“Escritura de união poliafetiva com efeitos de união estável
é ilegal
O pedido de providências da ADFAS
A Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS)
pediu providências ao Conselho Nacional de Justiça para que seja vedada a
lavratura de escrituras públicas de uniões poliafetivas como uniões estáveis e
com os respectivos efeitos.
O pedido fundamenta-se na ilegalidade dessas escrituras,
decorrente do disposto na Constituição Federal (artigo 226, parágrafo 3º) e na
legislação infraconstitucional (Código Civil, artigo 1.723) que estabelecem o
requisito da monogamia para o reconhecimento de união estável e de seus
respectivos efeitos.
A proibição de lavratura de escritura pública pelo CNJ, em
razão de ilegalidade, tem precedente, como já ocorreu em relação à escritura
pública de inventário e partilha sobre bens localizados no exterior, em razão
da existência de violação ao Código de Processo Civil, segundo o qual a
competência da autoridade brasileira destina-se a partilhar bens situados no
Brasil, entendendo-se, por exclusão, que os bens situados no estrangeiro estão
fora da competência da autoridade pátria (Resolução 35/2007, artigo 29).
Em decisão liminar, a ministra Nancy Andrighi, enquanto
corregedora nacional de Justiça, recomendou que não fossem lavradas essas
escrituras até o julgamento do pedido de providências, que teve início em 24 de
abril de 2018, quando o ministro João Otávio de Noronha, atual corregedor
nacional de Justiça, preferiu voto pela procedência do pedido de providências,
e terá continuidade em 22 de maio de 2018.
As escrituras de uniões poliafetivas
As escrituras públicas declaram que as relações entre três
pessoas têm a natureza de entidade familiar, com o regramento da união estável
e os respectivos efeitos jurídicos pessoais, como o dever de lealdade, e
patrimoniais, como o regime da comunhão parcial previsto para o casamento
(Código Civil, artigos 1.658 a 1.666).
Também nos efeitos por morte é feita a equiparação à união
estável (Código Civil, artigo 1.790).
E, ainda, pretende-se alcançar, por meio dessas escrituras e
declaração de dependência recíproca, efeitos perante o Instituto Nacional de
Seguridade Social, Receita Federal, seguradoras, convênios médicos e
hospitalares, clubes, entre outros.
Essas escrituras declaram a existência da união poliafetiva e
também que essa relação tem efeitos que a lei atribui exclusivamente às uniões
monogâmicas.
Ilegalidade das escrituras de união poliafetiva
No pedido de providências da ADFAS não se pretende proibir
que alguém viva uma relação poligâmica.
O que se requer é a proibição aos Tabelionatos de Notas que
declarem efeitos jurídicos que uma relação não tem segundo a ordem legal.
Conforme Ives Gandra da Silva Martins, a especial proteção à
família por parte do Estado foi erigida ao nível constitucional, de modo que a
interpretação do artigo 226, em todos os seus parágrafos, deve ser realizada
sob o fundamento de que a família é a “base da sociedade”[1].
A Constituição Federal estabelece no artigo 226, parágrafo
3º, que a união estável é monogâmica, podendo ser constituída somente por duas
pessoas:
Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento.
O Código Civil estabelece no artigo 1.723, caput, o
reconhecimento da união estável como entidade familiar, destacando sua formação
entre duas pessoas e o seu objetivo específico de constituição de família.
Saliente-se que não foi abandonado o princípio da monogamia
no acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 132 e na ADI 4.277)
que determinou a aplicação daquele dispositivo do Código Civil às uniões
homoafetivas, muito ao contrário:
“... proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos
e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual
direito subjetivo à formação de uma autonomizada família... Reconhecimento que
é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união
estável heteroafetiva.” (relator ministro Carlos Ayres Britto)
“Pede-se seja obrigatório o reconhecimento, no Brasil, da
legitimidade da união entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar,
desde que atendidos os requisitos exigidos para a constituição da união estável
entre homem e mulher e que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas
uniões estáveis estendam-se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo
sexo.” (ministra Cármen Lúcia).
“...reconhecida a união homoafetiva como entidade familiar
aplicam-se a ela as regras do instituto que lhe é mais próximo, qual seja, a
união estável heterossexual, mas apenas nos aspectos em que são
assemelhados...” (ministro Ricardo Lewandowski).
“... por isso, nesse momento, limito-me a reconhecer a
existência da união entre pessoas do mesmo sexo... e, com suporte na teoria do
pensamento do possível, determinar a aplicação de um modelo de proteção
semelhante – no caso, o que trata da união estável –, naquilo que for cabível,
nos termos da fundamentação aqui apresentada, sem me pronunciar sobre outros
desdobramentos...” (ministro Gilmar Mendes).
