“Por Dierle Nunes e Lúcio Delfino
Recente pesquisa promovida pela UFMG e subsidiada pelo
CNJ[1] intitulada “A força normativa do direito judicial: uma análise da
aplicação prática do precedente no direito brasileiro e dos seus desafios para
a legitimação da autoridade do Poder Judiciário” constatou vários problemas na aplicação das
atuais técnicas de causa piloto envolvendo os recursos extraordinários, dentre
eles, a superficialidade de formação de julgados para as decisões mistas:
[...] Em determinados casos a matéria debatida é, além de
complexa, de grande extensão, abordando pretensões e questões normativas que
são objeto de impugnação pelo Recurso Especial e outras questões que não são.
Nesses casos, o sobrestamento ocorre in totum, sem separação de quais matérias
serão analisadas posteriormente. O problema dessa hipótese surge,
posteriormente, quando do rejulgamento, uma vez que em alguns casos os pedidos
ficam sem análise, pois a retratação envolve somente a adequação do
entendimento do Tribunal ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça; ou,
ainda, são julgados, o que faz com o que o acordão aborde tanto pretensões que
foram objeto da técnica de Recursos Repetitivos quanto pretensões que restaram
sem apreciação do Superior Tribunal de Justiça. Nesse último caso, em relação à
pretensão que não tinha sido apreciada, caberia Recurso Especial, enquanto que
em relação à pretensão sob a qual foi aplicada a técnica do art. 543-C não
caberia outro Recurso Especial, mas somente Agravo Interno, o que gera um
embaraço procedimental recursal.
Este é só um primeiro problema a ser explorado em face da
percepção do reforço do uso de precedentes no sistema brasileiro e das
tendências de seu dimensionamento no Novo CPC.
Tais tendências tornam imperativa a análise dos problemas
recorrentes no uso do direito jurisprudencial, com o fim de se buscar sua
mitigação ou supressão. Aspectos que a reforma legislativa não resolverá.
Pontue-se que a nova lei não mudará, como os românticos
acreditam, o quadro ‘catastrófico’ que a justiça brasileira está imersa. Ela
representará um capítulo relevante deste enredo, sem poder olvidar os demais
que envolvem desde a interpretação adequada, promovida pela doutrina[2] e
tribunais, passando pela mudança do gerenciamento e infra-estrutura do sistema
jurisdicional e o ataque às causas de uma litigiosidade tão plúrima e complexa,
como é a brasileira da atualidade.
No entanto, no atual quadro é mais do que necessário se
pensar no Direito Jurisprudencial em conformidade com o Mootness principle.
Como já explicamos em outra oportunidade (em ótima
companhia)[3] “o denominado Mootness Principle, ou princípio da vinculação ao
debate, que estabelece que os tribunais não podem discursar abstratamente sobre
regras jurídicas hipotéticas, mas apenas estabelecer as regras que derivam especificamente
da análise de cada caso concreto. Esse princípio implica uma especificação do
âmbito do debate, a fim de permitir uma consideração de todas as
particularidades e circunstâncias individualizadoras do caso concreto. Ele
implica, também, que a decisão acerca de quais casos hão de ser regulados pelo
precedente não é definitiva, já que é o tribunal futuro que deve decidir, no
caso semelhante, mais ainda não expressamente regulado, sobre se o precedente
judicial deve ser “estendido”, pela técnica da analogia, ou “diferenciado”,
pela técnica do distinguishing. Ambas as operações constituem, portanto, uma
argumentação em que se busca verificar qual deve ser a “regra do caso”, por
meio de uma ponderação de princípios. A ideia reguladora do processo de
aplicação de precedentes é, como explica MacCormick, a exigência de coerência:
“a característica geral da argumentação jurídica em que se baseia esta busca
pelos princípios subjacentes [à ratio decidendi] me parece ser uma … exigência
ideal de coerência – ou seja, coerência normativa em sentido geral – em um
sistema jurídico”. Essa coerência, no entanto, só pode ser obtida por meio de
uma argumentação pautada por um elemento de “princípio”, o qual constitui a
razão justificadora da analogia que o intérprete pretende estabelecer entre os
casos que estão sendo comparados. A argumentação por analogia, portanto, “é em
si uma forma de argumentação por princípios”. A decisão de aplicar cada
precedente a um novo caso concreto é, portanto, presidida e informada por uma
argumentação fundada em princípios, que se encontra na base do processo de
comparação de casos por meio de analogias e contra-analogias (disanalogies). É
incorreta, portanto, a asserção de que a técnica do precedente, em si mesma,
implica um engessamento ou uma paralisia do processo argumentativo, pois o
precedente precisa ser reinterpretado e reconstruído em cada caso concreto, por
meio de um processo de argumentação por princípios.”
