DIREITO À PROVA. NCPC.

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Autor: ADILSON APARECIDO RODRIGUES CRUZ – Juiz de Direito

"Aspectos processuais da fundamentação das decisões no direito à prova. O artigo 489, § 1º., NCPC                                       

Na fundamentação e seus poderes instrutórios há, na atualidade, que o destinatário das provas é o processo, não o juiz. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery são enfáticos que o destinatário da prova é o processo e prosseguem “O juiz deve julgar segundo o alegado no processo, vale dizer, o instrumento que reúne elementos objetivos para que o juiz possa julgar a causa. Portanto, a parte faz a prova que seja adquirida pelo processo. Feita a prova, compete a parte convencer o juiz da existência do fato e do conteúdo da prova. Ainda que o magistrado esteja convencido da existência de um fato, não pode dispensar a prova se o fato controvertido não existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte insistir na prova. Caso indefira a prova, nessas circunstâncias, haverá cerceamento de defesa” (CPC, op.cit., pg. 984).

O fundamento a negação de ser o juiz o destinatário da prova é pelo princípio processual da aquisição processual da prova (ou da comunhão da prova). A prova uma vez produzida é adquirida pelo processo e, ausente prova ilícita, não mais pode ser extraída ou desentranhada, porque irrelevante conhecer quem a produziu no litigio em juízo.

Impõe-se observar que à fundamentação não há discricionariedade judicial em determinar ou não as provas necessárias ao julgamento do mérito (370, NCPC). Uma vez necessária não há a conveniência ou oportunidade. A fundamentação é, portanto, relacionada à necessidade da prova ao esclarecimento dos fatos.

As regras acerca dos fatos que independem de provas, trazem o objeto da prova (374, NCPC). Na lição dos Nery em seu CPC/2015 (op.cit., pg.1004) “o texto normativo comentado indica, a contrario sensu, que só podem ser objeto da prova os fatos controvertidos”. E nessas regras Willian Santos Ferreira (op., cit., pg. 305) traz que são hipóteses que somente ocorrerá se não houver prova em contrario, o que, prossegue o professor, significa uma diferença marcante entre fato que independe de prova e fato provado, assim considerado aquele admitido pelo julgador no momento da sentença.

Ao que é aceito como um complemento à indeclinabilidade da jurisdição, previsto na norma em que o juiz não se exime de decidir na hipótese de lacuna ou obscuridade e, no mesmo aspecto, permitida o uso da equidade nos casos previstos em lei (140, NCPC), as regras de experiência comum são admitidas como aplicáveis pelo juiz (375, NCPC).

As máximas de experiência “não são normas, mas noções ou conhecimentos decorrentes da experiência do juiz, ou seja, da observação do que comumente acontece. O contato com o mundo e os fatos vividos ou presenciados pelo juiz enriquem seu cabedal e permitem que ele, ao enfrentar situações, saiba como proceder, independentemente das normas jurídicas porventura existentes” conforme João Batista Lopes (curso, op. cit., pg. 104) este que, também, traz os exemplos, trafegar pela pista molhada ou proximidades de escolas, deve o motorista reduzir a velocidade ou  redobrar sua cautela; na ultrapassagem de ônibus estacionado deve ocorrer cautela especial para evitar atropelamento de passageiros que, ao descerem, resolvem cruzar a via pública. 

A fundamentação deve haver para ambas as partes, e não apenas para o vencedor. O juiz deve explicitar as razões acolhidas e não acolhidas. A este importante aspecto “O juiz que motiva fazendo referência somente às provas que confirmam a sua construção dos fatos arrisca facilmente ser vítima do confirmation bias, ou seja, da distorção do raciocínio pelo qual, individuada a priori uma versão dos fatos, tende se a levar em conta somente aquilo que a confirma, e ignorar tudo aquilo que a contradiz”(Michelle Taruffo, La motivazione dela sentenza, Revista de Direito Processual Civil, v. 31, pg. 184, Curitiba, Gênesis, jan-mar.2004).

É pertinente no aspecto processual relativo à prova observar que a identidade física do juiz não aparece expressamente na redação do NCPC ao que, antes, estava no artigo 132 do CPC de 1973. Essa outra redação comportava várias e inúmeras exceções e, portanto, é possível acolher o desaparecimento dessa circunstância. Todavia, Cassio Scarpinella Bueno (op. cit., pg. 310) e Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam a permanência da exigência do juiz, porque princípio implícito, vez que na audiência encerrado os debates ou razões finais, o juiz proferirá sentença na própria audiência (366, NCPC) porque, ademais, argumentam aquele que presidiu a audiência de instrução é o mais apto à sentença.   

E há o artigo 489, § 1º., NCPC., com os elementos essenciais da sentença. Além do relatório, fundamentos e o dispositivo exigidos expressamente, há minúcias na norma ao que não é considerado fundamentado. No inicio deste trabalho, e muito reiterado, há que o devido processo legal compreende a garantia do acesso à justiça e alcança o direito à prova, com imposição da fundamentação (93, IX, CF). Ocorre que a nulidade se decretada em grau de recurso, torna o Tribunal apto a proceder ao julgamento direto (1013, § 3º., inciso V, NCPC), suprimindo a falta.

O dispositivo “integra os contornos da noção contemporânea do princípio do contraditório. O contraditório não se resume à atividade das partes, no sentido de terem oportunidade de afirmar e demonstrar o direito que alegam ter. O contraditório só tem sentido se se supõe a existência de um observador neutro, no sentido de imparcial que assista o diálogo entre as partes (alegações + provas) para, depois, decidir. O momento adequado para o juiz demonstrar que participou do contraditório é a fundamentação da decisão. As partes tem que ser ouvidas, apesar de suas alegações poderem, é claro, não ser acolhidas. Até porque o juiz pode decidir com base em fundamentos não mencionados por nenhuma das partes (iura novit cúria). Mas não sem antes dar as partes oportunidades de se manifestar” (Primeiros Comentários ao novo código de processo civil, coordenação Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo, RT, 2015, vários autores pg. 795).

Também na mesma disposição há regras de como interpretar as decisões judiciais. É exigido de todos os participação a conjugação de todos os elementos do pronunciamento judicial, em conformidade com a boa fé (§ 3º., 489, NCPC)".

Fonte: http://www.epm.tjsp.jus.br/Artigo/DireitoCivilProcessualCivil/34920?pagina=1. Acesso: 13/07/2018