AO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL.
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DE PENSÃO POR MORTE
VITÓRIA SILVA, brasileira, menor impúbere e ROBERTO SILVA, brasileiro, RG nº 0000000000-7 – SSP/SP e CPF nº 000.000.000-20, ambos residentes à Rua Silva, nº 0, São Luiz, Amazonas, veem perante o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), expor e requerer o quanto segue: (docs. 1 e 2).
Maria da Silva recebia benefício previdenciário de Aposentadoria por Invalidez. ( doc. 3)
Em 0 de outubro de 0000, Maria Aparecida veio a falecer. (doc. 4)
A falecida Maria da Silva vivia em união estável com Roberto Silva e dessa união nasceu Vitória Silva (doc.1 já carreado).
A comprovação da união estável poderá ser constatada através da juntada dos documentos que passam a ser discriminados:
- escritura pública na qual a falecida e o requerente adquiriu imóvel em comum (doc.5);
-declaração da falecida, em vida, atestando viver como se casada fosse com o requerente (doc.6);
-testamento particular, no qual a falecida testa seus bens para o requerente e, ainda, declara viver em união estável com o requerente (doc.7);
-documento no qual o requerente figurou como representante legal da falecida perante este órgão, para concessão de auxílio-doença (doc.8);
-alvará judicial autorizando o requerente a proceder ao levantamento do FGTS e PIS-PASEP em nome da filha, também requerente deste pedido administrativo (doc.9).
- certidão de nascimento da Vitória Silva que nasceu na constância da união estável (doc. 1, já juntado neste requerimento).
Dados os fatos, os requerentes são considerados beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes da falecida segurada, para receberem o benefício da pensão por morte. ( Lei nº 8.213/1991, artigo 16, inciso I e artigo 18, inciso II, alínea “a”).
Lei nº 8.213/1991:
“ Art.16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;”
“ Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
II – quanto ao dependente:
a) pensão por morte;” ( grifos nossos)
Tendo em vista os dispositivos legais citados, o requerente faz jus à metade do valor do benefício de pensão por morte, tendo em vista ter sido companheiro da falecida segurada.
De outra sorte, a filha da falecida por ser menor impúbere (9 meses) de idade deverá receber o equivalente a outra metade do beneficio pleiteado.
O direito de rateio está previsto na Lei nº 8.213/1991, artigo 77:
“ Art.77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em partes iguais.”
Diante do exposto, requer seja concedido o BENEFICÍCIO DE PENSÃO POR MORTE, na proporção de 50% para cada um dos requerentes, nos termos da lei.
Nestes termos, pedem deferimento.
Amazonas, 00 de junho de 0000.
Lopes da Silva
OAB 000.000
sexta-feira, 29 de janeiro de 2010
terça-feira, 5 de janeiro de 2010
acidentes aéreos
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DO FÓRUM REGIONALII – SANTO AMARO.
Ação de Reparação de Danos
Autos nº xxxxxxxxxxx
(nome e qualificação do réu), por intermédio de sua advogada (doc 1), na Ação de Reparação de Danos, que lhe move( nome do autor), vem respeitosamente à presença de VOSSA EXCELÊNCIA, apresentar sua CONTESTAÇÃO COM PEDIDO CONTRAPOSTO, conforme as razões de fato e de direito que passa a expor:
O autor pleiteia reparação econômica por danos materiais e morais que teria o réu, supostamente causado ao autor.
Embasa sua pretensão, no fato de ter estabelecido com o réu, “compromisso de venda e compra” de estabelecimento empresarial, no qual constava cláusula, que teria o réu que pagar pelo compromisso à quantia total de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), bem como, teria o réu que assumir as prestações relativas ao pagamento dos aluguéis devidos ao proprietário do imóvel, no qual se localizava o estabelecimento empresarial.(doc.2)
Finaliza o autor sua pretensão, alegando que o réu lhe teria causado prejuízos no concernente ao inadimplemento de R$ 3.000,00 (três mil reais), relativos a três prestações devidas pela aquisição do estabelecimento, acrescido da quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), por não ter o réu saldado os aluguéis devidos ao proprietário do imóvel.E, alega que, por não ter o réu pago os referidos aluguéis, o autor teria sofrido ação de despejo por falta de pagamento, fato este que lhe causou constrangimento moral.
O questionamento jurídico em princípio é o concernente à questão de que, se teria o réu responsabilidade, quanto ao pagamento de aluguéis, cujo contrato de locação se deu entre o autor e o Sr. xxxxxx. (doc.3)
Quanto a esta questão fática é necessário esclarecer que o contrato de locação avençado, não permitia à sublocação ou o empréstimo.
É o que consta na petição inicial da ação de despejo, à qual passamos a transcrever:
“... Ocorre que o locatário (autor desta ação), desde o mês de abril de 2006, sem a permissão expressa do locador, transmitiu, sabe-se-lá a que título, a posse do imóvel a terceira pessoa, e, desde então, vem pressionando o locador a firmar um aditivo contratual... Ao assim ter procedido, o locatário certamente violou as cláusulas 5ª, que veda a transferência do contrato, e a 7ª, na qual está inserida a vedação ao locatário de sublocar ou emprestar a área que está vinculada ao prédio, no todo ou em parte, sem o prévio consentimento escrito ao locador. Tal fato enseja a rescisão do mesmo por sua culpa exclusiva...” ( doc. de fl.2, dos autos).
Vale ressaltar, que na noticiada ação de despejo, agrega o locador (autor da ação de despejo) como infração contratual, além da falta de pagamento dos aluguéis, a impossibilidade de sublocação ou empréstimo e a colocação de uma placa que estava em desacordo com as posturas administrativas, como se constatará adiante, através da leitura da parte dispositiva da sentença proferida, a qual transitou em julgado, tendo o proprietário do imóvel obtido sentença procedente, nos seguintes termos:
“... Requerente:XXXXXXXXXX”.
Requerido: XXXXXXXX
...Sentença nº 000/000 registrada em 30/03/2007 no livro nº 000 às fls. 00/00: Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial decretar a rescisão do contrato de locação, por infração contratual, por parte do réu (autor desta ação) e por inadimplemento de aluguéis e encargos...” (doc.2).
Diante da leitura da parte dispositiva da sentença, na qual o autor sofreu a improcedência da ação, depreende-se que o Douto Julgador declarou ser procedente a demanda por duplo fundamento, quais sejam: falta de pagamento dos aluguéis e encargos e, ainda, colocação de placa inadequada com as posturas municipais.
Logo, o pedido de indenização por danos morais pleiteado pelo autor, por ter sofrido demanda judicial, única e exclusivamente por falta de pagamento de aluguéis, não corresponde à realidade.
Desta sorte, não procede ao pedido de condenação do réu no que diz respeito a ter o autor sido demandado em ação de despejo por falta de pagamento, posto que referida demanda englobou, também, infração contratual que não se caracterizou unicamente, por falta de pagamento dos aluguéis.
A obrigação civil do dever de indenizar tem seu nascedouro no ato de ação ou omissão do agente causador do dano.
Deve haver relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e a ação ou omissão do agente, que tinha o dever legal de cumprir determinado ato.
Como o réu estava impedido de pagar os aluguéis ao proprietário do imóvel onde se localizava o estabelecimento comercial, tendo em vista a restrição contida no contrato de locação atinente à sublocação ou empréstimo, não se pode caracterizar culpa do réu, no que tange à ação de despejo sofrida pelo autor.
Neste contexto, não poderia o réu ser obrigado a pagar aluguéis à terceiro, que não figurasse como locador ou sublocador do réu.
Sob o prisma, de que teria o autor sofrido constrangimento, por ter figurado no pólo passivo da ação de despejo, também, não procede a sua argumentação.
O princípio de Jurisdição universal ou Jurisdição única, contido no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, consagra a possibilidade de que tem qualquer pessoa que sinta que seu direito está sendo ameaçado, ou que sofreu uma lesão merecedora de reparos, o direito de ir ao Poder Judiciário buscar uma solução, na forma de uma sentença proferida pelo juiz.
Portanto, o pedido de indenização do autor fundado na tese de que sofreu demanda judicial contraria a Carta Magna.
Ademais, há decisão jurisprudencial na qual dispõe: “Não ser cabível indenização de ansiedade decorrente de processo judicial (JTJ-LEX 168/177)”.
Outra questão fática, a ser analisada, para o julgamento do presente feito é a de que, teria o réu desejado adquirir um estabelecimento empresarial, se soubesse da impossibilidade de transferência do contrato de locação, onde se situava o “ponto comercial”.
Para começarmos a responder à questão formulada é mister esclarecer que: o réu e o autor têm profissões semelhantes, pois ambos são técnicos em eletrônica, de modo que o princípio “intuitu personae” nasceu de uma relação negocial mais estreita entre as partes, por conta das profissões similares dos contratantes e, ainda, é importante assinalar que, constava do “contrato particular de compromisso de venda e compra”, cláusula obrigando o réu a transferir o contrato de locação para seu nome.(cláusula 7ª do doc. 2)
Com efeito, na cláusula sétima do “contrato de compromisso de venda e compra”, constava que o réu deveria elaborar um adendo ao contrato de locação e no parágrafo segundo do referido contrato, constava que o autor era locatário do bem.
Portanto, sendo o adendo um suplemento ou um acréscimo a uma obra para completá-la, este suplemento, só poderia ser realizado com o autor desta ação, através de um contrato de sublocação a ser elaborado pelo autor diretamente para com o réu, posto que o autor era locatário de um contrato vigente com terceiro, que não participou da relação negocial entabulada entre o autor e o réu.
É basilar que pelo princípio contratual tradicional da Relatividade dos Efeitos, o contrato não beneficia, nem prejudica terceiros. Só vincula as partes contratantes.
Destarte, só o autor seria agente capaz, para transmitir as obrigações locatícias que possuía com terceiros, diretamente para o réu.(art.147, I, do Código Civil).
Essa capacidade do autor de transferir o vínculo locatício é definida pela doutrina como: “capacidade especial, ou legitimação, requerida para a validade de certos negócios em dadas circunstâncias”. (‘in”, Código Civil Anotado, Maria Helena Diniz, 2002, p.112 ).
Logo, se constava cláusula, determinando à sublocação do contrato de locação, até, então, vigorante para a responsabilidade exclusiva do réu, por qual motivo, desconfiaria o réu, de que não seria juridicamente possível, à transferência do contrato de locação onde se situava o “ponto comercial”.
E, sendo o “ponto comercial” ou “ponto empresarial” um dos elementos mais importantes dentre os bens incorpóreos que constituem um estabelecimento comercial, não teria o réu interesse algum, em adquirir o estabelecimento empresarial que lhe estava sendo negociado, se não pudesse adentrar e permanecer no local onde desenvolveria sua atividade empresarial.
Neste sentido, vale ressaltar a opinião de economistas e juristas a respeito do “ponto comercial” (ponto empresarial), senão vejamos:
“Proteção ao ponto empresarial – O ponto é o local em que se encontra o estabelecimento empresarial. O empresário ao se estabelecer deve procurar a melhor localização para o seu negócio, seja em função ao seu empreendimento, do tipo de atividade, da clientela em potencial, etc... O local é condição estratégica e de fundamental importância.” Aloísio dos Santos, Contador, Mestre em Direito para Gestão Empresarial e Jacy Carlos Gubert, Economista, Contador, especializando em auditoria e perícia.
Fran Martins, leciona:
Elementos do “fundo de comércio”:
Incorpóreos:
a) a propriedade comercial (direito ao local onde está sediado o estabelecimento empresarial)
Em resumo, quando o autor e o réu celebraram contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial, o autor deixou de informar ao réu, a impossibilidade de transferência do contrato de locação, no qual se situava o ponto empresarial.
A conduta do autor gerou prejuízos ao réu, o que possibilita nos termos do artigo 17, parágrafo único da Lei 9.099/95, o pedido contraposto, o que passará a pleitear, tendo em vista os fatos e argumentos jurídicos, que passa a declinar, sempre com o devido acato.
“Pedidos Contrapostos. Conceito. O réu, na contestação, se defende do pedido do autor. Não deduz pretensão. Quando quer fazer pedido, tem de reconvir ou ingressar com ação declaratória incidental (CPC 5º e 325). Pode, entretanto, deduzir pedido contraposto. Pedido contraposto é a pretensão deduzida pelo réu na contestação, desde que fundado nos mesmos fatos articulados pelo autor na petição inicial.” “in”, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Ed. Revista dos Tribunais, 1996, p.2048, comentários ao pr.ún. do art. 17 da Lei 9.099/95.
O autor não informando a impossibilidade de transferência do contrato de locação, não fez valer o contido nos artigos 141 e 142, ambos do Código Civil.
Os preceitos contidos nos citados artigos de lei determinam que as partes contratantes devem agir com boa-fé.
Destarte, a boa-fé se traduz na necessidade de conduta: honesta, leal e correta.
“A boa-fé objetiva é regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. A boa-fé objetiva importa conduta honesta, leal, correta. É a boa-fé de comportamento.
A boa-fé objetiva não é princípio dedutivo, não é argumentação dialética; é medida e diretiva para pesquisa da norma de decisão, da regra a aplicar no caso concreto, sem hipótese normativa pré-constituída, mas que será preenchida com a mediação concretizadora do intérprete-julgador... No direito contratual privado, todavia, a probidade é qualidade exigível sempre à conduta de boa-fé. Quando muito seria princípio complementar da boa-fé objetiva ao lado dos princípios da confiança, da informação e da lealdade. Pode dizer-se que não há boa-fé sem probidade. (grifos nossos) Paulo Luiz Netto Lobo, membro do Conselho Nacional de Justiça.
A respeito da boa-fé, citamos, ainda, os ensinamentos de Miguel Reale:
“Como se vê, a boa-fé não constitui um imperativo ético abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica...” A boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como pessoa honesta, proba e leal”.
