Breve histórico de conflitos.
Conceito de Lide.
Formas de solução.
Problema objetivo e solução de conflitos.
Breve histórico de conflitos.
O homem vive em sociedade. Destarte, ao conviver em
grupos relaciona-se com diversos grupos de forma isolada ou em conjunto.
Para que se estabeleçam relações apropriadas faz-se
mister haver regramentos postando condutas e, ainda estabelecendo formas e
limites.
(...)costuma-se dizer que onde está o homem está o
conflito, pois mesmo sozinho, tem seus conflitos interiores.
Se um ser humano se aproxima de outro surge a possibilidade
de conflito entre eles, o que muitas vezes acontece.
Tal possibilidade acentua-se na sociedade contemporânea, pois,
com o progresso pós-revolução industrial, os homens se aglomeraram em cidades,
o que causou o aumento dos conflitos e, em consequência, a violência que deles
nasce.
Assim, o conflito é inerente ao ser humano, tanto como
indivíduo quanto como ser social.
É um processo de oposição e confronto que pode ocorrer entre
indivíduos ou grupos nas organizações, quando as partes exercem poder na busca
de metas ou objetivos valorizados e se obstruem entre si no progresso do
cumprimento de uma ou mais metas”.1
(...)Conforme Paulo Nader, o homem por se tratar de um
ser gregário, tem a necessidade de viver em sociedade. Ocorre, porém, que essa
convivência social nem sempre é pacífica, gerando muitas vezes além da amizade
e colaboração, a discórdia, a intolerância e as desavenças. Conflitos sociais
estes, que reclamam soluções.
No propósito de formular as bases da justiça e segurança, a
sociedade cria o direito. Porém, o direito sozinho não gera o bem-estar social.
Leal afirma que o direito é fruto da sociedade, construída
pela humanidade e produzida através da atividade humana, dada à sua inseparável
necessidade.
Para Michel Foucault:
A história de um certo conceito não é, de forma alguma, a de
seu refinamento progressivo, de sua racionalidade continuamente crescente, de
seu gradiente de abstração, mas a de diversos campos de constituição e de
validade, a de suas regras sucessivas de uso, a dos meios teóricos múltiplos em
que foi realizada e concluída sua elaboração”.2
(...)ao se fazer uma análise sobre a existência de conflitos,
pode-se caracterizá-los como uma gama de interesses e valores que vão de
encontro a outros, sendo sem dúvidas, fatores naturais da existência humana.
Ao existir um interesse, e para que tal interesse seja
almejado, as partes "digladiam-se" em prol de uma solução, sendo que,
sobressai-se aquele que melhor fundamentar seu pedido, sendo isso plenamente
aceitável, pois seria impossível a existência de uma relação interpessoal,
totalmente plena ou sem divergências.
Pode-se verificar tal afirmação nas palavras de Vasconcelos
(2008, p. 19), que diz:
O conflito é dissenso. Decorre de expectativas, valores e
interesses contrariados. Embora seja contingencia da condição humana, e,
portanto, algo natural, numa disputa conflituosa costuma-se tratar a outra
parte como adversária, infiel ou inimiga. Cada uma das partes da disputa tende
a concentrar todo o raciocínio e elementos de prova na busca de novos
fundamentos para reforçar a sua posição unilateral, na tentativa de enfraquecer
ou destruir os argumentos da outra parte. Esse estado emocional estimula as
polaridades e dificulta a percepção do interesse comum”.3
Sob este prisma nasce, o Direito Processual para colocar em
prática algumas regras visando facilitar a convivência, tendo-se em vista a
existência do dissenso.
Para tanto são necessárias regras já que os bens em disputa
são escassos.
Conceito de Lide.
Conforme apontamos anteriormente uma vez que o homem vive em sociedade
e são os bens limitados surgem os conflitos.
(...)diante disso, há conflitos entre as pessoas que compõem
a sociedade para a obtenção de determinados bens.
Para tentar regular a vida em sociedade, surgem regras de
comportamento.
Porém a existência de regras não é suficiente para evitar ou
eliminar todos os conflitos que podem surgir.
