Palavras-chave: Justiça social - Sistema Nacional de Seguridade Social - Sistema Único de Saúde (SUS) - judicialização da saúde.
Key words: Social Justice - Social Security National System - Single Health System - Health Suits in Courts.
Sumário: Introdução. O conceito de universalidade na Constituição da República. A universalidade e benefícios não incluídos no SUS. Da necessidade de prova no caso de benefícios não previstos no SUS. Da necessidade da prova da hipossuficiência. Do cabimento da investigação da hipossuficiência pelo juiz de ofício. Conclusões.
Introdução
"O entendimento atual relativo ao “Direito à Saúde” tem criado um elevado índice de judicialização do problema o que tem trazido sérias dificuldades para a administração do sistema de saúde.
Aqui se pretende discutir o que a Constituição quis dizer quando tratou da “universalidade” do sistema para se examinar o que se tem feito no Judiciário e o que a Constituição indica como caminho a seguir.
O conceito de universalidade na Constituição da República
O Constituinte de 1988 pretendeu ir além de um Estado de Direito, criando um Estado Democrático de Direito tendo como um dos seus objetivos principais a criação de uma sociedade justa e solidária, com a erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais.
A execução desse objetivo é externada no Título VIII, denominado “Da Ordem Social” o qual inicia com a seguinte regra:
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. (grifo nosso)
Aqui se vê a salutar opção pela ética do trabalho e não do paternalismo e os nobres objetivos de que o povo tenha bem-estar e que as diferenças de classe sejam reduzidas ao máximo por programas de Justiça Social.
O Capítulo II do mesmo Título tratou da Seguridade Social, programa essencial para se atingir os objetivos mencionados:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - Universalidade da cobertura e do atendimento; [...] (grifo nosso)
Percebe-se desse dispositivo que a universalidade diz respeito ao Sistema Nacional de Seguridade Social e consiste em:
1. Ações relativas à saúde – custeada pela sociedade em geral principalmente por meio dos tributos;2. Ações relativas à previdência – de caráter contributivo no seu custeio, sem prejuízo da participação da sociedade em geral principalmente por meio de tributos; e3. Ações de assistência social – custeada pela sociedade em geral por meio dos tributos.
Ainda sobre o custeio da Seguridade Social diz a Constituição da República:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: […]
§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. (grifo nosso)
A regra se destina ao Poder Público a quem a Constituição da República impõe que ao criar benefício ou serviço para Previdência Social, para a Saúde e para a Assistência Social deve indicar de onde virá o dinheiro para custear integralmente o que estiver sendo criado.
Na Seção II deste Capítulo a Constituição da República detalhou a parte da Seguridade Social relativa à saúde dizendo:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicasque visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (grifo nosso)
Reiterou aí a Constituição da República duas vezes a existência da universalidade para as ações e serviços da saúde ao usar as expressões “todos” e “universal”.
A forma pela qual o direito à saúde deve ser prestado pelo Poder Público é esclarecida em seguida:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - Descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II - Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III - participação da comunidade.
§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (grifo nosso)
A Constituição da República criou aí o Sistema Único de Saúde (SUS) o qual realiza as ações e serviços públicos de saúde e hoje é considerado o maior sistema público de saúde do planeta.[i]
Conclui-se, então que a universalidade do atendimento à saúde existe para todos, sem qualquer distinção e ela se faz por meio de ações e serviços públicos de saúde prestado pelos SUS, ou seja, a universalidade só existe com relação às ações e serviços públicos que estejam previstos no SUS, mas nada dizendo a Constituição da República neste ponto a respeito de ações e serviços não previstos pelo SUS.
Tal restrição ocorre na totalidade da Seguridade Social não apenas com relação ao seu aspecto da saúde.
No que tange ao aspecto previdenciário da Seguridade Social a Constituição da República prevê as seguintes restrições:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: [...]
