Crack.

"Combate ao crack: o momento é agora


(...)A par da tragédia humana, ceifando vidas produtivas em seu limiar, os custos derivados do uso de drogas chegam a mais de 1% do PIB dos países consumidores, incluídos aí os custos hospitalares e farmacêuticos, assistência domiciliar a doentes, crimes relacionados ao uso de drogas etc (relatório ONU, 1998). Quase 40% dos usuários de cocaína/crack relatam que cometem crimes para obter a droga Em São Paulo, maior e mais importante cidade da América Latina, cerca de 400 viciados se aglomeram na Cracolândia, vegetando em meio ao lixo urbano, com o qual se confundem na perda de sua dignidade. Sem forças para lutar contra o vício ao qual foram dragados em seu primeiro contato com a droga, aguardam inconscientemente uma intervenção capaz de salvá-los daquele trágico destino que traçaram para si próprios.”




FERNANDO CAPEZ – Procurador de Justiça e deputado estadual

O crack é uma versão rudimentar da cocaína, em forma de pedra para ser fumada. Ao serem queimadas, as pedras estalam, dando a impressão de que estão sendo quebradas, daí seu nome em inglês (to crack =quebrar). Inalada, a fumaça atinge o sistema nervoso central em 10 segundos, produzindo uma rápida euforia que dura em média 5 minutos, seguida de depressão, a qual só pode ser amenizada com nova inalação da droga, em um círculo vicioso que termina com a morte antecipada do dependente.
A par da tragédia humana, ceifando vidas produtivas em seu limiar, os custos derivados do uso de drogas chegam a mais de 1% do PIB dos países consumidores, incluídos aí os custos hospitalares e farmacêuticos, assistência domiciliar a doentes, crimes relacionados ao uso de drogas etc (relatório ONU, 1998). Quase 40% dos usuários de cocaína/crack relatam que cometem crimes para obter a droga Em São Paulo, maior e mais importante cidade da América Latina, cerca de 400 viciados se aglomeram na Cracolândia, vegetando em meio ao lixo urbano, com o qual se confundem na perda de sua dignidade. Sem forças para lutar contra o vício ao qual foram dragados em seu primeiro contato com a droga, aguardam inconscientemente uma intervenção capaz de salvá-los daquele trágico destino que traçaram para si próprios. Tive a oportunidade de visitar o local e jamais vi nada tão parecido com o imaginário inferno descrito por Dante Alighieri. Aquelas pessoas perderam as condições mínimas de existência digna. Diante disso, correta a ação do Governo Federal, que lançou em janeiro um plano de combate ao crack, no qual pretende investir 4 bilhões de reais até 2014. Elogiável também, a ação conjunta do Município e do Estado de São Paulo, que já retiraram metade dos residentes daquele local para tratamento involuntário. A internação involuntária é autorizada pela Lei n. 10.216/2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais. O dependente necessita de socorro, não de uma consulta à sua opinião acerca de sua vontade de se internar, e a sociedade espera ações pragmáticas e imediatas diante da urgência da questão. Agora.
Fernando Capez é procurador de Justiça licenciado e deputado estadual. Presidente da Comissão de Constituição e Justiça da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo (2007-2010). Mestre em Direito pela USP e Doutor pela PUC/SP. Professor da Escola Superior do Ministério Público e de Cursos Preparatórios para Carreiras Jurídicas. Autor de obras jurídicas. www.fernandocapez.com.br / twitter.com/fernandocapez ou fcapez@terra.com.br"

Fonte: >http://www.epm.tjsp.jus.br/Internas/ArtigosView.aspx?ID=13575<. Acesso: 02/04/2012

Superior Tribunal de Justiça e a Verdade Real.

"A verdade real na jurisprudência do STJ

Pense em doxa, aletheia ou episteme e responda: é possível alcançar a verdade absoluta? A questão aflige filósofos desde a Antiguidade, mas o dilema é enfrentado cotidianamente pelos magistrados. Na doutrina, o debate gira em torno do princípio conhecido como da “verdade real”. E a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) retrata esses confrontos.

Um voto que define bem o alcance do conceito é o do ministro Felix Fischer, atual vice-presidente do Tribunal, no Habeas Corpus 155.149. Nele consta a seguinte citação do jurista Jorge Figueiredo Dias: “A verdade material que se busca em processo penal não é o conhecimento ou apreensão absoluta de um acontecimento, que todos sabem escapar à capacidade do conhecimento humano.”

Segundo o autor, essa verdade real deve ser lida como uma verdade subtraída das influências da acusação e da defesa. Também não se trata de uma verdade “absoluta” ou “ontológica”, mas “há de ser antes de tudo uma verdade judicial , prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo preço, mas processualmente válida”.

No mesmo voto, o ministro critica a concepção ortodoxa da verdade real, tida como mitificada pelos que seguem essa corrente. Ele cita Francisco das Neves Baptista: “O mundo da prova é o mundo das presunções e construções ideais, estranhas ao que se entende, ordinariamente, por realidade. E o sistema jurídico processual assim o quer.”

Esclarece o relator: “O princípio da verdade real, para além da terminologia, não poderia ter – na concepção ortodoxa – limitações.” No entanto, pondera, “não pode acontecer é reconhecer-se, como homenagem à suposta verdade real, algo como provado, quando em verdade, em termos legais, tal demonstração inocorreu”.

Relações jurídicas

Em voto de 1992, o então ministro Vicente Cernicchiaro explica as razões dessa diferença de tratamento dada à verdade no processo penal: “O status de condenado, por imperativo da Constituição, é definido exclusivamente pelo Judiciário. Não há partes, pedido, nem lide, nos termos empregados no processo civil. Ao contrário, juridicamente, o sujeito ativo (estado) e o passivo (réu) não se colocam em posições opostas. Na verdade, conjugam esforços para esclarecimento da verdade. As partes, assim, têm a mesma e única preocupação: definir o fato narrado na imputação” (REsp 13.375).

A decisão da esfera penal até mesmo prevalece sobre as ações cíveis ou administrativas. Apesar da independência dos campos jurídicos, quando se trata de autoria ou materialidade, a decisão penal deve ser observada pelos outros juízos. Diz o Código Civil, nessa linha: “Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”

Assim decidiu o STJ no REsp 686.486: “A decisão na esfera criminal somente gera influência na jurisdição cível, impedindo a rediscussão do tema, quando tratar de aspectos comuns às duas jurisdições, ou seja, quando tratar da materialidade do fato ou da autoria.”

Porém, ressalvou o ministro Luis Felipe Salomão no caso: “O reconhecimento da legítima defesa do vigilante no juízo criminal não implica, automaticamente, a impossibilidade de a parte autora requerer indenização pelos danos ocorridos, especialmente quando, como no caso ora em análise, pugna pelo reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do banco e da empresa de vigilância, obrigados em face do risco da atividade”.

O Código de Processo Penal repete a norma, invertendo a disposição: “Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.”

Nesse sentido, também já decidiu o STJ: “Não havendo sentença penal que declare a inexistência do fato ou a negativa de autoria, remanesce a independência das esferas penal, cível e administrativa, permitindo-se que a administração imponha ao servidor a pena de demissão, pois não há interferência daquelas premissas no âmbito da ação por improbidade administrativa.” (AREsp 17974).

“É firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que as esferas criminal e administrativa são independentes. Apenas há repercussão no processo administrativo quando a instância penal se manifesta pela inexistência material do fato ou pela negativa de sua autoria, o que não é o caso dos autos”, afirmou, por sua vez, o ministro Herman Benjamin no AREsp 7.110.

E, novamente, o ministro Salomão esclarece: “Somente nos casos em que possa ser comprovada, na esfera criminal, a inexistência de materialidade ou da autoria do crime, tornando impossível a pretensão ressarcitória cível, será obrigatória a paralização da ação civil. Não sendo esta a hipótese dos autos, deve prosseguir a ação civil.” (Ag 1.402.602)

O princípio da verdade real sustenta ainda outro, o pas de nulitté sans grief, segundo o qual não há nulidade sem prejuízo. É o que afirma o ministro Humberto Martins no Recurso Especial 1.201.317: “Não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.”

Perito menor

É o risco de violação ao princípio da verdade real que justifica a impossibilidade de peritos serem menores de 21 anos de idade. O entendimento é da Sexta Turma, que concedeu habeas corpus a condenado por roubo em cuja audiência a vítima, surda-muda, teve como intérprete a filha, de 12 anos.

“A doutrina tende a justificar a proibição com a ideia de que o menor não teria amadurecimento suficiente para entender e expressar, na condição de intérprete, os fatos objetos da imputação. Dessa maneira, a sua atuação poderia comprometer o resultado da oitiva, o que contraria as bases da verdade real”, explicou a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura. (REsp 259.725)

Caso Mércia

O princípio foi discutido também no caso da morte de Mércia Nakashima. A defesa do réu pretendia que o processo corresse em Nazaré Paulista (SP), onde ela teria morrido por afogamento. Isso porque o Código de Processo Penal (CPP) dispõe que a competência é do juízo do local onde o crime se consuma.

Porém, o juiz de Guarulhos (SP) afirmou que a regra deveria ser afastada no caso concreto, em vista da dificuldade que o deslocamento de competência traria para a apuração da verdade real: das 16 testemunhas de defesa, 13 seriam ouvidas em Guarulhos; o caso teria causado comoção social nessa cidade; e, de modo geral, a produção de provas era mais favorecida pela manutenção do processo nessa comarca.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) seguiu na mesma linha. Para os desembargadores paulistas, a alteração da competência enfraqueceria a colheita de provas: “A comarca de Guarulhos é o local onde há maior facilidade para se apurar os elementos probatórios necessários à busca da verdade real”, afirmaram no acórdão.

A decisão foi mantida pelo STJ no HC 196.458: “Ora, deve-se ter em mente que o motivo que levou o legislador a estabelecer como competente o local da consumação do delito foi, certamente, o de facilitar a apuração dos fatos e a produção de provas, bem como o de garantir que o processo possa atingir a sua finalidade primordial, qual seja, a busca da verdade real”, afirma o voto do relator, ministro Sebastião Reis Júnior.

“Dessa forma, seguindo o princípio da busca da verdade real, tem-se que se torna mais segura a colheita de provas no juízo de Guarulhos”, acrescentou. “O desenrolar da ação penal neste juízo, sem dúvidas, melhor atenderá às finalidades do processo e melhor alcançará a verdade real”, concluiu o relator.

HC da acusação

Um assistente de acusação invocou o princípio para justificar o pedido de habeas corpus contra o réu. No HC 40.803, o assistente argumentava que a legislação deixou “grande lacuna” quanto a seu papel, cujos atos deveriam ser interpretados com “elasticidade, mormente quando imprescindíveis para a apuração da verdade real”.

Por isso, o STJ deveria conceder o habeas corpus para fazer com que fossem ouvidas pelo júri as testemunhas apontadas pelo assistente de acusação, mas não arroladas pelo Ministério Público. Mas o pedido não foi conhecido pela Quinta Turma.