Apesar de se tornar cada vez mais corriqueira a busca de
estabilidade e vinculatividade mediante técnicas de padronização decisória
(causa piloto) para se dimensionar a litigiosidade repetitiva que assola nosso
país,[4] devemos nos preocupar com os modos como o direito jurisprudencial vem
sendo aplicado.[5]
Dentro deste complexo quadro, um problema recorrente entre
nós são as frequentes “brigas” de poder entre órgãos do poder judiciário.
A interlocução entre juízes no curso de um mesmo processo
seria uma virtude de nosso sistema, mas esta não traz a permissão de uma anarquia
interpretativa, que permitiria cada juiz aplicar entendimentos subjetivos, sem
coerência e integridade,[6] que não
auxiliarão em nada na busca de estabilidade decisória (não engessamento) que se
busca.
Não podemos permitir que o afastamento do precedente
(departure) continue sendo a regra, sob pena de aumento da litigância,
necessidade de mais juízes e mais advogados e de ineficácia do sistema.[7]
O fenômeno de juízes desprezarem o(s) fundamento(s)
determinante(s) (ratio decidendi) de um precedente, por evidente insurgência
pessoal, sem integridade e coerência, como se estivessem num marco zero
interpretativo,[8] em todas as instâncias,[9] vem se tornando uma praga
sistêmica, que impede maior respeitabilidade do direito jurisprudencial em
nosso país.[10]
Ademais, não se percebe a necessária utilização da “técnica
decisória da ressalva de entendimento” (disapprove precedent) num sistema que
pretende levar a sério o uso do direito jurisprudencial.
Isto porque a adoção
de uma interpretação dinâmica do contraditório dinâmico (art. 5, LV,
CRFB/88),[11] fortalecida no CPC Projetado como premissa interpretativa de todo
seu sistema comparticipativo/cooperativo[12] (art 7o e 10), exige que seus institutos (todos) permitam a
indução de um perfil dialógico entre todos os sujeitos processuais.
O que não se percebe é que na medida que se busca delinear
uma adoção adequada dos precedentes no Brasil, quando se pretende viabilizar a
estabilidade decisória legítima, com o respeito adequado aos enunciados de
súmula, jurisprudência e precedentes dos Tribunais (prioritariamente
Superiores), faz-se mister pensar na possibilidade dos juízes de primeiro e
segundo grau tornarem-se interlocutores importantes para os Tribunais
Superiores no sentido de permitir um constante aprimoramento do direito.
Como lembra Carvalho e Tavares, “a técnica não é voltada
especificamente para a primeira instância, ressalte-se, antes, constitui método
de decisão estratégica no sistema de precedentes. Tem aptidão, assim, para
influir concretamente na reformulação de entendimentos sem interferir
negativamente na segurança jurídica e na expectativa das partes.”[13]
Tal se justifica pelo fato de que Novo CPC estabelecerá a
necessidade dos juízes seguirem os entendimentos dos Tribunais Superiores, mas
sem que tal aplicação possa se dar de modo mecânico e com impedimento de que o
juízo prolator da decisão promova a possibilidade de melhoria do sistema, sob
pena de reduzi-lo a um autômato.