§ 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei. [...] (grifo nosso)
Dessas regras se vê que aqueles que não tiverem contribuído estarão excluídos do aspecto previdenciário da Seguridade Social, pois sem contribuição não há como calcular o benefício a receber e nem como manter o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.
A Lei que regula o aspecto previdenciário da Seguridade Social, Lei 8.213/1991, já no seu artigo 1º deixa claro essa restrição:
Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. (grifo nosso)
Assim, quem não estiver dentro do sistema da Previdência Social não poderá usufruir dos seus benefícios, em que pese o art. 2º, I, estabeleça como princípio e objetivo da Previdência Social a “universalidade de participação nos planos previdenciários”.
A lei prevê no seu art. 10 que os seus beneficiários são os seus segurados e dependentes, estabelecendo no art. 11 e 13 quem são os segurados, excluindo do sistema os servidores públicos em geral no seu art. 12, e restringindo quem são os dependentes no art. 16, repetimos, em que pese a previsão constitucional e legal da universalidade.
E mais, a lei diz no seu art. 15 que quem não contribuir durante certo tempo perde a condição de segurado, levando consigo seus dependentes, mesmo havendo a previsão de universalidade, repita-se a título de ênfase.
Aqueles que não contribuíram podem ser incluídos no aspecto da assistência social da Seguridade Social, mas também com as restrições previstas no art. 203 da Constituição da República.
A lei que rege o aspecto da assistência social da Seguridade Social é a Lei 8.742/1993 e o seu art. 1º já restringe a sua atuação universal:
Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas. (grifo nosso)
Portanto, o que não for necessidade básica estará excluído do atendimento universal do aspecto da assistência social, isso é esmiuçado no art. 6º, o qual menciona também o que são necessidades especiais, mesmo que o art. 4º da respectiva lei fale em universalização, sendo claríssima a restrição no art. 20:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (grifo nosso)
A lei estabelece outras exigências para que alguém receba os benefícios nela previstos.
Essas constatações não autorizam dizer que a universalidade não seja real considerando todas essas restrições, mas sim que há uma má compreensão do significado da universalidade, pois a universalidade não quer dizer direito a tudo que existir.
Universalidade significa que toda e qualquer pessoa, sem distinção, que estiver nas condições previstas no Sistema Nacional de Seguridade Social terá direito a receber os benefícios previstos dentro deste sistema e não fora.
Conclui-se que o verdadeiro sentido da universalidade é que ela é relativa às pessoas e não aos benefícios.
Mas há a indagação a respeito de como fica a situação daquele que necessitar de um benefício não previsto no Sistema Único de Saúde (SUS) do Sistema Nacional de Seguridade Social.
A universalidade e benefícios não incluídos no SUS
No que tange ao Sistema Previdenciário e ao Sistema de Assistência Social não se tem discutido a realidade de que aquele que não se enquadra nesses sistemas ou necessita de benefícios estranhos aos sistemas nada receberá.
Mas, com relação à saúde, o entendimento do Judiciário tem sido diverso, inclusive no Supremo Tribunal Federal.
Do exposto acima se percebe que tais concessões não podem se embasar no direito à saúde, pois tal direito só pode ser exercido dentro do Sistema Nacional de Seguridade Social, como visto acima.
O Preâmbulo da Constituição da República prevê que a nossa sociedade deve ser fraterna e art. 3º estabeleceu como objetivo fundamental da República construir uma sociedade solidária que promova o bem de todos.
Com base nesses princípios de fraternidade, solidariedade e busca do bem de todos é que se pode questionar o cabimento ou não de conceder algo não previsto no Sistema Nacional de Seguridade Social.
Mas, devido ao entendimento de que a universalidade diz respeito aos benefícios e não às pessoas o Judiciário muitas vezes tem concedido todos os pedidos apenas porque pedidos, sem outras exigências no que tange ao aspecto da saúde, em que pese exigir provas nos aspectos da previdência e assistência social do Sistema Nacional de Seguridade Social.