Daniel Dantas

No julgamento do habeas corpus em favor do banqueiro Daniel Dantas, o desembargador Adilson Macabu também fez referência ao princípio da verdade real. Para o relator do caso, a busca da verdade real deve ser feita com observação da legalidade dos métodos empregados, respeitando-se o devido processo legal (HC 149250).

Taxa para se defender

A ministra Maria Thereza de Assis Moura invocou o princípio para afastar a necessidade de pagamento de despesas com oficial de Justiça para que fosse ouvida testemunha de defesa. O magistrado havia considerado a prova preclusa pela falta do pagamento da diligência.

A relatora do HC 125.883 considerou que, mesmo em casos de ação penal privada, quando é exigido de forma expressa o pagamento da diligência, o juiz pode determinar de ofício a oitiva de testemunhas e outras diligências, “em homenagem aos princípios da ampla defesa e da verdade real, que regem o direito penal e o processo penal”.

“Tal circunstância corrobora a ilegalidade aqui constatada, em que se deixou de ouvir testemunha regularmente intimada pela defesa, em ação penal pública, em decorrência do não recolhimento antecipado da taxa respectiva”, concluiu.

Forma sem fim

O princípio também serviu para afastar a incidência da súmula do STJ que exige a reiteração do recurso especial após o julgamento dos embargos de declaração. No caso, após os primeiros embargos terem sido julgados parcialmente a favor do recorrente, um dos corréus, não beneficiado, embargou novamente a decisão (Ag 1.203.775).

Antes desse julgamento, porém, o recorrente apresentou recurso especial. Julgados e rejeitados os segundos embargos do corréu, ele não reiterou suas razões recursais, levando inicialmente à negativa de apreciação de seu apelo.

No entanto, a Quinta Turma do STJ reviu sua decisão inicial em vista do princípio da verdade real. Para o ministro Jorge Mussi, “exigir-se tal ratificação, após julgamento de embargos de declaração rejeitados pela corte local, em que não houve modificação de absolutamente nada na situação jurídica dos sentenciados, afigura-se um excesso de formalismo, à luz dos princípios da celeridade processual e instrumentalidade das formas, principalmente no âmbito do direito processual penal, onde se busca a maior aproximação possível com a verdade dos fatos (verdade real) e o máximo de efetivação da Justiça social”.

Segundo o relator, não haveria por que insistir na reiteração do recurso se não houve acréscimo, modificação ou supressão de questão de direito ou fato capaz de influenciar no recurso especial, de modo que não se poderia “exigir o preenchimento de uma formalidade sem qualquer fim específico”.

A ministra Nancy Andrighi, em voto no REsp 331.550, manifestou-se pela prevalência da busca da verdade real sobre o formalismo processual: “Antes do compromisso com a lei, o magistrado tem um compromisso com a justiça e com o alcance da função social do processo, para que este não se torne um instrumento de restrita observância da forma, distanciando-se da necessária busca pela verdade real.”

Ela também afirmou, no REsp 1.012.306, que “a iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de prova de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade da justiça”. Por isso, o juiz pode ter a iniciativa de exigir a produção de provas que entender cabíveis, mesmo que não solicitadas pelas partes.

Direito civil

O princípio da verdade real é menos presente, ou determinante, nos processos cíveis. Já dizia o ministro Vicente Cernicchiaro, em 1991: “O processo penal, ao contrário do processo civil, não transige com o princípio da verdade real” (RHC 1.330).

É o que se extrai do voto do ministro Napoleão Nunes Maia Filho: “A relativa independência entre o orbe civil e o penal não se presta a justificar a possibilidade de duas verdades conflitantes protegidas pelo universo jurídico. A finalidade precípua da autonomia é permitir ao juízo penal perscrutar a verdade real além dos limites dentro dos quais se satisfaria o juízo civil.” (HC 125853)

Na mesma linha o ministro Mauro Campbell Marques, ao considerar o dolo do agente em ação de improbidade administrativa: “A prova do móvel do agente pode se tornar impossível se se impuser que o dolo seja demonstrado de forma inafastável, extreme de dúvidas. Pelas limitações de tempo e de procedimento mesmo, inerentes ao direito processual, não é factível exigir do Ministério Público e da magistratura uma demonstração cabal, definitiva, mais-que-contundente de dolo, porque isto seria impor ao processo civil algo que ele não pode alcançar: a verdade real.” (REsp 1.245.765)

Em 1990, o ministro Sálvio de Figueiredo já afastava o princípio em certos casos: “Na fase atual da evolução do direito de família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses de menor” (REsp 4987).

Em matéria tributária, o princípio também é observado: “Caso os documentos colhidos pela fiscalização sejam suficientes para a verificação do lucro real, é com base neste que deverá ser efetuada a autuação, tendo em vista o princípio da verdade real na tributação”, afirma o ministro Campbell no REsp 1.089.482.

Registro civil

Assim, o princípio se aplica aos registros civis. É ele que garante a alteração dos nomes dos genitores no registros de nascimento dos filhos após o divórcio. “O princípio da verdade real norteia o registro público e tem por finalidade a segurança jurídica. Por isso que necessita espelhar a verdade existente e atual e não apenas aquela que passou”, afirma voto do ministro Luis Felipe Salomão (REsp 1.123.141).

É da ministra Nancy a afirmação de que “não pode prevalecer a verdade fictícia quando maculada pela verdade real e incontestável, calcada em prova de robusta certeza, como o é o exame genético pelo método DNA”. O caso tratava de tentativa de alterar o registro de paternidade procedido pelo marido que fora induzido a erro pela esposa (REsp 878.954)."

Fonte: >http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105250<. Acesso: 02/05/2012

Direito Penal de Terceira Geração.

Tratados internacionais podem estabelecer tipos penais incriminadores? – Direito Penal de Terceira Geração


A evolução do Direito Penal passou para uma terceira geração de tutela penal, mais precisamente com o controle de Estados, em como de organizações públicas e privadas que atentem contra os interesses da humanidade, demonstrando que a soberania de um Estado e até de uma organização precisa coexistir com um interesse internacional de proteção contra os riscos modernos à existência da humanidade.



CARLOS ALBERTO CORRÊA DE ALMEIDA OLIVEIRA[1] - Juiz de Direito

Resumo: O Direito Penal iniciou a sua tutela pela preocupação com o controle do comportamento desenvolvido por indivíduos em sociedade, para passar a se preocupar com as condutas praticadas por pessoas jurídicas. Todavia, no século XXI passa, necessariamente, a se preocupar com os atos praticados pelos Estados, organizações públicas e privadas de ação internacional que atentem contra a humanidade, os quais afetam a ordem pública interna dos países e a ordem internacional, motivo pelo qual as normas penais não podem mais ser de expressão interna a cada um dos Estados, precisando passar para um âmbito internacional, o que permite a preservação da humanidade, o controle e a punição de condutas que gerem perigo internacional. Os tratados representam o meio para a ação da terceira geração do Direito Penal.

Palavras-chave: Direito Internacional Público; terceira geração; penal e prevenção; internacional.
O novo milênio, como os outros, inaugura novos desafios e riscos para a sobrevivência do homem, mormente após o esfacelamento das grandes estruturas armamentistas em decorrência do fim da chamada “Guerra Fria”, o que disponibilizou mercenários, tecnologias e armamentos com a potencialidade de destruição em massa, com condições de serem adquiridos e utilizados por outros Estados e por organizações de expressão e ação internacional com interesses contrários aos do desenvolvimento e segurança da humanidade.
Em razão disso, a ação protetiva dos Estados não pode mais ser individual, uma vez que a eficiência de qualquer medida que busca uma proteção internacional passa, necessariamente, pela união e pela busca de soluções comuns, repercutindo em uma legislação Penal de terceira geração com a característica de ser comum a todos os Estados e de ação internacional.
Um Direito Internacional Público eficaz, em uma época de globalização de tecnologias e de problemas, requer o desenvolvimento de uma legislação comum, em especial no âmbito do Direito Penal e do Direito Processual Penal, iniciando-se com tratados, para passar, posteriormente, a uma legislação comum.
Os tratados representam o meio de viabilização da terceira geração de proteção da vida em sociedade e da própria humanidade, enquanto se forma a sociedade internacional que permitirá a criação de uma codificação internacional.
Direito Internacional Público e o Direito Penal
A existência de um verdadeiro Direito Internacional Público é questionável, uma vez que a expressão sugere a existência de uma sociedade internacional, uma legislação uniforme e uma ação homogênea por parte dos diversos Estados, o que ainda não é uma realidade nesse momento.
O próprio conceito de Direito Internacional não é pacífico, existindo juristas que o definem como sendo o “Direito entre as gentes”, “Direito entre as sociedades internacionais” e o “Direito entre os Estados”.
Atualmente, buscando um conceito apaziguador, considera-se o Direito Internacional Público como sendo aquele aplicável entre os Estados e entre as organizações internacionais, como é o caso da Organização das Nações Unidas (ONU).
Em razão da relação do conceito de Direito Internacional Público com a ideia de Estado, diversos juristas equiparam o início do Direito Internacional Público ao aparecimento dos Estados na Idade Moderna, esquecendo o fato de existirem Cidades Estados e Impérios na Antiguidade, e ainda Reinos na Idade Média, os quais mantinham relações de controle e de sobrevivência através de tratados, expressão empregada em um sentido genérico.
Seja no passado como no presente, a idéia básica por trás de um Direito Internacional Público é a subsistência das diferentes e autônomas sociedades através de pontos de interesse comun materializados por tratados, com tendência à evolução para uma legislação uniforme conforme se desenvolva e se implante a chamada sociedade internacional, unificando as sociedades autônomas.
Diante da celeuma acima apresentada sobre a abrangência do Direito Internacional Público e a sua ação, decorrente da própria discussão quanto ao seu conceito, alguns juristas insistem em afirmar a inaplicabilidade dos tratados para a definição de tipos penais incriminadores, como se o Direito Penal e o Direito Processual Penal fossem uma reserva absoluta da soberania dos Estados.
Além disso, defendem a soberania de um Estado e a autonomia de uma Organização de ação internacional como um valor acima do interesse internacional pela segurança e pela manutenção da vida e da dignidade do homem no planeta.
Segundo tais estudiosos, os tratados dizem respeito à relação entre os Estados e as organizações internacionais, motivo pelo qual não podem estabelecer relações entre os indivíduos da sociedade interna e as pessoas jurídicas de um Estado e um ius puniendi internacional.
Porém, laboram com equívoco, uma vez que se vinculam a uma ideia de um Direito Penal de primeira geração, esquecendo-se de que a proteção da economia e do meio ambiente já fizeram o Direito Penal migrar para uma segunda geração com a responsabilização das pessoas jurídicas, algo impensado no passado, chegando-se a um Direito Penal de terceira geração com a criação do Tribunal Penal Internacional (TPI), através do Estatuto de Roma.
Oportuno mencionar que o Estatuto do Tribunal Penal Internacional estabelece tipos penais incriminadores próprios, definições peculiares e a jurisdição sobre indivíduos de sociedades de Estados autônomos, nas hipóteses previstas expressamente no seu texto.
Também, a própria soberania de um Estado já não é um valor absoluto, uma vez que o Conselho de Segurança das Nações Unidas, com a atribuição de zelar pela paz e pela segurança interncional pode adotar decisões obrigatórias para os Estados membros e com a possibilidade de sanções que podem chegar a uma intervenção armada.
Tal evolução redundou na passagem do Direito Penal para uma terceira geração de tutela penal, mais precisamente com o controle de Estados, em como de organizações públicas e privadas que atentem contra os interesses da humanidade, demonstrando que a soberania de um Estado e até de uma organização precisa coexistir com um interesse internacional de proteção contra os riscos modernos à existência da humanidade.
Nesse panorama de um Direito Penal de terceira geração, os tratados representam a sua materialização com as convergências de vontades e de interesses entre os Estados, bem como não se confundem com uma expressão de força e de dominação externa e em detrimento da autonomia dos poderes internos de cada um dos Estados signatários.
Inclusive, no caso do Brasil, os tratados não passam imediatamente a serem fonte da legislação interna através da celebração pelo Presidente da República, uma vez que passam pela necessária aprovação pelo Congresso Nacional, nos termos do artigo 49, I da Constituição Federal, seguida da promulgação do texto pelo Presidente do Senado Federal, nos termos do artigo 57, §5° da Constituição Federal, para então serem ratificados pelo Presidente da República, com a consequente expedição de um decreto presidencial para a execução interna.
O tratado integrado ao Direito brasileiro passa a ter força de lei ordinária, podendo ser complementar, nos termos do artigo 69 da Constituição Federal e ainda, dependendo da matéria, emenda à Constituição Federal, conforme determina o artigo 5º, §3° da Constituição Federal.
Embora o Congresso Nacional não possa alterar o texto do tratado celebrado, pode rejeitá-lo, ou seja, exerce um efetivo controle sobre a sua conveniência social e sobre o seu interesse político, conduta comum a todos os projetos de normas submetidas às Casas do Congresso Nacional, razão pela qual, o estabelecimento de tipos penais incriminadores através de tratados é possível e não fere o princípio da reserva legal desde que respeitado o trâmite previsto na Constituição Federal.
Finalmente, com o avanço para a existência de uma efetiva sociedade internacional, bem como com o estabelecimento de um órgão internacional que represente a vontade dessa sociedade, podendo ser a própria Organização das Nações Unidas, é possível que haja uma codificação internacional no âmbito do Direito Penal e do Processo Penal, consolidando a terceira geração do Direito Penal de proteção contra Estados e organizações internacionais públicas ou privadas de ação contrária aos interesses da humanidade, iniciada com o Tribunal Penal Internacional, permitindo não só a proteção da dignidade da pessoa humana, mas a sua própria existência no planeta.