Diante dos textos dos doutrinadores trazidos nesta contestação, denotamos que, não tendo o autor informado fato relevante acerca das condições de transferência do vínculo locatício, impossibilitou o cumprimento do contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial, agindo o autor neste diapasão, com dolo intencional, ocasionando o descumprimento do contrato, por culpa exclusiva do autor. (art.145 c/c art. 147 do Código Civil)
Ademais, “ninguém poderá transferir a outrem direito de que não seja titular” (RT, 534:194).
Assim, se o autor não tinha o direito subjetivo de transferir o vínculo locatício, gerou prejuízo para o réu e este prejuízo, deve ser indenizado.
“Agir objetivamente de boa-fé denota manter um comportamento leal e correto durante todas as fases do contrato, inclusive nas chamadas negociações preliminares”. Martins, Flávio Alves. A Boa-fé Objetiva e Sua Formalização no Direito das Obrigações Brasileiro, RJ: Lúmen Júris, 2000.p.117.
“De modo diverso, a boa-fé objetiva é observada como regra de conduta instituída na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses do “alter”, visto como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado. É esse ponto que se insere a consideração em relação às expectativas legitimamente suscitadas pela própria conduta, nos outros integrantes da comunidade, especialmente no outro pólo da relação obrigacional”. Martins-Costa, Judith. Op.cit.p.412.
O artigo 147 do Código Civil possibilita o não cumprimento de negócio jurídico, quando houver dolo intencional de uma das partes.
Com relação ao tema, acerca de dolo intencional, leciona Maria Helena Diniz, no Código Civil Anotado, Ed. Saraiva, 8ª Edição:
“Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado”.
“... O dolo negativo, previsto no art. 147, vem a ser a manobra astuciosa que constitui uma omissão dolosa ou reticente para induzir um dos contratantes a realizar o negócio. Ocorrerá quando uma das partes vier a ocultar algo que a outra deveria saber e se sabedora não teria efetivado o ato negocial".
De fato, quando o réu percebeu que o autor estava se esquivando de apresentar o contrato de sublocação ao réu, logo após o recebimento da primeira parcela (prestação) no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), o réu sustou o pagamento dos demais cheques (R$ 4.000,00), porquanto começou a desconfiar da lealdade do autor no cumprimento do negócio jurídico de alienação do estabelecimento empresarial. E, não poderia o réu agir de outra maneira, vez que o réu não estaria obrigado a adimplir suas prestações contratuais, se o autor não cumprisse as obrigações contratuais que lhes cabiam.
O artigo 476 do Código Civil dispõe que: “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento do outro”.
Ato ilícito é aquele praticado com infração a um dever legal ou contratual, e que resulta num dano a alguém, gerando a possibilidade de reparação no âmbito civil.
No caso em tela, o autor não cumpriu a prestação relativa à apresentação do contrato de sublocação onde se situava o estabelecimento empresarial.
Neste sentido, houve um descumprimento por parte do autor de um dever contratual. E, quando a parte contratante pratica um ato ilícito de inexecução de obrigação contratual, surge o dever de indenizar à parte prejudicada, conforme preceito contido no artigo 389 do Código Civil.
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais, regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
“ O inadimplemento da obrigação consiste na falta da prestação devida ou no descumprimento, voluntário ou involuntário, do dever jurídico por parte do devedor.” Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 2002, p.285.
Destarte, se na ação ou omissão de um agente, que age voluntariamente, praticando um ato que lhe seria determinado por força de uma obrigação contratual, o agente não o pratica ou o faz de forma errônea, faz-se mister, que os danos causados pela sua conduta, sejam passíveis do ônus de reparar a parte lesada.(art. 186 c/c art. 389 do Código Civil)
No caso em tela, o negócio jurídico de compra e venda não pode ser concretizado na sua integralidade, por culpa exclusiva do autor, que culminou na resolução do contrato de “ compromisso de venda e compra” (doc.2).
Diante do exposto, requer seja a ação julgada improcedente, pelos fatos e fundamentos jurídicos apresentados nesta contestação, e que seja o autor, condenado aos ônus de sucumbência, se houver.
De outra sorte, de acordo com a Lei 9.099/95, em seu artigo 17, parágrafo único, requer a condenação do autor ao pagamento da quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) referente à devolução da quantia recebida pelo autor e que seja, outrossim, o autor condenado ao pagamento da importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais), referente à indenização (perdas e danos) pelo inadimplemento de prestação contratual, que culminou na resolução do contrato, por culpa exclusiva do autor, e que seja o autor, ainda, condenado às demais sucumbências se houver.
Provará o alegado por todos os meios de provas admitidas em direito, especialmente pela prova documental, testemunhal e depoimento pessoal do autor, que desde já se requer.
Nestes termos, pede deferimento.
(local e data)
(assinatura do advogado)
Ação de Reparação de Danos
Autos nº xxxxxxxxxxx
(nome e qualificação do réu), por intermédio de sua advogada (doc 1), na Ação de Reparação de Danos, que lhe move( nome do autor), vem respeitosamente à presença de VOSSA EXCELÊNCIA, apresentar sua CONTESTAÇÃO COM PEDIDO CONTRAPOSTO, conforme as razões de fato e de direito que passa a expor:
O autor pleiteia reparação econômica por danos materiais e morais que teria o réu, supostamente causado ao autor.
Embasa sua pretensão, no fato de ter estabelecido com o réu, “compromisso de venda e compra” de estabelecimento empresarial, no qual constava cláusula, que teria o réu que pagar pelo compromisso à quantia total de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), bem como, teria o réu que assumir as prestações relativas ao pagamento dos aluguéis devidos ao proprietário do imóvel, no qual se localizava o estabelecimento empresarial.(doc.2)
Finaliza o autor sua pretensão, alegando que o réu lhe teria causado prejuízos no concernente ao inadimplemento de R$ 3.000,00 (três mil reais), relativos a três prestações devidas pela aquisição do estabelecimento, acrescido da quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), por não ter o réu saldado os aluguéis devidos ao proprietário do imóvel.E, alega que, por não ter o réu pago os referidos aluguéis, o autor teria sofrido ação de despejo por falta de pagamento, fato este que lhe causou constrangimento moral.
O questionamento jurídico em princípio é o concernente à questão de que, se teria o réu responsabilidade, quanto ao pagamento de aluguéis, cujo contrato de locação se deu entre o autor e o Sr. xxxxxx. (doc.3)
Quanto a esta questão fática é necessário esclarecer que o contrato de locação avençado, não permitia à sublocação ou o empréstimo.
É o que consta na petição inicial da ação de despejo, à qual passamos a transcrever:
“... Ocorre que o locatário (autor desta ação), desde o mês de abril de 2006, sem a permissão expressa do locador, transmitiu, sabe-se-lá a que título, a posse do imóvel a terceira pessoa, e, desde então, vem pressionando o locador a firmar um aditivo contratual... Ao assim ter procedido, o locatário certamente violou as cláusulas 5ª, que veda a transferência do contrato, e a 7ª, na qual está inserida a vedação ao locatário de sublocar ou emprestar a área que está vinculada ao prédio, no todo ou em parte, sem o prévio consentimento escrito ao locador. Tal fato enseja a rescisão do mesmo por sua culpa exclusiva...” ( doc. de fl.2, dos autos).
Vale ressaltar, que na noticiada ação de despejo, agrega o locador (autor da ação de despejo) como infração contratual, além da falta de pagamento dos aluguéis, a impossibilidade de sublocação ou empréstimo e a colocação de uma placa que estava em desacordo com as posturas administrativas, como se constatará adiante, através da leitura da parte dispositiva da sentença proferida, a qual transitou em julgado, tendo o proprietário do imóvel obtido sentença procedente, nos seguintes termos:
“... Requerente:XXXXXXXXXX”.
Requerido: XXXXXXXX
...Sentença nº 000/000 registrada em 30/03/2007 no livro nº 000 às fls. 00/00: Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial decretar a rescisão do contrato de locação, por infração contratual, por parte do réu (autor desta ação) e por inadimplemento de aluguéis e encargos...” (doc.2).
Diante da leitura da parte dispositiva da sentença, na qual o autor sofreu a improcedência da ação, depreende-se que o Douto Julgador declarou ser procedente a demanda por duplo fundamento, quais sejam: falta de pagamento dos aluguéis e encargos e, ainda, colocação de placa inadequada com as posturas municipais.
Logo, o pedido de indenização por danos morais pleiteado pelo autor, por ter sofrido demanda judicial, única e exclusivamente por falta de pagamento de aluguéis, não corresponde à realidade.
Desta sorte, não procede ao pedido de condenação do réu no que diz respeito a ter o autor sido demandado em ação de despejo por falta de pagamento, posto que referida demanda englobou, também, infração contratual que não se caracterizou unicamente, por falta de pagamento dos aluguéis.
A obrigação civil do dever de indenizar tem seu nascedouro no ato de ação ou omissão do agente causador do dano.
Deve haver relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e a ação ou omissão do agente, que tinha o dever legal de cumprir determinado ato.
Como o réu estava impedido de pagar os aluguéis ao proprietário do imóvel onde se localizava o estabelecimento comercial, tendo em vista a restrição contida no contrato de locação atinente à sublocação ou empréstimo, não se pode caracterizar culpa do réu, no que tange à ação de despejo sofrida pelo autor.
Neste contexto, não poderia o réu ser obrigado a pagar aluguéis à terceiro, que não figurasse como locador ou sublocador do réu.
Sob o prisma, de que teria o autor sofrido constrangimento, por ter figurado no pólo passivo da ação de despejo, também, não procede a sua argumentação.
O princípio de Jurisdição universal ou Jurisdição única, contido no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, consagra a possibilidade de que tem qualquer pessoa que sinta que seu direito está sendo ameaçado, ou que sofreu uma lesão merecedora de reparos, o direito de ir ao Poder Judiciário buscar uma solução, na forma de uma sentença proferida pelo juiz.
Portanto, o pedido de indenização do autor fundado na tese de que sofreu demanda judicial contraria a Carta Magna.
Ademais, há decisão jurisprudencial na qual dispõe: “Não ser cabível indenização de ansiedade decorrente de processo judicial (JTJ-LEX 168/177)”.
Outra questão fática, a ser analisada, para o julgamento do presente feito é a de que, teria o réu desejado adquirir um estabelecimento empresarial, se soubesse da impossibilidade de transferência do contrato de locação, onde se situava o “ponto comercial”.
Para começarmos a responder à questão formulada é mister esclarecer que: o réu e o autor têm profissões semelhantes, pois ambos são técnicos em eletrônica, de modo que o princípio “intuitu personae” nasceu de uma relação negocial mais estreita entre as partes, por conta das profissões similares dos contratantes e, ainda, é importante assinalar que, constava do “contrato particular de compromisso de venda e compra”, cláusula obrigando o réu a transferir o contrato de locação para seu nome.(cláusula 7ª do doc. 2)
Com efeito, na cláusula sétima do “contrato de compromisso de venda e compra”, constava que o réu deveria elaborar um adendo ao contrato de locação e no parágrafo segundo do referido contrato, constava que o autor era locatário do bem.
Portanto, sendo o adendo um suplemento ou um acréscimo a uma obra para completá-la, este suplemento, só poderia ser realizado com o autor desta ação, através de um contrato de sublocação a ser elaborado pelo autor diretamente para com o réu, posto que o autor era locatário de um contrato vigente com terceiro, que não participou da relação negocial entabulada entre o autor e o réu.
É basilar que pelo princípio contratual tradicional da Relatividade dos Efeitos, o contrato não beneficia, nem prejudica terceiros. Só vincula as partes contratantes.
Destarte, só o autor seria agente capaz, para transmitir as obrigações locatícias que possuía com terceiros, diretamente para o réu.(art.147, I, do Código Civil).
Essa capacidade do autor de transferir o vínculo locatício é definida pela doutrina como: “capacidade especial, ou legitimação, requerida para a validade de certos negócios em dadas circunstâncias”. (‘in”, Código Civil Anotado, Maria Helena Diniz, 2002, p.112 ).
Logo, se constava cláusula, determinando à sublocação do contrato de locação, até, então, vigorante para a responsabilidade exclusiva do réu, por qual motivo, desconfiaria o réu, de que não seria juridicamente possível, à transferência do contrato de locação onde se situava o “ponto comercial”.
E, sendo o “ponto comercial” ou “ponto empresarial” um dos elementos mais importantes dentre os bens incorpóreos que constituem um estabelecimento comercial, não teria o réu interesse algum, em adquirir o estabelecimento empresarial que lhe estava sendo negociado, se não pudesse adentrar e permanecer no local onde desenvolveria sua atividade empresarial.
Neste sentido, vale ressaltar a opinião de economistas e juristas a respeito do “ponto comercial” (ponto empresarial), senão vejamos:
“Proteção ao ponto empresarial – O ponto é o local em que se encontra o estabelecimento empresarial. O empresário ao se estabelecer deve procurar a melhor localização para o seu negócio, seja em função ao seu empreendimento, do tipo de atividade, da clientela em potencial, etc... O local é condição estratégica e de fundamental importância.” Aloísio dos Santos, Contador, Mestre em Direito para Gestão Empresarial e Jacy Carlos Gubert, Economista, Contador, especializando em auditoria e perícia.
Fran Martins, leciona:
Elementos do “fundo de comércio”:
Incorpóreos:
a) a propriedade comercial (direito ao local onde está sediado o estabelecimento empresarial)
Em resumo, quando o autor e o réu celebraram contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial, o autor deixou de informar ao réu, a impossibilidade de transferência do contrato de locação, no qual se situava o ponto empresarial.