Da necessidade de prova no caso de benefícios não previstos no SUS
Diversamente do que ocorre com o Sistema de Previdência Social e o Sistema de Assistência Social, há quem entenda que para o Sistema Único de Saúde não há necessidade de provas, embora, na verdade, os três sistemas sejam apenas um com as mesmas regras básicas: Sistema Nacional de Seguridade Social, a respeito do que não é possível a Constituição da República ser mais explícita.
Mas a prova é essencial sempre, pois nenhum direito é absoluto, sendo todos submetidos a requisitos, como esclarece o Supremo Tribunal Federal:
Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.[ii] (grifo nosso)
Portanto, o direito à saúde, como todos, é relativo e deve obedecer a exigências de maneira a não “ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. ”
O Judiciário, como instituição humana, é submetido também a inúmeras restrições, maiores até que as da medicina.
Entre elas convém lembrar que para que alguém possa ter o seu pedido atendido é necessário que faça prova em juízo, daí o brocardo latino “quod non est in actis non est in mundus”.
Essa prova, por seu turno, deve respeitar a exigência do princípio do contraditório, não sendo admissível sua produção unilateral, sob pena de inaceitável desrespeito a essa cláusula pétrea da Constituição da República.
Em questões de Judicialização da saúde, cabe ao requerente provar:
a) Que ele é portador da doença que afirma ter;b) Que há verdadeira necessidade do tratamento pedido na inicial;c) Que não há viabilidade de substituição do remédio ou tratamento por outro já fornecido pela rede pública; d) Que o tratamento pedido ou o substitutivo mencionado no item “c” será eficiente para a melhora da sua saúde; ee) Que é hipossuficiente, considerando seus ganhos e os custos de seu tratamento, o que não significa que ele deva ser juridicamente pobre.
A questão da saúde é extremamente mais médica do que jurídica, portanto, a imprescindibilidade da prova médica mencionada nos itens “a” a “d” deveria ser intuitivamente percebida, para que não ocorra, como já ocorreu, de se dar judicialmente um remédio que faça mal ao paciente ao invés de bem.[iii]
O Brasil é pródigo na medicina da doença baseado em remédios e mais remédios, esquecendo-se da medicina da saúde.
O texto do médico Carlos Bayma é perfeito para mostrar que os remédios são receitados muitas vezes de forma aleatória e sempre trazendo novos problemas, os quais exigem mais medicamentos, esses com outros efeitos colaterais, em um ciclo vicioso sem fim. Esse texto é de leitura essencial para leigos e doutos.[iv]
A jurisprudência já reconheceu a prova da doença como essencial:
RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE COM INSUFICIÊNCIA RENAL CRÔNICA. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. JULGAMENTO EXTRA E ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. 1. O Sistema Único de Saúde - SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna. 2. [...][v] (grifo nosso)
Várias decisões mencionaram que também é indispensável que se comprove a necessidade do tratamento ou remédio que se pede.
Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE (ART. 196, CF). [...] 3. O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. [...][vi] (grifo nosso)
Deve-se também especificar o tratamento ou remédio que se deseja:
SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA. DEFERIMENTO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAÇÃO. DECISÃO GENÉRICA. SAÚDE PÚBLICA. LESÃO RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A imposição do fornecimento gratuito, aleatório e eventual de medicação não especificada ou sequer discriminada tem potencial suficiente para inviabilizar o aparelho de aquisição e distribuição de medicamentos à população carente e, por isso, o próprio sistema de saúde pública. 2. Agravo Regimental não provido.[vii] (grifo nosso)
A imperiosa necessidade da prova médica foi externada na Recomendação 31 do Conselho Nacional de Justiça, o qual deu origem ao Acordo de Cooperação Técnica firmado entre o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a Escola Paulista da Magistratura e o Governo do Estado.
Em virtude desse acordo foi criada para os magistrados uma ferramenta de apoio e informações técnicas da área da saúde e do direito sanitário, a fim de auxiliar, previamente, o exame dos pedidos de concessão de provimentos jurisdicionais em caráter de urgência.
