusive); o valor do imóvel no mercado imobiliário efetivamente condizente com sua estrutura; se o imóvel está alugado ou cedido em comodato e outras demais informações que se façam prescindíveis, para que o negócio se realize, sem há necessidade de se ultrapassar obstáculos quer comerciais, jurídicos ou administrativos, que possam, afinal, invialibilizar a lavratura final da corretagem, quanto ao preço e condições estabelecidas previamente com o contratante do corretor e o interessado.
Edson Valente, em artigo no Jornal Folha de S.Paulo esclarece:
(...) A lei ficou mais dura para o corretor, frisa Olivar Vitali Junior, coordenador da pós-graduação em negócios imobiliários da FAAP. (...) Ele não poderá argumentar por exemplo, que determinada informação sobre o negócio não estava ao seu alcance, cita José Augusto Viana Neto, presidente do CRECI de SP. Ele efetivamente responderá em qualquer instância, por qualquer coisa que não houver sido informada ao cliente, podendo ser processado por perdas e danos. Sobre os conceitos de diligência e prudência, condicioná-los aos termos que o negócio requer, tornavá-os muito subjetivos, diz Marcelo Lara, CEO da Marcelo Lara Negócios Imobiliários. Isso ficava muito a critério do profissional. Às vezes o corretor achava desnecessário pedir toda a documentação do dono de um imóvel a ser vendido por ele ser seu amigo, exemplifica. Agora ele não terá como se defender se a falta de uma certidão comprometer o negócio.(...)(2)
Bibliografia
(1)http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2198931/lei-12236-2010-altera-art-723-do-codigo-civil-no-tocante-a-corretagem
(2)Jornal Folha de S.Paulo, Classificados, Mudança no Código Civil eleva responsabilidade do corretor,, Edson Valente, Auditor - Assistente de Imóveis, 27/6/2010.
sexta-feira, 13 de agosto de 2010
COMENTÁRIOS DA NOVA LEI DO DIVÓRCIO.
COMENTÁRIOS DA NOVA LEI DO DIVÓRCIO.
A Emenda Constitucional 66/2010 alterou o Divórcio.
A partir desta Emenda ,o Divórcio não exige mais lapso de tempo para ser pleiteado através de Medida Judicial ou por Cartório.
Destarte, alguns conflitos jurídicos de interpretação do atual texto constitucional surgiram.
Com efeito dispõe o art. 226, parágrafo 6º:
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66, DE 13 DE JULHO DE 2010
Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 226. .................................................................................
..........................................................................................................
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."(NR)
Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, em 13 de julho de 2010.(1)
A emenda constitucional acaba com os prazos. Antes, para se divorciar o casal precisava ter pelo menos um ano de separação judicial – decretada por um juiz – ou dois anos na separação de fato, em que marido e mulher já vivem separados, mas são considerados casados perante a Justiça. A partir de agora, o divórcio acontecerá de imediato, assim que o casal decidir. (2)
Antes da Emenda à Constituição era necessário cumprir alguns requisitos para requerer o divórcio e, assim, imperavam as regras que determinavam o seguinte:
Somente poderia haver o divórcio após 1 ano da separação judicial ou extrajudicial ou, então, após a separação de fato (de residência, de convivência) do casal por 2 anos.
Assim, era necessário primeiramente haver a separação judicial, extrajudicial ou de fato dos cônjuges e, somente após esses prazos é que poderiam requerer o divórcio.
É ainda importante destacar que para haver a separação judicial ou extrajudicial era necessário esperar o prazo de 1 ano após o casamento.
E tudo isso porque o legislador sempre dispensou atenção especial à família prezando pela sua manutenção, pois a família é considerada, segundo a própria Constituição Federal, a base da sociedade e por esta razão, recebe especial proteção do Estado.
Dispunha o antigo texto legal acerca da extinção da sociedade conjugal, ou seja, do casamento, da seguinte forma:
Art. 226 CF.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Agora, a redação tornou-se mais enxuta, senão vejamos:
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
Com esse novo texto constata-se de plano acerca da facilitação para o acesso ao divórcio, uma vez que foram extintos os prazos e a necessidade de haver prévia separação, de direito ou de fato. (3)
Defensoria Pública aplica a nova Lei do Divórcio
Assessoria Jurídica (ASSEJUR), da Defensoria Pública Geral do Estado do Rio de Janeiro (DPGE-RJ), orientou o órgão a aplicar imediatamente a nova lei do divórcio.
Em nota, a ASSEJUR recomenda à DPGE-RJ, a publicação no site da entidade, da revogação tácita dos artigos 1571, caput, 1572, 1573, 1574, 1575, 1576, 1578, 1580, 1702 e 1704, todos da Lei 10406/02 (Código Civil), uma vez que, com a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, não é mais possível a realização da separação judicial e a discussão da culpa no rompimento do casamento.
No mesmo texto Assejur orienta, inclusive, que seja feito o pedido de conversão das ações de separação judicial em tramite para ações de divórcio.
Fonte IBDFAM(4)
Conclusão:
Com à atual redação do artigo 226, parágrafo 6º da Constituição Federal, que foi modificado pela Emenda Constitucional 66/10, deixou de existir o instituto da Separação Judicial para alguns juristas.
Destarte, a ruptura do vínculo matrimonial não depende mais de prazo e poderá ser realizado através do Divórcio pela via judicial ou extrajudicial, desde que cumpridos determinados requisitos.
No entanto, entendemos que a nova legislação apenas suprimiu o prazo da lei anterior, mas não obstante os demais critérios, ainda precisarão ser analisados com cuidado pelos nossos Tribunais e Juristas, no que tange aos alimentos, guarda de filhos, nome e outras questões que se não acordados pelo casal deverão ser submetidas ao crivo do Poder Judiciário, com há inevitável participação do Ministério Público.
(1) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm
(2) http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2010/07/tabeliao-de-cartorio-vai-usar-nova-lei-do-divorcio-para-se-separar.html - 14/07/2010 14h42 - Atualizado em 14/07/2010 15h48
(3) Denise Rodeguer é advogada e pós-graduanda em Direito e Processo Civil
http://www.atribunamt.com.br/2010/07/a-nova-lei-do-divorcio/
(4)http://veredictum.adv.br/blog/2010/07/26/defensoria-publica-aplica-a-nova-lei-do-divorcio/#
A Emenda Constitucional 66/2010 alterou o Divórcio.
A partir desta Emenda ,o Divórcio não exige mais lapso de tempo para ser pleiteado através de Medida Judicial ou por Cartório.
Destarte, alguns conflitos jurídicos de interpretação do atual texto constitucional surgiram.
Com efeito dispõe o art. 226, parágrafo 6º:
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66, DE 13 DE JULHO DE 2010
Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:
Art. 1º O § 6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 226. .................................................................................
..........................................................................................................
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio."(NR)
Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, em 13 de julho de 2010.(1)
A emenda constitucional acaba com os prazos. Antes, para se divorciar o casal precisava ter pelo menos um ano de separação judicial – decretada por um juiz – ou dois anos na separação de fato, em que marido e mulher já vivem separados, mas são considerados casados perante a Justiça. A partir de agora, o divórcio acontecerá de imediato, assim que o casal decidir. (2)
Antes da Emenda à Constituição era necessário cumprir alguns requisitos para requerer o divórcio e, assim, imperavam as regras que determinavam o seguinte:
Somente poderia haver o divórcio após 1 ano da separação judicial ou extrajudicial ou, então, após a separação de fato (de residência, de convivência) do casal por 2 anos.
Assim, era necessário primeiramente haver a separação judicial, extrajudicial ou de fato dos cônjuges e, somente após esses prazos é que poderiam requerer o divórcio.
É ainda importante destacar que para haver a separação judicial ou extrajudicial era necessário esperar o prazo de 1 ano após o casamento.
E tudo isso porque o legislador sempre dispensou atenção especial à família prezando pela sua manutenção, pois a família é considerada, segundo a própria Constituição Federal, a base da sociedade e por esta razão, recebe especial proteção do Estado.
Dispunha o antigo texto legal acerca da extinção da sociedade conjugal, ou seja, do casamento, da seguinte forma:
Art. 226 CF.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Agora, a redação tornou-se mais enxuta, senão vejamos:
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
Com esse novo texto constata-se de plano acerca da facilitação para o acesso ao divórcio, uma vez que foram extintos os prazos e a necessidade de haver prévia separação, de direito ou de fato. (3)
Defensoria Pública aplica a nova Lei do Divórcio
Assessoria Jurídica (ASSEJUR), da Defensoria Pública Geral do Estado do Rio de Janeiro (DPGE-RJ), orientou o órgão a aplicar imediatamente a nova lei do divórcio.
Em nota, a ASSEJUR recomenda à DPGE-RJ, a publicação no site da entidade, da revogação tácita dos artigos 1571, caput, 1572, 1573, 1574, 1575, 1576, 1578, 1580, 1702 e 1704, todos da Lei 10406/02 (Código Civil), uma vez que, com a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, não é mais possível a realização da separação judicial e a discussão da culpa no rompimento do casamento.
No mesmo texto Assejur orienta, inclusive, que seja feito o pedido de conversão das ações de separação judicial em tramite para ações de divórcio.
Fonte IBDFAM(4)
Conclusão:
Com à atual redação do artigo 226, parágrafo 6º da Constituição Federal, que foi modificado pela Emenda Constitucional 66/10, deixou de existir o instituto da Separação Judicial para alguns juristas.
Destarte, a ruptura do vínculo matrimonial não depende mais de prazo e poderá ser realizado através do Divórcio pela via judicial ou extrajudicial, desde que cumpridos determinados requisitos.
No entanto, entendemos que a nova legislação apenas suprimiu o prazo da lei anterior, mas não obstante os demais critérios, ainda precisarão ser analisados com cuidado pelos nossos Tribunais e Juristas, no que tange aos alimentos, guarda de filhos, nome e outras questões que se não acordados pelo casal deverão ser submetidas ao crivo do Poder Judiciário, com há inevitável participação do Ministério Público.
(1) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc66.htm
(2) http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2010/07/tabeliao-de-cartorio-vai-usar-nova-lei-do-divorcio-para-se-separar.html - 14/07/2010 14h42 - Atualizado em 14/07/2010 15h48
(3) Denise Rodeguer é advogada e pós-graduanda em Direito e Processo Civil
http://www.atribunamt.com.br/2010/07/a-nova-lei-do-divorcio/
(4)http://veredictum.adv.br/blog/2010/07/26/defensoria-publica-aplica-a-nova-lei-do-divorcio/#
terça-feira, 20 de julho de 2010
Nova Lei do Divórcio
Com a Emenda Constitucional 66/10 foi modificado o artigo 226, parágrafo 6º da Constituição Federal.
Foi abolida a Separação Judicial e agora os vínculos matrimoniais ao invés da antiga Separação Judicial só poderão ser desfeitos através do Divórcio.
Outrossim, não existe há necessidade de prévio lapso temporal de separação do casal para obtenção da decretação do Divórcio. E,poderá ser realizado através do Cartório, ou seja, extrajudicialmente, conforme os antigos parâmetros previstos na legislação anterior.
Não obstante, algumas dúvidas com relação ao novo Codex deverão ser dirimidas com o tempo, especialmente as relativas à questão dos alimentos, guarda de filhos, divisão de patrimônios, danos morais pela inobservância dos deveres conjugais na época do matrimônio, etc.
O fato é que tais questões serão discutidas e aprimoradas, com as soluções que surgirão quando da discussão dos casos concretos.
Enfim, de qualquer sorte já não se faz mais necessário que o problema familiar seja discutido em dois processos (separação - revogada) e divórcio.
Agora, basta o Divórcio para dirimir às questões.
"O presidente do Ibdfam diz ainda que não há dúvidas sobre a separação judicial. “Esta modalidade não existe mais, é impossível de pedi-la, e aquelas que estão em andamento podem ser convertidas diretamente para o divórcio, independentemente do período.”
A presidente da Comissão de Direito de Família do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), Regina Beatriz Tavares da Silva, ataca exatamente os pontos elogiados pelo presidente do instituto e afirma que o texto tem lacunas. “Da forma como foi proposta, sem contemplar algumas modalidades de separação que consideramos importantes, a emenda cria insegurança jurídica. Bastaria ter acrescentado essas situações no texto, e acabaria com problemas de interpretação”, afirma.
Regina, que também é professora da Fundação Getúlio Vargas, afirma que o principal problema é quando as questões envolvidas na separação — como a divisão de bens ou a pensão — são discutidas posteriormente ao divórcio, porque perderão o sentido, já que aquele contrato não existe mais. “Como você vai discutir uma situação que, legalmente, é inexistente, porque o contrato já foi extinto? Portanto, acredito que essa emenda cria possibilidade para casos em que o homem ou a mulher infiel, por exemplo, poderão ser beneficiados com o pagamento de pensão, quando, na verdade, deveriam ser punidos por terem descumprido um dever conjugal”, acrescenta.
Ao contrário da posição do Ibdfam, ela diz que é necessária a intervenção de um juiz em certos conflitos, justamente para evitar situações como a citada acima. “Fundamentar-se apenas na extinção da culpa não é o suficiente para defender as mudanças, sobretudo, porque considero que elas podem estimular a violência e uma série de outras questões, cujas vítimas são as mais prejudicadas. Elas acabam ficando sem condições de contar com o amparo legal, já que o contrato estará acabado”, explica.
http://www.conjur.com.br/2010-jul-17/lei-divorcio-acaba-possibilidade-separacao-judicial
Foi abolida a Separação Judicial e agora os vínculos matrimoniais ao invés da antiga Separação Judicial só poderão ser desfeitos através do Divórcio.