Bibliografia de apoio

AMBOS, Kai. A parte geral do Direito Penal Internacional. Trad. Carlos Eduardo Adriano Japiassú e Daniel Andrés Raizman. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2008.
DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick e PELLET, Alain. Direito Internacional Público. Trad. Vítor Marques Coelho. Lisboa: ed. Fundação Calouste Gulbenkian, 2003.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21ª ed. São Paulo: ed. Atlas, 2007.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito constitucional positivo. 6ª ed. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 1990.


________________________________________
[1] Professor assistente de Direito Penal na Universidade Presbiteriana Mackenzie/SP. Mestre em Direito Penal pela PUC/SP. Doutorando em Processo Penal pela PUC/SP. Professor coordenador do 6º curso de especialização em Direito Processual Penal da Escola Paulista da Magistratura.

Fonte: >http://www.epm.tjsp.jus.br/Internas/ArtigosView.aspx?ID=13575<. Acesso:01/04/2012

Projeto do Código de Processo Civil

"Reflexões acerca do alcance do tempo razoável de duração do processo – Alguns aspectos práticos da questão no Projeto do Código de Processo Civil

(...)Pelo óbvio que a inserção da questão da tempestividade no ordenamento jurídico (seja no Pacto de San José, seja no artigo 5º, LXXVIII CF e agora seja no artigo 4º do Projeto CPC) não permite a rápida solução de fatores de ordem administrativa, mas permite que se ataque o problema das estruturas jurídicas, buscando-se construções jurídicas que afastem mecanismos práticos perniciosos e morosos, mormente práticas recursais.”...” Não se possa esquecer de que, em ultima ratio, o fundamento político de existência do Poder Judiciário seja a própria imparcialidade na solução de conflitos sendo a tempestividade dessa solução um dos critérios que permitem aferir a própria imparcialidade do julgador, de modo que demoras injustificáveis podem levar a perquirições nesse sentido (assim, o retardamento, insista-se, “injustificável”, sendo esta falta de justificativa devidamente comprovada, poderá implicar até mesmo em situação apta ao comprometimento da imparcialidade com todas as suas conseqüências, devendo os julgadores, doravante, ter redobrada atenção para a situação em comento).Daí inovações como a que se pretende levar a cabo no Projeto de Código de Processo Civil, em seu artigo 12, estabelecendo-se uma ordem cronológica de conclusões a ser observada pelo julgador e pela própria serventia judicial, facilitando a conferência dessas situações, com atualizações de listas periódicas, com acesso público de tais informações, prevenindo-se desvios.”