A conduta do autor gerou prejuízos ao réu, o que possibilita nos termos do artigo 17, parágrafo único da Lei 9.099/95, o pedido contraposto, o que passará a pleitear, tendo em vista os fatos e argumentos jurídicos, que passa a declinar, sempre com o devido acato.
“Pedidos Contrapostos. Conceito. O réu, na contestação, se defende do pedido do autor. Não deduz pretensão. Quando quer fazer pedido, tem de reconvir ou ingressar com ação declaratória incidental (CPC 5º e 325). Pode, entretanto, deduzir pedido contraposto. Pedido contraposto é a pretensão deduzida pelo réu na contestação, desde que fundado nos mesmos fatos articulados pelo autor na petição inicial.” “in”, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Ed. Revista dos Tribunais, 1996, p.2048, comentários ao pr.ún. do art. 17 da Lei 9.099/95.
O autor não informando a impossibilidade de transferência do contrato de locação, não fez valer o contido nos artigos 141 e 142, ambos do Código Civil.
Os preceitos contidos nos citados artigos de lei determinam que as partes contratantes devem agir com boa-fé.
Destarte, a boa-fé se traduz na necessidade de conduta: honesta, leal e correta.
“A boa-fé objetiva é regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. A boa-fé objetiva importa conduta honesta, leal, correta. É a boa-fé de comportamento.
A boa-fé objetiva não é princípio dedutivo, não é argumentação dialética; é medida e diretiva para pesquisa da norma de decisão, da regra a aplicar no caso concreto, sem hipótese normativa pré-constituída, mas que será preenchida com a mediação concretizadora do intérprete-julgador... No direito contratual privado, todavia, a probidade é qualidade exigível sempre à conduta de boa-fé. Quando muito seria princípio complementar da boa-fé objetiva ao lado dos princípios da confiança, da informação e da lealdade. Pode dizer-se que não há boa-fé sem probidade. (grifos nossos) Paulo Luiz Netto Lobo, membro do Conselho Nacional de Justiça.
A respeito da boa-fé, citamos, ainda, os ensinamentos de Miguel Reale:
“Como se vê, a boa-fé não constitui um imperativo ético abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a experiência jurídica...” A boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como pessoa honesta, proba e leal”.
Diante dos textos dos doutrinadores trazidos nesta contestação, denotamos que, não tendo o autor informado fato relevante acerca das condições de transferência do vínculo locatício, impossibilitou o cumprimento do contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial, agindo o autor neste diapasão, com dolo intencional, ocasionando o descumprimento do contrato, por culpa exclusiva do autor. (art.145 c/c art. 147 do Código Civil)
Ademais, “ninguém poderá transferir a outrem direito de que não seja titular” (RT, 534:194).
Assim, se o autor não tinha o direito subjetivo de transferir o vínculo locatício, gerou prejuízo para o réu e este prejuízo, deve ser indenizado.
“Agir objetivamente de boa-fé denota manter um comportamento leal e correto durante todas as fases do contrato, inclusive nas chamadas negociações preliminares”. Martins, Flávio Alves. A Boa-fé Objetiva e Sua Formalização no Direito das Obrigações Brasileiro, RJ: Lúmen Júris, 2000.p.117.
“De modo diverso, a boa-fé objetiva é observada como regra de conduta instituída na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses do “alter”, visto como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado. É esse ponto que se insere a consideração em relação às expectativas legitimamente suscitadas pela própria conduta, nos outros integrantes da comunidade, especialmente no outro pólo da relação obrigacional”. Martins-Costa, Judith. Op.cit.p.412.
O artigo 147 do Código Civil possibilita o não cumprimento de negócio jurídico, quando houver dolo intencional de uma das partes.
Com relação ao tema, acerca de dolo intencional, leciona Maria Helena Diniz, no Código Civil Anotado, Ed. Saraiva, 8ª Edição:
“Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado”.
“... O dolo negativo, previsto no art. 147, vem a ser a manobra astuciosa que constitui uma omissão dolosa ou reticente para induzir um dos contratantes a realizar o negócio. Ocorrerá quando uma das partes vier a ocultar algo que a outra deveria saber e se sabedora não teria efetivado o ato negocial".
De fato, quando o réu percebeu que o autor estava se esquivando de apresentar o contrato de sublocação ao réu, logo após o recebimento da primeira parcela (prestação) no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), o réu sustou o pagamento dos demais cheques (R$ 4.000,00), porquanto começou a desconfiar da lealdade do autor no cumprimento do negócio jurídico de alienação do estabelecimento empresarial. E, não poderia o réu agir de outra maneira, vez que o réu não estaria obrigado a adimplir suas prestações contratuais, se o autor não cumprisse as obrigações contratuais que lhes cabiam.
O artigo 476 do Código Civil dispõe que: “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento do outro”.
Ato ilícito é aquele praticado com infração a um dever legal ou contratual, e que resulta num dano a alguém, gerando a possibilidade de reparação no âmbito civil.
No caso em tela, o autor não cumpriu a prestação relativa à apresentação do contrato de sublocação onde se situava o estabelecimento empresarial.
Neste sentido, houve um descumprimento por parte do autor de um dever contratual. E, quando a parte contratante pratica um ato ilícito de inexecução de obrigação contratual, surge o dever de indenizar à parte prejudicada, conforme preceito contido no artigo 389 do Código Civil.
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais, regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
“ O inadimplemento da obrigação consiste na falta da prestação devida ou no descumprimento, voluntário ou involuntário, do dever jurídico por parte do devedor.” Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 2002, p.285.
Destarte, se na ação ou omissão de um agente, que age voluntariamente, praticando um ato que lhe seria determinado por força de uma obrigação contratual, o agente não o pratica ou o faz de forma errônea, faz-se mister, que os danos causados pela sua conduta, sejam passíveis do ônus de reparar a parte lesada.(art. 186 c/c art. 389 do Código Civil)
No caso em tela, o negócio jurídico de compra e venda não pode ser concretizado na sua integralidade, por culpa exclusiva do autor, que culminou na resolução do contrato de “ compromisso de venda e compra” (doc.2).
Diante do exposto, requer seja a ação julgada improcedente, pelos fatos e fundamentos jurídicos apresentados nesta contestação, e que seja o autor, condenado aos ônus de sucumbência, se houver.
De outra sorte, de acordo com a Lei 9.099/95, em seu artigo 17, parágrafo único, requer a condenação do autor ao pagamento da quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) referente à devolução da quantia recebida pelo autor e que seja, outrossim, o autor condenado ao pagamento da importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais), referente à indenização (perdas e danos) pelo inadimplemento de prestação contratual, que culminou na resolução do contrato, por culpa exclusiva do autor, e que seja o autor, ainda, condenado às demais sucumbências se houver.
Provará o alegado por todos os meios de provas admitidas em direito, especialmente pela prova documental, testemunhal e depoimento pessoal do autor, que desde já se requer.
Nestes termos, pede deferimento.
(local e data)
(assinatura do advogado)
segunda-feira, 4 de janeiro de 2010
Embargos de Declaração - Justiça do Trabalho
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE XXXXXX.
Embargos de Declaração
Ação Trabalhista – Rito Ordinário
Processo nº(XXXXXX)
(nome e qualificação da reclamante), por intermédio de sua advogada, nos autos da AÇÃO TRABALHISTA de Rito Ordinário, que move em face de (nome e qualificação da reclamada), vem respeitosamente à presença de VOSSA EXCELÊNCIA, interpor, com fundamento nos artigos 897-A, da Consolidação das Leis do Trabalho e artigos 535 a 538 do Código de Processo Civil, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, pelos motivos que passa a expor:
Este MM. Juízo na fundamentação da sentença expôs (f.44, parágrafo terceiro):
“Será anotada a CTPS, da reclamante, com os seguintes dados: admissão em 1º/12/2007, função de serviços gerais, remuneração pelo salário mínimo legal e saída em 4/ago./2009. Caso não se efetuem as anotações, será devida multa de R$ 20,00 por dia, até o limite de R$ 600,00, sem prejuízo de os registros serem feitos pela Secretaria da Vara, para suprir a inércia do devedor.”
Constou também na fundamentação o seguinte (fl.44, parágrafo décimo):
“Presentes os requisitos legais, deferem-se os benefícios da justiça gratuita.”
As brilhantes fundamentações apontadas, sempre com todo o respeito, por erro meramente material, deveriam também estar transcritas na parte dispositiva da sentença, tendo em vista o disposto no artigo 469 do Código de Processo Civil.
“Somente a parte dispositiva da sentença, na qual o juiz decide efetivamente o pedido (lide) proferindo um comando que deve ser obedecido pelas partes é alcançada pela coisa julgada material (autoridade da coisa julgada).” (“in” Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Junior, Rosa Maria Andrade Nery, 2ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 1996, p.842).
Há jurisprudência neste sentido:
“EMENTA: DA RESCISÃO. Cabia ao reclamado provar que a resilição contratual ocorreu por iniciativa do reclamante, ex vi do disposto no artigo 818, da CLT, o que inocorreu. Apelo não provido. DA ANOTAÇÃO NA CTPS. Não tem objeto o apelo no particular, uma vez que no dispositivo da sentença não consta à anotação na CTPS da remuneração de três salários mínimos... Sinale-se que faz coisa julgada apenas à parte dispositiva da sentença, ex vi do artigo 469 do CPC, e não a fundamentação. A omissão no dispositivo de matéria tratada na motivação implica na inexistência de condenação.” (Ac. 1627.902/94-5 RO, 6ª TRT da 4ª Reg.).
“OMISSÃO QUANTO À ANOTAÇÃO DA CTPS NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA. Embora o dispositivo faça remissão expressa aos fundamentos da decisão, suprindo tal necessidade, o Juízo acata os embargos nesse aspecto para fazer constar expressamente na parte dispositiva...” (Processo nº 01221-2006-007-19-00-0, TRT 19ª Região, 7ª Vara do Trabalho de Maceió/AL).
Diante do exposto, a embargante requer, pede e espera que se digne Vossa Excelência de receber os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, deles conhecendo, para afinal, julgando-os procedentes, "data venia", para fazer constar na parte dispositiva da sentença o contido à f.44, parágrafo terceiro (anotação na CTPS e as conseqüências do descumprimento) e fl.44, parágrafo décimo (deferimento dos benefícios da justiça gratuita), corrigindo, destarte o erro material se assim o entender, ou explicitar sobre os fundamentos expendidos, aclarando o julgado.
Nestes termos, pede deferimento.
(data)
(nome do advogado e nº da OAB)
Embargos de Declaração
Ação Trabalhista – Rito Ordinário
Processo nº(XXXXXX)
(nome e qualificação da reclamante), por intermédio de sua advogada, nos autos da AÇÃO TRABALHISTA de Rito Ordinário, que move em face de (nome e qualificação da reclamada), vem respeitosamente à presença de VOSSA EXCELÊNCIA, interpor, com fundamento nos artigos 897-A, da Consolidação das Leis do Trabalho e artigos 535 a 538 do Código de Processo Civil, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, pelos motivos que passa a expor:
Este MM. Juízo na fundamentação da sentença expôs (f.44, parágrafo terceiro):
“Será anotada a CTPS, da reclamante, com os seguintes dados: admissão em 1º/12/2007, função de serviços gerais, remuneração pelo salário mínimo legal e saída em 4/ago./2009. Caso não se efetuem as anotações, será devida multa de R$ 20,00 por dia, até o limite de R$ 600,00, sem prejuízo de os registros serem feitos pela Secretaria da Vara, para suprir a inércia do devedor.”
Constou também na fundamentação o seguinte (fl.44, parágrafo décimo):
“Presentes os requisitos legais, deferem-se os benefícios da justiça gratuita.”
As brilhantes fundamentações apontadas, sempre com todo o respeito, por erro meramente material, deveriam também estar transcritas na parte dispositiva da sentença, tendo em vista o disposto no artigo 469 do Código de Processo Civil.
“Somente a parte dispositiva da sentença, na qual o juiz decide efetivamente o pedido (lide) proferindo um comando que deve ser obedecido pelas partes é alcançada pela coisa julgada material (autoridade da coisa julgada).” (“in” Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Junior, Rosa Maria Andrade Nery, 2ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 1996, p.842).
Há jurisprudência neste sentido:
“EMENTA: DA RESCISÃO. Cabia ao reclamado provar que a resilição contratual ocorreu por iniciativa do reclamante, ex vi do disposto no artigo 818, da CLT, o que inocorreu. Apelo não provido. DA ANOTAÇÃO NA CTPS. Não tem objeto o apelo no particular, uma vez que no dispositivo da sentença não consta à anotação na CTPS da remuneração de três salários mínimos... Sinale-se que faz coisa julgada apenas à parte dispositiva da sentença, ex vi do artigo 469 do CPC, e não a fundamentação. A omissão no dispositivo de matéria tratada na motivação implica na inexistência de condenação.” (Ac. 1627.902/94-5 RO, 6ª TRT da 4ª Reg.).
“OMISSÃO QUANTO À ANOTAÇÃO DA CTPS NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA. Embora o dispositivo faça remissão expressa aos fundamentos da decisão, suprindo tal necessidade, o Juízo acata os embargos nesse aspecto para fazer constar expressamente na parte dispositiva...” (Processo nº 01221-2006-007-19-00-0, TRT 19ª Região, 7ª Vara do Trabalho de Maceió/AL).
Diante do exposto, a embargante requer, pede e espera que se digne Vossa Excelência de receber os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, deles conhecendo, para afinal, julgando-os procedentes, "data venia", para fazer constar na parte dispositiva da sentença o contido à f.44, parágrafo terceiro (anotação na CTPS e as conseqüências do descumprimento) e fl.44, parágrafo décimo (deferimento dos benefícios da justiça gratuita), corrigindo, destarte o erro material se assim o entender, ou explicitar sobre os fundamentos expendidos, aclarando o julgado.