Outrossim, não existe há necessidade de prévio lapso temporal de separação do casal para obtenção da decretação do Divórcio. E,poderá ser realizado através do Cartório, ou seja, extrajudicialmente, conforme os antigos parâmetros previstos na legislação anterior.
Não obstante, algumas dúvidas com relação ao novo Codex deverão ser dirimidas com o tempo, especialmente as relativas à questão dos alimentos, guarda de filhos, divisão de patrimônios, danos morais pela inobservância dos deveres conjugais na época do matrimônio, etc.
O fato é que tais questões serão discutidas e aprimoradas, com as soluções que surgirão quando da discussão dos casos concretos.
Enfim, de qualquer sorte já não se faz mais necessário que o problema familiar seja discutido em dois processos (separação - revogada) e divórcio.
Agora, basta o Divórcio para dirimir às questões.
"O presidente do Ibdfam diz ainda que não há dúvidas sobre a separação judicial. “Esta modalidade não existe mais, é impossível de pedi-la, e aquelas que estão em andamento podem ser convertidas diretamente para o divórcio, independentemente do período.”
A presidente da Comissão de Direito de Família do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), Regina Beatriz Tavares da Silva, ataca exatamente os pontos elogiados pelo presidente do instituto e afirma que o texto tem lacunas. “Da forma como foi proposta, sem contemplar algumas modalidades de separação que consideramos importantes, a emenda cria insegurança jurídica. Bastaria ter acrescentado essas situações no texto, e acabaria com problemas de interpretação”, afirma.
Regina, que também é professora da Fundação Getúlio Vargas, afirma que o principal problema é quando as questões envolvidas na separação — como a divisão de bens ou a pensão — são discutidas posteriormente ao divórcio, porque perderão o sentido, já que aquele contrato não existe mais. “Como você vai discutir uma situação que, legalmente, é inexistente, porque o contrato já foi extinto? Portanto, acredito que essa emenda cria possibilidade para casos em que o homem ou a mulher infiel, por exemplo, poderão ser beneficiados com o pagamento de pensão, quando, na verdade, deveriam ser punidos por terem descumprido um dever conjugal”, acrescenta.
Ao contrário da posição do Ibdfam, ela diz que é necessária a intervenção de um juiz em certos conflitos, justamente para evitar situações como a citada acima. “Fundamentar-se apenas na extinção da culpa não é o suficiente para defender as mudanças, sobretudo, porque considero que elas podem estimular a violência e uma série de outras questões, cujas vítimas são as mais prejudicadas. Elas acabam ficando sem condições de contar com o amparo legal, já que o contrato estará acabado”, explica.
http://www.conjur.com.br/2010-jul-17/lei-divorcio-acaba-possibilidade-separacao-judicial
sexta-feira, 18 de junho de 2010
O que fazer quando se perde o prazo da Ação Rescisória?
Diferença entre Ação Rescisória e Querella Nulitatis.
A sentença deve ser imutável face ao princípio da segurança das relações jurídicas.
Não obstante, existem certos padrões quando da prolação de uma sentença, que necessariamente devem ser respeitados.
Dentre os critérios podemos citar os pressupostos processuais, juízo competente, citação válida, etc.
O art. 463 dispõe:
Art. 463. Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la:
-para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo;
-por meio de embargos de declaração.
Leciona Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery o seguinte:
“ Encerramento do ofício jurisdicional. Trata-se do princípio da inalterabilidade da sentença pelo juiz. Embora o texto mencione apenas a sentença de mérito, é vedado ao juiz depois de publicá-la, alterar a sentença tout court, seja ou não de mérito (CPC 267 e 269), salvo nos casos excepcionados neste artigo. Outra exceção é permitida pelo CPC 296, ao admitir a “reforma”, pelo juiz de primeiro grau, da sentença de indeferimento liminar da petição inicial, por ocasião da retratação no recurso de apelação, além de outras hipóteses previstas para os recursos.”(Comentários ao Código de Processo Civil, Nelson Nery e outro)
Estas são as hipóteses previstas na lei tornando a decisão mutável.
Mas, existem, ainda, outras duas maneiras previstas na legislação, através da qual a sentença também poderá ser modificada.
São elas Ação Rescisória Querella Nutitatis.
A Ação Rescisória poderá ser ajuizada no prazo de dois anos, quando o julgamento proferido afrontar o disposto no art. 485 do Código de Processo Civil.
Pontes de Miranda traz alguns ensinamentos da Ação Rescisória, vejamos:
“Os arts. 485 e 486 do Código são hoje sedes materiais da ação rescisória, no tocante a seus pressupostos objetivos.
Qualquer dos pressupostos objetivos basta para a rescisão. Derivam eles ( e aqui vão em ordem que nos parece mais acertada):a) de fatos relativos à pessoa do juiz: tais são os referentes a pressupostos subjetivos da ação cuja sentença se quer rescindir; insuficiência de juízes prolatores, ou incompetência absoluta deles, ou do único juiz que proferiu a sentença rescindenda; impedimento ou prevaricação ao concussão, ou corrupção;b) de fatos de direito objetivo puro: violação do direito “literal disposição de lei””: isto é, sentença rescindenda acoimada de ser contra ius in thesi;c) de fato jurisdicional contraditório com outro fato jurisdicional:coisa julgada;d) de fatos processuais, ou extraprocessuais, mas levados ao processo como base de deliberação judicial para a sentença (falsa prova);de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;f) de, após a sentença, ter o autor obtido documento novo, isto é, não constante dos autos, cuja existência ignorava, ou não podia usar, se tal documento seria bastante para, só por si, ser-lhe favorável a sentença ou acórdão;g) de haver fundamento para se considerar nula, ou ineficaz, a confissão, a desistência, ou a transação em que se baseou a sentença, ou o acórdão;h) de ter havido erro da sentença ou do acórdão, se o erro resultou de ato ou atos, ou de documento, ou de documentos, constantes da causa.Quanto a h) o erro pode ter consistido em admissão de fato que não ocorreu (“fato inexistente”), ou da inexistência de fato que havia ocorrido”. ( in, Comentários : Ao Código de Processo Civil, Pontes de Miranda, p.154)
Quanto a mutabilidade da sentença através de Ação Declaratória de Querella Nulitatis, esta pode ser intentada a qualquer tempo, ou seja é imprescritível.
Há possibilidade do ajuizamento da sobredita ação se dá, nos casos de ter ocorrido vício que torne a sentença ineficaz.
É uma medida judicial que poderá ser desfeita, tendo em vista há ocorrência de vícios processuais (citação inválida, por exemplo) que torne o processo nulo ipso jure.
O professor Roque Komatsu ao estabelecer distinção entre Ação Rescisória e Ação Declaratória de Querella Nulitatis, ensina no livro: Da Invalidade no Processo Civil, o quanto segue;
“Merece especial atenção a ação rescisória, admitida em relação à sentença de mérito transitada em julgado e ter sido proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente ou com ofensa a coisa julgada....ou proferida em processo em que o réu não foi regulamente citado. p. 271
Conclusão.
O presente estudo trouxe breve visão, acerca de alguns conceitos e diferenças entre Ação Rescisória e Ação Declaratória de Querella Nulitatis, para que os profissionais do Direito possam vislumbrar alguma solução, no caso do prazo de dois anos da Ação Rescisória, já tiver sido ultrapassado e ocorrer no processo examinado alguma nulidade absoluta.
A sentença deve ser imutável face ao princípio da segurança das relações jurídicas.
Não obstante, existem certos padrões quando da prolação de uma sentença, que necessariamente devem ser respeitados.
Dentre os critérios podemos citar os pressupostos processuais, juízo competente, citação válida, etc.
O art. 463 dispõe:
Art. 463. Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la:
-para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo;
-por meio de embargos de declaração.
Leciona Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery o seguinte:
“ Encerramento do ofício jurisdicional. Trata-se do princípio da inalterabilidade da sentença pelo juiz. Embora o texto mencione apenas a sentença de mérito, é vedado ao juiz depois de publicá-la, alterar a sentença tout court, seja ou não de mérito (CPC 267 e 269), salvo nos casos excepcionados neste artigo. Outra exceção é permitida pelo CPC 296, ao admitir a “reforma”, pelo juiz de primeiro grau, da sentença de indeferimento liminar da petição inicial, por ocasião da retratação no recurso de apelação, além de outras hipóteses previstas para os recursos.”(Comentários ao Código de Processo Civil, Nelson Nery e outro)
Estas são as hipóteses previstas na lei tornando a decisão mutável.
Mas, existem, ainda, outras duas maneiras previstas na legislação, através da qual a sentença também poderá ser modificada.
São elas Ação Rescisória Querella Nutitatis.
A Ação Rescisória poderá ser ajuizada no prazo de dois anos, quando o julgamento proferido afrontar o disposto no art. 485 do Código de Processo Civil.
Pontes de Miranda traz alguns ensinamentos da Ação Rescisória, vejamos:
“Os arts. 485 e 486 do Código são hoje sedes materiais da ação rescisória, no tocante a seus pressupostos objetivos.
Qualquer dos pressupostos objetivos basta para a rescisão. Derivam eles ( e aqui vão em ordem que nos parece mais acertada):a) de fatos relativos à pessoa do juiz: tais são os referentes a pressupostos subjetivos da ação cuja sentença se quer rescindir; insuficiência de juízes prolatores, ou incompetência absoluta deles, ou do único juiz que proferiu a sentença rescindenda; impedimento ou prevaricação ao concussão, ou corrupção;b) de fatos de direito objetivo puro: violação do direito “literal disposição de lei””: isto é, sentença rescindenda acoimada de ser contra ius in thesi;c) de fato jurisdicional contraditório com outro fato jurisdicional:coisa julgada;d) de fatos processuais, ou extraprocessuais, mas levados ao processo como base de deliberação judicial para a sentença (falsa prova);de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;f) de, após a sentença, ter o autor obtido documento novo, isto é, não constante dos autos, cuja existência ignorava, ou não podia usar, se tal documento seria bastante para, só por si, ser-lhe favorável a sentença ou acórdão;g) de haver fundamento para se considerar nula, ou ineficaz, a confissão, a desistência, ou a transação em que se baseou a sentença, ou o acórdão;h) de ter havido erro da sentença ou do acórdão, se o erro resultou de ato ou atos, ou de documento, ou de documentos, constantes da causa.Quanto a h) o erro pode ter consistido em admissão de fato que não ocorreu (“fato inexistente”), ou da inexistência de fato que havia ocorrido”. ( in, Comentários : Ao Código de Processo Civil, Pontes de Miranda, p.154)
Quanto a mutabilidade da sentença através de Ação Declaratória de Querella Nulitatis, esta pode ser intentada a qualquer tempo, ou seja é imprescritível.
Há possibilidade do ajuizamento da sobredita ação se dá, nos casos de ter ocorrido vício que torne a sentença ineficaz.
É uma medida judicial que poderá ser desfeita, tendo em vista há ocorrência de vícios processuais (citação inválida, por exemplo) que torne o processo nulo ipso jure.
O professor Roque Komatsu ao estabelecer distinção entre Ação Rescisória e Ação Declaratória de Querella Nulitatis, ensina no livro: Da Invalidade no Processo Civil, o quanto segue;
“Merece especial atenção a ação rescisória, admitida em relação à sentença de mérito transitada em julgado e ter sido proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente ou com ofensa a coisa julgada....ou proferida em processo em que o réu não foi regulamente citado. p. 271
Conclusão.
O presente estudo trouxe breve visão, acerca de alguns conceitos e diferenças entre Ação Rescisória e Ação Declaratória de Querella Nulitatis, para que os profissionais do Direito possam vislumbrar alguma solução, no caso do prazo de dois anos da Ação Rescisória, já tiver sido ultrapassado e ocorrer no processo examinado alguma nulidade absoluta.
quarta-feira, 2 de junho de 2010
A vida de um advogado sob a ótica de Piero Calamandrei
O artigo 133 da Constituição Federal dispõe: O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
O texto legal apresentado me traz à lembrança um texto de Piero Calamandrei, "in" Eles, os Juízes, vistos por um advogado:
"Em geral, os advogados trabalham sem se poupar até o último suspiro - "para chegar à morte sem pensar nela", confessou-me um velho advogado, a quem eu perguntara ingenuamente por que, depois de tanto trabalho, não descansava um pouco.
Mas pode acontecer também, algumas vezes, que um advogado seja tão longevo a ponto de sobreviver à sua profissão. Esta é, sem dúvida, a mais implacável de todas as sortes que lhe poderiam caber: aquele escritório que ficou deserto, aqueles livros que ninguém mais floreia, e ele sentado imóvel atrás daquela mesa, à espera dos clientes que não o procuram mais.
Em siena, nos meus primeiros anos de ensino universitário, encontrava com frequência um velho reto e digno, sempre vestido de preto, que passeava lentamente sempre pelas mesmas ruas, para cima e para baixo, como se esperasse alguém que não chegava. Um dia, um professor meu colega, já sessentão, apontou-o para mim: - Aquele é meu pai. Está com quase noventa anos. era advogado e muito reputado, tinha muitos clientes! Mas agora teve de fechar o escritório, porque todos eles morreram."
O texto legal apresentado me traz à lembrança um texto de Piero Calamandrei, "in" Eles, os Juízes, vistos por um advogado:
"Em geral, os advogados trabalham sem se poupar até o último suspiro - "para chegar à morte sem pensar nela", confessou-me um velho advogado, a quem eu perguntara ingenuamente por que, depois de tanto trabalho, não descansava um pouco.