“... E se deve preenchê-la, segundo as regras tradicionais,
pela aplicação da analogia, diante, basicamente, da similitude - não da
igualdade -, da similitude factual entre ambas as entidades de que cogitamos: a
união estável entre o homem e a mulher e a união entre pessoas do mesmo sexo.”
(ministro Cezar Peluso).
Portanto, não há lacuna legal. Existe previsão legal expressa
de que a união estável somente pode ser constituída entre duas pessoas, do que
decorre a ilegalidade das escrituras em tela.
Afetividade, por si só, não constitui direitos
O Direito somente tutela a afetividade em caso de relações
lícitas, válidas e que acatam a ordem jurídica.
O sedutor e falso argumento da afetividade, é sempre
acompanhado da alegação de que a liberdade e a dignidade não podem ser violadas
pelo Estado.
O direito à liberdade não pode implicar completa ausência de
limitações.
A dignidade da pessoa humana, como fundamento da República
Federativa do Brasil (Constituição, artigo 1º, III) não é um conceito meramente
individual, que cada um forja ao seu próprio talante.
Fatos da vida e fatos jurídicos
A intermediação entre o chamado fato da vida e o fato
jurídico é feita pela norma jurídica, que “adjetiva os fatos do mundo,
conferindo-lhes uma característica que os torna espécie distinta dentre os
demais fatos – o ser fato jurídico”, como explica Bernardes de Mello[2].
Como já expressava Pontes de Miranda “Para que os fatos sejam
jurídicos, é preciso que regras jurídicas - isto é, normas abstratas - incidam
sobre eles, desçam e encontrem os fatos, colorindo-os, fazendo-os
‘jurídicos’”[3].
Como acentua Ricardo Dip, a atividade notarial submete-se às
normas e aos princípios e não simplesmente ao acolhimento de um fato [4].
É de clareza solar que a relação afetiva entre três pessoas
ou mais não está abarcada pelo suporte fático normativo da união estável.
Conforme lições de Pontes de Miranda e de Marcos Bernardes de
Mello, “objeto ilícito é aquele contrário a direito, portanto, não somente à
lei, mas também à moral (bons costumes) e à ordem pública”[5]. Assim, o ato
jurídico praticado pelo Tabelião ao lavrar escrituras de uniões poliafetivas,
por violar disposição legal, tem objeto ilícito o que importa, de acordo com o
artigo 166 do Código Civil, na sua nulidade.
Note-se que na defesa da legalidade das escrituras em tela os
argumentos voltam-se à atribuição de efeitos de direito de família, sucessórios
e previdenciários à mancebia. Não há nada mais equivocado. As instâncias
superiores de nossos tribunais são uniformemente contrárias à atribuição de
efeitos jurídicos de direito de família, sucessórios e previdenciários às
relações que compreendem mais do que duas pessoas[6]. O Superior Tribunal de
Justiça disponibilizou em “Jurisprudência em Teses” os entendimentos
consolidados sobre o tema da união estável, deixando clara a inviabilidade jurídica
da poligamia[7].
Autonomia notarial sujeita aos comandos legais
Os Tabelionatos de Notas devem cumprir a lei, e não fazer a
lei.
Como acentua Ricardo Dip, na obra Prudência Notarial:
“...ser jurista, em síntese, é ser ‘alguém do direito’, o que
se ocupa de saber o direito.”, sendo que “...a função política (ou social) do
notário não é apenas a de ser jurista, mas é, sobretudo, a de ser um jurista a
quem se faz convergir a titularidade da fé pública.”[8].
Na conformidade da obra Direito Notarial e Registral
Avançado:
“A doutrina atesta que a fé pública do Notário... importa em
exatidão, enquanto traduz a concordância entre o escrito e a realidade
jurídica”[9].
A “fé pública” sempre é relacionada à confiabilidade social,
sujeitando a todos, “inclusive o Estado e o juiz, se, afinal, o documento
notarial lhe for apresentado para que produza seus efeitos”[10] .
É equivocado o argumento de que haveria legalidade na
lavratura das escrituras em tela porque sua natureza seria meramente
declaratória, de modo que não haveria, prima facie, qualquer violação à ordem
legal, uma vez que não modificam a esfera jurídica dos declarantes,
constituindo relações jurídicas.
Somente se pode declarar o que já existe no mundo jurídico.