O pedido de informações técnicas é encaminhado, por via eletrônica, à Secretaria Estadual da Saúde, que repassa a demanda a instituições públicas de ensino e pesquisa, como Universidade de São Paulo (USP) e Universidade Estadual Paulista (UNESP).
A resposta com o parecer deve ser fornecida em até 48 horas. Isso supre a necessidade de se passar previamente por médico do SUS e dá ao juiz meios técnicos para decidir, pois um medicamento passado errado pode até matar.
O último requisito, a hipossuficiência, como dito acima, não é necessário ser provado se o que se quer estiver previsto no Sistema, mas se estiver fora do sistema tal prova é sim muito necessária.
Da necessidade da prova da hipossuficiência
A carência econômica é um requisito lembrado em vários acórdãos:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ARTIGO 535 DO CPC. ARGÜIÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ARTIGO 273 DO CPC. SÚMULA 7/STJ. SUPOSTA AFRONTA A PRECEITO LEGAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. MEDICAMENTO OU CONGÊNERE. PESSOA DESPROVIDA DE RECURSOS FINANCEIROS. FORNECIMENTO GRATUITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS. [...] é obrigação do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação ou congênere necessário à cura, controle ou abrandamento de suas enfermidades, sobretudo as mais graves. […][viii] (grifo nosso)
Convém aqui lembrar as sábias palavras do Desembargador Alves Braga:
Em outra oportunidade anotei que o exercício da judicatura é incompatível com as concessões. O que a um se dá, ao outro se lhe tira. Não pode haver conivência com o abuso do poder. Nem pode sensibilizar o Magistrado as razões de Estado ou as conveniências do Poder. Nem se deixar influenciar pelo estoicismo liberal pecaminoso, tampouco pelo falso paternalismo, projeção do epicurismo marxista. Seja ele crítico da própria conduta, advertido de que quem não se policia será policiado.[ix] (grifo nosso)
Dessa forma, quando o Judiciário concede um tratamento ou remédio a quem dele não comprovadamente necessita por razões de carência econômica ele retira daquele que verdadeiramente é carente, descumprindo a regra de não desrespeitar direitos de terceiros. Isso ocorre, por exemplo, quando se manda arrumar leitos ou fazer cirurgias em prejuízo daqueles que estão na fila ou então se tendo que retirar um paciente de um leito para colocar aquele que o juiz mandou.
Esse problema brasileiro já foi reconhecido internacionalmente:
Um importante desafio ligado à administração do sistema de saúde é o estabelecimento e consequências do direito à saúde. O direito à saúde foi incluído na Constituição de 1988 e confirmado na legislação básica do SUS. Para operacionalizar este direito o governo expandiu a estrutura de locais para atendimento de saúde e tem mantido a previsão legal de que qualquer um pode ser tratado de graça no SUS baseada em um pacote de benefícios em aberto. Inevitavelmente, o SUS não tem sido capaz de prover todos os serviços para todas as pessoas e muitos pacientes têm recorrido às cortes procurando acesso a drogas e tratamentos caros resultando em ordens judiciais que impõe um crescente peso nas finanças do SUS.[x] (grifo nosso)
Uma pesquisa recente a respeito do cuidado brasileiro com a saúde publicada no Lancet, um jornal internacional, argumenta que o SUS obtém pouco valor para o dinheiro que gasta com drogas, porque um valor demasiado é usado para cumprir ordens judiciais conferidas a pacientes que usam as altas promessas da constituição para exigir tratamento caros não automaticamente cobertos pelo sistema.[xi] (grifo nosso)
O mais grave é que o acesso à Justiça é limitado ou inviável aos mais pobres, em que pese a existência da Justiça Gratuita, da Defensoria e de abnegados advogados que labutam pro bono publico, como já afirmou o “Relatório Especial sobre Pobreza Extrema e Direitos Humanos” apresentado na 67ª reunião da Assembleia Geral das Nações Unidas em outubro de 2010 por Magdalena Sepúlveda, escolhida para isso pelo Conselho dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU).