Mas pode acontecer também, algumas vezes, que um advogado seja tão longevo a ponto de sobreviver à sua profissão. Esta é, sem dúvida, a mais implacável de todas as sortes que lhe poderiam caber: aquele escritório que ficou deserto, aqueles livros que ninguém mais floreia, e ele sentado imóvel atrás daquela mesa, à espera dos clientes que não o procuram mais.
Em siena, nos meus primeiros anos de ensino universitário, encontrava com frequência um velho reto e digno, sempre vestido de preto, que passeava lentamente sempre pelas mesmas ruas, para cima e para baixo, como se esperasse alguém que não chegava. Um dia, um professor meu colega, já sessentão, apontou-o para mim: - Aquele é meu pai. Está com quase noventa anos. era advogado e muito reputado, tinha muitos clientes! Mas agora teve de fechar o escritório, porque todos eles morreram."
quarta-feira, 26 de maio de 2010
Regime de Separação Absoluta de Bens e os Direitos Sucessórios.
Da sucessão do cônjuge sobrevivente, como herdeiro, casado no regime de separação absoluta de bens.
Antes de adentramos no estudo acerca da sucessão do cônjuge sobrevivente, como herdeiro, casado no regime de separação absoluta de bens, faz-se mister fazermos um breve relato acerca dos diversos institutos que envolvem o matrimônio.
Casamento
Conceito
Silvio Rodrigues define como sendo: “um contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, em conformidade com a lei, para que regulem suas relações sexuais, cuidem da prole comum e se prestem mútua assistência.”1
Maria Helena Diniz leciona: “ É o vínculo jurídico entre um homem e uma mulher que visa ao auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima.”2
Matrimônio é a: “conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do amor.”3
Natureza Jurídica do Casamento
A respeito do tema, bastante polêmico existem duas correntes doutrinárias que são as mais comentadas: contratualista e institucionalista.
Na concepção contratualista que tem origem no direito canônico, o matrimônio é um contrato civil como são todos os contratos desta natureza. O matrimônio se aperfeiçoa com o consentimento dos nubentes de forma recíproca, com a vontade sendo manifestada através da presença de sinais exteriores.
Dentre os adeptos a concepção contratualista temos os renomados doutrinadores: Caio Mário da Silva Pereira, Espínola Filho, Orlando Gomes e Venzi.4
Na concepção institucionalista o casamento é uma instituição social que reflete a vontade dos nubentes.
Neste prisma os nubentes são livres para escolher o seu cônjuge. Uma vez decida a escolha dos parceiros, os nubentes realizam o matrimônio. Contudo, os nubentes, não podem modificar o conteúdo dos seus direitos e deveres no matrimônio, por tratar-se de normas de ordem pública.5
Quanto à natureza jurídica do matrimônio há também a concepção mista: “o casamento seria um contrato quanto a sua formação, pois a escolha de seu marido ou mulher é livre e compete estritamente aos nubentes e, concomitantemente, é uma instituição, no que se refere ao conteúdo, tendo em vista que, uma vez casados, não há possibilidade de estipular regras entre eles, mas, sim, seguir a determinação da lei civil.”6
Fins e Objetivos do Matrimônio
- Legitimação da família – De acordo com a Constituição Federal, art. 226 parágrafos 1º e 2º, com o casamento válido origina-se uma família.
- Procriação dos filhos – O nascimento dos filhos é um ato natural e não essencial do matrimônio. Uma vez que haja prole há uma obrigação recíproca dos pais em cuidar da prole e educá-los até que completem a maioridade (18 anos) ou no caso de cursar uma faculdade, a obrigação de educá-los pode se estender até os 24 anos de idade, conforme o entendimento da jurisprudência majoritária.
- Legalização das relações sexuais – No casamento ocorre a satisfação dos desejos sexuais que são inerentes à própria natureza humana. “ O convívio natural entre marido e mulher desenvolvem sentimentos afetivos recíprocos”.
- Prestação de auxílio mútuo – o marido e a mulher tem o devem de prestar auxílio mútuo no campo espiritual e material.
- Estabelecimento de deveres - com o casamento surgem deveres no campo patrimonial de manutenção da família e extrapatrimonial, que pode ser entendido dentre outros como o dever de fidelidade.
- A atribuição do nome – O marido e a mulher têm a opção de acrescentar ou substituir o seu nome pelo de seu consorte ( art. 8º da Lei nº 6.015/73, art. 1.565, parágrafo 1º, do Código Civil).
Características do Matrimônio
- Liberdade de escolha do nubente – A liberdade de escolha de alguém do sexo oposto para se casar é um ato volitivo dos nubentes. Apenas, deve ser ressaltado a exigência do consentimento dos pais, quando a lei exigir. (exemplo: menor de 16 anos)
- O ato nupcial tem forma solene – A lei determina as formalidades a serem observadas para o casamento, não bastando, apenas, “a simples união do homem e da mulher, com a intenção de permanecerem juntos”. Faz-se mister, dentre as solenidades, por exemplo, a necessidade de se fazer a habilitação matrimonial, com a presença de duas testemunhas.
- Legislação matrimonial de ordem pública – A legislação matrimonial é de ordem pública, porque é necessário os proclamas do casamento. Ademais é imprescindível a publicação do edital do casamento.
- União permanente – Tendo o casamento origem canônica, seu aspecto é que perdure para sempre. Tanto que, na igreja católica, o sacerdote celebra o matrimônio com os seguintes dizeres: “até que a morte os separe, então os declaro marido e mulher”.
- União exclusiva – Com o matrimônio os cônjuges têm o dever legal de manter a fidelidade recíproca. Se isto não ocorrer, o cônjuge lesado pode pleitear Ação de Separação Judicial Litigiosa, inclusive acrescentando ao pleito, o pedido de reparação de danos por descumprimento do dever de fidelidade.
Princípios do Direito Matrimonial.
- Livre união dos futuros cônjuges – Os cônjuges são livres para contrair núpcias, pois não pode haver a imposição de qualquer condição ou termo obrigando os nubentes a contrair casamento. Se ocorrer a coação poderá o matrimônio ser anulado.
- Monogamia – Em nosso País não se admite a poligamia de sorte que não podem existir dois casamentos simultâneos.
Habilitação Matrimonial
Para que o matrimônio ocorra é necessário que se proceda à habilitação matrimonial.
Para o jurista Carlos Roberto Gonçalves a habilitação: “ destina-se constatar a capacidade para o casamento, a inexistência de impedimentos matrimoniais e dar publicidade à pretensão dos nubentes.”9
O processo de habilitação tem trâmite no Cartório de Registro Civil, perante o oficial do Registro Civil.
O Cartório deverá ser o do local da residência de um dos nubentes e deverá ser subscrito pelos requerentes ou por procurador.
No caso dos nubentes analfabetos, o processo será assinado a rogo, com duas testemunhas.
Outrossim, no processo deverão ser apresentados os seguintes documentos (CC. art. 1.525):
- Certidão de nascimento ou documento equivalente. Se o requerente for menor de 16 anos de idade deverá constar à autorização dos pais ou quem os representem (CC. Art.1.517);
- Declaração do domicílio ou residência dos requerentes e de seus pais se forem conhecidos e se estiverem vivos;
- Se os requerentes dependerem legalmente de alguém deverão apresentar a autorização dessas pessoas ou do ato judicial que supra esta autorização;
- Declaração de duas testemunhas, maiores e capazes que atestem que os requerentes não têm impedimentos para se casarem;
- Certidão de anulação do casamento anterior, de divórcio ou de óbito do cônjuge falecido;
- Se o nubente residiu a maior parte do último ano em outro Estado ou no exterior, apresentar certidão de que o nubente não está impedido de se casar ou se tinha impedimento este já cessou;
- Certidão homologada pelo STF de divórcio prolatado no exterior;
- Se os nubentes forem colaterais até o terceiro grau apresentar o laudo de exame pré-nupcial. (Decreto-lei 3.200/41).
O processo de habilitação deverá ter o parecer do Ministério Público e posteriormente deverá ser homologado pelo Juiz de Direito (CC. Art. 1.526).
Ultrapassadas as fases anteriores discriminadas, o edital dos proclamas, mediante edital deverá ser afixado durante 15 dias no local onde se celebram os casamentos e, ainda, deverá ser publicado na imprensa, onde houver (CC. art.1.527)
O parágrafo único do artigo 1.527 do Código Civil dispensará a publicação se houver urgência para a celebração do matrimônio.
Passado o prazo de 15 dias da publicação dos proclamas, o oficial de registro emitirá uma certidão, na qual constará o prazo decadencial de até 90 dias para a celebração do casamento. No caso dos nubentes não realizarem o sobredito matrimônio, o processo de habilitação terá de ser integralmente reformulado ( CC arts. 1.531 c/c 1.532).
A celebração do Matrimônio.
De posse da certidão de aptidão para o casamento, os nubentes deverão marcar perante o próprio Cartório que expediu à certidão o dia, hora e local para celebrar o matrimônio. (CC.art.1.533)
Se um dos nubentes for analfabeto ou não puder escrever, ou a celebração ocorrer em recinto particular deverão participar da realização do ato quatro testemunhas. (CC. 1.534, parágrafo 2º).
É importante salientar que o casamento poderá ser realizado em qualquer dia da semana, inclusive nos domingos e feriados. (Lei nº 1.405/51, art.5º, parágrafo único)
Por ser o matrimônio um ato solene, sua celebração dependerá da observância de alguns requisitos.
Mister salientar que: “tendo em vista que a celebração é um ato solene, não se admite qualquer tipo de gracejo ou brincadeira, sob pena de suspensão da cerimônia”.10
Requisitos e Formalidades para Celebração do Casamento.
- A celebração deverá ser realizada com as portas abertas, inclusive em recintos particulares;
- O casamento deverá ser realizado com a presença dos nubentes. Esta regra é excepcionada, quando o casamento ocorrer através de procuração. No caso a procuração deverá ser outorgada com fim específico e ter forma pública. (CC 1.542 c/c art. 1.542, parágrafo 3º). No caso do casamento “in articulo mortis”, também o casamento poderá ser realizado por meio de procuração (CC. 1.542, parágrafo 2º);
- Presentes os nubentes o Juiz de Paz formulará sucessivamente ao futuro marido e a mulher, a seguinte indagação: “é de livre e espontânea vontade que desejam se casar?”
Sendo a resposta positiva o juiz de paz pronunciará: “de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes como marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.(CC.art.1.535);
- A cerimônia não se realizará, se um dos nubentes se recusar a afirmar sua vontade, ou declarar que não é de sua vontade se casar ou que foi coagido a fazê-lo, ou ainda, se manifestar arrependido. Nestes casos, o ato será suspenso e poderá ser reiniciado somente nas próximas 24 horas, se o nubente que deu causa a suspensão se retratar.(CC. art. 1.538, parágrafo único)
- Uma vez encerrados os trabalhos, qual seja o processo de habilitação até a celebração do casamento, todos os atos serão anotados em livro próprio do Cartório do Registro Civil ( CC. Art.1.536), e esta anotação servirá de prova de que o casamento se realizou.
Existem outros tipos de casamentos: o nuncupativo, o realizado perante autoridade diplomática ou consular e por último, o casamento religioso com efeito civil.
Casamento Nuncupativo.
É o casamento realizado de forma excepcional “in extremis” ou “in articulo mortis”.
Ocorrerá quando o nubente estiver em iminente risco de morte e, portanto devido à urgência do caso não será necessário o cumprimento de todas as formalidades, até então declinadas neste estudo, constantes dos artigos 1.533 e seguintes do Código Civil.
Neste caso, os próprios nubentes figuraram como celebrantes declarando que se recebem por marido e mulher perante seis testemunhas.
As testemunhas não podem guardar qualquer grau de parentesco em linha reta ou na colateral em segundo grau (CC. art. 1.540).
No entanto, o casamento só terá validade se houver processo de habilitação posterior, bem como a homologação do juiz no prazo decadencial de dez dias.(TJSP – AC 105.992-4 – 7ª C.D. Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 16.06.1999 e TJSP – AC 107.743 – 4 – 7ª C.D.Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 01.09.1999).
Casamento Perante Autoridade Diplomática ou Consular.
Os estrangeiros podem se casar perante a autoridade consular ou diplomática do país de ambos os nubentes ( art.7º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução do Código Civil e Lei nº 3.238/57).
Os brasileiros residentes fora do país, também podem convolar núpcias no exterior, desde que o façam perante autoridade diplomática ou consular. No entanto, para ter validade faz-se necessário o registro do matrimônio no Brasil. O prazo do registro é de 180 dias, com termo inicial a contar da volta de um dos cônjuges ao Brasil.( art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil e art. 3º da Lei nº 3.238/57, art. 13 do Decreto nº 24.113/34 e art. 32 da Lei nº 6.015/73 e art. 1.544 do Código Civil)
Casamento Religioso com Efeito Civil.
O Decreto nº 3.200/1941 em consonância com a Lei nº 6.015/1973 permite que o casamento religioso tenha efeitos civis.
Desta feita, uma vez terminada a habilitação para o casamento perante o oficial do Registro Civil, os nubentes, de posse da certidão de habilitação podem celebrar o casamento perante à autoridade religiosa.
Mas, para a validade do matrimônio é necessário que no prazo de 30 dias seja requerida a inscrição deste casamento religioso no Cartório de Registro Civil.