Nestes termos, pede deferimento.
(data)
(nome do advogado e nº da OAB)
quarta-feira, 30 de dezembro de 2009
Casamento
Casamento
Conceito
Antes de adentramos no estudo acerca do casamento vamos considerar o conceito do matrimônio.
Silvio Rodrigues define como sendo: “um contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, em conformidade com a lei, para que regulem suas relações sexuais, cuidem da prole comum e se prestem mútua assistência.”1
Maria Helena Diniz leciona: “ É o vínculo jurídico entre um homem e uma mulher que visa ao auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima.”2
Matrimônio é a: “conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do amor.”3
Natureza Jurídica do Casamento
A respeito do tema, bastante polêmico existem duas correntes doutrinárias que são as mais comentadas: contratualista e institucionalista.
Na concepção contratualista que tem origem no direito canônico, o matrimônio é um contrato civil como são todos os contratos desta natureza. O matrimônio se aperfeiçoa com o consentimento dos nubentes de forma recíproca, com a vontade sendo manifestada através da presença de sinais exteriores.
Dentre os adeptos a concepção contratualista temos os renomados doutrinadores: Caio Mário da Silva Pereira, Espínola Filho, Orlando Gomes e Venzi.4
Na concepção institucionalista o casamento é uma instituição social que reflete a vontade dos nubentes.
Neste prisma os nubentes são livres para escolher o seu cônjuge. Uma vez decida a escolha dos parceiros, os nubentes realizam o matrimônio. Contudo, os nubentes, não podem modificar o conteúdo dos seus direitos e deveres no matrimônio, por tratar-se de normas de ordem pública.5
Quanto à natureza jurídica do matrimônio há também a concepção mista: “o casamento seria um contrato quanto a sua formação, pois a escolha de seu marido ou mulher é livre e compete estritamente aos nubentes e, concomitantemente, é uma instituição, no que se refere ao conteúdo, tendo em vista que, uma vez casados, não há possibilidade de estipular regras entre eles, mas, sim, seguir a determinação da lei civil.”6
Fins e Objetivos do Matrimônio
- Legitimação da família – De acordo com a Constituição Federal, art. 226 parágrafos 1º e 2º, com o casamento válido origina-se uma família.
- Procriação dos filhos – O nascimento dos filhos é um ato natural e não essencial do matrimônio. Uma vez que haja prole há uma obrigação recíproca dos pais em cuidar da prole e educá-los até que completem a maioridade (18 anos) ou no caso de cursar uma faculdade, a obrigação de educá-los pode se estender até os 24 anos de idade, conforme o entendimento da jurisprudência majoritária.
- Legalização das relações sexuais – No casamento ocorre a satisfação dos desejos sexuais que são inerentes à própria natureza humana. “ O convívio natural entre marido e mulher desenvolvem sentimentos afetivos recíprocos”.
- Prestação de auxílio mútuo – o marido e a mulher tem o devem de prestar auxílio mútuo no campo espiritual e material.
- Estabelecimento de deveres - com o casamento surgem deveres no campo patrimonial de manutenção da família e extrapatrimonial, que pode ser entendido dentre outros como o dever de fidelidade.
- A atribuição do nome – O marido e a mulher têm a opção de acrescentar ou substituir o seu nome pelo de seu consorte ( art. 8º da Lei nº 6.015/73, art. 1.565, parágrafo 1º, do Código Civil).
Características do Matrimônio
- Liberdade de escolha do nubente – A liberdade de escolha de alguém do sexo oposto para se casar é um ato volitivo dos nubentes. Apenas, deve ser ressaltado a exigência do consentimento dos pais, quando a lei exigir. (exemplo: menor de 16 anos)
- O ato nupcial tem forma solene – A lei determina as formalidades a serem observadas para o casamento, não bastando, apenas, “a simples união do homem e da mulher, com a intenção de permanecerem juntos”. Faz-se mister, dentre as solenidades, por exemplo, a necessidade de se fazer a habilitação matrimonial, com a presença de duas testemunhas.
- Legislação matrimonial de ordem pública – A legislação matrimonial é de ordem pública, porque é necessário os proclamas do casamento. Ademais é imprescindível a publicação do edital do casamento.
- União permanente – Tendo o casamento origem canônica, seu aspecto é que perdure para sempre. Tanto que, na igreja católica, o sacerdote celebra o matrimônio com os seguintes dizeres: “até que a morte os separe, então os declaro marido e mulher”.
- União exclusiva – Com o matrimônio os cônjuges têm o dever legal de manter a fidelidade recíproca. Se isto não ocorrer, o cônjuge lesado pode pleitear Ação de Separação Judicial Litigiosa, inclusive acrescentando ao pleito, o pedido de reparação de danos por descumprimento do dever de fidelidade.
Princípios do Direito Matrimonial.
- Livre união dos futuros cônjuges – Os cônjuges são livres para contrair núpcias, pois não pode haver a imposição de qualquer condição ou termo obrigando os nubentes a contrair casamento. Se ocorrer a coação poderá o matrimônio ser anulado.
- Monogamia – Em nosso País não se admite a poligamia de sorte que não podem existir dois casamentos simultâneos.
Habilitação Matrimonial
Para que o matrimônio ocorra é necessário que se proceda à habilitação matrimonial.
Para o jurista Carlos Roberto Gonçalves a habilitação: “ destina-se constatar a capacidade para o casamento, a inexistência de impedimentos matrimoniais e dar publicidade à pretensão dos nubentes.”9
O processo de habilitação tem trâmite no Cartório de Registro Civil, perante o oficial do Registro Civil.
O Cartório deverá ser o do local da residência de um dos nubentes e deverá ser subscrito pelos requerentes ou por procurador.
No caso dos nubentes analfabetos, o processo será assinado a rogo, com duas testemunhas.
Outrossim, no processo deverão ser apresentados os seguintes documentos (CC. art. 1.525):
- Certidão de nascimento ou documento equivalente. Se o requerente for menor de 16 anos de idade deverá constar à autorização dos pais ou quem os representem (CC. Art.1.517);
- Declaração do domicílio ou residência dos requerentes e de seus pais se forem conhecidos e se estiverem vivos;
- Se os requerentes dependerem legalmente de alguém deverão apresentar a autorização dessas pessoas ou do ato judicial que supra esta autorização;
- Declaração de duas testemunhas, maiores e capazes que atestem que os requerentes não têm impedimentos para se casarem;
- Certidão de anulação do casamento anterior, de divórcio ou de óbito do cônjuge falecido;
- Se o nubente residiu a maior parte do último ano em outro Estado ou no exterior, apresentar certidão de que o nubente não está impedido de se casar ou se tinha impedimento este já cessou;
- Certidão homologada pelo STF de divórcio prolatado no exterior;
- Se os nubentes forem colaterais até o terceiro grau apresentar o laudo de exame pré-nupcial. (Decreto-lei 3.200/41).
O processo de habilitação deverá ter o parecer do Ministério Público e posteriormente deverá ser homologado pelo Juiz de Direito (CC. Art. 1.526).
Ultrapassadas as fases anteriores discriminadas, o edital dos proclamas, mediante edital deverá ser afixado durante 15 dias no local onde se celebram os casamentos e, ainda, deverá ser publicado na imprensa, onde houver (CC. art.1.527)
O parágrafo único do artigo 1.527 do Código Civil dispensará a publicação se houver urgência para a celebração do matrimônio.
Passado o prazo de 15 dias da publicação dos proclamas, o oficial de registro emitirá uma certidão, na qual constará o prazo decadencial de até 90 dias para a celebração do casamento. No caso dos nubentes não realizarem o sobredito matrimônio, o processo de habilitação terá de ser integralmente reformulado ( CC arts. 1.531 c/c 1.532).
A celebração do Matrimônio.
De posse da certidão de aptidão para o casamento, os nubentes deverão marcar perante o próprio Cartório que expediu à certidão o dia, hora e local para celebrar o matrimônio. (CC.art.1.533)
Se um dos nubentes for analfabeto ou não puder escrever, ou a celebração ocorrer em recinto particular deverão participar da realização do ato quatro testemunhas. (CC. 1.534, parágrafo 2º).
É importante salientar que o casamento poderá ser realizado em qualquer dia da semana, inclusive nos domingos e feriados. (Lei nº 1.405/51, art.5º, parágrafo único)
Por ser o matrimônio um ato solene, sua celebração dependerá da observância de alguns requisitos.
Mister salientar que: “tendo em vista que a celebração é um ato solene, não se admite qualquer tipo de gracejo ou brincadeira, sob pena de suspensão da cerimônia”.10
Requisitos e Formalidades para Celebração do Casamento.
- A celebração deverá ser realizada com as portas abertas, inclusive em recintos particulares;
- O casamento deverá ser realizado com a presença dos nubentes. Esta regra é excepcionada, quando o casamento ocorrer através de procuração. No caso a procuração deverá ser outorgada com fim específico e ter forma pública. (CC 1.542 c/c art. 1.542, parágrafo 3º). No caso do casamento “in articulo mortis”, também o casamento poderá ser realizado por meio de procuração (CC. 1.542, parágrafo 2º);
- Presentes os nubentes o Juiz de Paz formulará sucessivamente ao futuro marido e a mulher, a seguinte indagação: “é de livre e espontânea vontade que desejam se casar?”
Sendo a resposta positiva o juiz de paz pronunciará: “de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes como marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.(CC.art.1.535);
- A cerimônia não se realizará, se um dos nubentes se recusar a afirmar sua vontade, ou declarar que não é de sua vontade se casar ou que foi coagido a fazê-lo, ou ainda, se manifestar arrependido. Nestes casos, o ato será suspenso e poderá ser reiniciado somente nas próximas 24 horas, se o nubente que deu causa a suspensão se retratar.(CC. art. 1.538, parágrafo único)
- Uma vez encerrados os trabalhos, qual seja o processo de habilitação até a celebração do casamento, todos os atos serão anotados em livro próprio do Cartório do Registro Civil ( CC. Art.1.536), e esta anotação servirá de prova de que o casamento se realizou.
Existem outros tipos de casamentos: o nuncupativo, o realizado perante autoridade diplomática ou consular e por último, o casamento religioso com efeito civil.
Casamento Nuncupativo.
É o casamento realizado de forma excepcional “in extremis” ou “in articulo mortis”.
Ocorrerá quando o nubente estiver em iminente risco de morte e, portanto devido à urgência do caso não será necessário o cumprimento de todas as formalidades, até então declinadas neste estudo, constantes dos artigos 1.533 e seguintes do Código Civil.
Neste caso, os próprios nubentes figuraram como celebrantes declarando que se recebem por marido e mulher perante seis testemunhas.
As testemunhas não podem guardar qualquer grau de parentesco em linha reta ou na colateral em segundo grau (CC. art. 1.540).
No entanto, o casamento só terá validade se houver processo de habilitação posterior, bem como a homologação do juiz no prazo decadencial de dez dias.(TJSP – AC 105.992-4 – 7ª C.D. Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 16.06.1999 e TJSP – AC 107.743 – 4 – 7ª C.D.Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 01.09.1999).
Casamento Perante Autoridade Diplomática ou Consular.
Os estrangeiros podem se casar perante a autoridade consular ou diplomática do país de ambos os nubentes ( art.7º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução do Código Civil e Lei nº 3.238/57).
Os brasileiros residentes fora do país, também podem convolar núpcias no exterior, desde que o façam perante autoridade diplomática ou consular. No entanto, para ter validade faz-se necessário o registro do matrimônio no Brasil. O prazo do registro é de 180 dias, com termo inicial a contar da volta de um dos cônjuges ao Brasil.( art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil e art. 3º da Lei nº 3.238/57, art. 13 do Decreto nº 24.113/34 e art. 32 da Lei nº 6.015/73 e art. 1.544 do Código Civil)
Casamento Religioso com Efeito Civil.
O Decreto nº 3.200/1941 em consonância com a Lei nº 6.015/1973 permite que o casamento religioso tenha efeitos civis.
Desta feita, uma vez terminada a habilitação para o casamento perante o oficial do Registro Civil, os nubentes, de posse da certidão de habilitação podem celebrar o casamento perante à autoridade religiosa.
Mas, para a validade do matrimônio é necessário que no prazo de 30 dias seja requerida a inscrição deste casamento religioso no Cartório de Registro Civil.
Também poderá ser celebrado primeiro o casamento perante a autoridade religiosa e depois, as partes devem realizar o processo de habilitação, perante o Cartório do Registro Civil e proceder sua inscrição no sobredito Cartório. ( arts. 74 e 75 da Lei nº 6.015/73).
Comprovação do Matrimônio.
A princípio a comprovação do casamento se dá através da certidão do assento no Cartório de Registro Civil.
Pode ocorrer que a certidão não possa ser formulada porque, por exemplo, houve uma enchente no local onde se localizava o Cartório e os livros oficiais ficaram inutilizados.
Desta feita o casamento terá de ser comprovado supletivamente, através do ajuizamento de uma Ação Declaratória ou de Justificação.
Uma vez proferida a sentença ( ex tunc) deverá a decisão ser inscrita no livro do Registro Civil competente, para que produza todos os efeitos legais. (CC art.1.543, art. 1.545 e art. 1.547)
Incapacidade e Impedimentos Matrimoniais
“ Impedimento matrimonial é a ausência de requisito ou a existência de qualidade que a lei articulou entre as condições que invalidam ou apenas proíbem a união civil.”11
“ Constituem impedimentos aquelas condições positivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especificadas pela lei, as quais, permanente ou temporariamente, proíbem o casamento ou um novo casamento ou um determinado casamento”.12
O impedimento matrimonial tem por finalidade evitar que o casamento gere problemas à prole e para a ordem social e moral.