Esse estudo menciona o obstáculo do custo, superado como mencionado no último parágrafo, mas fala de outras grandes dificuldades:
Outros obstáculos, contudo, incluem a falta de acesso à informação e a falta de reconhecimento legal, os quais são difíceis de identificar e originam-se da discriminação contra os mais pobres e mais marginalizados. As pessoas vivendo na pobreza e exclusão social tem contato com os controles e sanções criminais e administrativas mais do que qualquer outro grupo da sociedade. [...] nas questões civis e administrativas quando ajuda legal não está disponível, as pessoas vivendo na pobreza tem frequentemente negado a elas o acesso à justiça em questões envolvendo propriedade, benefícios do bem-estar social, habitação social e expulsões, e questões de família tais como guarda de criança. [xii] (grifo nosso)
O professor de Direito da Universidade de Warwick, Reino Unido, Octavio Luiz Motta Ferraz, brasileiro, escreveu um artigo cujo título é muito significativo “Prejudicando os Pobres por meio de Litigância Relativa a Direitos Sociais”. [xiii]
Nesse artigo ele examina os efeitos das decisões judiciais brasileiras baseado em estudos estatísticos constatando que no Brasil há pelo menos quarenta mil ações contra o governo anualmente pedindo o direito à saúde.
Ele segue afirmando que os casos não são para atender os mais pobres, mas sim pedidos de medicamentos e tratamentos de alto custo e alta tecnologia concluindo o óbvio, ou seja, que os verdadeiramente pobres vivendo nas piores condições não teriam como estar pedindo isso, pois nem saberiam que tais tratamentos existem.
Octavio Luiz Motta Ferraz e Daniel Wei Liang Wang demonstram bem o que ocorre no Brasil:
A judicialização da saúde no modelo brasileiro está criando um SUS de duas portas: uma para aqueles que vão ao Judiciário, para quem "a vida não tem preço" e conseguem assim acesso irrestrito aos recursos estatais para satisfazer suas necessidades em saúde; outra para o resto da população, que, inevitavelmente, tem acesso limitado, e mais limitado ainda pelo redirecionamento de recursos que beneficia aqueles que entraram pela outra porta.
O argumento daqueles que defendem incondicionalmente a judicialização como simples proteção da vida deve, portanto, ser adaptado para exprimir seu verdadeiro sentido: "A vida não tem preço, mas a vida de alguns tem menos preço que a vida de outros". (grifo nosso) [xiv]
Por tudo isso, o Judiciário não pode ser pródigo, devendo atender apenas os verdadeiramente necessitados, ou seja, os hipossuficientes, sob pena de prejudicar os mais pobres.
A hipossuficiência é relativa, ou seja, uma pessoa que ganha relativamente bem, mas tem quase todo o seu rendimento comprometido com saúde é hipossuficiente.
Essa hipossuficiência, como tudo, precisa ser provada, inclusive com investigações de ofício pelo juiz, o que se analisa a seguir.
Do cabimento da investigação da hipossuficiência pelo juiz de ofício
Uma forma eficaz de investigar a hipossuficiência é por meio da quebra do sigilo fiscal e bancário.