Também poderá ser celebrado primeiro o casamento perante a autoridade religiosa e depois, as partes devem realizar o processo de habilitação, perante o Cartório do Registro Civil e proceder sua inscrição no sobredito Cartório. ( arts. 74 e 75 da Lei nº 6.015/73).
Comprovação do Matrimônio.
A princípio a comprovação do casamento se dá através da certidão do assento no Cartório de Registro Civil.
Pode ocorrer que a certidão não possa ser formulada porque, por exemplo, houve uma enchente no local onde se localizava o Cartório e os livros oficiais ficaram inutilizados.
Desta feita o casamento terá de ser comprovado supletivamente, através do ajuizamento de uma Ação Declaratória ou de Justificação.
Uma vez proferida a sentença ( ex tunc) deverá a decisão ser inscrita no livro do Registro Civil competente, para que produza todos os efeitos legais. (CC art.1.543, art. 1.545 e art. 1.547)
Incapacidade e Impedimentos Matrimoniais
“ Impedimento matrimonial é a ausência de requisito ou a existência de qualidade que a lei articulou entre as condições que invalidam ou apenas proíbem a união civil.”11
“ Constituem impedimentos aquelas condições positivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especificadas pela lei, as quais, permanente ou temporariamente, proíbem o casamento ou um novo casamento ou um determinado casamento”.12
O impedimento matrimonial tem por finalidade evitar que o casamento gere problemas à prole e para a ordem social e moral.
Nestes casos, mesmo com a existência dos impedimentos, se, ainda, assim, este se realizar o ato será nulo e os efeitos jurídicos produzidos retroagiram a data da união ( ex tunc).
São partes legítimas para ajuizar a demanda qualquer interessado, bem como o Ministério Público.
O artigo 1.521 do Código Civil discrimina os casos de impedimento.
A professora Maria Helena Diniz em comentários ao texto de lei leciona que existem três categorias de impedimentos: “ 1) impedimentos resultantes de parentesco (CC, art.1.521, I a V), que se subdividem em: a) impedimento de consangüinidade, que se funda em razões morais, para impedir núpcias incestuosas e a concupiscência no ambiente familiar, e em motivos eugênicos, para preservar a prole de taras fisiológicas ou de defeitos psíquicos. Logo, não podem se casar os parentes em linha reta (ascendentes e descendentes), em qualquer grau, e os irmãos, germanos ou não, sejam eles provenientes de justas núpcias ou de relações concubinárias ou esporádicas. O impedimento entre colaterais em terceiro grau (tio e sobrinho) apenas vigorará se houver conclusão médica desfavorável (Dec-Lei n.3.200, art. 2º, parágrafos 4º e 7º), ressalvando-se o disposto na Lei n.5.891, de 12 de junho de 1973 (RT, 132:390 e 452:496; RTJSP, 25:663; RF, 86:735, 88:318 e 243:414); b) impedimento de afinidade, pois, pelo art. 1.521,II, não podem se casar os afins em linha reta, isto é, sogra e genro, sogro e nora, padrastro e enteada, madastra e enteado, ou qualquer outro descendente do cônjuge ou companheiro (neto, bisneto), nascido de outra união, mesmo já dissolvido o casamento que originou a afinidade. Não há impedimento de afinidade na linha colateral; logo, o viúvo poderá casar com a irmã de sua falecida mulher (CC, arts. 1.595, parágrafos 1º e 2º); c) impedimento por adoção (CC, arts. 1.521, I,III e V, e 1.626 parágrafo único), como decorrência natural do respeito e da confiança que deve haver em família, não poderão casar os ascendentes com os descendentes de vínculo civil, o adotante com o ex-cônjuge do adotado, o adotado com o ex-cônjuge do adotante e o adotado com o filho do pai ou da mãe adotiva”.13
Acrescenta a jurista o seguinte:
“ 2) impedimento de vínculo (CC, art. 1.521,VI), que deriva da proibição de bigamia, por ter a família base monogâmica. Assim, subsistindo o primeiro casamento civil válido, não se poderá contrair um segundo ( RT, 588:175, 190:709, 393:167, 528:108, 557:301 e 541:84; RSTJ, 5:103; Adcoas, n. 90.908, 1983, TJES); 3) impedimento de crime (CC, art. 1.521, VII), não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado como delinqüente no homicídio, ou na sua tentativa, contra o seu consorte.”14
O matrimônio contraído em detrimento das causas suspensivas (CC, art.1.523) não gera nulidade ou anulabilidade, mas acarreta algumas restrições no campo patrimonial, ou seja, no que diz respeito ao regime de bens.
Nestes casos, o regime de bens deverá ser o regime da separação obrigatória de bens (CC art. 1.641).
E, ainda, se antes de contraída as núpcias for argüido por algum interessado, poderá ocorrer à suspensão da habilitação do matrimônio.
O tema é estudado pela jurista Maria Helena Diniz que preleciona: “ Esses impedimentos proíbem o ato nupcial, sem contudo o invalidar, apesar de sujeitarem os infratores do art. 1.523 a determinadas sanções de ordem econômica, principalmente a imposição do regime obrigatório da separação de bens.Com o objetivo de evitar a confusão de patrimônios, o Código Civil proíbe não só o casamento de viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens deixados pelo finado e der partilha aos herdeiros (RT, 167:195; Adacos, n. 74.041, 1980, STF), sob pena de exigência de hipoteca legal de seus imóveis e dos filhos menores (CC, art. 1.489,II) e de ter de celebrar segundo matrimônio sob o regime da separação de bens (CC, art. 1.641, I; RT, 719.261, 647:100, 155:815, 158:797, 188:884, 181:676, 141:177, 143:312 e 261:132; AJ, 107:191), a não ser que prove ausência de prejuízo para os herdeiros, mas também o de divorciado, enquanto não houver homologação e decisão da partilha dos bens do casal, sob pena de ter de se adotar o regime obrigatório de separação de bens (CC, art. 1.641,I), exceto se se demonstrar que o ex-cônjuge não será prejudicado. Com o intuito de impedir a confusio sanguinis, que degeneraria o conflito de paternidade, proíbe-se o casamento de viúva ou de mulher cujo casamento foi nulo ou anulado, até dez meses depois do começo da viuvez ou da dissolução do casamento, salvo se antes de findo esse prazo der à luz algum filho ou provar inexistência de gravidez, sob pena de se casar sob o regime da separação de bens. Com o escopo de impedir núpcias de pessoas que se achem em poder de outrem, que poderia por isso obter um consentimento não espontâneo, proíbe-se o casamento do tutor ou curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada, curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela e não estiverem saldadas as contas, sob pena de o casamento ser realizado sob o regime de separação de bens (CC, art. 1.641, I), salvo se se comprovar que não haverá qualquer dano à pessoa tutelada ou curatelada.”15
Para arguir oposição no atinente às causas de suspensão são partes legítimas os parentes em linha reta e os colaterais, em segundo grau, consangüíneos ou afins.Causas de Invalidade do Casamento
O casamento de acordo com a nossa legislação pode ter dois tipos de invalidade: a nulidade absoluta e a nulidade relativa.
A doutrina também prevê o casamento inexistente.16
O casamento será nulo quando for realizado com infração aos impedimentos constantes nos artigos 1.521 e 1.548,I e II, do Código Civil.
A nulidade será declarada por meio de ação judicial promovida pelo Ministério Público ou qualquer interessado.
Nesta seara é preciso estudar o casamento putativo.
“Putativo significa o imaginário. Casamento putativo é um matrimônio imaginário. Poderá ser considerado nulo ou anulável, em que ao menos um dos cônjuges estava de boa-fé.”17
Se um dos nubentes estava de boa-fé e provar que o erro em que incidiu não ocorreu por sua má-fé, alguns dos efeitos do casamento ocorrerão, tendo em vista o disposto no artigo 1.561 do Código Civil. O artigo dispõe que: “ embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.”
“ Casamento putativo – Boa-fé – Direito a alimento – Reclamação da mulher. 1. Ao cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulável ou mesmo nulo ( art.221, parágrafo único do Código Civil). 2. A mulher que reclama alimentos a eles tem o direito, mas até a data da sentença (art. 221, parte final do Código Civil). Anulado ou declarado nulo o casamento, desaparece a condição de cônjuges. 3.Direito a alimentos “até o dia da sentença anulatória”. 4. Recurso especial conhecido pelas alíneas a e c e provido. Decisão. Vistos, relatados e discutidos esses autos, acordam os ministérios da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento. Participam do julgamento os srs.ministros Eduardo Ribeiro, Waldemar Zveiter e Menezes Direito. Não participou do julgamento o sr. Ministro Ari Pargendler ( parágrafo 2º, art. 162, RIS-TI.”(STJ – Resp 69108 – Proc. 1995.00.32729-5-PR-3ª T. – rel Nilson Naves – DJ DATA: 27.03.2000, p.92, RSTJ.v.00130, p.225).”
O casamento será anulável se houver infração aos artigos 1.550, 1.556, 1.558 do Código Civil. Em apertada síntese são os casos que torne insuportável a vida em comum; de defeito físico irremediável ou de moléstia grave transmissível por herança ou contágio capaz de pôr em risco a vida do cônjuge ou de sua prole; ignorância de crime e doença mental; o contraído perante autoridade incompetente; se houver coação, e o celebrado por menor em idade núbil sem autorização.
Efeitos Jurídicos do Matrimônio.
O casamento realizado dentro dos parâmetros legais produz três efeitos jurídicos: os sociais, os pessoais e os patrimoniais.
O efeito social torna o casal nubente uma família legítima de sorte que muda o estado civil, no caso de nubente menor este se torna emancipado e por último entre os parentes passa a existir o vínculo de afinidade.
Quanto ao efeito pessoal os cônjuges passam a ter direitos e deveres, quais sejam: fidelidade recíproca; vida em comum; mútua assistência; dever de sustento, guarda e educação dos filhos e por último, respeito e consideração mútuos. (CC 1.565 e 1.566).
Regimes de Bens
No atinente aos efeitos patrimoniais temos os regimes de bens, que podem ser o da comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens; separação de bens que pode ser absoluta ou obrigatória e por fim, a participação final dos aquestos.
Comunhão Universal de Bens
No regime da comunhão universal de bens todos os bens se comunicam exceto: os bens doados ou herdados com a cláusula da incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário; as dívidas anteriores ao casamento que foram realizadas em proveito comum do casal; os débitos anteriores só responde os bens particulares do cônjuge que a contraiu; as doações antenupciais realizadas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; as roupas de uso pessoal, os instrumentos de trabalho e os retratos de família; as pensões, meio-soldo, montepio, tença e outras rendas semelhantes de caráter alimentar; o dinheiro provindo do trabalho de cada cônjuge, também não se comunicam, exceto o que for adquirido com o produto deste dinheiro e os direitos autorais também não se comunicam, com exceção dos rendimentos resultantes de sua exploração.
Comunhão Parcial de Bens
No regime da comunhão parcial de bens, a regra é que só se comunicam os bens adquiridos a título oneroso contraídos depois do casamento. Uma questão polêmica é que neste regime, no entender de Maria Helena Diniz 18, não se comunicam os frutos civis do trabalho de cada cônjuge, bem como os bens adquiridos com eles. Não obstante, há entendimento diverso na jurisprudência e o mais recente é o proferido pela
“3ª Turma do STJ: “Ao cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial de bens é devida a meação das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do casamento. As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão do contrato de trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ/DJU de 22.08.2005, p.266).”
Participação Final dos Aquestos
É um regime criado para substituir o antigo regime dotal. (CC 1.672 a 1.686)
Por este regime as relações patrimoniais se misturam lembrando parte o regime da comunhão parcial de bens e parte o da separação de bens.
Durante o casamento cada cônjuge possui um patrimônio particular incomunicável.
No caso da dissolução do casamento, cada cônjuge receberá metade do valor total apurado durante o vínculo, excluindo-se da soma os patrimônios próprios.
Separação de Bens
O regime da separação de bens pode dar-se por imposição legal, daí o nome separação obrigatória de bens ou por escolha dos nubentes.
No regime de separação absoluta de bens, que é optado pelos nubentes por meio de pacto antenupcial, cada cônjuge conserva com exclusividade a posse, o domínio e a administração de seus bens quer sejam presentes ou futuros e a responsabilidade dos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio, pertencem a cada consorte exclusivamente.
“ Há uma incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar, mas também dos que foram adquiridos na constância do casamento, seja a título oneroso ou gratuito, havendo uma completa separação de patrimônio dos dois cônjuges.”19
Desta sorte, neste regime o patrimônio ativo e o passivo de cada consorte é incomunicável.
Nossa jurisprudência tem admitido a comunicação dos bens: “adquiridos na constância do casamento, pelo esforço comum de ambos os consortes, mesmo casados no estrangeiro pelo regime de separação de bens, pois justo não seria que esse patrimônio, fruto do mútuo labor, só pertencesse ao marido apenas porque em seu nome se fez a respectiva aquisição.”20
No regime da separação obrigatória de bens os nubentes não podem optar por outro regime.
Nestes casos o regime obrigatório se impõe quando: os nubentes não observam o disposto no art. 1.523, I,II, III e IV do Código Civil, que tratam das causas suspensivas e também, os nubentes que se casam sem autorização judicial (CC. arts. 1.517, 1.519, 1.634, III, 1.747,I e 1.774)
No que diz respeito à pessoa maior de 60 anos que viver em união estável por mais de 10 anos e que desta união tenham nascido filhos. Neste caso há opção por outro regime que não o da separação obrigatória de bens.( Lei 6.515/77, art. 45).