Quando a escritura pública de “união poliafetiva” declara,
está afirmando, sem suporte legal, que aquela relação fática entre três ou mais
pessoas entrou no mundo jurídico.
No entanto, essas “uniões poliafetivas” não entraram no mundo
jurídico como entidades familiares, com os respectivos efeitos.
Quando o Tabelião lavra uma escritura de “união poliafetiva”
como união estável não confere a proteção do ordenamento jurídico àqueles que o
procuraram com o intuito de obtê-la, faz mau uso da confiança que a sociedade
nele depositou, transmitindo a esta a errônea informação - com presunção de
existência e veracidade - de que entrou no mundo jurídico aquilo que, em
verdade, nele não adentrou. A pretexto de desjudicializar, inutilmente
judicializa.
No entanto, as escrituras públicas possuem eficácia constitutiva,
além da declaratória.
Como ensinam Paulo Roberto Gaiger Ferreira e Felipe Leonardo
Rodrigues: “A natureza jurídica da escritura pública é constitutiva
obrigacional. Os atos e negócios jurídicos que formaliza constituem direitos e
obrigações para a parte ou partes”[11].
Em suma, não vedar essas escrituras equivaleria a permitir
que o Tabelião dissesse a alguém que é titular de um direito que não tem,
gerando uma falsa expectativa e violando a fé pública, assim como permitiria
que recebesse emolumentos por dar a indevida fé pública a um fato ao qual a lei
veda a atribuição de efeitos jurídicos.
Isolados casos de poligamia não modificaram o pensamento
social
São tão isolados os casos de relações de poligamia que no
processo foram apresentadas somente três escrituras de chamadas uniões
poliafetivas como uniões estáveis, mesmo após a expedição de ofícios às
Corregedorias Estaduais, o que demonstra que não houve mudança do pensamento
social.
O argumento de que os casamentos em famílias árabes
celebrados fora do Brasil e que depois fixam residência em nosso território não
poderiam deixar de ter seus direitos reconhecidos, não se sustenta em face do
disposto no artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
(Lindb):
"A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as
regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os
direitos de família".
Como esclarece Maristela Basso[12]:
“Com efeito, a fixação permanente de um estrangeiro em
determinado país que não aquele de sua nacionalidade aproxima-o muito mais da
realidade de um novo ordenamento jurídico, cujos valores e fundamentos se
agregam às relações intersubjetivas que essa pessoa passa a estabelecer.”.
Os casamentos ocorridos no exterior em que um homem tem até
quatro esposas, como permite o Alcorão, o que é adotado na Arábia Saudita, não
são reconhecidos no Brasil. Assim, se um árabe estabelece sua residência no
Brasil, não poderá ter reconhecidos seus dois, ou três, ou quatro casamentos.
Como dispõe o artigo 17 da Lindb:
As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer
declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
A ordem pública, no Brasil, impõe a monogamia.
Enfatiza Maristela Basso:
“Todos os Estados estão abertos à aplicação de lei
estrangeira em seu território, desde que não seja contrária aos princípios
norteadores da ordem pública, e, tendo o direito internacional privado a função
precípua de apontar direito adequado à solução do caso misto, este direito
poderá ser o estrangeiro e pode acontecer que seja ofensivo à ordem pública
local. E, assim sendo, não deve ser aplicado.”[13].
Casamentos poligâmicos não têm validade no Brasil, por
ofender a soberania nacional e as normas de ordem pública.
E não nos olvidemos de que o casamento em bigamia é nulo,
conforme estabelecem os artigos 1521, VI e 1548, II do Código Civil.
Democracia não importa desrespeito à lei
A alegação de que, se for deferido o Pedido de Providências,
o Brasil seria transformado em Estado teocrático, com a aplicação de dogmas
religiosos como se fossem normas estatais, é insustentável.
O Brasil é efetivamente um Estado laico, o que não pode ser
confundido com um país sem leis. Porque o nosso país não tem uma religião, isto
não dá a um Tabelião a possibilidade de descumprir os ditames legais.
Argumentos apelativos como esse e como o de que o Brasil
seria um Estado totalitário por estar aniquilando as liberdades individuais não
podem ser acolhidos.
Se as leis brasileiras, baseadas nos costumes de nossa nação,
pudessem ser desrespeitadas, outras leis, fundamentadas em costumes de países
que adotam a poligamia, poderiam ser aplicadas no Brasil, desde as que exigem a
permissão do homem (pai, ou tutor, ou marido) para uma mulher casar-se,
solicitar a emissão de passaporte, viajar para o exterior, abrir uma conta
bancária, começar um negócio ou passar por uma intervenção médica, até as que
dão à mulher o direito de ter a guarda somente de filhos em tenra idade.