JÚLIO CÉSAR BALLERINI SILVA - Juiz de Direito

O mundo jurídico tem observado a discussão de um Projeto de Código de Processo Civil que não esconde a sua nítida opção pela efetividade dos direitos materiais previstos no ordenamento, o que faz com que a questão da tempestividade da jurisdição se torne extremamente atual para os operadores do direito.
E preocupação com os fatores atinentes à questão da morosidade da justiça, como assevera José Rogério Cruz e Tucci, é discutida internacionalmente, desde há muito como se pode depreender do artigo 6º, 1, da Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita no dia 4 de Novembro de 1950, em Roma, que consigna, de modo expresso:
Art. 6º, 1. Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida. [1]
No entanto não parece que se deva, apenas e tão somente repetir expressões vazias, eis que o texto (seja o adotado na Convenção Européia, seja o adotado na Constituição Federal) alude a uma razoabilidade não determinada o que faz com que o intérprete da norma deva se valer de recursos interdisciplinares para a solução da questão posta em exame.
Como se tem tido a oportunidade de apontar em outros artigos, não é desconhecido dos operadores do direito, o fenômeno do esgotamento paradigmático do pensamento jurídico fundado a partir da premissa de um direito natural (concepção tomista que foi empregada por séculos pelos juristas como modo de pensar dogmaticamente o direito – o chamado paradigma do direito natural) que encontra inúmeras dificuldades de resolver os problemas decorrentes da complexidade das relações intersubjetivas, ainda mais em um mundo que prima pela celeridade decorrente de avanços tecnológicos, não podendo o ordenamento jurídico permanecer alheio a essa realidade, ainda mais sob uma perspectiva de que o direito seria uma técnica de controle social.
Tanto assim que autores como Celso Lafer propugnam para a solução do hiato apontado, a adoção de um novo modelo paradigmático[2] (o referido autor propõe chamá-lo de paradigma da filosofia do direito, para permitir um “pensar” menos dogmático, mais aberto ao “perquerir”, tomando, aliás, o dogma não como um fim em si mesmo, mas, ao contrário, como um ponto de partida, como, ademais, vinha sendo sugerido por Tércio Sampaio Ferraz Jr.,[3] permitindo-se a interpretação que autorize abranger fatores interdisciplinares).
E isso se torna relevante na medida em que, igualmente, se tem por inegável que o Direito seja um fenômeno histórico, revestido de temporalidade e que, nos primórdios da civilização já tinha seu conteúdo intimamente ligado aos desígnios dos detentores do poder (verbi gratia, no Egito Antigo, no período conhecido por Antigo Império, ou seja, entre 2.664 a C e 2.155 a C, cunhou-se a expressão segundo a qual “o justo é o que o faraó ama, e o mal é aquilo que o faraó odeia”[4], não obstante a ponderação de que o justo e ético, para esse povo se confundia com a emblemática noção de maat[5]), reforçando-se o entendimento segundo o qual o direito implica, como apontado acima, numa evidente técnica de controle social (caráter igualmente destacado pelo já mencionado Tércio Sampaio)[6].
Tal concepção não passou despercebida no ciclo histórico, eis que, como apontado por Montesquieu[7], os romanos já tinham essa idéia, qual seja a de que o maior poder dentro de um Estado seria o de dizer o que é certo ou o que é errado, nada mais, portanto, do que o exercício do júris dicere, ou poder de dizer o direito, sendo essa, no entanto, uma atividade politicamente desgastante (como sabido, quem perde a demanda normalmente tem uma sensação negativa em relação a isso, sentindo-se desconfortável em relação a quem proferiu a decisão, para dizer o mínimo), vindo daí, a idéia de se atribuir a um burocrata (enquanto técnico especializado) o peso de suportar este desgaste, o que não deixa de evidenciar esse aspecto do exercício do direito enquanto técnica de controle social (por qual outra razão imperadores abririam mão do poder de dizer o certo e o errado, senão para se verem livres de tal desgaste ?).
E esse abrir mão, obviamente, pode se tornar simbólico na medida em que o imperador poderia nomear para a função quem dissesse o certo e o errado de acordo com as suas convicções, vindo daí a tradição histórica de nomeação de magistrados que nosso direito constitucional contempla até nossos dias, ao menos para os órgãos de cúpula do Poder Judiciário.
Essas concepções ligando o Direito ao poder se tornam uma questão de grande relevo posto que, em um mundo globalizado, em que o poder econômico se concentra pólos globalizantes opostos aos dos globalizados, se pode passar a questionar se fatores intimamente ligados ao poder não estão colocando em xeque a interpretação que se possa fazer do ordenamento jurídico como um todo.
Tal discussão se torna muito evidente e atual, num mundo em que as informações e a tecnologia são difundidas de forma muito rápida, por veículos como a internet e a própria mídia de um modo geral, observando-se uma crise de efetividade, outro fator de complexidade a ser sopesado (e, lamentavelmente, não se tem observado a preocupação das Faculdades de Direito em enfocar tais situações) em primeiro lugar, do ordenamento jurídico enquanto tal (como se pode entendê-lo como forma de controle social eis que o mesmo para ser alterado exige uma série de atos e formas dos poderes normativos, que demandam um tempo totalmente incompatível com as mudanças sociais, e, sobretudo, econômicas?), o que vem acompanhado da crise instrumental (se o ordenamento estabelece direitos, em caso de violações a esses direitos tem-se o direito de ação para o devido restabelecimento da situação, o qual, como é cediço, repousa num instrumental processual para que possa ser exercitado), o que nos conduz a um terceiro evento, qual seja, o da crise do Poder Judiciário (ente institucional que tem por função precípua o exercício da jurisdição, ou jurisdicere, poder de “dizer o direito”, de forma imparcial).
E não se esqueça a lição de José Ignácio Botelho de Mesquita no sentido de que, analisando-se o radical grego da palavra crise (Krisis), de se concluir no sentido de que, malgrado originariamente ligada à noção de juízo, ou decisão, no vernáculo o vocábulo alcançou a extensão de “conjuntura cheia de incertezas, de aflições ou de perigos”[8].
E, ainda mais, não se pode deixar a margem, aspectos evidenciadores de tal influência globalizante em países como o Brasil, que tinham uma identidade jurídica que nitidamente o ligava ao ramo do sistema jurídico romano canônico (ou da Civil Law), com marcante influência de ordenamentos jurídicos latinos (Direito Romano, nas vertentes e derivações do jus quiritum e do jus gentium, restaurado por glosadores medievais como Bártolo e Baldo, bem como o direito português, a partir de fontes como o Breviário de Alarico e as Ordenações do Reino de Portugal, e o direito francês, não sendo desconhecidas as influências do Código Napoleônico de 1.804, sobre o direito das obrigações que esteve em vigência por muitos anos no direito brasileiro[9]) e que, agora, passam a sofrer nítida influência do sistema jurídico hegemônico e globalizante, que seria o sistema do direito anglo-saxão (ou seja, o vigente a base do direito norte-americano), que seria o direito do sistema jurídico da Common Law.
E isso se torna cada vez mais patente, na medida em que se observa a ingerência de tratados como o Documento Técnico nº 319 firmado entre o Banco Mundial e os países da América Latina e do Caribe, a partir do trabalho desenvolvido por Maria Dakollias, que, no ano de 1.996 foi ratificado pelo Brasil, instituindo o compromisso de agilização jurisdicional com instrumentos como o da arbitragem, não tradicional na nossa história jurídica, mas curial no sistema da Common Law, possibilitando sua imposição por agentes estrangeiros que negociassem no Brasil, ou a grande influência de institutos comuns no direito anglo-saxônico, no sistema jurídico pátrio, como se observa, por exemplo, com institutos como o leasing, o franchising, a contempt of court, o leading case, etc...., cada vez mais freqüente no ordenamento jurídico pátrio.
Não se pretende negar que o Poder Judiciário, ao menos nos Estados que adotam o sistema da tripartição, como é o caso brasileiro, seja um dos Poderes Constitucionais, o que o torna um participante de um jogo político e institucional, e, em face destes fatores, passe a ser alvo de questionamentos de natureza política, por certos segmentos sociais, o que é, aliás, natural num Estado Democrático de Direito, não podendo os julgadores permanecerem alheios a essas situações e complexidades do mundo atual.
Tal questão, no entanto, é puramente ideológica, tendo sido apoiada por setores do empresariado nacional, como verbi gratia, Antônio Ermírio de Moraes[10], sendo, de um modo geral, repudiada por segmentos do Poder Judiciário, como destacado pelo Magistrado Osmar Pedroso, do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região Federal.[11]
E esse fenômeno não tem sido despercebido, eis que autores como Fábio Ulhôa Coelho, em seu conhecido Manual de Direito Comercial, Ed. Saraiva, apontam a situação de um processo de unificação do direito mundial, em torno de diretrizes comuns, para facilitar o fomento comercial propiciado, justamente, pela globalização econômica e formação de Mercados Comuns, o que faz com o que o Poder Judiciário tenha que estar cada vez mais preparado para enfrentar questões novas, de forma cada vez mais rápida e célere.
Tudo isso sem que se mencione que, de forma cada vez mais freqüente, passamos a ser influenciados por um case system, ou o stare decisis, do direito anglo-saxônico, eis que costumeiramente nos deparamos com um sistema de precedentes jurisdicionais, ditado, às mais das vezes, por uma jurisprudência dinâmica como a do E. Superior Tribunal de Justiça, por suas súmulas, ou com o mecanismo da súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e, agora, com o sistema de julgamento de recursos repetitivos que veio para ficar como se observa por seu aprimoramento no Projeto de Código de Processo Civil.
Tais situações implicam em dizer que o ordenamento jurídico não mais pode ser visto, como o era, há vinte ou trinta anos atrás, com a necessidade, cada vez mais premente de se alcançar prelados de efetividade num mundo globalizado, vindo daí, com todas as nuances e variantes desta situação, a necessidade de se perceber a amplitude do tempo razoável de duração do processo, com a necessidade de uma mudança de posturas na forma como o processo, enquanto instrumento, deva ser visto pelos operadores do direito.
Como é de conhecimento geral, a partir da divulgação pelos meios de comunicação de massa de notícias a respeito de alguma alteração normativa, um grande contingente de ações similares (tem sido cada vez mais freqüentes ações aos milhares unidas por relações jurídicas base) tem sido suscitado perante Fóruns de todo o país (veja-se, por exemplo, a questão da cobrança de diferenças de índices de correção de cadernetas de poupança em Planos Econômicos, as ações versando sobre cobrança de assinaturas de telefonia, etc...), fazendo com que o exame de algumas questões comuns passe a ser de grande relevância prática e acadêmica, situação que, para que não leve ao esgotamento massivo do sistema judiciário, deve ser enfrentada com racionalidade e maximização.
A questão passa, obviamente, pelo exame da necessidade de se conferir, não só uma eficácia formal aos atos processuais, mas, em verdade, o que se passa a buscar é algo mais amplo, ou seja, uma efetividade de tais atos processuais – o processo não é pode mais ser visto como um fim em si mesmo, devendo-se buscar a sua utilização como instrumento de consecução de algo maior, qual seja, o direito de ação, liberdade pública ou fundamental right, previsto na norma contida no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, e, ainda mais importante, se conferir efetividade aos direitos materiais previstos pelo ordenamento jurídico pátrio e instrumentalizados por este direito de ação.
Ora, de nada adianta que o texto legal permita ou coíba tal ou qual conduta no âmbito do direito material se a sociedade não puder ser pacificada pela jurisdição, principal forma de heterocomposição do sistema jurídico pátrio.
Assim, processo e constituição devem estar intimamente ligados para a consecução de fins comuns no que tange a uma pacificação efetiva da sociedade.No mesmo sentido, de se destacar que Cândido Rangel Dinamarco, ao discorrer a respeito do tema em questão:
A idéia-síntese que está à base dessa moderna visão metodológica consiste na preocupação pelos valores consagrados constitucionalmente, especialmente a liberdade e a igualdade, que afinal são manifestações de algo dotado de maior espectro e significação transcendente: o valor justiça. O conceito significado e dimensões desses e de outros valores fundamentais são, em última análise, aqueles que resultam da ordem constitucional e da maneira como a sociedade contemporânea ao texto supremo interpreta as suas palavras – sendo natural, portanto, a intensa infiltração dessa carga axiológica no sistema do processo (o que, como foi dito, é justificado pela instrumentalidade).[12]
Prossegue o mesmo autor no sentido de que a tutela constitucional do processo tem a finalidade de resguardar os institutos do direito processual com base em princípios suscitados pela ordem constitucional, o que, obviamente, será raciocínio aplicável ao princípio da tempestividade da jurisdição. Neste sentido, inclusive, destaca o trecho que se pede vênia para transcrever:

O processualista moderno adquiriu a consciência de que, como instrumento a serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrático, nela proclamados; ele é, por assim dizer, o microcosmos democrático do Estado-de-Direito, com as conotações de liberdade, igualdade e participação (contraditório), em clima de legalidade e responsabilidade.[13]