O sigilo bancário e fiscal, como tudo, não é um direito absoluto, cabendo sua quebra também em ações cíveis, como decidiu o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO: QUEBRA. ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO. CF, art. 5º, X. I. - Se é certo que o sigilo bancário, que é espécie de direito à privacidade, que a Constituição protege art. 5º, X não é um direito absoluto, que deve ceder diante do interesse público, do interesse social e do interesse da Justiça, certo é, também, que ele há de ceder na forma e com observância de procedimento estabelecido em lei e com respeito ao princípio da razoabilidade. […][xv] (grifo nosso)
O Superior Tribunal de Justiça também se manifestou sobre o evidente cabimento de quebra de sigilo bancário e fiscal em ação cível:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DOS SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL. RESTRIÇÃO AO PROCEDIMENTO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. INOVAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1. O § 4º do art. 1º da Lei Complementar n. 105/2001 não faz restrição da quebra dos sigilos fiscal e bancário ao procedimento criminal, estando expresso que: "a quebra de sigilo poderá ser decretada, quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial". Precedentes. 2. [...][xvi]
MANDADO DE SEGURANÇA […] 2. Não existe quebra de sigilo, com ofensa à Lei 8.112/90, Art. 150 na prestação de informações ao Poder Judiciário, visando, exatamente, elucidação dos fatos. 3. [...].[xvii] (grifo nosso)
Esse poder-dever do juiz se encontra externado no Código de Processo Civil de 1973:
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias. (grifo nosso)
O Código de Processo Civil de 2015 tem a mesma regra:
Artigo 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. (grifo nosso)
Portanto, o juiz pode-deve determinar de ofício as provas necessárias ao caso em análise, o que é reafirmado pela jurisprudência:
PROCESSO CIVIL. [...] 2. Dessarte, a mera declaração de intempestividade não tem, por si só, o condão de provocar o desentranhamento do documento dos autos, impedindo o seu conhecimento pelo Tribunal a quo, mormente tendo em vista a maior amplitude, no processo civil moderno, dos poderes instrutórios do juiz, ao qual cabe determinar, até mesmo de ofício, a produção de provas necessárias à instrução do processo (art. 130 do CPC). 3. De fato, o processo civil contemporâneo encontra-se marcado inexoravelmente pela maior participação do órgão jurisdicional na construção do conjunto probatório, o que, no caso em apreço, autorizaria o Juízo a determinar a produção da prova consubstanciada em documento público, tornando irrelevante o fato de ela ter permanecido acostada aos autos a despeito da ordem para seu desentranhamento. [...][xviii]
PROCESSO CIVIL. [...] O Juiz deve assegurar a produção das provas que considera necessárias à instrução do processo, de ofício ou a requerimento das partes, bem como apreciá-las livremente para a formação de seu convencimento. Precedentes.[xix] (grifo nosso)
No caso de pedidos de tratamentos ou remédios não previstos no SUS há indubitavelmente interesse público, social e da Justiça.
Como já dito, a concessão desses benefícios normalmente de custo elevado a quem tem condições de pagá-los faz com que o Judiciário tire do pobre para dar ao rico, o que contraria os princípios consagrados pela Constituição da República.
Conclusões
Do aqui visto se pode afirmar que um dos maiores objetivos do Estado Brasileiro é o estabelecimento de uma sociedade justa e solidária.
A Constituição da República traçou o caminho para que esse objetivo fosse alcançando criando o Sistema Nacional de Seguridade Social, o qual contém ações relativas à saúde, à previdência e à assistência social.
A Universalidade significa que todos, sem distinção, têm direito a receber os benefícios existentes no Sistema Nacional de Seguridade Social, o qual, no âmbito da saúde, é executado pelo Sistema Único de Saúde (SUS).
Essa universalidade só existe com relação às ações e serviços públicos que estejam previstos no SUS e esse tipo de restrição ocorre na totalidade da Seguridade Social, portanto, o verdadeiro sentido da universalidade é que ela é relativa às pessoas e não aos benefícios.
No que tange ao Sistema Previdenciário e ao Sistema de Assistência Social não se tem discutido a realidade de que aquele que não se enquadra nesses sistemas ou necessita de benefícios estranhos aos sistemas nada receberá.
A exigência da prova é intuitiva, a começar da prova médica, realizada sob o crivo do contraditório para que possa ter valor jurídico.
A carência econômica é um requisito, pois quando se concede um tratamento ou remédio a quem dele não comprovadamente necessita por razões de carência econômica na verdade o que se faz é retirar recursos daquele que verdadeiramente é carente de meios financeiros".