Ao ser o juiz um dos sujeitos do contraditório moderno e
comparticipativo,[14] ele também deve poder auxiliar na formação dos
precedentes, seja concordando com sua aplicação, seja distinguindo e superando
(quando possível), seja apresentando contrapontos (ressalva) para que o
Tribunal leve em consideração novos argumentos, mesmo que seja instado a
aplicar o padrão decisório das Cortes Superiores.
Ao se partir deste pressuposto, por exemplo, caso o órgão
jurisdicional constate a existência de fundamento novo, não levado em
consideração na formação de enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente,
aplicará o atual entendimento e explicitará as razões que determinariam novo
entendimento, a ressalva de entendimento.
Nestes termos, seria possível, mediante esta modalidade de
contraditório judicial, entre os órgãos do poder judiciário, viabilizar e
fomentar a superação (overruling) e promover a mantença do debate e da
independência interna na magistratura. Os juízes, apesar de serem compelidos a
seguir o entendimento dos tribunais, poderão continuar a exercer a reflexão
sobre o acerto ou erro da jurisprudência, inclusive promovendo a provocação de
um debate de aprimoramento (constante) do ordenamento jurídico.
Como informa Bustamante ao comentar o sistema inglês, a
necessidade de respeito ao precedente não induz o juiz ou tribunal à
impossibilidade do mesmo dialogar com a corte que formou o precedente:
“Fora da House of Lords, aliás, a prática de rever os
próprios precedentes é ainda considerada expressamente proibida, de sorte que,
se uma corte inglesa de apelação tiver posicionamento contrário ao seu próprio
precedente, deve, ao invés de revê-lo, conceder leave to appeal e remeter o
processo para a corte superior. Esse é, com efeito, o entendimento reiterado
por Lord Bingham em um caso de discrepância entre os tribunais ingleses acerca
da aplicação da Convenção Européia de Direitos Humanos: “Como Lord Hailsham
observou, ‘em questões jurídicas, um certo grau de certeza é ao menos tão
valioso quanto uma parte de justiça ou perfeição’. Esse grau de certeza é mais
bem alcançado ao se aderir, mesmo no contexto convencional, a nossas regras
sobre precedentes judiciais. Será com certeza ônus dos juízes revisar os
argumentos convencionais dirigidos a eles, e se eles considerarem um precedente
vinculante inconsistente, ou possivelmente inconsistente, com as authorities de
Strasbourg, eles podem expressar suas opiniões e dar trânsito à apelação [leave
to appeal], como a Court of Appeal fez aqui. Leap-frog appeals podem ser
apropriados. Nesse sentido, na minha opinião, eles se desincumbem de seu dever
estabelecido pelo Act de 1998. Mas eles devem seguir o precedente vinculante,
como também fez a Court of Appeal nesse caso”.[15]
Ou seja, na opinião do Lord Bingham, que talvez seja um dos
mais influentes juízes ingleses nos últimos 50 anos, nos casos em que a Corte
de Apelação divergir da Suprema Corte (principalmente em questões que se
refiram à aplicação da lei ou da Convenção Européia de Direitos Humanos) ela
tem a obrigação de revisar e considerar os argumentos das partes, mas deve se
ater à regra do precedente. Deve, também, se estiver convencida da pertinência
do argumento, ela própria conceder o Leave to Appeal (que normalmente é dado
pela Suprema Corte).
Esta possibilidade de diálogo entre juízes é uma das grandes
virtudes dos países que usam precedentes com força gravitacional há bem mais
tempo que nós.
Em adaptação a tal situação do common law, seria cabível aos
juízes, entre nós, a aplicação do precedente com a ressalva de entendimento na
fundamentação.
Em face disso, no III Fórum de Processualistas Civis do Rio
de Janeiro de 25 a 27 de abril, se editou o enunciado 168 de seguinte teor:
“(art. 521, § 1º) A decisão que aplica precedentes, com a ressalva de entendimento
do julgador, não é contraditória. (Grupo: Precedentes)”, ou seja, sem que
caibam embargos declaratórios na hipótese em que o juiz apresentar seu
entendimento dissonante acerca do caso para ‘conversar’ com a corte superior.