Nestes casos, mesmo com a existência dos impedimentos, se, ainda, assim, este se realizar o ato será nulo e os efeitos jurídicos produzidos retroagiram a data da união ( ex tunc).
São partes legítimas para ajuizar a demanda qualquer interessado, bem como o Ministério Público.
O artigo 1.521 do Código Civil discrimina os casos de impedimento.
A professora Maria Helena Diniz em comentários ao texto de lei leciona que existem três categorias de impedimentos: “ 1) impedimentos resultantes de parentesco (CC, art.1.521, I a V), que se subdividem em: a) impedimento de consangüinidade, que se funda em razões morais, para impedir núpcias incestuosas e a concupiscência no ambiente familiar, e em motivos eugênicos, para preservar a prole de taras fisiológicas ou de defeitos psíquicos. Logo, não podem se casar os parentes em linha reta (ascendentes e descendentes), em qualquer grau, e os irmãos, germanos ou não, sejam eles provenientes de justas núpcias ou de relações concubinárias ou esporádicas. O impedimento entre colaterais em terceiro grau (tio e sobrinho) apenas vigorará se houver conclusão médica desfavorável (Dec-Lei n.3.200, art. 2º, parágrafos 4º e 7º), ressalvando-se o disposto na Lei n.5.891, de 12 de junho de 1973 (RT, 132:390 e 452:496; RTJSP, 25:663; RF, 86:735, 88:318 e 243:414); b) impedimento de afinidade, pois, pelo art. 1.521,II, não podem se casar os afins em linha reta, isto é, sogra e genro, sogro e nora, padrastro e enteada, madastra e enteado, ou qualquer outro descendente do cônjuge ou companheiro (neto, bisneto), nascido de outra união, mesmo já dissolvido o casamento que originou a afinidade. Não há impedimento de afinidade na linha colateral; logo, o viúvo poderá casar com a irmã de sua falecida mulher (CC, arts. 1.595, parágrafos 1º e 2º); c) impedimento por adoção (CC, arts. 1.521, I,III e V, e 1.626 parágrafo único), como decorrência natural do respeito e da confiança que deve haver em família, não poderão casar os ascendentes com os descendentes de vínculo civil, o adotante com o ex-cônjuge do adotado, o adotado com o ex-cônjuge do adotante e o adotado com o filho do pai ou da mãe adotiva”.13
Acrescenta a jurista o seguinte:
“ 2) impedimento de vínculo (CC, art. 1.521,VI), que deriva da proibição de bigamia, por ter a família base monogâmica. Assim, subsistindo o primeiro casamento civil válido, não se poderá contrair um segundo ( RT, 588:175, 190:709, 393:167, 528:108, 557:301 e 541:84; RSTJ, 5:103; Adcoas, n. 90.908, 1983, TJES); 3) impedimento de crime (CC, art. 1.521, VII), não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado como delinqüente no homicídio, ou na sua tentativa, contra o seu consorte.”14
O matrimônio contraído em detrimento das causas suspensivas (CC, art.1.523) não gera nulidade ou anulabilidade, mas acarreta algumas restrições no campo patrimonial, ou seja, no que diz respeito ao regime de bens.
Nestes casos, o regime de bens deverá ser o regime da separação obrigatória de bens (CC art. 1.641).
E, ainda, se antes de contraída as núpcias for argüido por algum interessado, poderá ocorrer à suspensão da habilitação do matrimônio.
O tema é estudado pela jurista Maria Helena Diniz que preleciona: “ Esses impedimentos proíbem o ato nupcial, sem contudo o invalidar, apesar de sujeitarem os infratores do art. 1.523 a determinadas sanções de ordem econômica, principalmente a imposição do regime obrigatório da separação de bens.Com o objetivo de evitar a confusão de patrimônios, o Código Civil proíbe não só o casamento de viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens deixados pelo finado e der partilha aos herdeiros (RT, 167:195; Adacos, n. 74.041, 1980, STF), sob pena de exigência de hipoteca legal de seus imóveis e dos filhos menores (CC, art. 1.489,II) e de ter de celebrar segundo matrimônio sob o regime da separação de bens (CC, art. 1.641, I; RT, 719.261, 647:100, 155:815, 158:797, 188:884, 181:676, 141:177, 143:312 e 261:132; AJ, 107:191), a não ser que prove ausência de prejuízo para os herdeiros, mas também o de divorciado, enquanto não houver homologação e decisão da partilha dos bens do casal, sob pena de ter de se adotar o regime obrigatório de separação de bens (CC, art. 1.641,I), exceto se se demonstrar que o ex-cônjuge não será prejudicado. Com o intuito de impedir a confusio sanguinis, que degeneraria o conflito de paternidade, proíbe-se o casamento de viúva ou de mulher cujo casamento foi nulo ou anulado, até dez meses depois do começo da viuvez ou da dissolução do casamento, salvo se antes de findo esse prazo der à luz algum filho ou provar inexistência de gravidez, sob pena de se casar sob o regime da separação de bens. Com o escopo de impedir núpcias de pessoas que se achem em poder de outrem, que poderia por isso obter um consentimento não espontâneo, proíbe-se o casamento do tutor ou curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada, curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela e não estiverem saldadas as contas, sob pena de o casamento ser realizado sob o regime de separação de bens (CC, art. 1.641, I), salvo se se comprovar que não haverá qualquer dano à pessoa tutelada ou curatelada.”15
Para arguir oposição no atinente às causas de suspensão são partes legítimas os parentes em linha reta e os colaterais, em segundo grau, consangüíneos ou afins.Causas de Invalidade do Casamento
O casamento de acordo com a nossa legislação pode ter dois tipos de invalidade: a nulidade absoluta e a nulidade relativa.
A doutrina também prevê o casamento inexistente.16
O casamento será nulo quando for realizado com infração aos impedimentos constantes nos artigos 1.521 e 1.548,I e II, do Código Civil.
A nulidade será declarada por meio de ação judicial promovida pelo Ministério Público ou qualquer interessado.
Nesta seara é preciso estudar o casamento putativo.
“Putativo significa o imaginário. Casamento putativo é um matrimônio imaginário. Poderá ser considerado nulo ou anulável, em que ao menos um dos cônjuges estava de boa-fé.”17
Se um dos nubentes estava de boa-fé e provar que o erro em que incidiu não ocorreu por sua má-fé, alguns dos efeitos do casamento ocorrerão, tendo em vista o disposto no artigo 1.561 do Código Civil. O artigo dispõe que: “ embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.”
“ Casamento putativo – Boa-fé – Direito a alimento – Reclamação da mulher. 1. Ao cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulável ou mesmo nulo ( art.221, parágrafo único do Código Civil). 2. A mulher que reclama alimentos a eles tem o direito, mas até a data da sentença (art. 221, parte final do Código Civil). Anulado ou declarado nulo o casamento, desaparece a condição de cônjuges. 3.Direito a alimentos “até o dia da sentença anulatória”. 4. Recurso especial conhecido pelas alíneas a e c e provido. Decisão. Vistos, relatados e discutidos esses autos, acordam os ministérios da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento. Participam do julgamento os srs.ministros Eduardo Ribeiro, Waldemar Zveiter e Menezes Direito. Não participou do julgamento o sr. Ministro Ari Pargendler ( parágrafo 2º, art. 162, RIS-TI.”(STJ – Resp 69108 – Proc. 1995.00.32729-5-PR-3ª T. – rel Nilson Naves – DJ DATA: 27.03.2000, p.92, RSTJ.v.00130, p.225).”
O casamento será anulável se houver infração aos artigos 1.550, 1.556, 1.558 do Código Civil. Em apertada síntese são os casos que torne insuportável a vida em comum; de defeito físico irremediável ou de moléstia grave transmissível por herança ou contágio capaz de pôr em risco a vida do cônjuge ou de sua prole; ignorância de crime e doença mental; o contraído perante autoridade incompetente; se houver coação, e o celebrado por menor em idade núbil sem autorização.
Efeitos Jurídicos do Matrimônio.
O casamento realizado dentro dos parâmetros legais produz três efeitos jurídicos: os sociais, os pessoais e os patrimoniais.
O efeito social torna o casal nubente uma família legítima de sorte que muda o estado civil, no caso de nubente menor este se torna emancipado e por último entre os parentes passa a existir o vínculo de afinidade.
Quanto ao efeito pessoal os cônjuges passam a ter direitos e deveres, quais sejam: fidelidade recíproca; vida em comum; mútua assistência; dever de sustento, guarda e educação dos filhos e por último, respeito e consideração mútuos. (CC 1.565 e 1.566).
No atinente aos efeitos patrimoniais temos os regimes de bens, que podem ser o da comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens; separação de bens que pode ser absoluta ou obrigatória e por fim, a participação final dos aquestos.
Comunhão Universal de Bens
No regime da comunhão universal de bens todos os bens se comunicam exceto: os bens doados ou herdados com a cláusula da incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário; as dívidas anteriores ao casamento que foram realizadas em proveito comum do casal; os débitos anteriores só responde os bens particulares do cônjuge que a contraiu; as doações antenupciais realizadas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; as roupas de uso pessoal, os instrumentos de trabalho e os retratos de família; as pensões, meio-soldo, montepio, tença e outras rendas semelhantes de caráter alimentar; o dinheiro provindo do trabalho de cada cônjuge, também não se comunicam, exceto o que for adquirido com o produto deste dinheiro e os direitos autorais também não se comunicam, com exceção dos rendimentos resultantes de sua exploração.
Comunhão Parcial de Bens
No regime da comunhão parcial de bens, a regra é que só se comunicam os bens adquiridos a título oneroso contraídos depois do casamento. Uma questão polêmica é que neste regime, no entender de Maria Helena Diniz 18, não se comunicam os frutos civis do trabalho de cada cônjuge, bem como os bens adquiridos com eles. Não obstante, há entendimento diverso na jurisprudência e o mais recente é o proferido pela
“3ª Turma do STJ: “Ao cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial de bens é devida a meação das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do casamento. As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão do contrato de trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ/DJU de 22.08.2005, p.266).”
Separação de Bens
O regime da separação de bens pode dar-se por imposição legal, daí o nome separação obrigatória de bens ou por escolha dos nubentes.
No regime de separação absoluta de bens, que é optado pelos nubentes por meio de pacto antenupcial, cada cônjuge conserva com exclusividade a posse, o domínio e a administração de seus bens quer sejam presentes ou futuros e a responsabilidade dos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio, pertencem a cada consorte exclusivamente.
“ Há uma incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar, mas também dos que foram adquiridos na constância do casamento, seja a título oneroso ou gratuito, havendo uma completa separação de patrimônio dos dois cônjuges.”19
Desta sorte, neste regime o patrimônio ativo e o passivo de cada consorte é incomunicável.
Nossa jurisprudência tem admitido a comunicação dos bens: “adquiridos na constância do casamento, pelo esforço comum de ambos os consortes, mesmo casados no estrangeiro pelo regime de separação de bens, pois justo não seria que esse patrimônio, fruto do mútuo labor, só pertencesse ao marido apenas porque em seu nome se fez a respectiva aquisição.”20
No regime da separação obrigatória de bens os nubentes não podem optar por outro regime.
Nestes casos o regime obrigatório se impõe quando: os nubentes não observam o disposto no art. 1.523, I,II, III e IV do Código Civil, que tratam das causas suspensivas e também, os nubentes que se casam sem autorização judicial (CC. arts. 1.517, 1.519, 1.634, III, 1.747,I e 1.774)
No que diz respeito à pessoa maior de 60 anos que viver em união estável por mais de 10 anos e que desta união tenham nascido filhos. Neste caso há opção por outro regime que não o da separação obrigatória de bens.( Lei 6.515/77, art. 45).
A súmula 377 do STF determina: “que no regime de separação obrigatória deverá comunicar os bens adquiridos na constância do matrimônio a título oneroso, como no regime de comunhão parcial de bens.”21
Participação Final dos Aquestos
É um regime criado para substituir o antigo regime dotal. (CC 1.672 a 1.686)
Por este regime as relações patrimoniais se misturam lembrando parte o regime da comunhão parcial de bens e parte o da separação de bens.
Durante o casamento cada cônjuge possui um patrimônio particular incomunicável.
No caso da dissolução do casamento, cada cônjuge receberá metade do valor total apurado durante o vínculo, excluindo-se da soma os patrimônios próprios.
Mutabilidade do Regime de Bens.
De acordo com o novo Código Civil o regime de bens poderá ser modificado, desde que seja de forma consensual e sua mutação seja justificada, conforme os termos do artigo 1.639, parágrafo 2º do Código Civil.
Nossa jurisprudência tem admitido esta mutabilidade, ainda que o casamento tenha se realizado antes da vigência do Código de 2002, contrariando o disposto no artigo 2.039 do referido Código.( Ap.Civel nº 320.566-4/0,SP, 10ª C.D.Privado,rel. Marcondes Machado, 08.06.2004,v.u.).
Dissolução da Sociedade Conjugal
O fim da sociedade conjugal pode dar-se, pela morte de um dos cônjuges ou dos dois simultaneamente (comoriência), pela nulidade ou anulação do casamento ou divórcio (art.226, parágrafo 6º, CF).
Bibliografia:
1- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.33.
2- Lima, Domingos Sávio Brandão, Desquite Amigável; doutrina, legislação e jurisprudência, 2,ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, p.21.
3- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro,12ed,São Paulo: Saraiva, 1997,v.6,p.37
4- Rodrigues, Silvio, Direito Civil; direito de família, São Paulo, Saraiva, 1980, v.2,p.19 e 20.
5- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.33.
6- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.35
7-Defendem esta concepção: Cicu, El derecho de familiap. 48;Hauriou, Príncipes de droit publique, p.203; Bonnecase, Traité de droit civil, de Baudry-Lacantinerie, Supplement, v.4,n 366, e s.; La philosophie du Code Napoleón aplliquée ao droit de famille, p. 260; Carbonier, Droit civil, v.2, p.12; Salvat, tratado de derecho civil argentino, v.11, p.12, “in” Curso de Direito Civil Brasileiro, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro,12ed,São Paulo: Saraiva, 1997,v.6,p.37.
8-Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.41.
9- Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopse Jurídica: direito de família. 9.ed.São Paulo, “in”, Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.46.
10- Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.51.
11-Rodrigues, Silvio. Direito Civil: direito de família,27,ed,São Paulo:Saraiva,2000,v.6,p.38
12- Tributtati, Digesto Italiano,p. 263, apud Antônio Chaves, Impedimentos matrimoniais, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v.42,p.270
13 – Diniz, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8 ed.,Saraiva, São Paulo,2002,p.960
14 – Diniz, Maria Helena, op.cit.p. 960
15 – Diniz, Maria Helena, op.cit.p. 962 e 963.
16 – Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopse Jurídica: direito de família.9 ed. São Paulo,pg.33
17 - Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.71.
18 – Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro:direito de família.18ed,São Paulo,Saraiva,2002,v.5.p.154
19 - Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.102
20 - Shikicima, Nelson Sussumu, op.cit., 102
21 - Shikicima, Nelson Sussumu, op.cit., 103
Conceito
Antes de adentramos no estudo acerca do casamento vamos considerar o conceito do matrimônio.
Silvio Rodrigues define como sendo: “um contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, em conformidade com a lei, para que regulem suas relações sexuais, cuidem da prole comum e se prestem mútua assistência.”1
Maria Helena Diniz leciona: “ É o vínculo jurídico entre um homem e uma mulher que visa ao auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima.”2
Matrimônio é a: “conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do amor.”3
Natureza Jurídica do Casamento
A respeito do tema, bastante polêmico existem duas correntes doutrinárias que são as mais comentadas: contratualista e institucionalista.
Na concepção contratualista que tem origem no direito canônico, o matrimônio é um contrato civil como são todos os contratos desta natureza. O matrimônio se aperfeiçoa com o consentimento dos nubentes de forma recíproca, com a vontade sendo manifestada através da presença de sinais exteriores.
Dentre os adeptos a concepção contratualista temos os renomados doutrinadores: Caio Mário da Silva Pereira, Espínola Filho, Orlando Gomes e Venzi.4
Na concepção institucionalista o casamento é uma instituição social que reflete a vontade dos nubentes.
Neste prisma os nubentes são livres para escolher o seu cônjuge. Uma vez decida a escolha dos parceiros, os nubentes realizam o matrimônio. Contudo, os nubentes, não podem modificar o conteúdo dos seus direitos e deveres no matrimônio, por tratar-se de normas de ordem pública.5
Quanto à natureza jurídica do matrimônio há também a concepção mista: “o casamento seria um contrato quanto a sua formação, pois a escolha de seu marido ou mulher é livre e compete estritamente aos nubentes e, concomitantemente, é uma instituição, no que se refere ao conteúdo, tendo em vista que, uma vez casados, não há possibilidade de estipular regras entre eles, mas, sim, seguir a determinação da lei civil.”6
Fins e Objetivos do Matrimônio
- Legitimação da família – De acordo com a Constituição Federal, art. 226 parágrafos 1º e 2º, com o casamento válido origina-se uma família.
- Procriação dos filhos – O nascimento dos filhos é um ato natural e não essencial do matrimônio. Uma vez que haja prole há uma obrigação recíproca dos pais em cuidar da prole e educá-los até que completem a maioridade (18 anos) ou no caso de cursar uma faculdade, a obrigação de educá-los pode se estender até os 24 anos de idade, conforme o entendimento da jurisprudência majoritária.
- Legalização das relações sexuais – No casamento ocorre a satisfação dos desejos sexuais que são inerentes à própria natureza humana. “ O convívio natural entre marido e mulher desenvolvem sentimentos afetivos recíprocos”.
- Prestação de auxílio mútuo – o marido e a mulher tem o devem de prestar auxílio mútuo no campo espiritual e material.
- Estabelecimento de deveres - com o casamento surgem deveres no campo patrimonial de manutenção da família e extrapatrimonial, que pode ser entendido dentre outros como o dever de fidelidade.
- A atribuição do nome – O marido e a mulher têm a opção de acrescentar ou substituir o seu nome pelo de seu consorte ( art. 8º da Lei nº 6.015/73, art. 1.565, parágrafo 1º, do Código Civil).
Características do Matrimônio
- Liberdade de escolha do nubente – A liberdade de escolha de alguém do sexo oposto para se casar é um ato volitivo dos nubentes. Apenas, deve ser ressaltado a exigência do consentimento dos pais, quando a lei exigir. (exemplo: menor de 16 anos)
- O ato nupcial tem forma solene – A lei determina as formalidades a serem observadas para o casamento, não bastando, apenas, “a simples união do homem e da mulher, com a intenção de permanecerem juntos”. Faz-se mister, dentre as solenidades, por exemplo, a necessidade de se fazer a habilitação matrimonial, com a presença de duas testemunhas.
- Legislação matrimonial de ordem pública – A legislação matrimonial é de ordem pública, porque é necessário os proclamas do casamento. Ademais é imprescindível a publicação do edital do casamento.
- União permanente – Tendo o casamento origem canônica, seu aspecto é que perdure para sempre. Tanto que, na igreja católica, o sacerdote celebra o matrimônio com os seguintes dizeres: “até que a morte os separe, então os declaro marido e mulher”.
- União exclusiva – Com o matrimônio os cônjuges têm o dever legal de manter a fidelidade recíproca. Se isto não ocorrer, o cônjuge lesado pode pleitear Ação de Separação Judicial Litigiosa, inclusive acrescentando ao pleito, o pedido de reparação de danos por descumprimento do dever de fidelidade.
Princípios do Direito Matrimonial.
- Livre união dos futuros cônjuges – Os cônjuges são livres para contrair núpcias, pois não pode haver a imposição de qualquer condição ou termo obrigando os nubentes a contrair casamento. Se ocorrer a coação poderá o matrimônio ser anulado.
- Monogamia – Em nosso País não se admite a poligamia de sorte que não podem existir dois casamentos simultâneos.
Habilitação Matrimonial
Para que o matrimônio ocorra é necessário que se proceda à habilitação matrimonial.
Para o jurista Carlos Roberto Gonçalves a habilitação: “ destina-se constatar a capacidade para o casamento, a inexistência de impedimentos matrimoniais e dar publicidade à pretensão dos nubentes.”9
O processo de habilitação tem trâmite no Cartório de Registro Civil, perante o oficial do Registro Civil.
O Cartório deverá ser o do local da residência de um dos nubentes e deverá ser subscrito pelos requerentes ou por procurador.
No caso dos nubentes analfabetos, o processo será assinado a rogo, com duas testemunhas.
Outrossim, no processo deverão ser apresentados os seguintes documentos (CC. art. 1.525):
- Certidão de nascimento ou documento equivalente. Se o requerente for menor de 16 anos de idade deverá constar à autorização dos pais ou quem os representem (CC. Art.1.517);
- Declaração do domicílio ou residência dos requerentes e de seus pais se forem conhecidos e se estiverem vivos;
- Se os requerentes dependerem legalmente de alguém deverão apresentar a autorização dessas pessoas ou do ato judicial que supra esta autorização;
- Declaração de duas testemunhas, maiores e capazes que atestem que os requerentes não têm impedimentos para se casarem;
- Certidão de anulação do casamento anterior, de divórcio ou de óbito do cônjuge falecido;
- Se o nubente residiu a maior parte do último ano em outro Estado ou no exterior, apresentar certidão de que o nubente não está impedido de se casar ou se tinha impedimento este já cessou;
- Certidão homologada pelo STF de divórcio prolatado no exterior;
- Se os nubentes forem colaterais até o terceiro grau apresentar o laudo de exame pré-nupcial. (Decreto-lei 3.200/41).
O processo de habilitação deverá ter o parecer do Ministério Público e posteriormente deverá ser homologado pelo Juiz de Direito (CC. Art. 1.526).
Ultrapassadas as fases anteriores discriminadas, o edital dos proclamas, mediante edital deverá ser afixado durante 15 dias no local onde se celebram os casamentos e, ainda, deverá ser publicado na imprensa, onde houver (CC. art.1.527)
O parágrafo único do artigo 1.527 do Código Civil dispensará a publicação se houver urgência para a celebração do matrimônio.
Passado o prazo de 15 dias da publicação dos proclamas, o oficial de registro emitirá uma certidão, na qual constará o prazo decadencial de até 90 dias para a celebração do casamento. No caso dos nubentes não realizarem o sobredito matrimônio, o processo de habilitação terá de ser integralmente reformulado ( CC arts. 1.531 c/c 1.532).
A celebração do Matrimônio.
De posse da certidão de aptidão para o casamento, os nubentes deverão marcar perante o próprio Cartório que expediu à certidão o dia, hora e local para celebrar o matrimônio. (CC.art.1.533)
Se um dos nubentes for analfabeto ou não puder escrever, ou a celebração ocorrer em recinto particular deverão participar da realização do ato quatro testemunhas. (CC. 1.534, parágrafo 2º).
É importante salientar que o casamento poderá ser realizado em qualquer dia da semana, inclusive nos domingos e feriados. (Lei nº 1.405/51, art.5º, parágrafo único)
Por ser o matrimônio um ato solene, sua celebração dependerá da observância de alguns requisitos.
Mister salientar que: “tendo em vista que a celebração é um ato solene, não se admite qualquer tipo de gracejo ou brincadeira, sob pena de suspensão da cerimônia”.10
Requisitos e Formalidades para Celebração do Casamento.
- A celebração deverá ser realizada com as portas abertas, inclusive em recintos particulares;
- O casamento deverá ser realizado com a presença dos nubentes. Esta regra é excepcionada, quando o casamento ocorrer através de procuração. No caso a procuração deverá ser outorgada com fim específico e ter forma pública. (CC 1.542 c/c art. 1.542, parágrafo 3º). No caso do casamento “in articulo mortis”, também o casamento poderá ser realizado por meio de procuração (CC. 1.542, parágrafo 2º);
- Presentes os nubentes o Juiz de Paz formulará sucessivamente ao futuro marido e a mulher, a seguinte indagação: “é de livre e espontânea vontade que desejam se casar?”
Sendo a resposta positiva o juiz de paz pronunciará: “de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes como marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.(CC.art.1.535);
- A cerimônia não se realizará, se um dos nubentes se recusar a afirmar sua vontade, ou declarar que não é de sua vontade se casar ou que foi coagido a fazê-lo, ou ainda, se manifestar arrependido. Nestes casos, o ato será suspenso e poderá ser reiniciado somente nas próximas 24 horas, se o nubente que deu causa a suspensão se retratar.(CC. art. 1.538, parágrafo único)
- Uma vez encerrados os trabalhos, qual seja o processo de habilitação até a celebração do casamento, todos os atos serão anotados em livro próprio do Cartório do Registro Civil ( CC. Art.1.536), e esta anotação servirá de prova de que o casamento se realizou.
Existem outros tipos de casamentos: o nuncupativo, o realizado perante autoridade diplomática ou consular e por último, o casamento religioso com efeito civil.
Casamento Nuncupativo.
É o casamento realizado de forma excepcional “in extremis” ou “in articulo mortis”.
Ocorrerá quando o nubente estiver em iminente risco de morte e, portanto devido à urgência do caso não será necessário o cumprimento de todas as formalidades, até então declinadas neste estudo, constantes dos artigos 1.533 e seguintes do Código Civil.
Neste caso, os próprios nubentes figuraram como celebrantes declarando que se recebem por marido e mulher perante seis testemunhas.
As testemunhas não podem guardar qualquer grau de parentesco em linha reta ou na colateral em segundo grau (CC. art. 1.540).
No entanto, o casamento só terá validade se houver processo de habilitação posterior, bem como a homologação do juiz no prazo decadencial de dez dias.(TJSP – AC 105.992-4 – 7ª C.D. Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 16.06.1999 e TJSP – AC 107.743 – 4 – 7ª C.D.Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 01.09.1999).
Casamento Perante Autoridade Diplomática ou Consular.
Os estrangeiros podem se casar perante a autoridade consular ou diplomática do país de ambos os nubentes ( art.7º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução do Código Civil e Lei nº 3.238/57).
Os brasileiros residentes fora do país, também podem convolar núpcias no exterior, desde que o façam perante autoridade diplomática ou consular. No entanto, para ter validade faz-se necessário o registro do matrimônio no Brasil. O prazo do registro é de 180 dias, com termo inicial a contar da volta de um dos cônjuges ao Brasil.( art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil e art. 3º da Lei nº 3.238/57, art. 13 do Decreto nº 24.113/34 e art. 32 da Lei nº 6.015/73 e art. 1.544 do Código Civil)
Casamento Religioso com Efeito Civil.
O Decreto nº 3.200/1941 em consonância com a Lei nº 6.015/1973 permite que o casamento religioso tenha efeitos civis.
Desta feita, uma vez terminada a habilitação para o casamento perante o oficial do Registro Civil, os nubentes, de posse da certidão de habilitação podem celebrar o casamento perante à autoridade religiosa.
Mas, para a validade do matrimônio é necessário que no prazo de 30 dias seja requerida a inscrição deste casamento religioso no Cartório de Registro Civil.
Também poderá ser celebrado primeiro o casamento perante a autoridade religiosa e depois, as partes devem realizar o processo de habilitação, perante o Cartório do Registro Civil e proceder sua inscrição no sobredito Cartório. ( arts. 74 e 75 da Lei nº 6.015/73).
Comprovação do Matrimônio.
A princípio a comprovação do casamento se dá através da certidão do assento no Cartório de Registro Civil.