Tudo isso, para bom entendedor pode se relacionar com a questão da busca pelo acesso à ordem jurídica justa, que, dentre outras coisas, propugna o acesso à ordem jurídica, acesso esse que deve ser garantido de modo célere e eficaz.Nesse sentido, pertinente o asseverado por Luiz Guilherme Marinoni:
Acesso à justiça quer dizer acesso a um processo justo, à garantia de acesso a uma justiça imparcial, que não só possibilite a participação efetiva e adequada das partes no processo jurisdicional, mas que também permita a efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições sociais e as específicas situações de direito substancial. Acesso à justiça significa, ainda, acesso à informação e à orientação jurídicas e a todos os meios alternativos de composição de conflitos. O acesso à ordem jurídica justa é, antes de tudo, uma questão de cidadania”.[14]
E a morosidade da prestação jurisdicional afeta tal questão, posto que, se a apreciação, pelo Poder Judiciário, do direito ameaçado ou lesado for morosa, logicamente, poderá vir a se tornar não efetiva e imprestável a tutela pretendida ao próprio jurisdicionado, o que se revela como deletério à própria imagem do Poder Judiciário.
Em um país como o Brasil, onde a maioria da população enquadra-se nas camadas de baixa renda, para a parcela da população menos favorecida economicamente outro obstáculo intransponível diz respeito à questão da educação do jurisdicionado.
E, como é sabido, as normas jurídicas, às mais das vezes promulgadas por influência de uma minoria economicamente estruturada, não traduzem as necessidades da população pobre, afastando-se da própria realidade social que deveriam normatizar, de forma abstrata e impessoal.
Assim, ao vislumbrar-se o problema cultural que agrava a crise de acesso ao Poder Judiciário (bem como a própria crise do processo), é comum observar, também, nessas camadas de baixa renda, a descrença em relação ao aludido Poder (fenômeno da visão externa do ordenamento jurídico).
Desse modo, grande parte dos institutos do ordenamento jurídico pátrio são ignorados ou desacreditados pelos próprios jurisdicionados, que não compreendem, e, por vezes, temem utilizar dos meios oferecidos para a tutela de direitos.[15]
Sob tal prisma, é evidente que a democracia participativa, no âmbito jurídico verdadeiramente resta prejudicada, urgindo, assim, a necessidade de instrução e divulgação da informação jurídica, na busca do resgate da própria efetividade do Poder Judiciário e do processo enquanto instituto, tarefa, em muito dificultada, se os poucos que se utilizarem do sistema nele não acreditarem porque demoraram a obter resposta às suas pretensões, o que parece óbvio.
A efetividade, portanto, como se pode observar, é fenômeno poliédrico, envolvendo inúmeras vertentes do aspecto instrumental do processo, e não só a questão da morosidade, como se poderia querer crer num momento inicial.
Sobre tais ponderações, novamente, de se pedir vênia para destacar a opinião de João Batista Lopes, para quem:
Por sua vez, Barbosa Moreira resume, em cinco pontos, a problemática essencial da efetividade: “.... o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras disposições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento, que resultam de expressa previsão normativa, que se possam inferir no sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo de eventuais sujeitos; c) impende assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há que ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias. Como se vê, o termo efetividade tem maior elastério do que geralmente se supõe.[16]
No mesmo sentido, segundo a concepção de Kazuo Watanabe "uma das vertentes mais significativas das preocupações dos processualistas contemporâneos é a da efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos".[17]
E o processo, como conjunto de atos concatenados e convergentes para a consecução dos escopos da jurisdição estatal, certamente, correlaciona-se com um fator cronológico, considerando que cada ato do procedimento tem um prazo que deve ser realizado no momento adequado.[18]
Como se sabe, para o desenvolvimento do processo é necessário que se percorra um determinado procedimento, que possui duração própria e que se desenvolve por múltiplas fases.
Destarte, a atividade jurisdicional, para que se preservem, entre outros, os ideais de segurança jurídica e justiça das decisões, não pode findar-se imediatamente.
É, pois, necessário que se percorra um rigoroso caminho, no qual ocorra a prática de todos os atos peculiares, bem como se preservem todas as garantias processuais destinadas às partes.
Em verdade não se pode conceber o postulado do devido processo legal separadamente dos demais princípios básicos do processo civil, tais como o corolário da ampla defesa ou do duplo grau de jurisdição. Logo, as garantias da ampla instrução probatória ou da recorribilidade das decisões não podem ser obstadas pelo ideal de celeridade do processo.[19]
Aliás, segurança e rapidez, considerando-se a complexidade do processo, são postulados antagônicos se não vislumbrados com observância de limites de razoabilidade e proporcionalidade (fatores a serem sopesados na análise do novo instituto referente ao tempo razoável de duração de um processo, do qual se cuidou em capítulo anterior do presente trabalho, quando em comentário a respeito de seu alcance dentro da nova sistemática estabelecida pelo advento da Emenda Constitucional nº 45/04).
Sob tal prisma, o que deve nortear o pensamento do processualista contemporâneo é a busca pela harmonização entre a segurança jurídica (resguardando-se as garantias processuais e justiça das decisões) e a celeridade do processo, no sentido de proteger o jurisdicionado dos institutos processuais obsoletos e das dilações temporais indevidas.
De tal modo, o que se deve ter em vista é o equilíbrio do binômio segurança-celeridade, garantindo-se um tempo razoável para a tramitação do processo, concomitantemente à prestação de uma tutela jurisdicional justa, na qual a decisão final não se procrastine além do necessário.
Como já salientado anteriormente, o ideal da tempestividade está inserido num contexto mais amplo, que é o da efetividade do processo. Assim, para que a tutela jurisdicional seja eficiente e útil aos jurisdicionados, a celeridade de sua prestação é fator imprescindível.
Ou seja, parte-se da constatação segundo a qual não basta que os atos de impulso oficial direcionem adequadamente (e de forma indefinida) um processo como fim em si mesmo, posto que isso poderia implicar numa forma jurisdicional de se negar a jurisdição (deve-se combater o assim denominado despacho protocolar ou burocrático que, muitas vezes, nada resolve em relação a quaisquer questões processuais).
Ao contrário, a partir do advento da Emenda Constitucional nº 45/04, que instituiu a chamada “Reforma do Poder Judiciário”, passou-se a admitir o status constitucional de princípios que já existiam na legislação ordinária, realçando a importância de se buscar conferir a almejada efetividade aos atos processuais, sempre sob prisma do que se tem convencionado chamar acesso a uma ordem jurídica justa.
Melhor dizendo, insta ponderar no sentido de que tal Emenda passou a prever a necessidade de um tempo razoável de duração de um processo, como se observa pela atual redação da norma prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, o que vem sendo, de um modo mais ou menos uniforme, chamado pela doutrina como princípio da tempestividade da jurisdição, o qual, em última análise, pareceria uma certa constitucionalização de princípios processuais já estabelecidos na legislação ordinária (como, verbi gratia, as normas contidas nos artigos 125, inciso II do Código de Processo Civil e 2º da Lei nº 9.099/95 – ambas trazendo como princípios processuais, deveres de rápida solução de um litígio, celeridade e economia processuais, dentre outros que visam atingir tais escopos, tal como se dá com a simplicidade de formas, etc.).
Assim, parece não haver qualquer dúvida razoável a respeito da intenção do legislador pátrio (a mens legis, ou, como queiram, a mens legislationes, a que alude a norma contida no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil) ao estabelecer a norma constitucional em comento, podendo-se, no entanto, a partir disso, extrair-se algumas conclusões, mais pragmáticas.
Acresça-se a tudo isso, ainda a evidenciar a atualidade da discussão que existe projeto de lei, em trâmite pelo Congresso Nacional, visando a promulgação de um novo Código de Processo Civil, no qual a questão em comento também restará revisitada, não se podendo esquecer de que o projeto se revela bastante preocupado com a questão da constitucionalização do que até então seria conhecido como relação jurídica processual (não se desconhecendo os estudos e propostas de Élio Fazzalari com a proposta de um verdadeiro módulo processual voltado ao cumprimento do contraditório), tal como se pode observar pelos doze primeiros artigos do referido projeto.
Aliás, não poderia deixar de ser notado que a tendência legislativa seja de uma desburocratização necessária visando alcançar escopos de tempestividade, nos termos do artigo 4º do Projeto (o conhecido tempo razoável do processo, previsto pelo advento da Emenda Constitucional nº 45/04 que conferiu redação ao artigo 5º, LXXVIII da Constituição e já aludido no artigo 8º do Pacto de San José da Costa Rica), e, por conseqüência, de efetividade da prestação jurisdicional.
E se já havia previsão no artigo 8º do Pacto de San José, pelo óbvio, tal matéria já gozava de status de norma constitucional por força do advento da norma contida no artigo 5º, parágrafo 2º do próprio texto constitucional.
Na verdade parece que o legislador está mais preocupado em coibir a perda indevida de tempo processual do que em fixar um número cabalístico de dias em que um processo poderia vir a acabar no juízo cível, o que, como sabido, acabaria por implicar em gerar um número mais simbólico do que efetivo, ante a vastidão de fatores envolvidos (cartas precatórias, rogatórias, citações por hora certa, edital, etc.), ainda mais porque todo o exercício do contraditório e da ampla defesa devem ser igualmente observados, como também o próprio advento do devido processo legal (artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal).[20]
Ou seja, nessas condições prazos e atos previamente estabelecidos devem ser observados como regra, mas, doravante, sempre sob o crivo de uma análise substancial, com grande relevância da instrumentalidade das formas, somente se reconhecendo nulidades ou perda de atos quando fundadas e sólidas razões demonstrarem efetivos prejuízos que puderem ser sentidos no âmbito do módulo processual aduzido linhas acima (a orientação trazida pelo artigo 244 do Código de Processo Civil deve ser estimulada no que concerne ao alcance das questões de fundo em matérias de nulidades processuais, sob tal perspectiva – se não houver vulneração de garantia substancial do processo que ocasione prejuízo efetivo, atos processuais devem ser preservados em nome da tempestividade).
Tudo isso sem prejuízo do próprio princípio do acesso ao Poder Judiciário, previsto pela norma contida no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal que garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, em casos de lesão ou ameaça de lesão a direito.
Em situações como essa, o que se tem é que o conflito (entre o estrito devido processo legal e a tempestividade) somente será resolvido pela aplicação do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, eis que necessário será o sacrifício de um dos dois princípios pela aplicação da lógica do razoável (enquanto logus del razonable ou solução que não ofenda o senso comum da visão externa e interna ao ordenamento jurídico), enquanto critério de consecução da justiça.[21]
Ademais como parece despontar com singular obviedade franciscana, se uma lei vier a aumentar ou dificultar o trâmite processual, tornando-o mais longo, sem um fator adequado a justificar tal medida (por exemplo, criando-se uma antinomia[22]), a inovação legislativa será reputada como inconstitucional, justamente por colidir com tal orientação programática.
Do mesmo modo se houver perda injustificável de prazos, ou demora indevida na realização do impulso oficial ou do sentenciamento de processos (e observe-se a inserção do adjetivo “injustificável”), poder-se-á invocar o referido princípio constitucional da tempestividade para embasar, por exemplo, a impetração de um mandado de segurança contra tais espécies de atos coatores[23], sem prejuízo, inclusive, das providências inerentes ao cumprimento das obrigações de fazer, inclusive, as do artigo 461 e seus consectários do Código de Processo Civil (até mesmo com imposição de astreintes em face do Poder Público – o que depois deverá ser resolvido em sede de execução por regras próprias do artigo 100 e seus consectários da Constituição Federal, se for o caso).
Não se possa esquecer de que, em ultima ratio, o fundamento político de existência do Poder Judiciário seja a própria imparcialidade na solução de conflitos sendo a tempestividade dessa solução um dos critérios que permitem aferir a própria imparcialidade do julgador, de modo que demoras injustificáveis podem levar a perquirições nesse sentido (assim, o retardamento, insista-se, “injustificável”, sendo esta falta de justificativa devidamente comprovada, poderá implicar até mesmo em situação apta ao comprometimento da imparcialidade com todas as suas conseqüências, devendo os julgadores, doravante, ter redobrada atenção para a situação em comento).
Daí inovações como a que se pretende levar a cabo no Projeto de Código de Processo Civil, em seu artigo 12, estabelecendo-se uma ordem cronológica de conclusões a ser observada pelo julgador e pela própria serventia judicial, facilitando a conferência dessas situações, com atualizações de listas periódicas, com acesso público de tais informações, prevenindo-se desvios.
Se este dispositivo vier a ser aprovado, ressalvadas as próprias exceções legais, como os feitos sentenciados em audiências e os acordos homologados, dentre outras, juízes e Tribunais deverão obedecer a ordem cronológica de conclusão de feitos para sentenciamento ou decisão, o que parece atender a prelados de efetividade e tempestividade (com isso se poderá facilmente verificar se preferências de tramitação com a de pessoas idosas ou portadoras de doenças graves estão sendo observadas).
De igual modo, em havendo dois entendimentos possíveis a respeito de uma mesma dúvida sobre algum institutos, e houver um entendimento mais célere e outro mais moroso (isso sem contraponto com outra garantia processual constitucional que o justifique), este último estará em flagrante situação de inconstitucionalidade, se empregado, sob a ótica deste tempo razoável.
E a interpretação acerca do instituto deve ser teleológica, ou seja, visar a finalidade de se obter a rápida solução do litígio, em cumprimento a esse tempo razoável de duração de um processo.
Observe-se, como exemplo disso, a situação da polêmica exceção de pré-executividade, que pode ser útil para evitar a perda inútil de trabalho jurisdicional, eis que pode ser apresentada em qualquer tempo (artigo 301, par. 4º CPC), demonstrando situações de efetiva inviabilidade de seguimento de processo de execução extrajudicial, o que pode ocorrer até mesmo antes do momento processual destinado aos embargos de devedor.
E se atos processuais serão poupados, pelo óbvio que a tempestividade da jurisdição estará sendo observada.
No entanto, para que não se desvirtue a natureza do instituto e sua harmonia em relação ao princípio da tempestividade não se poderá deixar de entendê-lo como instrumento apto a gerar preclusões consumativas, impedindo a utilização de outras defesas congêneres (pela lógica, se a parte o opõe por intermédio de advogado deve entender as conseqüências de seus atos), sob pena de inconstitucionalidade.