A súmula 377 do STF determina: “que no regime de separação obrigatória deverá comunicar os bens adquiridos na constância do matrimônio a título oneroso, como no regime de comunhão parcial de bens.”21
Mutabilidade do Regime de Bens.
De acordo com o novo Código Civil o regime de bens poderá ser modificado, desde que seja de forma consensual e sua mutação seja justificada, conforme os termos do artigo 1.639, parágrafo 2º do Código Civil.
Nossa jurisprudência tem admitido esta mutabilidade, ainda que o casamento tenha se realizado antes da vigência do Código de 2002, contrariando o disposto no artigo 2.039 do referido Código.( Ap.Civel nº 320.566-4/0,SP, 10ª C.D.Privado,rel. Marcondes Machado, 08.06.2004,v.u.).
Dissolução da Sociedade Conjugal
O fim da sociedade conjugal pode dar-se, pela morte de um dos cônjuges ou dos dois simultaneamente (comoriência), pela nulidade ou anulação do casamento ou pela separação judicial ou divórcio.
Da sucessão do cônjuge sobrevivente, como herdeiro, casado no regime de separação absoluta de bens.
A capacidade e legitimação para suceder está delimitada no teor do artigo 1.787 do Código Civil.
“ A legitimação para suceder é a aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus .Não se confunde, portanto, com a capacidade para ter direito à sucessão. Trata-se da capacidade de agir relativamente aos direitos sucessórios, ou seja, da aptidão para suceder ou para aceitar ou exercer direitos do sucessor.”22
De princípio quando o tema é Direito Sucessório de Cônjuge é preciso trazer à lume o disposto no artigo 1.830, do Código Civil, que assim estabelece:
"Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam
separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente".
Portanto só se pode falar em sucessão de cônjuge se não tiver ocorrido separação, ainda, que de fato.
Não obstante o citado dispositivo legal abre uma brecha ao permitir que ocorra os direitos sucessórios no caso de cônjuge, se este estava separado de fato, sem há ocorrência de culpa na separação.
Referida permissão traz inúmeras controvérsias quando se analisa o processo sob o ponto de vista da prova processual.
Isto porque, o “de cujus” não poderá participar do processo e portanto, não será apresentada a sua versão aos fatos apontados, que poderão ensejar o reconhecimento da culpa do falecido quanto à separação.
Outro fator que deve se observado quando se trata da sucessão de cônjuge é que nos termos do artigo 1.845 do Código Civil, o cônjuge é herdeiro necessário, de sorte que não pode ser privado de receber seu patrimônio do acervo da legítima pela mera vontade de seu consorte.
“ O herdeiro necessário é o descendente, ascendente sucessível ou o cônjuge do “de cujus” que só poderá ser afastado da sucessão por indignidade ou por deserdação”.23
Direitos Sucessórios do Cônjuge Casado pelo Regime de Separação de Bens.
A questão dos direitos sucessórios na separação de bens é bastante divergente entre os jurista, de uma forma geral.
“No entendimento do Professor Miguel Reale, não há direitos sucessórios tanto para os casados pelo regime da separação obrigatória de bens, quanto para os casados pelo regime da separação voluntária.”24
Para a maior parte da doutrina, contrariando o prestigiado Professor Miguel Reale, entendem os doutrinadores que com base no art. 1.687 c/c art. 1.829, I, todos do Código Civil, que o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário.
E, sendo herdeiro necessário se for casado pelo regime da separação convencional de bens deve concorrer com os herdeiros.
Mas há exceções: não ocorrerá o direito sucessório se o regime era o da comunhão parcial de bens e o falecido possuía bens particulares e quando o regime for o da participação final nos aquestos.
“Segundo Débora Gozzo, o cônjuge não concorre com os descendentes quando casado por regime patrimonial que implica em meação. Isso porque, se concorresse nessas hipóteses, receberia muito mais do que os descendentes. E, no caso dos descendentes não serem filhos do cônjuge meeiro, estes seriam muito prejudicados; pois, além de não sucederem o cônjuge supérstite na meação, ainda veriam a legítima dividida entre o cônjuge supérstite e os descendentes do autor da herança.”25
De acordo com a lei a distinção total entre os patrimônios de cada consorte quando do regime da separação de bens, demonstra que o legislador não pretendeu a mistura desses patrimônios.
O artigo 1.687 do Código Civil esclarece esta característica de distinção patrimonial.
Neste esteio não se comunicam os frutos e nem as aquisições, permanecendo casa consorte na posse, propriedade e administração de seus bens.
Para Caio Mario da Silva Pereira,” podem os cônjuges, livremente, alienar ou gravar de ônus real os seus bens, inclusive os imóveis, permanecendo sob a administração exclusiva de cada um.” 26
Silvio de Salvo Venosa ao comentar o tema esclarece : “pode-se dizer que o novo Código Civil estabeleceu verdadeiramente uma separação de patrimônios, diferentemente do que era disposto no Código Civil de 1.916, que exigia a outorga conjugal para a alienação de imóveis (art.276), o atual Código Civil é expresso no sentido de autorizar a livre alienação dos bens e a administração do patrimônio de cada um dos cônjuges, independentemente do outro, como decorre da interpretação conjunta dos arts. 1.687 e 1647, incisos I a III, já que o inciso IV não se aplica a esta modalidade de regime de bens, em que não existem bens comuns tampouco bens que viriam integrar futura meação (na parte final só se aplica ao regime de participação final nos aqüestos -art. 1.672 a 1.686).”27
Concluímos pelas lições apresentadas que não haveria sentido que houvesse para o cônjuge casado pelo regime da separação de bens convencional, pura ou absoluta a instituição deste cônjuge como herdeiro necessário, concorrendo na sucessão com os demais descendentes.
Ademais, hoje se o cônjuge casado sob o regime da separação de bens quiser contemplar o seu cônjuge com algum patrimônio poderá fazê-lo, através de testamento ou de doação.
Para a jurista Karine Costalunga, também não deve haver direitos sucessórios positivos para o cônjuge casado sob o regime da separação de bens.
A eminente doutrinadora, fundamenta sua tese no sentido de que a família pela atual Constituição Federal e Código Civil está protegida pela liberdade de escolha e se o legislador impôs limites à esta liberdade, estaria indo de encontro ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e ao Princípio da Autonomia Privada.
Transcrevemos o relato de Karine Costalunga: "a imposição de sucessão como herdeiro necessário àquele matrimoniado pelo regime da separação total de bens constitui um desrespeito para com o cidadão e com o modelo de família pelo qual optou, bem como seu desejo de não comunicar os patrimônios trazidos para a união".28
Celina de Sampaio Góes que é Promotora de Justiça de Família e sócia do IBDFAM-SP tem o entendimento de que, não se deve contemplar o cônjuge casado sob o regime de separação de bens nos direitos sucessórios com os demais herdeiros, visto que afrontaria a sistemática do atual Código Civil:
“Parece-nos que o melhor entendimento é no sentido de afastar a concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes no caso de casamento pelo regime da separação legal ou pactuada, devendo prevalecer tal entendimento por estar em consonância com os demais dispositivos legais ligados à matéria, atendendo à interpretação sistemática, essencial à interpretação de um código que se apresenta sempre como uma "unidade sistemática", na qual a interpretação de um artigo pode implicar na interpretação de vários outros, não devendo fazê-lo com sacrifício de seus princípios formadores, menos ainda em dissonância com princípios constitucionais.”29
Direitos Sucessórios do Cônjuge Casado pelo Regime de Separação de Bens e a Jurisprudência.
Agravo de Instrumento 5372014300 - Comarca: Ibitinga
Ementa: ARROLAMENTO - Bens deixados por falecimento - Viúva casada com o de cujus no regime da separação obrigatória de bens - Ausência de direito à meação do patrimônio deixado pelo de cujus - Assegurado apenas o direito real de habitação no único imóvel deixado (CC, art 1 831) - Agravo de instrumento provido
Agravo de Instrumento 5333584000 - Comarca: São Paulo
Ementa: Inventário. Partilha. Cônjuge sobrevivente. Exclusão devido ao regime de separação convencional de bens. Inadmissibilidade diante do artigo 1829 do Código Civil. Agravo de Instrumento provido.
Data-Publicação:18/2/2010
SUPERIORTRIBUNALDEJUSTIÇA STJ – REsp nº 1.111.095 – RJ – 4ª Turma – Rel. Originário Min. Carlos Fernando Mathias – Rel. para Acórdão Min. Fernando Gonçalves – DJ 11.02.2010
Direito das sucessões – Recurso especial – Pacto antenupcial – Separação de bens – Morte do varão – Vigência do novo código civil – Ato jurídico perfeito – Cônjuge sobrevivente – Herdeiro necessário – Interpretação sistemática – O pacto antenupcial firmado sob a égide do Código de 1916 constitui ato jurídico perfeito, devendo ser respeitados os atos que o sucedem, sob pena de maltrato aos princípios da autonomia da vontade e da boa-fé objetiva – Por outro lado, ainda que afastada a discussão acerca de direito intertemporal e submetida a questão à regulamentação do novo Código Civil, prevalece a vontade do testador. Com efeito, a interpretação sistemática do Codex autoriza conclusão no sentido de que o cônjuge sobrevivente, nas hipóteses de separação convencional de bens, não pode ser admitido como herdeiro necessário – Recurso conhecido e provido.
Conclusão
Penso que não deverá haver a inclusão do cônjuge concorrendo com os demais herdeiros, porquanto se em vida o casal decidiu o regime de bens, este não poderá ser mudado após a morte de qualquer dos cônjuges.
Até porquê, se os cônjuges desejarem poderão em vida, estabelecer um testamento contemplando o outro cônjuge ou, ainda, fazer doação.
E, ainda, os cônjuges podem mudar o regime de bens.
Portanto, diante destas questões não vislumbro adequado incluir o cônjuge que foi casado no regime da separação de bens como herdeiro de seu falecido cônjuge.
Os princípios da segurança das relações jurídicas e da dignidade da pessoa humana devem prevalecer, sob pena de mudarmos o sistema jurídico criando exceções onde a legislação não prevê determinados valores.
Afinal, a Ciência Jurídica se pauta sobretudo na ética.
A lei deve ser clara e precisa e não pode estabelecer padrões distintos, para criar modelos diferentes, daqueles aos quais a sociedade, não tenha certeza das decisões proferidas pelo Poder Judiciário.
O magistrado quando profere uma decisão deve poder fazê-lo, embasado na dialética legal sem ser pragmático, mas também sem criar valores que não estão cristalinamente previstos no ordenamento jurídico.
De sorte que penso ser a lei clara, quando permite aos nubentes a escolha do regime de bens e determinada, quando o regime de bens é imposto por força de circunstâncias que o legislador entendeu ser conveniente, para proteger o patrimônio dos nubentes (regime da separação obrigatória de bens).
Assim, não pode ser mutável o que dantes estava previsto, para em nome de evitar o suposto injusto, mudar as normas após a morte de um dos cônjuges.
Este é o meu entendimento, visando evitar discrepâncias no contexto do atual Código Civil e da Constituição Federal.
Bibliografia:
1- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.33.
2- Lima, Domingos Sávio Brandão, Desquite Amigável; doutrina, legislação e jurisprudência, 2,ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, p.21.
3- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro,12ed,São Paulo: Saraiva, 1997,v.6,p.37
4- Rodrigues, Silvio, Direito Civil; direito de família, São Paulo, Saraiva, 1980, v.2,p.19 e 20.
5- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.33.
6- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.35
7-Defendem esta concepção: Cicu, El derecho de familiap. 48;Hauriou, Príncipes de droit publique, p.203; Bonnecase, Traité de droit civil, de Baudry-Lacantinerie, Supplement, v.4,n 366, e s.; La philosophie du Code Napoleón aplliquée ao droit de famille, p. 260; Carbonier, Droit civil, v.2, p.12; Salvat, tratado de derecho civil argentino, v.11, p.12, “in” Curso de Direito Civil Brasileiro, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro,12ed,São Paulo: Saraiva, 1997,v.6,p.37.
8-Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.41.
9- Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopse Jurídica: direito de família. 9.ed.São Paulo, “in”, Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.46.
10- Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.51.
11-Rodrigues, Silvio. Direito Civil: direito de família,27,ed,São Paulo:Saraiva,2000,v.6,p.38
12- Tributtati, Digesto Italiano,p. 263, apud Antônio Chaves, Impedimentos matrimoniais, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v.42,p.270
13 – Diniz, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8 ed.,Saraiva, São Paulo,2002,p.960
14 – Diniz, Maria Helena, op.cit.p. 960
15 – Diniz, Maria Helena, op.cit.p. 962 e 963.
16 – Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopse Jurídica: direito de família.9 ed. São Paulo,pg.33
17 - Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.71.
18 – Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro:direito de família.18ed,São Paulo,Saraiva,2002,v.5.p.154
19 - Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.102
20 - Shikicima, Nelson Sussumu, op.cit., 102
21 - Shikicima, Nelson Sussumu, op.cit., 103
22- Diniz, Maria Helena – Código Civil Anotado, 8 ed.,Saraiva, São Paulo,2002,p.1198
23- p.cit.Diniz,Maria Helena,p.1162.
24- (Gozzo, Débora. Alves, José Carlos Moreira. Reale, Miguel, coordenadores. Principais controvérsias no novo código civil: textos apresentados no II Simp Celina de Sampaio Góes é Promotora de Justiça de Família e sócia do IBDFAM-SP ósio Nacional de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006)
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313
25- op.cit.Gazzo, Débora Alves, José Carlos Moreira, Reale, Miguel http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313
26- (Instituições de Direito Civil. 14ª. Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004 p.237).
27- Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil: direito de família, 4ª. Ed. –São Paulo: Atlas, 2004 – Coleção direito Civil, v. 6, pág.203.
28-(COSTALUNGA, Karime. O art. 1.829 e a Constituição: proposta de uma análise estrutural e axiológica. In Mário Luiz Delgado; Jones Figueiredo Alves (org.). Questões controvertidas no direito de família e das sucessões, 1ª. ed., São Paulo: Editora Método, 2005, vol.3, p.397-415)
29-Celina de Sampaio Góes. http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313
Antes de adentramos no estudo acerca da sucessão do cônjuge sobrevivente, como herdeiro, casado no regime de separação absoluta de bens, faz-se mister fazermos um breve relato acerca dos diversos institutos que envolvem o matrimônio.
Casamento
Conceito
Silvio Rodrigues define como sendo: “um contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, em conformidade com a lei, para que regulem suas relações sexuais, cuidem da prole comum e se prestem mútua assistência.”1
Maria Helena Diniz leciona: “ É o vínculo jurídico entre um homem e uma mulher que visa ao auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima.”2
Matrimônio é a: “conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do amor.”3
Natureza Jurídica do Casamento
A respeito do tema, bastante polêmico existem duas correntes doutrinárias que são as mais comentadas: contratualista e institucionalista.
Na concepção contratualista que tem origem no direito canônico, o matrimônio é um contrato civil como são todos os contratos desta natureza. O matrimônio se aperfeiçoa com o consentimento dos nubentes de forma recíproca, com a vontade sendo manifestada através da presença de sinais exteriores.
Dentre os adeptos a concepção contratualista temos os renomados doutrinadores: Caio Mário da Silva Pereira, Espínola Filho, Orlando Gomes e Venzi.4
Na concepção institucionalista o casamento é uma instituição social que reflete a vontade dos nubentes.
Neste prisma os nubentes são livres para escolher o seu cônjuge. Uma vez decida a escolha dos parceiros, os nubentes realizam o matrimônio. Contudo, os nubentes, não podem modificar o conteúdo dos seus direitos e deveres no matrimônio, por tratar-se de normas de ordem pública.5
Quanto à natureza jurídica do matrimônio há também a concepção mista: “o casamento seria um contrato quanto a sua formação, pois a escolha de seu marido ou mulher é livre e compete estritamente aos nubentes e, concomitantemente, é uma instituição, no que se refere ao conteúdo, tendo em vista que, uma vez casados, não há possibilidade de estipular regras entre eles, mas, sim, seguir a determinação da lei civil.”6
Fins e Objetivos do Matrimônio
- Legitimação da família – De acordo com a Constituição Federal, art. 226 parágrafos 1º e 2º, com o casamento válido origina-se uma família.
- Procriação dos filhos – O nascimento dos filhos é um ato natural e não essencial do matrimônio. Uma vez que haja prole há uma obrigação recíproca dos pais em cuidar da prole e educá-los até que completem a maioridade (18 anos) ou no caso de cursar uma faculdade, a obrigação de educá-los pode se estender até os 24 anos de idade, conforme o entendimento da jurisprudência majoritária.
- Legalização das relações sexuais – No casamento ocorre a satisfação dos desejos sexuais que são inerentes à própria natureza humana. “ O convívio natural entre marido e mulher desenvolvem sentimentos afetivos recíprocos”.
- Prestação de auxílio mútuo – o marido e a mulher tem o devem de prestar auxílio mútuo no campo espiritual e material.
- Estabelecimento de deveres - com o casamento surgem deveres no campo patrimonial de manutenção da família e extrapatrimonial, que pode ser entendido dentre outros como o dever de fidelidade.
- A atribuição do nome – O marido e a mulher têm a opção de acrescentar ou substituir o seu nome pelo de seu consorte ( art. 8º da Lei nº 6.015/73, art. 1.565, parágrafo 1º, do Código Civil).
Características do Matrimônio
- Liberdade de escolha do nubente – A liberdade de escolha de alguém do sexo oposto para se casar é um ato volitivo dos nubentes. Apenas, deve ser ressaltado a exigência do consentimento dos pais, quando a lei exigir. (exemplo: menor de 16 anos)
- O ato nupcial tem forma solene – A lei determina as formalidades a serem observadas para o casamento, não bastando, apenas, “a simples união do homem e da mulher, com a intenção de permanecerem juntos”. Faz-se mister, dentre as solenidades, por exemplo, a necessidade de se fazer a habilitação matrimonial, com a presença de duas testemunhas.
- Legislação matrimonial de ordem pública – A legislação matrimonial é de ordem pública, porque é necessário os proclamas do casamento. Ademais é imprescindível a publicação do edital do casamento.
- União permanente – Tendo o casamento origem canônica, seu aspecto é que perdure para sempre. Tanto que, na igreja católica, o sacerdote celebra o matrimônio com os seguintes dizeres: “até que a morte os separe, então os declaro marido e mulher”.
- União exclusiva – Com o matrimônio os cônjuges têm o dever legal de manter a fidelidade recíproca. Se isto não ocorrer, o cônjuge lesado pode pleitear Ação de Separação Judicial Litigiosa, inclusive acrescentando ao pleito, o pedido de reparação de danos por descumprimento do dever de fidelidade.
Princípios do Direito Matrimonial.
- Livre união dos futuros cônjuges – Os cônjuges são livres para contrair núpcias, pois não pode haver a imposição de qualquer condição ou termo obrigando os nubentes a contrair casamento. Se ocorrer a coação poderá o matrimônio ser anulado.
- Monogamia – Em nosso País não se admite a poligamia de sorte que não podem existir dois casamentos simultâneos.
Habilitação Matrimonial
Para que o matrimônio ocorra é necessário que se proceda à habilitação matrimonial.
Para o jurista Carlos Roberto Gonçalves a habilitação: “ destina-se constatar a capacidade para o casamento, a inexistência de impedimentos matrimoniais e dar publicidade à pretensão dos nubentes.”9
O processo de habilitação tem trâmite no Cartório de Registro Civil, perante o oficial do Registro Civil.
O Cartório deverá ser o do local da residência de um dos nubentes e deverá ser subscrito pelos requerentes ou por procurador.
No caso dos nubentes analfabetos, o processo será assinado a rogo, com duas testemunhas.
Outrossim, no processo deverão ser apresentados os seguintes documentos (CC. art. 1.525):
- Certidão de nascimento ou documento equivalente. Se o requerente for menor de 16 anos de idade deverá constar à autorização dos pais ou quem os representem (CC. Art.1.517);
- Declaração do domicílio ou residência dos requerentes e de seus pais se forem conhecidos e se estiverem vivos;
- Se os requerentes dependerem legalmente de alguém deverão apresentar a autorização dessas pessoas ou do ato judicial que supra esta autorização;
- Declaração de duas testemunhas, maiores e capazes que atestem que os requerentes não têm impedimentos para se casarem;
- Certidão de anulação do casamento anterior, de divórcio ou de óbito do cônjuge falecido;
- Se o nubente residiu a maior parte do último ano em outro Estado ou no exterior, apresentar certidão de que o nubente não está impedido de se casar ou se tinha impedimento este já cessou;
- Certidão homologada pelo STF de divórcio prolatado no exterior;
- Se os nubentes forem colaterais até o terceiro grau apresentar o laudo de exame pré-nupcial. (Decreto-lei 3.200/41).
O processo de habilitação deverá ter o parecer do Ministério Público e posteriormente deverá ser homologado pelo Juiz de Direito (CC. Art. 1.526).
Ultrapassadas as fases anteriores discriminadas, o edital dos proclamas, mediante edital deverá ser afixado durante 15 dias no local onde se celebram os casamentos e, ainda, deverá ser publicado na imprensa, onde houver (CC. art.1.527)
O parágrafo único do artigo 1.527 do Código Civil dispensará a publicação se houver urgência para a celebração do matrimônio.
Passado o prazo de 15 dias da publicação dos proclamas, o oficial de registro emitirá uma certidão, na qual constará o prazo decadencial de até 90 dias para a celebração do casamento. No caso dos nubentes não realizarem o sobredito matrimônio, o processo de habilitação terá de ser integralmente reformulado ( CC arts. 1.531 c/c 1.532).
A celebração do Matrimônio.
De posse da certidão de aptidão para o casamento, os nubentes deverão marcar perante o próprio Cartório que expediu à certidão o dia, hora e local para celebrar o matrimônio. (CC.art.1.533)
Se um dos nubentes for analfabeto ou não puder escrever, ou a celebração ocorrer em recinto particular deverão participar da realização do ato quatro testemunhas. (CC. 1.534, parágrafo 2º).
É importante salientar que o casamento poderá ser realizado em qualquer dia da semana, inclusive nos domingos e feriados. (Lei nº 1.405/51, art.5º, parágrafo único)
Por ser o matrimônio um ato solene, sua celebração dependerá da observância de alguns requisitos.
Mister salientar que: “tendo em vista que a celebração é um ato solene, não se admite qualquer tipo de gracejo ou brincadeira, sob pena de suspensão da cerimônia”.10
Requisitos e Formalidades para Celebração do Casamento.
- A celebração deverá ser realizada com as portas abertas, inclusive em recintos particulares;
- O casamento deverá ser realizado com a presença dos nubentes. Esta regra é excepcionada, quando o casamento ocorrer através de procuração. No caso a procuração deverá ser outorgada com fim específico e ter forma pública. (CC 1.542 c/c art. 1.542, parágrafo 3º). No caso do casamento “in articulo mortis”, também o casamento poderá ser realizado por meio de procuração (CC. 1.542, parágrafo 2º);
- Presentes os nubentes o Juiz de Paz formulará sucessivamente ao futuro marido e a mulher, a seguinte indagação: “é de livre e espontânea vontade que desejam se casar?”
Sendo a resposta positiva o juiz de paz pronunciará: “de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes como marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.(CC.art.1.535);
- A cerimônia não se realizará, se um dos nubentes se recusar a afirmar sua vontade, ou declarar que não é de sua vontade se casar ou que foi coagido a fazê-lo, ou ainda, se manifestar arrependido. Nestes casos, o ato será suspenso e poderá ser reiniciado somente nas próximas 24 horas, se o nubente que deu causa a suspensão se retratar.(CC. art. 1.538, parágrafo único)
- Uma vez encerrados os trabalhos, qual seja o processo de habilitação até a celebração do casamento, todos os atos serão anotados em livro próprio do Cartório do Registro Civil ( CC. Art.1.536), e esta anotação servirá de prova de que o casamento se realizou.
Existem outros tipos de casamentos: o nuncupativo, o realizado perante autoridade diplomática ou consular e por último, o casamento religioso com efeito civil.
Casamento Nuncupativo.
É o casamento realizado de forma excepcional “in extremis” ou “in articulo mortis”.
Ocorrerá quando o nubente estiver em iminente risco de morte e, portanto devido à urgência do caso não será necessário o cumprimento de todas as formalidades, até então declinadas neste estudo, constantes dos artigos 1.533 e seguintes do Código Civil.
Neste caso, os próprios nubentes figuraram como celebrantes declarando que se recebem por marido e mulher perante seis testemunhas.
As testemunhas não podem guardar qualquer grau de parentesco em linha reta ou na colateral em segundo grau (CC. art. 1.540).
No entanto, o casamento só terá validade se houver processo de habilitação posterior, bem como a homologação do juiz no prazo decadencial de dez dias.(TJSP – AC 105.992-4 – 7ª C.D. Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 16.06.1999 e TJSP – AC 107.743 – 4 – 7ª C.D.Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 01.09.1999).
Casamento Perante Autoridade Diplomática ou Consular.
Os estrangeiros podem se casar perante a autoridade consular ou diplomática do país de ambos os nubentes ( art.7º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução do Código Civil e Lei nº 3.238/57).
Os brasileiros residentes fora do país, também podem convolar núpcias no exterior, desde que o façam perante autoridade diplomática ou consular. No entanto, para ter validade faz-se necessário o registro do matrimônio no Brasil. O prazo do registro é de 180 dias, com termo inicial a contar da volta de um dos cônjuges ao Brasil.( art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil e art. 3º da Lei nº 3.238/57, art. 13 do Decreto nº 24.113/34 e art. 32 da Lei nº 6.015/73 e art. 1.544 do Código Civil)
Casamento Religioso com Efeito Civil.
O Decreto nº 3.200/1941 em consonância com a Lei nº 6.015/1973 permite que o casamento religioso tenha efeitos civis.
Desta feita, uma vez terminada a habilitação para o casamento perante o oficial do Registro Civil, os nubentes, de posse da certidão de habilitação podem celebrar o casamento perante à autoridade religiosa.
Mas, para a validade do matrimônio é necessário que no prazo de 30 dias seja requerida a inscrição deste casamento religioso no Cartório de Registro Civil.
Também poderá ser celebrado primeiro o casamento perante a autoridade religiosa e depois, as partes devem realizar o processo de habilitação, perante o Cartório do Registro Civil e proceder sua inscrição no sobredito Cartório. ( arts. 74 e 75 da Lei nº 6.015/73).
Comprovação do Matrimônio.
A princípio a comprovação do casamento se dá através da certidão do assento no Cartório de Registro Civil.
Pode ocorrer que a certidão não possa ser formulada porque, por exemplo, houve uma enchente no local onde se localizava o Cartório e os livros oficiais ficaram inutilizados.
Desta feita o casamento terá de ser comprovado supletivamente, através do ajuizamento de uma Ação Declaratória ou de Justificação.