Pode ocorrer que a certidão não possa ser formulada porque, por exemplo, houve uma enchente no local onde se localizava o Cartório e os livros oficiais ficaram inutilizados.
Desta feita o casamento terá de ser comprovado supletivamente, através do ajuizamento de uma Ação Declaratória ou de Justificação.
Uma vez proferida a sentença ( ex tunc) deverá a decisão ser inscrita no livro do Registro Civil competente, para que produza todos os efeitos legais. (CC art.1.543, art. 1.545 e art. 1.547)
Incapacidade e Impedimentos Matrimoniais
“ Impedimento matrimonial é a ausência de requisito ou a existência de qualidade que a lei articulou entre as condições que invalidam ou apenas proíbem a união civil.”11
“ Constituem impedimentos aquelas condições positivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especificadas pela lei, as quais, permanente ou temporariamente, proíbem o casamento ou um novo casamento ou um determinado casamento”.12
O impedimento matrimonial tem por finalidade evitar que o casamento gere problemas à prole e para a ordem social e moral.
Nestes casos, mesmo com a existência dos impedimentos, se, ainda, assim, este se realizar o ato será nulo e os efeitos jurídicos produzidos retroagiram a data da união ( ex tunc).
São partes legítimas para ajuizar a demanda qualquer interessado, bem como o Ministério Público.
O artigo 1.521 do Código Civil discrimina os casos de impedimento.
A professora Maria Helena Diniz em comentários ao texto de lei leciona que existem três categorias de impedimentos: “ 1) impedimentos resultantes de parentesco (CC, art.1.521, I a V), que se subdividem em: a) impedimento de consangüinidade, que se funda em razões morais, para impedir núpcias incestuosas e a concupiscência no ambiente familiar, e em motivos eugênicos, para preservar a prole de taras fisiológicas ou de defeitos psíquicos. Logo, não podem se casar os parentes em linha reta (ascendentes e descendentes), em qualquer grau, e os irmãos, germanos ou não, sejam eles provenientes de justas núpcias ou de relações concubinárias ou esporádicas. O impedimento entre colaterais em terceiro grau (tio e sobrinho) apenas vigorará se houver conclusão médica desfavorável (Dec-Lei n.3.200, art. 2º, parágrafos 4º e 7º), ressalvando-se o disposto na Lei n.5.891, de 12 de junho de 1973 (RT, 132:390 e 452:496; RTJSP, 25:663; RF, 86:735, 88:318 e 243:414); b) impedimento de afinidade, pois, pelo art. 1.521,II, não podem se casar os afins em linha reta, isto é, sogra e genro, sogro e nora, padrastro e enteada, madastra e enteado, ou qualquer outro descendente do cônjuge ou companheiro (neto, bisneto), nascido de outra união, mesmo já dissolvido o casamento que originou a afinidade. Não há impedimento de afinidade na linha colateral; logo, o viúvo poderá casar com a irmã de sua falecida mulher (CC, arts. 1.595, parágrafos 1º e 2º); c) impedimento por adoção (CC, arts. 1.521, I,III e V, e 1.626 parágrafo único), como decorrência natural do respeito e da confiança que deve haver em família, não poderão casar os ascendentes com os descendentes de vínculo civil, o adotante com o ex-cônjuge do adotado, o adotado com o ex-cônjuge do adotante e o adotado com o filho do pai ou da mãe adotiva”.13
Acrescenta a jurista o seguinte:
“ 2) impedimento de vínculo (CC, art. 1.521,VI), que deriva da proibição de bigamia, por ter a família base monogâmica. Assim, subsistindo o primeiro casamento civil válido, não se poderá contrair um segundo ( RT, 588:175, 190:709, 393:167, 528:108, 557:301 e 541:84; RSTJ, 5:103; Adcoas, n. 90.908, 1983, TJES); 3) impedimento de crime (CC, art. 1.521, VII), não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado como delinqüente no homicídio, ou na sua tentativa, contra o seu consorte.”14
O matrimônio contraído em detrimento das causas suspensivas (CC, art.1.523) não gera nulidade ou anulabilidade, mas acarreta algumas restrições no campo patrimonial, ou seja, no que diz respeito ao regime de bens.
Nestes casos, o regime de bens deverá ser o regime da separação obrigatória de bens (CC art. 1.641).
E, ainda, se antes de contraída as núpcias for argüido por algum interessado, poderá ocorrer à suspensão da habilitação do matrimônio.
O tema é estudado pela jurista Maria Helena Diniz que preleciona: “ Esses impedimentos proíbem o ato nupcial, sem contudo o invalidar, apesar de sujeitarem os infratores do art. 1.523 a determinadas sanções de ordem econômica, principalmente a imposição do regime obrigatório da separação de bens.Com o objetivo de evitar a confusão de patrimônios, o Código Civil proíbe não só o casamento de viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens deixados pelo finado e der partilha aos herdeiros (RT, 167:195; Adacos, n. 74.041, 1980, STF), sob pena de exigência de hipoteca legal de seus imóveis e dos filhos menores (CC, art. 1.489,II) e de ter de celebrar segundo matrimônio sob o regime da separação de bens (CC, art. 1.641, I; RT, 719.261, 647:100, 155:815, 158:797, 188:884, 181:676, 141:177, 143:312 e 261:132; AJ, 107:191), a não ser que prove ausência de prejuízo para os herdeiros, mas também o de divorciado, enquanto não houver homologação e decisão da partilha dos bens do casal, sob pena de ter de se adotar o regime obrigatório de separação de bens (CC, art. 1.641,I), exceto se se demonstrar que o ex-cônjuge não será prejudicado. Com o intuito de impedir a confusio sanguinis, que degeneraria o conflito de paternidade, proíbe-se o casamento de viúva ou de mulher cujo casamento foi nulo ou anulado, até dez meses depois do começo da viuvez ou da dissolução do casamento, salvo se antes de findo esse prazo der à luz algum filho ou provar inexistência de gravidez, sob pena de se casar sob o regime da separação de bens. Com o escopo de impedir núpcias de pessoas que se achem em poder de outrem, que poderia por isso obter um consentimento não espontâneo, proíbe-se o casamento do tutor ou curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada, curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela e não estiverem saldadas as contas, sob pena de o casamento ser realizado sob o regime de separação de bens (CC, art. 1.641, I), salvo se se comprovar que não haverá qualquer dano à pessoa tutelada ou curatelada.”15
Para arguir oposição no atinente às causas de suspensão são partes legítimas os parentes em linha reta e os colaterais, em segundo grau, consangüíneos ou afins.Causas de Invalidade do Casamento
O casamento de acordo com a nossa legislação pode ter dois tipos de invalidade: a nulidade absoluta e a nulidade relativa.
A doutrina também prevê o casamento inexistente.16
O casamento será nulo quando for realizado com infração aos impedimentos constantes nos artigos 1.521 e 1.548,I e II, do Código Civil.
A nulidade será declarada por meio de ação judicial promovida pelo Ministério Público ou qualquer interessado.
Nesta seara é preciso estudar o casamento putativo.
“Putativo significa o imaginário. Casamento putativo é um matrimônio imaginário. Poderá ser considerado nulo ou anulável, em que ao menos um dos cônjuges estava de boa-fé.”17
Se um dos nubentes estava de boa-fé e provar que o erro em que incidiu não ocorreu por sua má-fé, alguns dos efeitos do casamento ocorrerão, tendo em vista o disposto no artigo 1.561 do Código Civil. O artigo dispõe que: “ embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.”
“ Casamento putativo – Boa-fé – Direito a alimento – Reclamação da mulher. 1. Ao cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulável ou mesmo nulo ( art.221, parágrafo único do Código Civil). 2. A mulher que reclama alimentos a eles tem o direito, mas até a data da sentença (art. 221, parte final do Código Civil). Anulado ou declarado nulo o casamento, desaparece a condição de cônjuges. 3.Direito a alimentos “até o dia da sentença anulatória”. 4. Recurso especial conhecido pelas alíneas a e c e provido. Decisão. Vistos, relatados e discutidos esses autos, acordam os ministérios da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento. Participam do julgamento os srs.ministros Eduardo Ribeiro, Waldemar Zveiter e Menezes Direito. Não participou do julgamento o sr. Ministro Ari Pargendler ( parágrafo 2º, art. 162, RIS-TI.”(STJ – Resp 69108 – Proc. 1995.00.32729-5-PR-3ª T. – rel Nilson Naves – DJ DATA: 27.03.2000, p.92, RSTJ.v.00130, p.225).”
O casamento será anulável se houver infração aos artigos 1.550, 1.556, 1.558 do Código Civil. Em apertada síntese são os casos que torne insuportável a vida em comum; de defeito físico irremediável ou de moléstia grave transmissível por herança ou contágio capaz de pôr em risco a vida do cônjuge ou de sua prole; ignorância de crime e doença mental; o contraído perante autoridade incompetente; se houver coação, e o celebrado por menor em idade núbil sem autorização.
Efeitos Jurídicos do Matrimônio.
O casamento realizado dentro dos parâmetros legais produz três efeitos jurídicos: os sociais, os pessoais e os patrimoniais.
O efeito social torna o casal nubente uma família legítima de sorte que muda o estado civil, no caso de nubente menor este se torna emancipado e por último entre os parentes passa a existir o vínculo de afinidade.
Quanto ao efeito pessoal os cônjuges passam a ter direitos e deveres, quais sejam: fidelidade recíproca; vida em comum; mútua assistência; dever de sustento, guarda e educação dos filhos e por último, respeito e consideração mútuos. (CC 1.565 e 1.566).
No atinente aos efeitos patrimoniais temos os regimes de bens, que podem ser o da comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens; separação de bens que pode ser absoluta ou obrigatória e por fim, a participação final dos aquestos.
Comunhão Universal de Bens
No regime da comunhão universal de bens todos os bens se comunicam exceto: os bens doados ou herdados com a cláusula da incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário; as dívidas anteriores ao casamento que foram realizadas em proveito comum do casal; os débitos anteriores só responde os bens particulares do cônjuge que a contraiu; as doações antenupciais realizadas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; as roupas de uso pessoal, os instrumentos de trabalho e os retratos de família; as pensões, meio-soldo, montepio, tença e outras rendas semelhantes de caráter alimentar; o dinheiro provindo do trabalho de cada cônjuge, também não se comunicam, exceto o que for adquirido com o produto deste dinheiro e os direitos autorais também não se comunicam, com exceção dos rendimentos resultantes de sua exploração.
Comunhão Parcial de Bens
No regime da comunhão parcial de bens, a regra é que só se comunicam os bens adquiridos a título oneroso contraídos depois do casamento. Uma questão polêmica é que neste regime, no entender de Maria Helena Diniz 18, não se comunicam os frutos civis do trabalho de cada cônjuge, bem como os bens adquiridos com eles. Não obstante, há entendimento diverso na jurisprudência e o mais recente é o proferido pela
“3ª Turma do STJ: “Ao cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial de bens é devida a meação das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do casamento. As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão do contrato de trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ/DJU de 22.08.2005, p.266).”
Separação de Bens
O regime da separação de bens pode dar-se por imposição legal, daí o nome separação obrigatória de bens ou por escolha dos nubentes.
No regime de separação absoluta de bens, que é optado pelos nubentes por meio de pacto antenupcial, cada cônjuge conserva com exclusividade a posse, o domínio e a administração de seus bens quer sejam presentes ou futuros e a responsabilidade dos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio, pertencem a cada consorte exclusivamente.
“ Há uma incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar, mas também dos que foram adquiridos na constância do casamento, seja a título oneroso ou gratuito, havendo uma completa separação de patrimônio dos dois cônjuges.”19
Desta sorte, neste regime o patrimônio ativo e o passivo de cada consorte é incomunicável.
Nossa jurisprudência tem admitido a comunicação dos bens: “adquiridos na constância do casamento, pelo esforço comum de ambos os consortes, mesmo casados no estrangeiro pelo regime de separação de bens, pois justo não seria que esse patrimônio, fruto do mútuo labor, só pertencesse ao marido apenas porque em seu nome se fez a respectiva aquisição.”20
No regime da separação obrigatória de bens os nubentes não podem optar por outro regime.
Nestes casos o regime obrigatório se impõe quando: os nubentes não observam o disposto no art. 1.523, I,II, III e IV do Código Civil, que tratam das causas suspensivas e também, os nubentes que se casam sem autorização judicial (CC. arts. 1.517, 1.519, 1.634, III, 1.747,I e 1.774)
No que diz respeito à pessoa maior de 60 anos que viver em união estável por mais de 10 anos e que desta união tenham nascido filhos. Neste caso há opção por outro regime que não o da separação obrigatória de bens.( Lei 6.515/77, art. 45).
A súmula 377 do STF determina: “que no regime de separação obrigatória deverá comunicar os bens adquiridos na constância do matrimônio a título oneroso, como no regime de comunhão parcial de bens.”21
Participação Final dos Aquestos
É um regime criado para substituir o antigo regime dotal. (CC 1.672 a 1.686)
Por este regime as relações patrimoniais se misturam lembrando parte o regime da comunhão parcial de bens e parte o da separação de bens.
Durante o casamento cada cônjuge possui um patrimônio particular incomunicável.
No caso da dissolução do casamento, cada cônjuge receberá metade do valor total apurado durante o vínculo, excluindo-se da soma os patrimônios próprios.
Mutabilidade do Regime de Bens.
De acordo com o novo Código Civil o regime de bens poderá ser modificado, desde que seja de forma consensual e sua mutação seja justificada, conforme os termos do artigo 1.639, parágrafo 2º do Código Civil.