Nesse sentido, ademais, parece estar sendo a orientação dos Tribunais pátrios, como se poderia observar através do seguinte Julgado que se pede vênia para apresentar:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA LEVANTADA E DECIDIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, QUE NÃO SOFRE RECURSO. VEDAÇÃO DE REANÁLISE EM EMBARGOS DO DEVEDOR. PRECLUSÃO. 1. Alegação de prescrição, já apreciada em exceção de pré-executividade, da qual não se interpõe recurso, não pode mais ser analisada em embargos do devedor por se constituir matéria superada e solidificada na relação processual, já que deflagrada sua análise na execução por iniciativa do próprio executado. Inteligência e aplicação do art. 473 do CPC, tendo em vista que, apesar de execução fiscal e embargos do devedor se constituírem processos distintos, tratam da mesma relação processual, ou seja, da mesma demanda e da mesma pretensão resistida. 2. No caso dos autos, nem calha a tardia argumentação, vinda com as contra-razões de apelação, de que teria ocorrido prescrição intercorrente, porquanto a r. decisão prolatada na exceção de pré-executividade declarou usufruir a Embargada de prazo prescricional vintenário, nos termos do art. 177, primeira parte, do antigo Código Civil, de forma que haveria a ação de ficar paralisada pelo menos por igual período, o que não ocorreu. 3. Apelação a qual se dá provimento. (Apelação Cível nº 1242412/SP (2004.61.82.013905-7), 3ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Cláudio Santos. j. 27.03.2008, unânime, DJU 16.04.2008).
Reconhecendo a incidência do principio da eventualidade na questão:
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1 - Não obstante inexista previsão legal para a exceção de pré-executividade, seu processamento deve seguir os parâmetros processuais já dispostos. 2 - A exceção de pré-executividade, como defesa do réu, no caso devedor que é, deve obedecer ao princípio da eventualidade. 3 - Deduzindo todas as matérias a ele favoráveis, ainda que incompatíveis entre si, sob pena de preclusão consumativa. 4 - A discussão acerca da matéria aventada poderá ser discutida, mas em sede de embargos à execução. 5 - Agravo de instrumento não provido. (Agravo de Instrumento nº 263165/SP (2006.03.00.020333-6), 3ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Nery Júnior. j. 12.09.2007, unânime, DJU 23.01.2008).
Também neste sentido o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, para quem:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - MANEJO APÓS A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - CONSIDERAÇÕES DE TESES - ANÁLISE DE PROVA - CAUSA EXTINTIVA DA EXECUÇÃO - INOCORRÊNCIA - RECURSO PROVIDO. Cabe ao executado aduzir toda a matéria de defesa nos embargos de devedor, sendo-lhe vedado, em momento posterior, discutir teses, que não sejam de ordem pública, via exceção de pré-executividade, ante a ocorrência do fenômeno processual da preclusão consumativa. Questões controvertidas, que reclamam análise de prova, e considerações de teses, não são causas extintivas da execução. (Apelação Cível nº 1.0525.06.088187-3/002(1), 4ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Moreira Diniz. j. 21.02.2008, unânime, Publ. 13.03.2008).
Interessante ainda observar, acerca do tema, como o mesmo Tribunal analisou a questão no seguinte caso:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIAS. EMBARGOS DE DEVEDOR. SENTENÇA. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. LEI Nº 6.830/80. Em agravo de instrumento, é mantida a decisão de primeira instância que indeferiu exceção de pré-executividade, quando se destina a reabrir e discutir novas matérias após o trânsito em julgado de embargos de devedor. Toda matéria útil à defesa do executado deve ser apresentada no prazo dos embargos à execução fiscal, sob pena de preclusão consumativa. Nega-se provimento ao recurso. (Agravo nº 1.0024.99.044762-5/001(1), 4ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Almeida Melo. j. 19.04.2007, unânime, Publ. 26.04.2007).
Mas, fundamentalmente, o que parece estar a ocorrer é uma busca pela ruptura com dogmas formais do processo em geral, como modo de galgar modos mais céleres e práticos de se conseguir a tutela invocada, o que leva a releitura de postulados teóricos até então cristalizados, como forma de se atingir uma interpretação mais consentânea com essas aspirações de efetividade.
E inúmeros precedentes jurisdicionais no país já tem se pautado pela incidência da tempestividade como fator de interpretação das normas jurídicas. Assim, verbi gratia, tem se manifestado o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acerca da questão, por um processo menos formalista e mais efetivo:
RECURSO - Apelação - Cadastro que indica o nome e número de registro de advogada que não representa e jamais representou qualquer das partes - Absoluta irregularidade de todas as intimações pertinentes ao recurso especialmente a da data do julgamento e do resultado da apelação - Cerceamento de defesa caracterizado - Nulidade do processamento do recurso - Possibilidade de novo julgamento ante a aplicação dos princípios da instrumentalidade das formas, economia processual e tempo razoável de duração do processo - Decisão proclamada nula e nova decisão proferida - Recursos não providos (Apelação Cível n. 7.050.175-4 - Guaratinquetá - 24ª Câmara de Direito Privado - Relator: Paulo Pastore Filho - 12.06.08 - V.U. - Voto n.2257).
Com igual teor e do mesmo Areópago, de se destacar, de modo não menos importante:
AUDIÊNCIA - Conciliação - Julgamento da lide no estado do processo - Audiência de tentativa de conciliação não designada - Ausência de obrigatoriedade da tal, se a lide é decidida antecipadamente - Intuito de celeridade da prestação jurisdicional que se supre por ato do juiz - Nulidade do processo - Inexistência - Apelação desprovida (Apelação Cível n. 743.720-00/3 - Santos - 25ª Câmara de Direito Privado - Relator: Sebastião Flávio - 21.11.05 - V.U. - Voto n.9.593).
E a guisa de mera exemplificação, não menos sintomático o seguinte precedente:
PROVA – Cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide – Inocorrência – Execução instruída com cópia do procedimento administrativo – Constatação, por meio de mera leitura das peças, da inteireza da razão da exeqüente ao pleitear o credito a que faz jus diante da infração ambiental perpetrada pela infratora – Procrastinar a outorga da prestação jurisdicional para outro momento seria sacrificar o princípio da celeridade e da economia processual – Reconhecimento – Recurso improvido. (Apelação Cível n. 561.316-5/2 – Tatuí – Câmara Especial do Meio Ambiente – Relator: Renato Nalini – 29.8.2006 – V.U. – Voto n. 12.051).
O propósito sincretista do processo (enquanto exercício linear numa mesma atividade processual de mais de uma forma de tutela) tem despontado de forma manifesta pelo poder legiferante, como se observa, por exemplo, pela inserção de um parágrafo 7º, no artigo 273 do Código de Processo Civil, passando a admitir a propositura de medidas cautelares no bojo da própria ação em que se busca a tutela que seria tida como principal, restringindo, sobremaneira, a condição da ação interesse de agir, pela falta de necessidade, num grande número de demandas, tornando obsoletas ações cautelares incidentais[24] e em grande parte, ações cautelares preparatórias[25] (isso contribui, inclusive, para que se alcance a própria harmonia da jurisdição evitando-se a coexistência de decisões judiciais contraditórias – os próprios artigos 103 a 105 do Código de Processo Civil recomendam a reunião de feitos em situações deste jaez).
Do mesmo modo isso se daria com as introduções trazidas pela Lei nº 11.232/05, que retiraram o status de ação, da execução de título judicial, tornando-a em fase do processo de conhecimento, ou seja, fase de cumprimento de sentença como se tem pela atual redação do artigo 475 e seus inúmeros consectários do Código de Processo Civil.
Parte da doutrina apontava, quando do advento desta lei, como da própria Lei nº 11.382/06, que o sincretismo seria caminho seguro para alcançar esses escopos de efetividade e tempestividade da atividade jurisdicional como um todo, já que seria insuficiente exercer o júris dicere, na fase do processo de conhecimento, sem que se pudesse obter êxito no percebimento integral do direito reconhecimento, o que seria alcançado com a atividade de execução.Assim, verbi gratia, a opinião de autores como Athos Gusmão Carneiro (Nova Execução – Aonde Vamos – Vamos Melhorar. RDCPC 34/19).
Nesse mesmo sentido, a demonstrar que o entendimento não restaria isolado, de se destacar o quanto destacado por Araken de Assis, no que se refere à importância e problemas da execução perante as reformas legislativas, no sentido de que:
À jurisdição como relevante serviço público prestado pelo Estado se reconhecem ordinariamente três funções. A tutela jurídica do Estado visa, sobretudo, a efetiva realização de direitos consagrados no ordenamento jurídico. Para tal arte, cumpre reconhecer o direito e proclamá-lo, porém, tal objetivo talvez demore, motivo porque mudanças na situação de fato impõem tanto a asseguração temporária deste direito, quanto sua provisória satisfação[26].
A preocupação com essa efetividade de um direito material consubstanciado em um título, portanto, parece ter sido a tônica da alteração do modo tradicional de se pensar a execução do título judicial como processo autônomo, independente do processo de conhecimento.
Tal sincretismo, aliás, se revela de todo adequado num universo de grande número de demandas, eis que implica em mecanismo de interpretação a ser empregado para a redução sensível desse número, com racionalização do uso dos serviços forenses[27].
Pelo Projeto sequer haveria um livro sobre processo cautelar, mas apenas se dedica um capítulo, no próprio processo de conhecimento, a respeito de medidas de urgência e de evidência (artigos 286 a 296 do Anteprojeto e 276 a 296 do Projeto de Código de Processo Civil), a confirmar que o escopo que norteia as alterações tem manifesto escopo sincretista.
Isso porque como é cediço a noção em questão (qual seja, a racionalização do tempo no processo) não chega a ser uma novidade total, posto que, como desponta com clareza solar do advento da norma contida no artigo 125, inciso II do Código de Processo Civil, todo Magistrado cível, por exemplo, já estava adstrito ao dever de velar pela rápida solução do litígio (dogma normativo lastreador, por exemplo, dos princípios da celeridade e economia processuais), não parecendo, ademais, em afinamento com tal perspectiva, que o constituinte apenas tenha pretendido repetir o que já estava definido como um dever legal.
Assim, a idéia de constitucionalizar-se uma tempestividade de jurisdição parece visar justamente uma mudança paradigmática na forma de pensar o processo civil como um todo, deixando-se de analisá-lo como um objeto científico, nas demandas judiciais, para, revendo conceitos já previstos, por essa nova perspectiva, se possa alcançar as supramencionadas aspirações de efetividade do processo enquanto instrumento do direito de ação (nos anseios e auspícios de se alcançar o vem sendo entendido como acesso a uma ordem jurídica justa).
Sobre a preocupação com a questão da efetividade do processo de se apontar o quanto ponderado por João Batista Lopes a respeito do tema:
Vale lembrar, como assevera João Batista Lopes: A preocupação com a efetividade do processo é a tônica na doutrina contemporânea, mas o tema não constitui novidade absoluta, como se demonstra com a célere frase de Chiovenda: “il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi há un diritto tutto quello e próprio quello ch`egli diritto conseguire. O conceito de efetividade é, porém, volátil ou indeterminado. Etimologicamente, efetividade deita raízes no Latim (ex mais facere: efficere), que significa fazer inteiramente, produzir, executar, cumprir[28].
Assim, o Poder Judiciário enquanto guardião constitucional da ordem jurídica e da pacificação dos conflitos de interesse, deverá se aproveitar dessa constitucionalização e iniciar um processo de afirmação de legitimidade junto à opinião pública, o que estará intimamente ligado à sua eficiência na missão primordial de dizer o direito (o juris dicere) e impor decisões (adotando-se a concepção da jurisdição enquanto poder), malgrado, sob um prisma de fundamentação política da existência de um Poder Judiciário, se possa, também aduzir, que sua função estaria relacionada à pacificação imparcial de conflitos (como é sabido, eis que mencionado com certa freqüência pela doutrina processualista[29], e mesmo constitucionalista[30], a jurisdição é fenômeno poliédrico que pode ser analisado sob o prisma do poder, da sua função e da sua atividade) e à garantia das liberdades públicas (função geralmente destinada aos órgãos de cúpula ou Cortes Constitucionais), conferindo eficácia às garantias constitucionais, base do Estado Democrático de Direito, que, como sabido, pressupõe magistrados independentes.
Tal papel, ademais, é ressaltado por Alexandre de Moraes, que, mais uma vez, com proficiência, preleciona:
Não se consegue conceituar um verdadeiro Estado democrático de direito sem a existência de um Poder Judiciário autônomo e independente para que exerça sua função de guardião das leis, pois, como afirmou Zaffaroni, “a chave do poder do judiciário se acha no conceito de independência”... Bandrés afirma que a independência judicial constitui um direito fundamental dos cidadãos, inclusive o direito à tutela judicial e o direito ao processo e julgamento por um Tribunal independente e parcial. Assim, é preciso um órgão independente e imparcial para velar pela observância da constituição e garantidor da ordem na estrutura governamental, mantendo nos seus papéis tanto o Poder Federal como as autoridades dos Estados Federados, além de consagrar a regra de que a constituição limita os poderes dos órgãos da soberania.[31]
Ainda sobre a questão da morosidade, de se destacar que tal questão não é nova, mas está intimamente ligada a duas outras questões fundamentais, quais sejam: a) uma de ordem administrativa, relacionada com problemas estruturais administrativos (número insuficiente de juízes, falta de funcionários, de equipamentos, de investimentos em tecnologia de ponta, sobretudo na área da informática, dentre outros fatores desta mesma ordem) e b) dificuldades técnico-processuais, geradas por uma legislação muitas vezes arcaica e com falhas, inapta à solução dos problemas atuais (muitas vezes são verificados prazos muito extensos, que não mais se justificariam no mundo contemporâneo, número muito grande de recursos, muitos dos quais desnecessários, como os embargos infringentes, como o reexame necessário – problemas que o Projeto de Código de Processo Civil se propõe a resolver com a extinção do primeiro recurso e a restrição das hipóteses de cabimento de tal reexame).
Precisar com exatidão os fatores que acarretam a morosidade processual é tarefa impossível devido à complexidade dos obstáculos à celeridade da prestação jurisdicional.
Não obstante isso, José Rogério Cruz e Tucci, ao tratar do conjunto de fatores que circundam a intempestividade da tutela jurisdicional, preconiza a subdivisão daqueles em três espécies, quais sejam, fatores institucionais, fatores de ordem técnica e subjetiva, e, por último, fatores derivados de insuficiência material.[32]
Pelo óbvio que a inserção da questão da tempestividade no ordenamento jurídico (seja no Pacto de San José, seja no artigo 5º, LXXVIII CF e agora seja no artigo 4º do Projeto CPC) não permite a rápida solução de fatores de ordem administrativa, mas permite que se ataque o problema das estruturas jurídicas, buscando-se construções jurídicas que afastem mecanismos práticos perniciosos e morosos, mormente práticas recursais.
Como visto sequer haveria necessidade de se aguardar a promulgação de lege ferenda, eis que a interpretação constitucional já bastaria para os mesmos objetivos práticos buscados pelo artigo 4º do Projeto CPC, o que, ademais, já poderia ser embasado em escopos de economia e celeridade processuais do artigo 125 e consectários do Código de Processo Civil vigente.
A sociedade busca avidamente a plena efetividade dos direitos materiais consagrados no ordenamento jurídico, cabendo a magistrados de todo o país, com criatividade e coragem, a plena implementação dessa garantia constitucional para a consecução deste desiderato.
A idéia central da inserção do princípio ao texto constitucional parece se apegar à advertência lançada desde há muito, na obra de Piero Calamandrei, a qual, pela conveniência, peço vênia para destacar, eis que se revela muito atual:
“Acontece frequentemente com o bibliófilo, que se diverte folheando religiosamente as páginas amareladas de algum precioso incunábulo, encontrar entre uma página e outra, grudados e quase absorvidos pelo papel, os restos agora transparentes de uma mariposa incauta, que há alguns séculos, buscando o sol, pousou viva naquele livro aberto, e quando o leitor subitamente o fechou ali ficou esmagada e ressecada para sempre. Essa imagem me vem à mente quando folheio as peças de algum velho processo, civil ou penal, que dura dezenas de anos. Os juízes que mantém com indiferença aqueles autos à espera em sua mesa parecem não se lembrar de que entre aquelas páginas se encontram, esmagados e ressecados, os restos de tantos pobres insetinhos humanos, que ficaram presos no pesado livro da Justiça”.[33]"