Nessas situações, há a caracterização da insatisfação –
que é um fator de instabilidade.
Ou seja, para se manter a paz social, os conflitos, litígios
ou lides devem ser eliminados.
A lide é a pretensão qualificada pela resistência, conforme a
clássica definição de Carnelutti”.4
Pois bem:
(...)
Os bens são todas as coisas materiais que integram o
patrimônio do indivíduo, e as coisas imateriais e insuscetíveis de avaliação
econômica, mas que nos interessa pelo seu valor espiritual, afetivo ou moral
que representa. E todo esse elenco de bens jurídicos de que é dotado o indivíduo
repousa sob a guarda da lei, escudado nos princípios fundamentais de direito e
de justiça.
Mas, não raro, a pacificidade do gozo desses direitos
torna-se ameaçada, violada ou mesmo subtraída por inescrupulosos atos ilícitos
de outrem, concretizados num procedimento em desacordo com a ordem legal.
Nasce, destarte um conflito de interesses todas as vezes que,
para um mesmo bem, se voltar as atenções de pelo menos dois indivíduos, havendo
da parte de ambos uma tal intensidade em relação ao mesmo bem, que a exclusão
do interesse contrário é a meta de ambos.
A pretensão é caracterizada pelo sentimento de propriedade
que tem alguém sobre determinado bem e a disposição de retirá-lo do interesse
alheio. Ou é a exteriorização do interesse e o querer que a outra parte se
submeta a sua vontade
A lide ou litígio é o choque de pretensões, caracteriza-se
quando houver resistência à pretensão”.5
Portanto, quando nasce um conflito é imprescindível que
se dê uma solução para as partes envolvidas.
Formas de solução.
Na ocorrência de conflitos, ao longo da história da sociedade
houveram diferentes formas de quitá-los e solucioná-los.
Em breve síntese existiram:
“Autotutela: imposição da decisão por uma das partes,
especialmente pela força.
Autocomposição: um ou ambos os litigantes abrem mão da sua
pretensão.
Arbitragem facultativa: os litigantes, espontaneamente,
buscam um terceiro de sua confiança para decidir a lide (normalmente o ancião
ou líder religioso).
Arbitragem obrigatória: o Estado impõe obrigação de se
solucionar a lide via um árbitro, vedando a autotutela.
Jurisdição: poder estatal de aplicar o direito em relação a
uma lide.
ADRs: da sigla em inglês, formas alternativas de decisão da
lide”.6
Em nosso Direito, o Estado não permite a justiça privada
conhecida pela célebre frase: “olho por olho e dente por dente”.
Ao contrário o Estado ao desprestigiar a violência arbitrária
e singular na solução das questões trouxe várias formas, através das quais é
possível vislumbrar a pacificação das questões conflituosas.
(...)assim, nos últimos anos- e especialmente com o novo
Código de Processo Civil – há um estimulo no Brasil aos métodos alternativos de
solução da lide, dentre as quais se destacam:
a) conciliação: o conciliador busca o consenso entre os
litigantes e tem uma postura propositiva, sugerindo soluções para as partes.
b) mediação: o mediador busca o consenso entre os litigantes
e tem uma postura de induzir que as próprias partes encontrem a solução.
c) arbitragem: as partes estabelecem que a decisão da lide
será proferida por um árbitro privado, que conheça a matéria em debate e não
por um juiz do Poder Judiciário”.7
(...)
Formas alternativas de resolução de conflitos são uma
realidade, estão cada vez mais presentes e recorrentes não só na sociedade
brasileira, mas também em muitas democracias ditas “avançadas”, em especial na
Europa. Igualmente, a ONU adota e incentiva métodos alternativos como negociações
diretas e a mediação para solução de controvérsias no âmbito do direito
internacional.
A Conciliação é uma forma de resolução de conflitos, onde um
terceiro, neutro e imparcial, chamado conciliador, facilita a comunicação entre
pessoas que mantém uma relação pontual na busca de seus interesses e na
identificação de suas questões, através de sua orientação pessoal e direta,
buscando um acordo satisfatório para ambas.