Deste modo, o magistrado não se portará de modo decisionista
e com subjetivismo, mas poderá ressalvar seu entendimento dissonante acerca do
modo como o Tribunal Superior vem tratando a matéria.
No entanto, ainda é muito comum os juízes desconhecerem esta
técnica de julgamento e proferirem decisões embasadas em entendimentos pessoais
e subjetivos (sem distinguishing ou overruling), que certamente desafiarão
recursos com grande chance de êxito.
De tudo aqui narrado, percebemos que os problemas da
aplicação do direito jurisprudencial no Brasil, ainda desafiam mudanças
relevantes no modo como tratamos e aplicamos os julgados dos Tribunais.
Apesar do novo CPC trazer inovações da maior relevância para
o trato da temática, ainda necessitaremos mudar de modo consistente práticas
recorrentes que impedem a tão almejada estabilidade decisória legítima, na qual
a coerência e a integridade se tornem pressupostos decisivos no uso do direito
jurisprudencial.
Sabemos que o Judiciário acaba servindo a dois senhores, ora
em sentido contramajoritário em prol de direitos fundamentais, ora como espaço
de mantença de ideais hegemônicos dos grupos dominantes (ativismo judicial
seletivo).[16]
Assim, os precedentes e os Tribunais de precedentes precisam
inclusive ser analisados com base neste pressuposto teórico e na ressalva
emblemática, de Laura Nader, que as elites se esforçarão para restringir o
acesso aos Tribunais quando eles se tornarem uma arena para a efetiva mudança
social. [17]
Dierle Nunes é advogado, doutor em Direito Processual,
professor adjunto na PUC Minas e na UFMG e sócio do escritório Camara,
Rodrigues, Oliveira & Nunes Advocacia (CRON Advocacia). Membro da Comissão de Juristas que assessorou
na elaboração do Novo Código de Processo Civil na Câmara dos Deputados.
Lúcio Delfino é advogado, doutor em Direito (PUC-SP) e
pós-doutorando em Direito (Unisinos).
[1] Pesquisa
Judiciária intitulada “A força normativa do direito judicial: uma
análise da aplicação prática do precedente no direito brasileiro e dos seus
desafios para a legitimação da autoridade do Poder Judiciário”, financiada pelo
Conselho Nacional de Justiça (CNJ), administrada pela Fundação de
Desenvolvimento da Pesquisa (FUNDEP/UFMG), e concebida e executada por Grupo de
Pesquisa ligado à Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), sob a
coordenação do Prof. Dr. Thomas da Rosa de Bustamante (Contrato de n. 17/2013)
com participação dos Profs. Drs. Dierle Nunes, Misabel Derzi entre inúmeros
outros pesquisadores. O relatório final da pesquisa se encontra em fase de
redação.
[2]NUNES, Dierle et al. Doutrina não tem contribuído como
deveria na aplicação do Direito. Acessível em:
http://www.conjur.com.br/2014-jul-30/doutrina-nao-contribuido-deveria-aplicacao-direito
[3]DERZI, Misabel; BUSTAMANTE, Thomas, NUNES, Dierle,
NAVARRO, Ana. O novo regime dos Recursos Extraordinários e a responsabilidade
política dos tribunais: um problema em aberto para o legislador. Revista de
Processo. (No prelo)
[4] Pontue-se que defendo, há bons anos no Brasil, que
somente é possível resolver o problema da quantidade de processos ajuizados com
o trato das causas das litigiosidades eis que o sistema processual, no mais das
vezes, lida somente com suas consequências.
[5]THEODORO JR., Humberto. NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre.