Grave ofensa aos direitos fundamentais, à dignidade da pessoa
humana e ao princípio da igualdade de gêneros, seria admitida em nosso país,
contra o que estabelece a Constituição Federal.
As liberdades individuais existem num estado democrático de
direito somente até o ponto em que não ofendam a lei e a ordem pública.
Afinal em Estado Democrático de Direito não se pode atuar
contra as normas existentes.
Em razão de todas as leis brasileiras terem como base a
monogamia nas relações de união estável e de casamento, desde as que protegem a
família, até as que regulam os mais variados benefícios por dependência
conjugal, como as leis da previdência social, há inegável fundamento para ser
dada procedência ao pedido de providências da ADFAS, como bem já votou o
relator do processo, o corregedor nacional de Justiça, ministro João Otávio de
Noronha.
[1] MARTINS, IVES GANDRA DA SILVA. Alguns aspectos
constitucionais sobre a família, in Revista de Direito de Família e das
Sucessões — RDFAS, coord. Nelson Nery Junior, Regina Beatriz Tavares da Silva e
Theodureto de Almeida Camargo Neto, São Paulo, Revista dos Tribunais, out./dez.
2014, v. 2, p. 71/80.
[2] BERNARDES DE MELLO, Marcos. Teoria do Fato Jurídico:
Plano da Eficácia. 8ª ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 2013, p. 39.
[3] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de
Direito Privado: pessoas físicas e jurídicas, obra citada, p. 65 e 148.
[4] DIP, Ricardo, Prudência Notarial. São Paulo: Quinta
Editorial, 2012, p. 39.
[5] BERNARDES DE MELLO, Marcos. Teoria do Fato Jurídico:
Plano da Validade, 12ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2013, p. 145 e 236.
[6] STF, RE 397.762/BA, 1ª Turma Rel. Min. Marco Aurélio, DJ
3.6.2008. STJ, REsp 1348458/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j.
08/05/2014; REsp 988.090/MS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j.
02/02/2010; REsp 931.155/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07/08/2007;
REsp 1.047.538/RS, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04/11/2008; REsp
1.096.539/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/3/2012; REsp
874.443/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 24/08/2010; REsp
1.142.584/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Haroldo Rodrigues, j. 01/12/2009; AgRg no Ag
670.502/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 19/06/2008; REsp 684.407/RS,
4ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 27/6/2005; AgRg no Ag 1130816, 3ª
Turma, Rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 27/08/2010; REsp 1.157.273/RN, 3ª
Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18/05/2010.
[7] “4) Não é possível o reconhecimento de uniões estáveis
simultâneas.”. “5) A existência de casamento válido não obsta o reconhecimento
da união estável, desde que haja separação de fato ou judicial entre os
casados.”. 14) É inviável a concessão de indenização à concubina, que mantivera
relacionamento com homem casado, uma vez que tal providência daria ao
concubinato maior proteção do que aquela conferida ao casamento e à união
estável.”. “15) Compete à Justiça Federal analisar, incidentalmente e como
prejudicial de mérito, o reconhecimento da união estável nas hipóteses em que
se pleiteia a concessão de benefício previdenciário.”
[8] DIP, Ricardo, obra citada, p. 27/30.
[9] AMADEI, Vicente de Abreu. A Fé Pública nas Notas e nos
Registros In: YOSHIDA, Consuelo Yatsuda Moromizato, FIGUEIREDO SANTOS, Marcelo
de Oliveira Fausto e AMADEI, Vicente de Abreu. Direito Notarial e Registral
Avançado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 47.
[10]FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger e RODRIGUES, Felipe
Leonardo. Ata notarial - doutrina, prática e meio de prova. São Paulo: Quartier
Latim, 2010, p 91.
[11] FERREIRA, Paulo Roberto Gaiger e RODRIGUES, Felipe
Leonardo, obra citada, p. 35 e 113.
[12] BASSO, Maristela. Curso de direito internacional
privado. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 241 e ss.
[13] BASSO, Maristela, obra citada, p. 379 e ss.
Regina Beatriz Tavares da Silva é doutora em Direito pela
USP. Pós-doutora em Biodireito pela Universidade de Lisboa. Presidente Nacional
da ADFAS. Titular e fundadora de Regina Beatriz Tavares da Silva Sociedade de
Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2018, 7h17”
Acesso: 10/06/18