Uma vez proferida a sentença ( ex tunc) deverá a decisão ser inscrita no livro do Registro Civil competente, para que produza todos os efeitos legais. (CC art.1.543, art. 1.545 e art. 1.547)
Incapacidade e Impedimentos Matrimoniais
“ Impedimento matrimonial é a ausência de requisito ou a existência de qualidade que a lei articulou entre as condições que invalidam ou apenas proíbem a união civil.”11
“ Constituem impedimentos aquelas condições positivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especificadas pela lei, as quais, permanente ou temporariamente, proíbem o casamento ou um novo casamento ou um determinado casamento”.12
O impedimento matrimonial tem por finalidade evitar que o casamento gere problemas à prole e para a ordem social e moral.
Nestes casos, mesmo com a existência dos impedimentos, se, ainda, assim, este se realizar o ato será nulo e os efeitos jurídicos produzidos retroagiram a data da união ( ex tunc).
São partes legítimas para ajuizar a demanda qualquer interessado, bem como o Ministério Público.
O artigo 1.521 do Código Civil discrimina os casos de impedimento.
A professora Maria Helena Diniz em comentários ao texto de lei leciona que existem três categorias de impedimentos: “ 1) impedimentos resultantes de parentesco (CC, art.1.521, I a V), que se subdividem em: a) impedimento de consangüinidade, que se funda em razões morais, para impedir núpcias incestuosas e a concupiscência no ambiente familiar, e em motivos eugênicos, para preservar a prole de taras fisiológicas ou de defeitos psíquicos. Logo, não podem se casar os parentes em linha reta (ascendentes e descendentes), em qualquer grau, e os irmãos, germanos ou não, sejam eles provenientes de justas núpcias ou de relações concubinárias ou esporádicas. O impedimento entre colaterais em terceiro grau (tio e sobrinho) apenas vigorará se houver conclusão médica desfavorável (Dec-Lei n.3.200, art. 2º, parágrafos 4º e 7º), ressalvando-se o disposto na Lei n.5.891, de 12 de junho de 1973 (RT, 132:390 e 452:496; RTJSP, 25:663; RF, 86:735, 88:318 e 243:414); b) impedimento de afinidade, pois, pelo art. 1.521,II, não podem se casar os afins em linha reta, isto é, sogra e genro, sogro e nora, padrastro e enteada, madastra e enteado, ou qualquer outro descendente do cônjuge ou companheiro (neto, bisneto), nascido de outra união, mesmo já dissolvido o casamento que originou a afinidade. Não há impedimento de afinidade na linha colateral; logo, o viúvo poderá casar com a irmã de sua falecida mulher (CC, arts. 1.595, parágrafos 1º e 2º); c) impedimento por adoção (CC, arts. 1.521, I,III e V, e 1.626 parágrafo único), como decorrência natural do respeito e da confiança que deve haver em família, não poderão casar os ascendentes com os descendentes de vínculo civil, o adotante com o ex-cônjuge do adotado, o adotado com o ex-cônjuge do adotante e o adotado com o filho do pai ou da mãe adotiva”.13
Acrescenta a jurista o seguinte:
“ 2) impedimento de vínculo (CC, art. 1.521,VI), que deriva da proibição de bigamia, por ter a família base monogâmica. Assim, subsistindo o primeiro casamento civil válido, não se poderá contrair um segundo ( RT, 588:175, 190:709, 393:167, 528:108, 557:301 e 541:84; RSTJ, 5:103; Adcoas, n. 90.908, 1983, TJES); 3) impedimento de crime (CC, art. 1.521, VII), não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado como delinqüente no homicídio, ou na sua tentativa, contra o seu consorte.”14
O matrimônio contraído em detrimento das causas suspensivas (CC, art.1.523) não gera nulidade ou anulabilidade, mas acarreta algumas restrições no campo patrimonial, ou seja, no que diz respeito ao regime de bens.
Nestes casos, o regime de bens deverá ser o regime da separação obrigatória de bens (CC art. 1.641).
E, ainda, se antes de contraída as núpcias for argüido por algum interessado, poderá ocorrer à suspensão da habilitação do matrimônio.
O tema é estudado pela jurista Maria Helena Diniz que preleciona: “ Esses impedimentos proíbem o ato nupcial, sem contudo o invalidar, apesar de sujeitarem os infratores do art. 1.523 a determinadas sanções de ordem econômica, principalmente a imposição do regime obrigatório da separação de bens.Com o objetivo de evitar a confusão de patrimônios, o Código Civil proíbe não só o casamento de viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens deixados pelo finado e der partilha aos herdeiros (RT, 167:195; Adacos, n. 74.041, 1980, STF), sob pena de exigência de hipoteca legal de seus imóveis e dos filhos menores (CC, art. 1.489,II) e de ter de celebrar segundo matrimônio sob o regime da separação de bens (CC, art. 1.641, I; RT, 719.261, 647:100, 155:815, 158:797, 188:884, 181:676, 141:177, 143:312 e 261:132; AJ, 107:191), a não ser que prove ausência de prejuízo para os herdeiros, mas também o de divorciado, enquanto não houver homologação e decisão da partilha dos bens do casal, sob pena de ter de se adotar o regime obrigatório de separação de bens (CC, art. 1.641,I), exceto se se demonstrar que o ex-cônjuge não será prejudicado. Com o intuito de impedir a confusio sanguinis, que degeneraria o conflito de paternidade, proíbe-se o casamento de viúva ou de mulher cujo casamento foi nulo ou anulado, até dez meses depois do começo da viuvez ou da dissolução do casamento, salvo se antes de findo esse prazo der à luz algum filho ou provar inexistência de gravidez, sob pena de se casar sob o regime da separação de bens. Com o escopo de impedir núpcias de pessoas que se achem em poder de outrem, que poderia por isso obter um consentimento não espontâneo, proíbe-se o casamento do tutor ou curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada, curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela e não estiverem saldadas as contas, sob pena de o casamento ser realizado sob o regime de separação de bens (CC, art. 1.641, I), salvo se se comprovar que não haverá qualquer dano à pessoa tutelada ou curatelada.”15
Para arguir oposição no atinente às causas de suspensão são partes legítimas os parentes em linha reta e os colaterais, em segundo grau, consangüíneos ou afins.Causas de Invalidade do Casamento
O casamento de acordo com a nossa legislação pode ter dois tipos de invalidade: a nulidade absoluta e a nulidade relativa.
A doutrina também prevê o casamento inexistente.16
O casamento será nulo quando for realizado com infração aos impedimentos constantes nos artigos 1.521 e 1.548,I e II, do Código Civil.
A nulidade será declarada por meio de ação judicial promovida pelo Ministério Público ou qualquer interessado.
Nesta seara é preciso estudar o casamento putativo.
“Putativo significa o imaginário. Casamento putativo é um matrimônio imaginário. Poderá ser considerado nulo ou anulável, em que ao menos um dos cônjuges estava de boa-fé.”17
Se um dos nubentes estava de boa-fé e provar que o erro em que incidiu não ocorreu por sua má-fé, alguns dos efeitos do casamento ocorrerão, tendo em vista o disposto no artigo 1.561 do Código Civil. O artigo dispõe que: “ embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.”
“ Casamento putativo – Boa-fé – Direito a alimento – Reclamação da mulher. 1. Ao cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulável ou mesmo nulo ( art.221, parágrafo único do Código Civil). 2. A mulher que reclama alimentos a eles tem o direito, mas até a data da sentença (art. 221, parte final do Código Civil). Anulado ou declarado nulo o casamento, desaparece a condição de cônjuges. 3.Direito a alimentos “até o dia da sentença anulatória”. 4. Recurso especial conhecido pelas alíneas a e c e provido. Decisão. Vistos, relatados e discutidos esses autos, acordam os ministérios da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento. Participam do julgamento os srs.ministros Eduardo Ribeiro, Waldemar Zveiter e Menezes Direito. Não participou do julgamento o sr. Ministro Ari Pargendler ( parágrafo 2º, art. 162, RIS-TI.”(STJ – Resp 69108 – Proc. 1995.00.32729-5-PR-3ª T. – rel Nilson Naves – DJ DATA: 27.03.2000, p.92, RSTJ.v.00130, p.225).”
O casamento será anulável se houver infração aos artigos 1.550, 1.556, 1.558 do Código Civil. Em apertada síntese são os casos que torne insuportável a vida em comum; de defeito físico irremediável ou de moléstia grave transmissível por herança ou contágio capaz de pôr em risco a vida do cônjuge ou de sua prole; ignorância de crime e doença mental; o contraído perante autoridade incompetente; se houver coação, e o celebrado por menor em idade núbil sem autorização.
Efeitos Jurídicos do Matrimônio.
O casamento realizado dentro dos parâmetros legais produz três efeitos jurídicos: os sociais, os pessoais e os patrimoniais.
O efeito social torna o casal nubente uma família legítima de sorte que muda o estado civil, no caso de nubente menor este se torna emancipado e por último entre os parentes passa a existir o vínculo de afinidade.
Quanto ao efeito pessoal os cônjuges passam a ter direitos e deveres, quais sejam: fidelidade recíproca; vida em comum; mútua assistência; dever de sustento, guarda e educação dos filhos e por último, respeito e consideração mútuos. (CC 1.565 e 1.566).
Regimes de Bens
No atinente aos efeitos patrimoniais temos os regimes de bens, que podem ser o da comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens; separação de bens que pode ser absoluta ou obrigatória e por fim, a participação final dos aquestos.
Comunhão Universal de Bens
No regime da comunhão universal de bens todos os bens se comunicam exceto: os bens doados ou herdados com a cláusula da incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário; as dívidas anteriores ao casamento que foram realizadas em proveito comum do casal; os débitos anteriores só responde os bens particulares do cônjuge que a contraiu; as doações antenupciais realizadas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; as roupas de uso pessoal, os instrumentos de trabalho e os retratos de família; as pensões, meio-soldo, montepio, tença e outras rendas semelhantes de caráter alimentar; o dinheiro provindo do trabalho de cada cônjuge, também não se comunicam, exceto o que for adquirido com o produto deste dinheiro e os direitos autorais também não se comunicam, com exceção dos rendimentos resultantes de sua exploração.
Comunhão Parcial de Bens
No regime da comunhão parcial de bens, a regra é que só se comunicam os bens adquiridos a título oneroso contraídos depois do casamento. Uma questão polêmica é que neste regime, no entender de Maria Helena Diniz 18, não se comunicam os frutos civis do trabalho de cada cônjuge, bem como os bens adquiridos com eles. Não obstante, há entendimento diverso na jurisprudência e o mais recente é o proferido pela
“3ª Turma do STJ: “Ao cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial de bens é devida a meação das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do casamento. As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão do contrato de trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ/DJU de 22.08.2005, p.266).”
Participação Final dos Aquestos
É um regime criado para substituir o antigo regime dotal. (CC 1.672 a 1.686)
Por este regime as relações patrimoniais se misturam lembrando parte o regime da comunhão parcial de bens e parte o da separação de bens.
Durante o casamento cada cônjuge possui um patrimônio particular incomunicável.
No caso da dissolução do casamento, cada cônjuge receberá metade do valor total apurado durante o vínculo, excluindo-se da soma os patrimônios próprios.
Separação de Bens
O regime da separação de bens pode dar-se por imposição legal, daí o nome separação obrigatória de bens ou por escolha dos nubentes.
No regime de separação absoluta de bens, que é optado pelos nubentes por meio de pacto antenupcial, cada cônjuge conserva com exclusividade a posse, o domínio e a administração de seus bens quer sejam presentes ou futuros e a responsabilidade dos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio, pertencem a cada consorte exclusivamente.
“ Há uma incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar, mas também dos que foram adquiridos na constância do casamento, seja a título oneroso ou gratuito, havendo uma completa separação de patrimônio dos dois cônjuges.”19
Desta sorte, neste regime o patrimônio ativo e o passivo de cada consorte é incomunicável.
Nossa jurisprudência tem admitido a comunicação dos bens: “adquiridos na constância do casamento, pelo esforço comum de ambos os consortes, mesmo casados no estrangeiro pelo regime de separação de bens, pois justo não seria que esse patrimônio, fruto do mútuo labor, só pertencesse ao marido apenas porque em seu nome se fez a respectiva aquisição.”20
No regime da separação obrigatória de bens os nubentes não podem optar por outro regime.
Nestes casos o regime obrigatório se impõe quando: os nubentes não observam o disposto no art. 1.523, I,II, III e IV do Código Civil, que tratam das causas suspensivas e também, os nubentes que se casam sem autorização judicial (CC. arts. 1.517, 1.519, 1.634, III, 1.747,I e 1.774)
No que diz respeito à pessoa maior de 60 anos que viver em união estável por mais de 10 anos e que desta união tenham nascido filhos. Neste caso há opção por outro regime que não o da separação obrigatória de bens.( Lei 6.515/77, art. 45).
A súmula 377 do STF determina: “que no regime de separação obrigatória deverá comunicar os bens adquiridos na constância do matrimônio a título oneroso, como no regime de comunhão parcial de bens.”21
Mutabilidade do Regime de Bens.
De acordo com o novo Código Civil o regime de bens poderá ser modificado, desde que seja de forma consensual e sua mutação seja justificada, conforme os termos do artigo 1.639, parágrafo 2º do Código Civil.
Nossa jurisprudência tem admitido esta mutabilidade, ainda que o casamento tenha se realizado antes da vigência do Código de 2002, contrariando o disposto no artigo 2.039 do referido Código.( Ap.Civel nº 320.566-4/0,SP, 10ª C.D.Privado,rel. Marcondes Machado, 08.06.2004,v.u.).