Júlio César Ballerini Silva é magistrado e professor de pós-graduação da Unisal e Unifeob. Mestre em Direito Processual Civil.


Referências bibliográficas
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[1] TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 67.
[2] LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 1.991.
[3]FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 1.988.
[4] ROBERTS, J. M. O livro de Ouro da História do Mundo. Rio de Janeiro: Ediouro, 2.001, p. 100.
[5] GIlLISEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Lisboa: Calouste Gubenkian, 1.987, p.67.
[6] FERRAZ JR. Tércio Sampaio. op. cit.
[7] MONTESQUIEU. As causas da grandeza dos romanos e de sua decadência. São Paulo: Ed. Saraiva. 1996.
[8] MESQUITA, José Ignácio Botelho de. A crise do Judiciário e o processo. Revista da Escola Paulista da Magistratura. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, nº 1, Volume 2: 85-92, 2001.
[9] GOMES, Orlando. Raízes Históricas e Sociológicas do Código Civil, Publicações da Universidade da Bahia: 1.958, p. 7-15.
[10] MORAES, Antônio Ermírio. A globalização e a Justiça. www. Antonioermirio.com.br/artigos/ justiça / 99fol336.htm. Acesso em: 17/05/2.003.
[11] PEDROSO, Osmar. Participação no XVI Congresso de Gramado. www.trt10.gov.br/escolajudicial/ biej4 99htm. Acesso em: 17/05/2.003.
[12] DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 6 ed., São Paulo: Malheiros. 2000, p.24.
[13] DINAMARCO, Cândido Rangel. op. cit., p.25.
[14] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 28.
[15] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 66.
[16] LOPES, João Batista. Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, Brasil, 2.003, p. 33.
[17] WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. 2 ed., Campinas: Bookseller, 2000. p.19.
[18] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p.251.
[19] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 2 ed, São Paulo : Revista dos Tribunais, 1995., p.27.
[20] Com bastante propriedade Alessandra Spalding, co-autora de obra a respeito da. reforma do Poder Judiciário, somando todos os prazos processuais aplicáveis às partes, ao Juiz e aos serventuários da Justiça, chegou a um número de 131 dias como número ideal de dias em que um feito deva ser extinto no procedimento comum ordinário..
[21] LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 1.989, p. 39.
[22] N.A.: Pelo óbvio que o princípio do tempo razoável não é absoluto e, em havendo sua colidência, daí falar-se em mecanismos de antinomia, com outros princípios constitucionais assegurados no ordenamento jurídico pátrio, poderá ocorrer ampliações constitucionais de prazos processuais, pela aplicação, nesses casos, dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
[23] N.A.: Como sabido, os atos decisórios, ou, tecnicamente, os provimentos, são desafiados pelos recursos, mas, em casos como este, em que o fundamento do descumprimento da Constituição não se funda em um provimento, pelo princípio da taxatividade recursal, não seria viável a interposição de recurso, advindo daí, a potencialidade de utilização de mandado de segurança, como via de busca da efetividade de tal princípio constitucional.
[24] Tal situação, além de colaborar para impedir o uso desnecessário da máquina judiciária estatal (reduz-se, praticamente pela metade o volume de serviços, eis que ocorrerá uma única autuação, uma única conclusão, uma única citação e assim por diante), em respeito, portanto, à própria racionalização do uso do serviço público de forma moral e legítima (invoca-se o disposto na norma contida no artigo 37, caput, da Constituição Federal), colabora, por exemplo, para a consecução de outros cânones de natureza constitucional, como, por exemplo, por via transversa, com alguns impactos ambientais, eis que reduz o número de folhas de papel e outros recursos não renováveis, como tinta e energia elétrica, diga-se en passant, etc.....
[25] N.A.: Pelo óbvio que ainda remanescerão algumas situações em que será viável o manejo de uma ação cautelar autônoma, eis que necessária, como se dá em relação às situações das chamadas ações cautelares satisfativas, ou, por exemplo, quando houver incompatibilidade de ritos a inviabilizar a cumulação, ex vi do advento da norma contida no artigo 292 e seus consectários do Código de Processo Civil.
[26] ASSIS, Araken. Cumprimento de sentença, Rio de Janeiro: Forense, Brasil, 2.006, p. 14.
[27] Ao invés de se autuar duas demandas, uma cautelar e outra principal, com duas autuações e dois despachos, duas citações etc., seria de se concluir pela desnecessidade de tal expediente, diante da clareza solar da orientação do artigo 273, par. 7º, CPC, com desnecessidade de propor-se ações cautelares indevidamente, neste contexto, com o que se terá a prática de um número reduzido de atos, o mesmo se dando em relação à execução, em que se poderá intimar eletronicamente[27] o advogado, sem a necessidade de confecção de mandado de citação ou de utilização de Oficial de Justiça para tal mister, liberando os serventuários e juízes para a análise de outros feitos – ou, ainda, através de se instar o Ministério Público e outros entes legitimados, para a propositura de ações coletivas – as class action, correntes no direito anglo-saxâo, no sistema jurídico da Common Law), em situação, ademais, que obedece aos próprios princípios da legalidade e da moralidade dos atos do Poder Público lato sensu (e, aí, obviamente se pode inserir o Poder Judiciário), como decorre da redação da norma contida no artigo 37, caput, da Constituição Federal, o que, obviamente, deve ser sopesado em conjunto com a nova garantia da tempestividade da jurisdição, mencionada linhas atrás (ou seja, o aludido tempo razoável de duração do processo, estabelecido pela norma contida no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal.
[28]SILVA, Júlio César Ballerini. APUD LOPES, João Batista. Direito à Saúde, Leme : Habermann, Brasil, 2.009, p. 372/373.
[29] CINTRA, Antonio Carlos, DINAMARCO, Cândido Rangel e GRINOVER, Ada Pelegrini. Teoria Geral do Processo. 16 ed., São Paulo: Malheiros. 1999. p. 32.
[30] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, Brasil, 2000, p. 430-431.
[31] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas S/A, Brasil, 2000, p. 431.
[32] TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 99.
[33] CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado, São Paulo: Martins Fontes, Brasil, 1.988 p. 270/271.