A Mediação, por sua vez, é a forma de resolução de conflitos,
onde um terceiro, neutro e imparcial chamado mediador, facilita a comunicação
entre pessoas que mantém uma relação continuada no tempo, na busca de seus
interesses e na identificação de suas questões com uma composição satisfatória
para ambas”.8
Em apertada síntese temos que nas diversas formas de solução
dos conflitos há critérios a serem observados.
(...)
Na arbitragem que é regulamentada pela Lei 9307 de 1996, se
que aplicam aos assuntos comumente relacionados ao direito patrimonial
disponível, portanto citamos como exemplo as questões de consumo, contratos,
locação, seguros, trabalhista, societário, prestação de serviços e a maioria
das questões civis e comerciais. Pode ser prevista em contrato, através de
“cláusula compromissória”, ou posterior ao conflito através de compromisso
arbitral, desde que as partes envolvidas aceitem espontaneamente.
A mediação é um método de resolução de conflitos sigiloso,
informal, de baixo custo e, com flexibilidade, onde os envolvidos elegem um
facilitador (mediador) para ajudá-los a chegar a um consenso. Este facilitador
tem a função principal de separar as pessoas do problema, para evitar ataques
pessoais desnecessários e destrutivos, focam a questão, não propõe soluções,
ele aplica sua técnica e habilidade para a construção do acordo entre as
partes.
Desta forma, o mediador não julga nem decide, apenas dá os
instrumentos necessários para criar oportunidades aos envolvidos tratarem as
diferenças de forma respeitosa e construtiva, esclarecendo e resolvendo a
controvérsia.
A mediação é muito utilizada em questões de direito de
família e sucessão, uma vez que são relações sensíveis, que merecem muito
cuidado e devem ser preservadas”.9
(...)A credibilidade da mediação no Brasil, como processo
eficaz para solução de controvérsias, vincula-se diretamente ao respeito que os
mediadores vieram a conquistar, por meio de um trabalho de alta qualidade
técnica, embasado nos mais rígidos princípios éticos.
A mediação transcende à solução da controvérsia, dispondo-se
a transformar um contexto adversarial em colaborativo. É um processo
confidencial e voluntário, onde a responsabilidade das decisões cabe às partes
envolvidas.
Difere da negociação, da conciliação e da arbitragem,
constituindo-se em uma alternativa ao litígio e um meio para o resolver.
O mediador é um terceiro imparcial que, por meio de uma série
de procedimentos próprios, auxilia as partes a identificar os seus conflitos e
interesses, e a construir, em conjunto, alternativas de solução, visando o
consenso e a realização do acordo.
A conciliação, também é uma forma de solução de conflito.
Busca-se um acordo entre as partes.
(...) conciliar significa harmonizar, pôr em acordo, o que
constitui o objetivo de quem se dispõe a pacificar duas ou mais pessoas em
conflito.
A conciliação é, também, uma forma de resolução de
controvérsias na relação de interesses, administrada por um conciliador, a quem
compete aproximar os envolvidos, controlar as negociações, aparar as
arestas, sugerir e formular propostas, apontar vantagens e desvantagens,
objetivando sempre a composição do conflito pelas partes (SILVA, 2008).
A conciliação tem suas próprias características onde, além da
administração do conflito por um terceiro neutro e imparcial, este mesmo
conciliador, diferentemente do mediador, tem a prerrogativa de poder sugerir um
possível acordo, após uma criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens que
tal proposição traria às partes
A arbitragem é outrossim outra forma de alternativa para pôr
fim aos conflitos.
Esta modalidade, envolve uma decisão de um terceiro que
intervém no processo. Uma parte neutra, depois de uma audiência probatória, por
vezes.
(...)
A arbitragem pode ser entendida como uma alternativa
extrajudicial e voluntária, que as pessoas capazes de contratar, sejam físicas
ou jurídicas, têm para solucionar conflitos. Não cabe tutela, portanto, do
Poder Judiciário. As partes irão eleger um ou mais árbitros, também chamados
juízes arbitrais, que são pessoas de confiança e que atuarão de forma neutra e
imparcial para solucionar controvérsias. A decisão final é, portanto, proferida
pelo árbitro e tem caráter definitivo, uma vez que não cabe recurso nesse
sistema.