[1] Doutor e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco da Universidade de São Paulo. Juiz de Direito em Segundo Grau do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo atuando hoje na 15ª Câmara da Seção de Direito Público. Magistrado desde 1989. Professor dos Cursos de Pós-graduação da Escola Paulista da Magistratura e da Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Com experiência na área de Direito e ênfase em Direito Público, atuando principalmente nos seguintes temas: Judiciário, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Civil e Direito Processual Civil. Antes foi Procurador do Estado de São Paulo e advogado particular. Ex-professor de Direito da UNESP e outras.
[i] Conforme: BLISS, Katherine e outros. Key Players in Global Health. New York: Center for Strategic & International Studies, 2010, pág. 2. Disponível em: < http://csis.org/files/publication/101110_Bliss_KeyPlayers_WEB.pdf>. Acesso dia 10 de setembro de 2014.
[iii] Para exemplificar pode-se citar o Processo número 1000439-06.2014.8.26.0292 da Vara da Fazenda Pública de Jacareí do Tribunal de Justiça de São Paulo.
[iv] “Como a Medicina da Doença Funciona” Disponível em <http://www.icaro.med.br/artigos/medicina-doenca-funciona.html/>. Acesso dia 19 de maio de 2015.
[v] REsp 863.240/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28.11.2006, DJ 14.12.2006 p. 314
Nesse sentido: STJ REsp 863.240/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28.11.2006, DJ 14.12.2006 p. 314; STJ REsp 814.076/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.06.2006, DJ 01.08.2006 p. 384; STJ REsp 656.979/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.11.2004, DJ 07.03.2005 p. 230; e STJ RMS 17.425/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 14.09.2004, DJ 22.11.2004 p. 293.
[vi] RE 607381 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-116 DIVULG 16-06-2011 PUBLIC 17-06-2011 EMENT VOL-02546-01 PP-00209 RTJ VOL-00218- PP-00589
[vii] AgRg na STA. 59/SC, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, CORTE ESPECIAL, julgado em 25.10.2004, DJ 28.02.2005 p. 171
[viii] REsp 719.716/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07.06.2005, DJ 05.09.2005 p. 378
No mesmo sentido: JTJ 285/160; TJSP - Apelação Cível nº 410.077-5/3-00 - Ribeirão Preto - 1ª Câmara de Direito Público - Relator: Renato Nalini - 08.11.05 - V.U. - Voto nº 10.270; STJ - RMS 23.184/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27.02.2007, DJ 19.03.2007 p. 285; STF EAG nº 518521/SP, DJ de 12/09/2005. 10. Agravo regimental não-provido. AgRg no Ag 746.502/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.05.2006, DJ 01.02.2007 p. 405; STJ REsp 439.833/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28.03.2006, DJ 24.04.2006 p. 354; STJ REsp 683702 / RS, Ministro FELIX FISCHER, DJ 02.05.2005). 7. STJ Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 757.012/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11.10.2005, DJ 24.10.2005 p. 215; STJ REsp 689.587/RS, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21.06.2005, DJ 12.09.2005 p. 293; STJ REsp 684.646/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.05.2005, DJ 30.05.2005 p. 247; STJ REsp 656.979/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.11.2004, DJ 07.03.2005 p. 230; e STJ RMS 17.425/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 14.09.2004, DJ 22.11.2004 p. 293
[ix] RJTJESP 118/613 - Maio e Junho de 1989. Desembargador Antônio Carlos Alves Braga. Discurso realizado por ocasião da posse dos juízes aprovados no Concurso 156 de Ingresso à Magistratura no dia 09 de junho de 1989.
[x] No original: “One important challenge linked to health system governance is the establishment and consequences of the right to health. The right to health was enshrined in the 1988 Constitution and confirmed in the basic legislation of SUS. To operationalize this right, the government expanded the health facility network and maintained the legal provision that anyone can be treated for free under the SUS based on an open-ended benefits package. Inevitably, the SUS has not been able to provide all services for everyone, and many patients have resorted to the courts to seek access to expensive drugs or treatments, resulting in judicial mandates that pose an increasing burden on SUS finances.” GRAGNOLATI, Michele; LINDELOW, Magnus; COUTTOLENC, Bernard. 2013. Twenty years of health system reform in Brazil: an assessment of the sistema unico de saude. Directions in development: human development. Washington DC; World Bank. http://documents.worldbank.org/curated/en/2013/01/17899895/twenty-years-health-system-reform-brazil-assessment-sistema-unico-de-saude.