Dissolução da Sociedade Conjugal
O fim da sociedade conjugal pode dar-se, pela morte de um dos cônjuges ou dos dois simultaneamente (comoriência), pela nulidade ou anulação do casamento ou pela separação judicial ou divórcio.
Da sucessão do cônjuge sobrevivente, como herdeiro, casado no regime de separação absoluta de bens.
A capacidade e legitimação para suceder está delimitada no teor do artigo 1.787 do Código Civil.
“ A legitimação para suceder é a aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus .Não se confunde, portanto, com a capacidade para ter direito à sucessão. Trata-se da capacidade de agir relativamente aos direitos sucessórios, ou seja, da aptidão para suceder ou para aceitar ou exercer direitos do sucessor.”22
De princípio quando o tema é Direito Sucessório de Cônjuge é preciso trazer à lume o disposto no artigo 1.830, do Código Civil, que assim estabelece:
"Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam
separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente".
Portanto só se pode falar em sucessão de cônjuge se não tiver ocorrido separação, ainda, que de fato.
Não obstante o citado dispositivo legal abre uma brecha ao permitir que ocorra os direitos sucessórios no caso de cônjuge, se este estava separado de fato, sem há ocorrência de culpa na separação.
Referida permissão traz inúmeras controvérsias quando se analisa o processo sob o ponto de vista da prova processual.
Isto porque, o “de cujus” não poderá participar do processo e portanto, não será apresentada a sua versão aos fatos apontados, que poderão ensejar o reconhecimento da culpa do falecido quanto à separação.
Outro fator que deve se observado quando se trata da sucessão de cônjuge é que nos termos do artigo 1.845 do Código Civil, o cônjuge é herdeiro necessário, de sorte que não pode ser privado de receber seu patrimônio do acervo da legítima pela mera vontade de seu consorte.
“ O herdeiro necessário é o descendente, ascendente sucessível ou o cônjuge do “de cujus” que só poderá ser afastado da sucessão por indignidade ou por deserdação”.23
Direitos Sucessórios do Cônjuge Casado pelo Regime de Separação de Bens.
A questão dos direitos sucessórios na separação de bens é bastante divergente entre os jurista, de uma forma geral.
“No entendimento do Professor Miguel Reale, não há direitos sucessórios tanto para os casados pelo regime da separação obrigatória de bens, quanto para os casados pelo regime da separação voluntária.”24
Para a maior parte da doutrina, contrariando o prestigiado Professor Miguel Reale, entendem os doutrinadores que com base no art. 1.687 c/c art. 1.829, I, todos do Código Civil, que o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário.
E, sendo herdeiro necessário se for casado pelo regime da separação convencional de bens deve concorrer com os herdeiros.
Mas há exceções: não ocorrerá o direito sucessório se o regime era o da comunhão parcial de bens e o falecido possuía bens particulares e quando o regime for o da participação final nos aquestos.
“Segundo Débora Gozzo, o cônjuge não concorre com os descendentes quando casado por regime patrimonial que implica em meação. Isso porque, se concorresse nessas hipóteses, receberia muito mais do que os descendentes. E, no caso dos descendentes não serem filhos do cônjuge meeiro, estes seriam muito prejudicados; pois, além de não sucederem o cônjuge supérstite na meação, ainda veriam a legítima dividida entre o cônjuge supérstite e os descendentes do autor da herança.”25
De acordo com a lei a distinção total entre os patrimônios de cada consorte quando do regime da separação de bens, demonstra que o legislador não pretendeu a mistura desses patrimônios.
O artigo 1.687 do Código Civil esclarece esta característica de distinção patrimonial.
Neste esteio não se comunicam os frutos e nem as aquisições, permanecendo casa consorte na posse, propriedade e administração de seus bens.
Para Caio Mario da Silva Pereira,” podem os cônjuges, livremente, alienar ou gravar de ônus real os seus bens, inclusive os imóveis, permanecendo sob a administração exclusiva de cada um.” 26
Silvio de Salvo Venosa ao comentar o tema esclarece : “pode-se dizer que o novo Código Civil estabeleceu verdadeiramente uma separação de patrimônios, diferentemente do que era disposto no Código Civil de 1.916, que exigia a outorga conjugal para a alienação de imóveis (art.276), o atual Código Civil é expresso no sentido de autorizar a livre alienação dos bens e a administração do patrimônio de cada um dos cônjuges, independentemente do outro, como decorre da interpretação conjunta dos arts. 1.687 e 1647, incisos I a III, já que o inciso IV não se aplica a esta modalidade de regime de bens, em que não existem bens comuns tampouco bens que viriam integrar futura meação (na parte final só se aplica ao regime de participação final nos aqüestos -art. 1.672 a 1.686).”27
Concluímos pelas lições apresentadas que não haveria sentido que houvesse para o cônjuge casado pelo regime da separação de bens convencional, pura ou absoluta a instituição deste cônjuge como herdeiro necessário, concorrendo na sucessão com os demais descendentes.
Ademais, hoje se o cônjuge casado sob o regime da separação de bens quiser contemplar o seu cônjuge com algum patrimônio poderá fazê-lo, através de testamento ou de doação.
Para a jurista Karine Costalunga, também não deve haver direitos sucessórios positivos para o cônjuge casado sob o regime da separação de bens.
A eminente doutrinadora, fundamenta sua tese no sentido de que a família pela atual Constituição Federal e Código Civil está protegida pela liberdade de escolha e se o legislador impôs limites à esta liberdade, estaria indo de encontro ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e ao Princípio da Autonomia Privada.
Transcrevemos o relato de Karine Costalunga: "a imposição de sucessão como herdeiro necessário àquele matrimoniado pelo regime da separação total de bens constitui um desrespeito para com o cidadão e com o modelo de família pelo qual optou, bem como seu desejo de não comunicar os patrimônios trazidos para a união".28
Celina de Sampaio Góes que é Promotora de Justiça de Família e sócia do IBDFAM-SP tem o entendimento de que, não se deve contemplar o cônjuge casado sob o regime de separação de bens nos direitos sucessórios com os demais herdeiros, visto que afrontaria a sistemática do atual Código Civil:
“Parece-nos que o melhor entendimento é no sentido de afastar a concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes no caso de casamento pelo regime da separação legal ou pactuada, devendo prevalecer tal entendimento por estar em consonância com os demais dispositivos legais ligados à matéria, atendendo à interpretação sistemática, essencial à interpretação de um código que se apresenta sempre como uma "unidade sistemática", na qual a interpretação de um artigo pode implicar na interpretação de vários outros, não devendo fazê-lo com sacrifício de seus princípios formadores, menos ainda em dissonância com princípios constitucionais.”29
Direitos Sucessórios do Cônjuge Casado pelo Regime de Separação de Bens e a Jurisprudência.
Agravo de Instrumento 5372014300 - Comarca: Ibitinga
Ementa: ARROLAMENTO - Bens deixados por falecimento - Viúva casada com o de cujus no regime da separação obrigatória de bens - Ausência de direito à meação do patrimônio deixado pelo de cujus - Assegurado apenas o direito real de habitação no único imóvel deixado (CC, art 1 831) - Agravo de instrumento provido
Agravo de Instrumento 5333584000 - Comarca: São Paulo
Ementa: Inventário. Partilha. Cônjuge sobrevivente. Exclusão devido ao regime de separação convencional de bens. Inadmissibilidade diante do artigo 1829 do Código Civil. Agravo de Instrumento provido.
Data-Publicação:18/2/2010
SUPERIORTRIBUNALDEJUSTIÇA STJ – REsp nº 1.111.095 – RJ – 4ª Turma – Rel. Originário Min. Carlos Fernando Mathias – Rel. para Acórdão Min. Fernando Gonçalves – DJ 11.02.2010
Direito das sucessões – Recurso especial – Pacto antenupcial – Separação de bens – Morte do varão – Vigência do novo código civil – Ato jurídico perfeito – Cônjuge sobrevivente – Herdeiro necessário – Interpretação sistemática – O pacto antenupcial firmado sob a égide do Código de 1916 constitui ato jurídico perfeito, devendo ser respeitados os atos que o sucedem, sob pena de maltrato aos princípios da autonomia da vontade e da boa-fé objetiva – Por outro lado, ainda que afastada a discussão acerca de direito intertemporal e submetida a questão à regulamentação do novo Código Civil, prevalece a vontade do testador. Com efeito, a interpretação sistemática do Codex autoriza conclusão no sentido de que o cônjuge sobrevivente, nas hipóteses de separação convencional de bens, não pode ser admitido como herdeiro necessário – Recurso conhecido e provido.
Conclusão
Penso que não deverá haver a inclusão do cônjuge concorrendo com os demais herdeiros, porquanto se em vida o casal decidiu o regime de bens, este não poderá ser mudado após a morte de qualquer dos cônjuges.
Até porquê, se os cônjuges desejarem poderão em vida, estabelecer um testamento contemplando o outro cônjuge ou, ainda, fazer doação.
E, ainda, os cônjuges podem mudar o regime de bens.
Portanto, diante destas questões não vislumbro adequado incluir o cônjuge que foi casado no regime da separação de bens como herdeiro de seu falecido cônjuge.
Os princípios da segurança das relações jurídicas e da dignidade da pessoa humana devem prevalecer, sob pena de mudarmos o sistema jurídico criando exceções onde a legislação não prevê determinados valores.
Afinal, a Ciência Jurídica se pauta sobretudo na ética.
A lei deve ser clara e precisa e não pode estabelecer padrões distintos, para criar modelos diferentes, daqueles aos quais a sociedade, não tenha certeza das decisões proferidas pelo Poder Judiciário.
O magistrado quando profere uma decisão deve poder fazê-lo, embasado na dialética legal sem ser pragmático, mas também sem criar valores que não estão cristalinamente previstos no ordenamento jurídico.
De sorte que penso ser a lei clara, quando permite aos nubentes a escolha do regime de bens e determinada, quando o regime de bens é imposto por força de circunstâncias que o legislador entendeu ser conveniente, para proteger o patrimônio dos nubentes (regime da separação obrigatória de bens).
Assim, não pode ser mutável o que dantes estava previsto, para em nome de evitar o suposto injusto, mudar as normas após a morte de um dos cônjuges.
Este é o meu entendimento, visando evitar discrepâncias no contexto do atual Código Civil e da Constituição Federal.
Bibliografia:
1- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.33.
2- Lima, Domingos Sávio Brandão, Desquite Amigável; doutrina, legislação e jurisprudência, 2,ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, p.21.
3- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro,12ed,São Paulo: Saraiva, 1997,v.6,p.37
4- Rodrigues, Silvio, Direito Civil; direito de família, São Paulo, Saraiva, 1980, v.2,p.19 e 20.
5- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.33.
6- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.35
7-Defendem esta concepção: Cicu, El derecho de familiap. 48;Hauriou, Príncipes de droit publique, p.203; Bonnecase, Traité de droit civil, de Baudry-Lacantinerie, Supplement, v.4,n 366, e s.; La philosophie du Code Napoleón aplliquée ao droit de famille, p. 260; Carbonier, Droit civil, v.2, p.12; Salvat, tratado de derecho civil argentino, v.11, p.12, “in” Curso de Direito Civil Brasileiro, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro,12ed,São Paulo: Saraiva, 1997,v.6,p.37.
8-Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.41.
9- Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopse Jurídica: direito de família. 9.ed.São Paulo, “in”, Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.46.
10- Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.51.
11-Rodrigues, Silvio. Direito Civil: direito de família,27,ed,São Paulo:Saraiva,2000,v.6,p.38
12- Tributtati, Digesto Italiano,p. 263, apud Antônio Chaves, Impedimentos matrimoniais, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v.42,p.270
13 – Diniz, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8 ed.,Saraiva, São Paulo,2002,p.960
14 – Diniz, Maria Helena, op.cit.p. 960
15 – Diniz, Maria Helena, op.cit.p. 962 e 963.
16 – Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopse Jurídica: direito de família.9 ed. São Paulo,pg.33
17 - Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.71.
18 – Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro:direito de família.18ed,São Paulo,Saraiva,2002,v.5.p.154
19 - Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.102
20 - Shikicima, Nelson Sussumu, op.cit., 102
21 - Shikicima, Nelson Sussumu, op.cit., 103
22- Diniz, Maria Helena – Código Civil Anotado, 8 ed.,Saraiva, São Paulo,2002,p.1198
23- p.cit.Diniz,Maria Helena,p.1162.
24- (Gozzo, Débora. Alves, José Carlos Moreira. Reale, Miguel, coordenadores. Principais controvérsias no novo código civil: textos apresentados no II Simp Celina de Sampaio Góes é Promotora de Justiça de Família e sócia do IBDFAM-SP ósio Nacional de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006)
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313
25- op.cit.Gazzo, Débora Alves, José Carlos Moreira, Reale, Miguel http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313
26- (Instituições de Direito Civil. 14ª. Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004 p.237).
27- Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil: direito de família, 4ª. Ed. –São Paulo: Atlas, 2004 – Coleção direito Civil, v. 6, pág.203.
28-(COSTALUNGA, Karime. O art. 1.829 e a Constituição: proposta de uma análise estrutural e axiológica. In Mário Luiz Delgado; Jones Figueiredo Alves (org.). Questões controvertidas no direito de família e das sucessões, 1ª. ed., São Paulo: Editora Método, 2005, vol.3, p.397-415)
29-Celina de Sampaio Góes. http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313
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