Essas soluções, boas ou más, são caracterizadas pela extrema
rapidez, o que não se evidencia no Poder Judiciário. Com a assinatura da
cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, o instituto assumirá
caráter obrigatório, sua sentença terá força judicial, sendo proferida por
esses especialistas, escolhidos convencionalmente pelas partes conflitantes,
cuja lide necessariamente envolverá direitos patrimoniais disponíveis.”.10
Problema objetivo e solução de conflitos.
Tendo visto as diversas modalidades de solução dos conflitos,
passemos a analisar o critério objetivo que se deve empregar para findar as
contendas.
Problema objetivo, são características através das quais o
conflito é proposto e resolvido pelos contentores.
Se de um lado busca-se um consenso para encerrar às questões
focadas, por outro as soluções apontadas não podem vislumbrar posições que não
tenham critérios de realidade e consenso mútuos dentre os envolvidos no
conflito.
(...)
A célebre frase de Aristóteles onde afirma que: “O homem é um
ser social. O que vive, isoladamente, sempre, ou é um Deus ou uma besta.”
Pois bem através desta frase resume-se a necessidade que tem
o ser humano de se relacionar com outros de sua espécie e, por conseguinte, de
se adaptar às normas vigentes, sejam elas sociais ou impostas por Lei, para que
possa ter uma convivência harmônica em sociedade, sob pena de sofrer
sanções”.11
Uma vez que o Estado passou a deter o poder de solucionar os
conflitos, criou-se diversos caminhos de o fazê-lo.
Destarte, através da mediação, conciliação e ou arbitragem o
conflito é solucionado por meios próprios atinentes a cada uma de suas formas.
(...)
Para que a mediação possa se desenvolver regularmente, é
importante observar algumas técnicas negociais, as quais, uma vez empregadas,
podem resultar em um alto grau de satisfação e de alcance prático na resolução
de conflitos.
Essas técnicas negociais são as seguintes:
a) plenos poderes das partes como consequência da autonomia da
vontade (...) assim, os envolvidos mantêm poder decisório: quanto ao processo
mediador e quanto ao fundo das questões objeto da mediação;
b) a solução da controvérsia é sempre consensual, pois isso
preserva o respeito mútuo e a cooperação atual e no futuro;
c) informação completa e total de todos os fatos que envolvem
as situações conflituosas, de modo que as partes devem perceber exatamente o
que se passa, e isso sem intermediários, ainda que estejam acompanhadas por
seus advogados o que, aliás, é sempre recomendável;
d) mediador como um terceiro independente e que não decide,
antes apresenta sugestões de resolução do conflito, extraídas das próprias
partes;
e) confiança e confidencialidade como corolário da técnica
procedimental da mediação provocadora de solução “ganha-ganha” e, ao demais
disso, reveladora da preocupação com a convivência futura (para além do
acordo!);
f) como conhecer dos conflitos, utilizando-se da técnica de
saber comunicar (sem diálogo, não há comunicação possível nem solução racional
para os problemas); saber ouvir (metas e intenções não compreendidas levam
sempre a uma resolução sem sucesso) e saber perguntar (quem pergunta conduz a
conversa).
Não obstante a informalidade ser também uma característica da
mediação, é possível estabelecer um plano procedimental expresso em fases ou
estágios para se chegar à obtenção de um resultado satisfatório para as partes,
a saber:
Fase preliminar ou introdutória do procedimento:
caracterizada pelos contatos iniciais entre o mediador e as partes, nos quais
se estabelecem algumas premissas como; o direito de cancelar ou interromper o
procedimento e de se fazer quaisquer questionamentos; o compromisso dos
interessados com o próprio procedimento da mediação e sua natureza consensual e
voluntária e, a duração das sessões de mediação, de modo que as partes tenham a
noção exata do tempo despendido para o exame das situações em contraste;
(...)