[xi] No original: “A recent survey of Brazilian health care published in the Lancet, an international journal, argued that SUS gets poor value for the money it spends on drugs, because too much goes on complying with court orders granted to patients who use the constitution's lofty promises to demand expensive treatments not automatically covered by the system. ” Health care in Brazil. An injection of reality. Brazil’s pioneering state-run health system needs reform if it is to achieve its constitutional mandate of guaranteeing high-quality care for all. Jul 30th 2011 | SÃO PAULO | From the print edition. Disponível em <http://www.economist.com/node/21524879>. Acesso dia 08 de setembro de 2014.
[xii] No original: “Other obstacles, however including lack of access to information and lack of legal recognition are harder to identify and arise out of discrimination against the poorest and most marginalized. People living in poverty and social exclusion come into contact with criminal and administrative controls and sanctions more than any other group in society. […] In civil and administrative matters where legal aid is not available, persons living in poverty are often denied access to justice in matters involving property, welfare payments, social housing and evictions, and family matters such as child custody.” Access to justice by people living in poverty (2012). Office of the High
Commissioner for Human Rights. United Nations Human Rights. Disponível em<http://www.ohchr.org/EN/Issues/Poverty/Pages/Accesstojustice.aspx>. Acesso dia 10 de setembro de 2014.
Commissioner for Human Rights. United Nations Human Rights. Disponível em<http://www.ohchr.org/EN/Issues/Poverty/Pages/Accesstojustice.aspx>. Acesso dia 10 de setembro de 2014.
[xiii] “Harming the Poor Through Social Rights Litigation: Lessons from Brazil”. Texas Law Review. Vol. 89:1643. Disponível em: < http://www.texaslrev.com/89-texas-l-rev-1643/>. Acesso dia 10 de setembro de 2014.
[xiv] Judicialização da saúde tem criado SUS de duas portas. <http://www.conjur.com.br/2014-jun-22/judicializacao-saude-criado-sus-duas-portas#author.> Acesso dia 12 de setembro de 2014. Octavio Ferraz é professor de Direito na Universidade de Warwick (Reino Unido) e Daniel Wang faz pós-doutorado na London School of Economics and Political Sciences (Escola de Economia e Ciência Política de Londres), onde leciona direitos humanos.
[xv] RE 219780, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 13/04/1999, DJ 10-09-1999 PP-00023 EMENT VOL-01962-03 PP-00473 RTJ VOL-00172-01 PP-00302
[xvi] AgRg no RMS 20.651/RS, Rel. Ministro ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 29/10/2012
[xvii] MS 5.636/DF, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/1998, DJ 15/03/1999, p. 89
No mesmo sentido, entre vários outros: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0177926-8; REsp 115063 / DF; RECURSO ESPECIAL 1996/0075811-5; REsp 152455 / SP RECURSO ESPECIAL 1997/0075348-4; REsp 1220307/SP
[xviii] (REsp 1072276/RN, Rel. Ministro LUÍS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 12/03/2013)
[xix] (AgRg no RMS 30.607/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 07/10/2010)
No mesmo sentido, também entre muitos outros: REsp 471857 / ES RECURSO ESPECIAL 2002/0129088-5; REsp 71960 / SP RECURSO ESPECIAL 1995/0040417-6; REsp 166801 / GO RECURSO ESPECIAL 1998/0016965-2; REsp 126777 / MG RECURSO ESPECIAL 1997/0024059-2.
Fonte: http://www.epm.tjsp.jus.br/Artigo/DireitoPublico/26917?pagina=1. Acesso: 13/07/2018
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