Breves considerações da politização do judiciário e do panorama de aplicação no
direito brasileiro – Análise da convergência entre o civil law e o common law e
dos problemas da padronização decisória. Revista de Processo, vol. 189,
novembro 2010; NUNES, Dierle. Processualismo constitucional democrático e o
dimensionamento de técnicas para a litigiosidade repetitiva. A litigância de
interesse público e as tendências “não compreendidas” de padronização
decisória. Revista de Processo, vol. 199, setembro 2011.
[6]DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins
Fontes, 1999.
[7] SUMMERS, Robert S.; ENG, Svein. Departures from precedent. In Interpreting
precedents: a comparative study. Edited by D. Neil MacCormick and Robert S.
Summers, Aldershot: Ashgate, 1997. p. 519-520.
[8] Cf. STRECK, Lenio. A Katchanga e o bullying
interpretativo no Brasil. Acessível em:
http://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil
[9]Vide recentes decisões do STF: BAHIA, Alexandre Melo
Franco. BACHA, Diogo; IOTTI, Paulo. STF viola igualdade com decisões diferentes
sobre renúncia.
http://www.conjur.com.br/2014-mai-13/stf-viola-igualdade-decisoes-diferentes-renuncia-mandato
[10]NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Formação e
aplicação do Direito Jurisprudencial: alguns dilemas. Revista do TST, vol. 79,
n. 2, 2013. Acessível em:
https://www.academia.edu/6267445/Dierle_Nunes_e_Alexandre_Bahia_-_Formacao_e_aplicacao_do_Dir._Jurisprudencial_-_Revista_do_TST
[11]THEODORO JR, Humberto; NUNES, Dierle. Uma dimensão que
urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicaçao como
garantia de influência e não surpresa. cit.
[12] Vide. NUNES, Dierle. Direito Constitucional ao Recurso.
Rio de janeiro: Lumen Juris, 2006. NUNES, Dierle. Processo jurisdicional
democrático. Curitiba: Juruá, 2008.
[13]CARVALHO, Mayara; TAVARES, Juliana Coelho. Ressalva de
entendimento e valorização da primeira instância no sistema de precedentes
projetado. In.: FREIRE, Alexandre (et al) (orgs.). Novas Tendências do Processo
Civil: Estudos sobre o Projeto do Novo Código de Processo Civil. Volume IV,
Salvador: Juspodivm, 2014. (No prelo)
[14]É preciso esclarecer que a afirmação de que o juiz é
sujeito do contraditório não quer significar que ele seja, a semelhança das
partes, um contraditor que defenda interesses parciais. Juízes por exemplo não
levam para o processo fatos não aventados pelos litigantes. Não é papel deles
operar designando oficiosamente provas até como forma de preservar sua
imparcialidade. São sujeitos na medida em que constrangidos pelo contraditório.
Sujeitam-se ao contraditório, têm deveres que decorrem desse direito
fundamental processual. Mais que mera “alface”, o juiz de hoje assegura o
contraditório substancial, vale dizer: i) é sua função provocar o debate para
sanar dúvidas existentes, indicar e fomentar a exploração pelas partes de vias
interpretativas não enfrentadas ou ainda não adequadamente aclaradas ou
amadurecidas (terza via interpretativa); ii) compete-lhe prevenir as partes do
perigo de frustração de seus pedidos pelo uso inadequado do processo; e iii)
cabe-lhe consultar as partes antes de decidir sobre qualquer questão, mesmo que
de ordem pública, assegurando a influência das manifestações delas na formação
das decisões judiciais. Se o contraditório se reduzisse às partes o juiz
poderia surpreender no momento decisório, algo impensável na atualidade.
[15]BUSTAMANTE, Thomas. Teoria do Precedente Judicial: A
justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses. 2012,
p. 425-426.
[16]NUNES, Dierle. TEIXEIRA, Ludmila. Acesso à justiça
democrático. Brasilia: Gazeta Jurídica, 2013. 86 et seq.
[17]NADER,
Laura. The life of the law: anthropological projects. Berkeley:
University of California Press. 2002”.
Acesso: 21/08/2014