Identificação dos temas a serem resolvidos, de modo a se
fazer a separação das pessoas e dos problemas, a concentração nos interesses (e
não nas posições individuais de cada participante) e, ao final, a construção
conjunta de uma agenda;
O estabelecimento de padrões objetivos, procurando-se excluir
preconceitos de ordem subjetiva, distantes dos fatos, bens e números concretos;
Criação colaborativa de alternativas, opções e critérios
hipotéticos, direcionados a produzir benefícios mútuos;
Evolução e comparação de alternativas, e, após o
estabelecimento de um compromisso de parte a parte, em que se respeitará o
combinado; e, a conclusão do acordo total ou parcial sobre a substância do
conflito, com o oferecimento de um plano de implementação do acordo e
monitoramento de seu cumprimento”.12
(...)
Para a professora Carolina Maciel Barbosa, o mediador
deve ter consciência de seu estado físico e emocional para evitar que questões
pessoais interfiram no processo de mediação.
As premissas do modelo de negociação de Harvard consistem em
separar as pessoas dos problemas, concentrar-se nos interesses e não nas
posições, inventar opções de ganhos mútuos e insistir em critérios objetivos.
Ao detalhar as etapas desse modelo de negociação, Carolina
Maciel ponderou que é importante conhecer todo o processo, mas sempre lembrando
que a mediação não acontece necessariamente de forma linear.
Às vezes, aponta, é preciso pular etapas ou condensá-las.
Conforme a professora, a primeira fase, chamada
abertura ou pré-mediação, deve enquadrar o trabalho.
“É importante saber que, nesse momento inicial, eu preciso
explicar para as partes o que vamos fazer nesse contexto de mediação.
(...)
Em seguida, vem a etapa do relato das partes, na qual o
mediador deverá identificar a posição dos envolvidos no conflito. A partir daí,
deve ser construída uma agenda trabalho. “É uma pauta de temas a partir da qual
eu vou começar a identificar os interesses”, explica Carolina Maciel.
Identificados os interesses, é preciso circularizá-los.
“Interesses diferentes nem sempre se excluem, então é importante colocar isso
para as partes”, diz a professora.
A fase seguinte é a da pergunta de reformulação. “Como
podemos fazer para atender ao interesse de A e ao interesse de B? Essa pergunta
abre para a próxima etapa, que é a geração de opções de satisfação mútua”, diz
Carolina Maciel.
As opções geradas devem passar por filtros objetivos e
subjetivos antes da apresentação de uma proposta criada a partir das soluções
encontradas. A última etapa compreende o acordo por escrito.
Carolina Maciel ainda comentou que existem aspectos
importantes a serem observados durante o planejamento da sessão. O lugar
físico, aponta, deve levar em conta a adequação do ambiente.
Nesse sentido, a professora indica a preparação com mesa
circular ou oval com assentos que coloquem todas as partes no mesmo nível, a
garantia de conforto de iluminação e acomodação, além de isolamento acústico.
Ademais, o mediador deve atender a quatro princípios básicos:
confidencialidade, imparcialidade, voluntariedade e autodeterminação das
partes. -A confidencialidade é importante porque cria confiança à parte. O
mediador não pode ter vínculo com as partes nem interesse na solução do
conflito.
Os protagonistas da mediação são as partes e são elas que
dizem a solução que querem construir – “.13
(...)
São princípios fundamentais da mediação judicial a
confidencialidade, esta necessária em manter o sigilo sobre as informações
adquiridas na sessão; a imparcialidade com o dever do profissional agir com
ausência de favoritismo, assegurando que valores e conceitos pessoais não
interfiram no resultado do trabalho; a neutralidade na qual tem o dever do
profissional se manter neutro e respeitar as partes no ponto de vista e não
privilegiar um em detrimento do outro; a independência e autonomia sendo o
dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa,
com permissão para recuar, suspender ou interromper a sessão se ausentes de condições
necessárias para seu bom desenvolvimento; o respeito a ordem pública bem como
cuidar para que um possível acordo não viole esta ordem nem as leis vigentes.