Fonte: >http://www.epm.tjsp.jus.br/Internas/ArtigosView.aspx?ID=13575<. Acesso:01.04.2012

Perdão judicial em crime doloso.

"É possível o perdão judicial em crime doloso? – Sistema penal aberto, adequação da norma à realidade social

(...)Talvez, o melhor exemplo do desenvolvimento da funcionalidade da pena esteja no direito russo, no qual não há condicionantes à aplicação do benefício, trazendo liberdade para os julgadores adequarem o direito aos casos concretos.Mostrada a polêmica mundial quanto ao instituto do perdão judicial, retornamos para o Brasil, onde, não obstante o ordenamento jurídico traga a previsão legal mais adequada, a nosso ver, dentro da idéia de oportunidade e necessidade da pena, também apresenta o óbice da grafia do artigo 107, inciso XI do Código Penal.Em uma primeira análise do texto legal pátrio, já estaria respondida a nossa questão inicial, com a resposta sobre a impossibilidade da aplicação do perdão judicial em crimes dolosos.No entanto, deixando uma visão engessada de um positivismo exacerbado e radical, considerando um funcionalismo moderado da finalidade da pena e do próprio direito penal, deve-se cogitar da possibilidade da aplicação da analogia “in bonam partem”.A analogia em benefício do réu não é vedada pelo princípio da reserva legal. Apresenta-se oportuno mencionar que não se está defendendo o instituto para qualquer caso, ao gosto do julgador, mas para situações extremas como a apresentada no início do trabalho, cabendo ao Ministério Público se insurgir quando não for uma situação adequada para o instituto e ao Tribunal competente corrigir os eventuais desvios na aplicação do perdão judicial em crimes dolosos.”




CARLOS ALBERTO CORRÊA DE ALMEIDA OLIVEIRA[1] - Juiz de Direito

É possível o perdão judicial em crime doloso?
A resposta ao presente questionamento não começa com uma investigação teórica, mas com um caso prático, demonstrando que o direito não é meramente uma obra da arquitetura da razão, mas instrumental para a vida em sociedade.
Há alguns anos, atuando como magistrado, junto à 4ª Vara Criminal Central, acabei por julgar o caso de um rapaz, com cerca de 19 anos de idade, o qual havia se envolvido em um roubo, com uso de arma de fogo e extrema violência, troca de agressões à bala com policiais militares, resultando em um réu preso em flagrante delito, mas irremediavelmente tetraplégico, sem qualquer movimento além dos olhos, bem como sem conseguir falar, podendo apenas ouvir e balbuciar grunhidos incompreensíveis.
A pessoa em questão não se lembrava do que acontecera, possivelmente pelo trauma, mas mantinha alguma capacidade de raciocínio.
A materialidade e a autoria do crime estavam fartamente demonstradas por imagens de câmeras de circuito interno do estabelecimento e pelos depoimentos das vítimas da violência.
Também não havia qualquer dúvida quanto à culpabilidade do rapaz e a sua vida pregressa demonstrava que o crime praticado era apenas mais um em muitos ilícitos violentos.
A condenação à pena privativa de liberdade foi o resultado natural.
Todavia, o problema continuou na minha mente e, dias depois, passei a questionar a pena aplicada no processo e sua própria finalidade.
Indiscutivelmente, dentro de uma visão retributiva da pena, baseada nas idéias de Immanuel Kant e na chamada escola clássica, Justiça foi feita.
Porém, não estamos mais relegados a uma mera função retributiva da pena, tendo ela também uma finalidade preventiva e, com base na escola positivista de Enrico Ferri, uma função de reabilitação.
Soma-se a isso o próprio funcionalismo moderado da pena, segundo Claus Roxin.
Logo, Justiça não foi feita!
Isso porque não existe retribuição maior no nosso sistema jurídico do que as próprias consequências dos atos ilícitos praticados pelo réu.
Também não há que se falar em prevenção especial pela própria situação final do condenado, bem como de uma prevenção geral se ele estiver encarcerado e longe da sua comunidade, onde, vivo e em liberdade, representaria um monumento de advertência para outros jovens que pretendessem trilhar o mesmo caminho.
Além disso, é impossível a reabilitação de alguém tetraplégico, sem condições de comunicação adequada e sem lembrança do crime cometido.
Ademais, a aplicação da pena privativa de liberdade, no mencionado caso, representa um ônus excessivo para o Estado, que não possui local adequado para a guarda do preso tetraplégico e nem condições de respeito a sua dignidade.
Com certeza, a solução adequada teria sido a não aplicação da pena privativa de liberdade, pela ausência dos pressupostos decorrentes da sua finalidade social e funcional.
Constatada a solução mais justa dentro de um ideal de humanismo e pragmatismo social, como chegar à medida correta no nosso ordenamento jurídico?
O único instituto que permite a justificação e a equalização entre o caso prático e a norma, no presente caso, é o instituto do perdão judicial.
Deveras, o instituto do perdão judicial permite o reconhecimento do fato típico, antijurídico e da culpabilidade sem a aplicação de pena.
Não obstante, o perdão judicial é um dos institutos mais polêmicos do nosso sistema, não tendo aparecido nas Ordenações do Reino, bem como nos Códigos Criminais do Império e nos Códigos Penais de 1890 e de 1940.
O instituto do perdão judicial passou a integrar o Código Penal em vigor apenas em 1977, através da Lei Federal n° 6.416 de 24 de maio de 1977, a qual acrescentou, entre outros dispositivos, o atual §5° junto ao artigo 121 e o §8° junto ao artigo 129, ambos do Código Penal, para o estabelecimento do instituto.
Posteriormente, com a reforma da parte geral do Código Penal de 1984, passou a ser uma das causas de extinção da punibilidade prevista no artigo 107, inciso IX do Código Penal.
Ainda assim, mesmo existente no ordenamento jurídico, a doutrina, com medo da impunidade, sempre se posicionou no sentido de o perdão judicial ser aplicado apenas nos casos previstos expressamente e nunca para um crime doloso.
A polêmica não existe apenas em terras brasileiras, alcançando outros Estados.
Em Portugal, o instituto recebe o nome de “dispensa de pena”, também integrado ao seu ordenamento jurídico em 1977, padecendo da mesma discussão sobre a sua aplicação estar circunscrita apenas às hipóteses especialmente previstas na lei ou, ainda, como as atenuantes genéricas, poder abranger outras hipóteses não previstas expressamente.
Outro ponto de diferença nos diversos ordenamentos jurídicos que aceitam o instituto da dispensa de pena ou perdão judicial reside no condicionamento da aplicação do benefício à classificação da conduta como “crime de bagatela”, a exemplo de Portugal.

A Itália ainda estabelece a sua incidência apenas no caso do direito penal de menores, ao passo que, no Brasil e na Alemanha (§ 60 do CP), a base da aplicação do instituto está na idéia de as consequências do crime atingirem o agente de tal maneira a inviabilizar qualquer sanção.
Talvez, o melhor exemplo do desenvolvimento da funcionalidade da pena esteja no direito russo, no qual não há condicionantes à aplicação do benefício, trazendo liberdade para os julgadores adequarem o direito aos casos concretos.
Mostrada a polêmica mundial quanto ao instituto do perdão judicial, retornamos para o Brasil, onde, não obstante o ordenamento jurídico traga a previsão legal mais adequada, a nosso ver, dentro da idéia de oportunidade e necessidade da pena, também apresenta o óbice da grafia do artigo 107, inciso XI do Código Penal.
Em uma primeira análise do texto legal pátrio, já estaria respondida a nossa questão inicial, com a resposta sobre a impossibilidade da aplicação do perdão judicial em crimes dolosos.
No entanto, deixando uma visão engessada de um positivismo exacerbado e radical, considerando um funcionalismo moderado da finalidade da pena e do próprio direito penal, deve-se cogitar da possibilidade da aplicação da analogia “in bonam partem”.
A analogia em benefício do réu não é vedada pelo princípio da reserva legal.
Apresenta-se oportuno mencionar que não se está defendendo o instituto para qualquer caso, ao gosto do julgador, mas para situações extremas como a apresentada no início do trabalho, cabendo ao Ministério Público se insurgir quando não for uma situação adequada para o instituto e ao Tribunal competente corrigir os eventuais desvios na aplicação do perdão judicial em crimes dolosos.
A medida proposta se mostra mais adequada, pois não existe uma solução única para todos os processos criminais, como também não existe um remédio que possa cuidar de todas as patologias existentes, devendo o juiz possuir um rol de soluções que permitam a adequação da norma à realidade social.
O magistrado precisa ter maior flexibilidade no ato de interpretação e aplicação da lei, como ocorre em outros países, caso dos Estados Unidos da América do Norte, não podendo ser relegado a um sistema fechado e à condição de mero repetidor da norma escrita.
O Direito Penal Moderno, com o desenvolvimento de uma visão político-criminal funcionalista, além do célebre trinômio da aplicação da pena, qual seja, o fato típico (previsão da conduta no ordenamento jurídico-penal), antijurídico (contrário ao ordenamento jurídico) e culpável (reprovável ou censurável), passou a exigir a “necessidade” (a precisão de prevenção geral e especial representada pela pena), o que não se observa em casos em que a conduta ilícita do agente voltou-se contra ele de tal forma que a punição criminal seria mero exercício de vingança pública."


Bibliografia de apoio

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[1] Professor de Direito Penal na Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Direito Penal pela PUC/SP. Doutorando em Processo Penal pela PUC/SP. Professor coordenador do 6º curso de especialização em Direito Processual Penal da Escola Paulista da Magistratura.

Fonte: > http://www.epm.tjsp.jus.br/Internas/ArtigosView.aspx?ID=13575<. Acesso: 02/04/2012