Nossa jurisprudência tem admitido esta mutabilidade, ainda que o casamento tenha se realizado antes da vigência do Código de 2002, contrariando o disposto no artigo 2.039 do referido Código.( Ap.Civel nº 320.566-4/0,SP, 10ª C.D.Privado,rel. Marcondes Machado, 08.06.2004,v.u.).
Dissolução da Sociedade Conjugal
O fim da sociedade conjugal pode dar-se, pela morte de um dos cônjuges ou dos dois simultaneamente (comoriência), pela nulidade ou anulação do casamento ou divórcio (art.226, parágrafo 6º, CF).
Bibliografia:
1- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.33.
2- Lima, Domingos Sávio Brandão, Desquite Amigável; doutrina, legislação e jurisprudência, 2,ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, p.21.
3- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro,12ed,São Paulo: Saraiva, 1997,v.6,p.37
4- Rodrigues, Silvio, Direito Civil; direito de família, São Paulo, Saraiva, 1980, v.2,p.19 e 20.
5- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.33.
6- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.35
7-Defendem esta concepção: Cicu, El derecho de familiap. 48;Hauriou, Príncipes de droit publique, p.203; Bonnecase, Traité de droit civil, de Baudry-Lacantinerie, Supplement, v.4,n 366, e s.; La philosophie du Code Napoleón aplliquée ao droit de famille, p. 260; Carbonier, Droit civil, v.2, p.12; Salvat, tratado de derecho civil argentino, v.11, p.12, “in” Curso de Direito Civil Brasileiro, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro,12ed,São Paulo: Saraiva, 1997,v.6,p.37.
8-Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.41.
9- Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopse Jurídica: direito de família. 9.ed.São Paulo, “in”, Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.46.
10- Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.51.
11-Rodrigues, Silvio. Direito Civil: direito de família,27,ed,São Paulo:Saraiva,2000,v.6,p.38
12- Tributtati, Digesto Italiano,p. 263, apud Antônio Chaves, Impedimentos matrimoniais, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v.42,p.270
13 – Diniz, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8 ed.,Saraiva, São Paulo,2002,p.960
14 – Diniz, Maria Helena, op.cit.p. 960
15 – Diniz, Maria Helena, op.cit.p. 962 e 963.
16 – Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopse Jurídica: direito de família.9 ed. São Paulo,pg.33
17 - Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.71.
18 – Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro:direito de família.18ed,São Paulo,Saraiva,2002,v.5.p.154
19 - Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.102
20 - Shikicima, Nelson Sussumu, op.cit., 102
21 - Shikicima, Nelson Sussumu, op.cit., 103
terça-feira, 29 de dezembro de 2009
Condomínio
Condomínio
- Direitos e Deveres dos Condôminos
- Venda e Divisão
- Extinção
Conceito de Condomínio
Dar-se-á comunhão quando determinado direito pertencer a uma pluralidade de
pessoas ao mesmo tempo.
Se este direito recair em uma propriedade teremos um condomínio.
Destarte, “o condomínio é constituído quando os direitos elementares do proprietário pertencerem a mais de um titular”1.
Não obstante, ocorrerá comunhão quando “determinado direito pertencer a vários indivíduos ao mesmo tempo, hipótese em que se tem a comunhão. Se esta recair sobre um direito de propriedade, ter-se-á condomínio ou compropriedade”. 2
Caio Mário Silva Pereira define condomínio “quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma das partes”. 3
Espécies de Condomínio
“O condomínio pode ser:
A – convencional – é aquele que se origina por vontade das partes, ou seja, duas ou mais pessoas adquirem o mesmo bem;
B – eventual – quando resulta da vontade de terceiros, como, por exemplo, por destinação do doador ou testador;
C – de lei – é decorrente de lei,como, por exemplo, muros, valas e cercas;
D - “pró-diviso” e “indiviso”- na primeira hipótese, há mera aparência de condomínio, pois cada um está localizado e determinada da coisa, agindo inclusive como dono exclusivo, já que na segunda hipótese, a localização em partes certas e determinadas não é possível;
E - transitório – é aquele que ocorre de modo convencional ou eventual, podendo ser extinto a qualquer tempo e por qualquer condômino;
F - permanente – este significa que o condomínio persiste enquanto perdurar a situação que o determinou;
G - universal – quando recair sobre a universalidade do patrimônio, inclusive sobre os frutos e juros;
H - singular – recai sobre coisa determinada, individualizada. Exemplo: muro divisório.” 4
Direitos e deveres dos condôminos.
Visto o conceito do condomínio e suas principais espécies vamos analisar quais são os direitos e deveres dos condôminos.
Os artigos 1.314, 1.315 e 1.319 do Código Civil descrevem os principais elementos para nosso estudo de direitos e deveres.
Dentre os direitos e deveres podemos destacar:
- o direito de usar da coisa em comum dos condôminos, conforme os critérios de destinação dada ao bem;
- os condôminos podem utilizar de todos os meios necessários para proteger a posse, inclusive reivindicá-la de terceiro (RT, 121:458, 584:114, 458:210, 227:228);
- é vedado aos condôminos alterar a coisa comum, bem como modificar a destinação dada à coisa, ainda que seja para valorizá-la (RT, 517:121);
- os condôminos não podem alienar, bem como gravar a parte na coisa comum que seja indivisa, sem anuência dos demais condôminos, respeitando o direito de preferência (RT,647:155, 565:178, RJTJRS, 72:230);
- “cada condômino tem o direito de gravar a parte indivisa, se divisível for a coisa (RT, 525:320); logo, não poderá hipotecar, p.ex., a propriedade sob condomínio, em sua totalidade, sem o consenso dos demais comproprietários;” 5
- é vedado ao condômino dar a outrem a posse, o uso ou o gozo da coisa comum, sem que tenha o prévio consentimento dos demais condôminos (EJSTJ, 23:126);
- o condômino tem o direito de exercer todas as medidas judiciais e extrajudiciais compatíveis, para evitar a indivisão do condomínio;
- cada condômino é obrigado a concorrer com todas as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar o ônus a que estiver sujeita na proporção da sua parte no condomínio (art.1.315);
- o condômino responde aos outros condôminos pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou (art.1.319).
“ Os condôminos poderão usar da coisa comum, retirando os seus frutos, sendo que cada um responderá perante os outros pelas vantagens ou frutos que vier a perceber, sem a devida autorização, bem como pelos prejuízos que lhes causar.” 6
Vistos os principais direitos e deveres, em apertada síntese cumpre-nos traçar as causas de extinção do condomínio.
Extinção
O condomínio será extinto pela divisão amigável dos condôminos ou se necessário, caso não haja acordo, a divisão poderá se dar pela via judicial.
Neste caso haverá a divisão da coisa comum (art.1.320 do CC).
Pode ocorrer que os condôminos pactuem a indivisibilidade da coisa, mas este acordo só valerá pelo prazo de cinco anos (art. 1.320, parágrafo 1º, do CC).
No caso da indivisibilidade ter sido estabelecida através de testamento ou por doação, presume-se que o doador ou testador tenha imposto o prazo de cinco anos para só, após, expirado o referido lapso temporal possa ocorrer à divisão da coisa comum. (art. 1.320, parágrafo 2º, CC).
Não obstante, neste caso, através de pedido formulado perante o Poder Judiciário, o juiz poderá determinar a divisão da coisa comum antes do prazo. (art. 1.320, parágrafo 3º, CC).
A medida judicial para dividir a coisa comum denomina-se: Ação de Divisão e está prevista no artigo 970 do Código de Processo Civil.
Não cabe prazo para propor a Ação de Divisão, portanto é imprescritível e tem natureza declaratória.
Por último, uma das formas de extinção do condomínio se dá, pela venda da coisa comum (art. 1.322 do CC)
___________________________
1 COMETTI, Marcelo Tadeu e Shikicima, Nelson Sussumu, Direito Civil, Ed.dpj,3ªed.,2008,p.185
2 DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, Ed.Saraiva,8ªed.,2002,p.807
3 PEREIRA, C COMETTI, Marcelo Tadeu e Shikicima, Nelson Sussumu, Direito Civil, Ed.dpj,3ªed.,2008,p.185
4 PEREIRA, Caio Mário Silva Pereira, Instituições,cit,v.4,pág.160
5 DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, ed. Saraiva, 8ª ed,2002.
- Direitos e Deveres dos Condôminos
- Venda e Divisão
- Extinção
Conceito de Condomínio
Dar-se-á comunhão quando determinado direito pertencer a uma pluralidade de
pessoas ao mesmo tempo.
Se este direito recair em uma propriedade teremos um condomínio.
Destarte, “o condomínio é constituído quando os direitos elementares do proprietário pertencerem a mais de um titular”1.
Não obstante, ocorrerá comunhão quando “determinado direito pertencer a vários indivíduos ao mesmo tempo, hipótese em que se tem a comunhão. Se esta recair sobre um direito de propriedade, ter-se-á condomínio ou compropriedade”. 2
Caio Mário Silva Pereira define condomínio “quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma das partes”. 3
Espécies de Condomínio
“O condomínio pode ser:
A – convencional – é aquele que se origina por vontade das partes, ou seja, duas ou mais pessoas adquirem o mesmo bem;
B – eventual – quando resulta da vontade de terceiros, como, por exemplo, por destinação do doador ou testador;
C – de lei – é decorrente de lei,como, por exemplo, muros, valas e cercas;
D - “pró-diviso” e “indiviso”- na primeira hipótese, há mera aparência de condomínio, pois cada um está localizado e determinada da coisa, agindo inclusive como dono exclusivo, já que na segunda hipótese, a localização em partes certas e determinadas não é possível;
E - transitório – é aquele que ocorre de modo convencional ou eventual, podendo ser extinto a qualquer tempo e por qualquer condômino;
F - permanente – este significa que o condomínio persiste enquanto perdurar a situação que o determinou;
G - universal – quando recair sobre a universalidade do patrimônio, inclusive sobre os frutos e juros;
H - singular – recai sobre coisa determinada, individualizada. Exemplo: muro divisório.” 4
Direitos e deveres dos condôminos.
Visto o conceito do condomínio e suas principais espécies vamos analisar quais são os direitos e deveres dos condôminos.
Os artigos 1.314, 1.315 e 1.319 do Código Civil descrevem os principais elementos para nosso estudo de direitos e deveres.
Dentre os direitos e deveres podemos destacar:
- o direito de usar da coisa em comum dos condôminos, conforme os critérios de destinação dada ao bem;
- os condôminos podem utilizar de todos os meios necessários para proteger a posse, inclusive reivindicá-la de terceiro (RT, 121:458, 584:114, 458:210, 227:228);
- é vedado aos condôminos alterar a coisa comum, bem como modificar a destinação dada à coisa, ainda que seja para valorizá-la (RT, 517:121);
- os condôminos não podem alienar, bem como gravar a parte na coisa comum que seja indivisa, sem anuência dos demais condôminos, respeitando o direito de preferência (RT,647:155, 565:178, RJTJRS, 72:230);
- “cada condômino tem o direito de gravar a parte indivisa, se divisível for a coisa (RT, 525:320); logo, não poderá hipotecar, p.ex., a propriedade sob condomínio, em sua totalidade, sem o consenso dos demais comproprietários;” 5
- é vedado ao condômino dar a outrem a posse, o uso ou o gozo da coisa comum, sem que tenha o prévio consentimento dos demais condôminos (EJSTJ, 23:126);
- o condômino tem o direito de exercer todas as medidas judiciais e extrajudiciais compatíveis, para evitar a indivisão do condomínio;
- cada condômino é obrigado a concorrer com todas as despesas de conservação ou divisão da coisa, e a suportar o ônus a que estiver sujeita na proporção da sua parte no condomínio (art.1.315);
- o condômino responde aos outros condôminos pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou (art.1.319).
“ Os condôminos poderão usar da coisa comum, retirando os seus frutos, sendo que cada um responderá perante os outros pelas vantagens ou frutos que vier a perceber, sem a devida autorização, bem como pelos prejuízos que lhes causar.” 6
Vistos os principais direitos e deveres, em apertada síntese cumpre-nos traçar as causas de extinção do condomínio.
Extinção
O condomínio será extinto pela divisão amigável dos condôminos ou se necessário, caso não haja acordo, a divisão poderá se dar pela via judicial.
Neste caso haverá a divisão da coisa comum (art.1.320 do CC).
Pode ocorrer que os condôminos pactuem a indivisibilidade da coisa, mas este acordo só valerá pelo prazo de cinco anos (art. 1.320, parágrafo 1º, do CC).
No caso da indivisibilidade ter sido estabelecida através de testamento ou por doação, presume-se que o doador ou testador tenha imposto o prazo de cinco anos para só, após, expirado o referido lapso temporal possa ocorrer à divisão da coisa comum. (art. 1.320, parágrafo 2º, CC).
Não obstante, neste caso, através de pedido formulado perante o Poder Judiciário, o juiz poderá determinar a divisão da coisa comum antes do prazo. (art. 1.320, parágrafo 3º, CC).
A medida judicial para dividir a coisa comum denomina-se: Ação de Divisão e está prevista no artigo 970 do Código de Processo Civil.
Não cabe prazo para propor a Ação de Divisão, portanto é imprescritível e tem natureza declaratória.
Por último, uma das formas de extinção do condomínio se dá, pela venda da coisa comum (art. 1.322 do CC)
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1 COMETTI, Marcelo Tadeu e Shikicima, Nelson Sussumu, Direito Civil, Ed.dpj,3ªed.,2008,p.185
2 DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, Ed.Saraiva,8ªed.,2002,p.807
3 PEREIRA, C COMETTI, Marcelo Tadeu e Shikicima, Nelson Sussumu, Direito Civil, Ed.dpj,3ªed.,2008,p.185
4 PEREIRA, Caio Mário Silva Pereira, Instituições,cit,v.4,pág.160
5 DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, ed. Saraiva, 8ª ed,2002.
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