A mediação clássica, segundo Cooley consiste de oito
estágios: iniciação; preparação; introdução; declaração do problema;
esclarecimento do problema; geração e avaliação de alternativa(s); seleção de
alternativas(s) e acordo.
É função do mediador, entender a dinâmica do conflito,
retirando-o do espaço negativo, possibilitando a resolução do mesmo com base na
razão e sentimentos bons, evitando a ira e sentimento de vingança.
O mediador deve agir sempre de forma pacificadora, usar
de inteligência e criatividade para administrar situações, ser confiável,
humilde e objetivo, possibilitando o diálogo construtivo entre as partes”.14
Saliente-se que na fase instrutória ou inicial que é aquela
através da qual se inicia a solução dos conflitos é importante escolher o local
físico no qual serão realizadas as negociações.
Afinal, todas as negociações vão ser erguidas no local
indicado, de sorte que deve ser apropriada para que as partes se sintam
confortáveis para caminhar na solução das questões.
(...)
Fase instrutória
É a efetiva iniciação da mediação. Aspectos físicos e
organizacionais do local são fundamentais nesse momento, podendo ser
determinantes no resultado.
Neste momento é fundamental a explanação sobre os
procedimentos da mediação, assim como o apontamento de tudo o que está sendo
levado em consideração no conflito.
Posteriormente temos:
Fase do Relato das Partes
O mediador na etapa seguinte a introdução, tem importante
papel de fomentar a clara exposição das razões que levaram as partes ao
conflito.
Fiúza (1995) em sua obra ressalta a importância de se
realizar uma leitura do que fora dito pelas partes, a fim de que ambas
concordem com o que fora falado.
Neste momento, a participação do terceiro deve ser para
favorecer o clima amigável e respeitoso.
Faz-se necessário expressar que esta fase é o início do
diferencial da mediação, pois visa identificar os reais desejos e intenções das
partes, sendo a razão da própria mediação a visão mais humana do conflito.
A terceira fase é a da:
Identificação e Redefinição de Interesses
Aqui retrata o momento da mediação em que é feita a relação
do que está sendo desejado.
É a etapa da identificação e redefinição das questões e
interesses.
Nesse momento o mediador tenta elaborar o conflito de maneira
que abranja as partes e ambas se visualizem dentro da questão, sem que, para
tal, tenda a alguma parte.
Em penúltimo existe a fase da:
Formulação e Avaliação de Opções
Eis o momento em torno do qual se reflete o espírito da
mediação.
Nesta fase, as características de criatividade e
flexibilidade do mediador são postas à prova, pois cabe a ele aproximar os
desejos das partes às realidades possíveis.
Dada as peculiaridades de algumas questões, o mediador pode
recorrer a procura de um especialista que, com mais propriedade, se posicione
as possibilidades viáveis diante dos fatos.
Por último temos a fase da:
Solução e Acordo
A fase conclusiva permite a redação de confecção de um acordo
com a decisão em que as partes chegaram à comum acordo.
Faz-se mister ressaltar que os termos de acordo (documentos
com as descrições do que ficara acordado), podem ser vistos por terceiros
ligados às partes, a fim de apreciação das decisões.
O eminente Jurista Mendonça, ressalta nesta fase a
importante reflexão que cabe nesta seara:
"É indispensável que as partes tenham plena compreensão
do conteúdo do acordo, de como viabilizá-lo e suas consequências.
Recomenda-se a elaboração de um plano detalhado de implementação
acompanhado de um plano do prazo para o seu cumprimento, e de quais recursos
serão utilizados para caso não de que não se cumpra.
Ainda recorrendo ao referido autor, o acordo satisfatório
deve possuir como características os seguintes pontos: O que? (Descrição
detalhada do Objeto do Acordo); Quem? (Qualificação das Partes); Como?
(Descrição operacional do acordo); Quando? (Prazos da execução do Acordo);
Quanto? (Valores Financeiros Envolvidos)”. 15
Inobstante o exposto, temos que acrescentar o esteio em
que se devem pautar e acolher os solucionadores de conflitos.
(...)
De princípio os mediadores utilizam ensinamentos de diversas
áreas como Direito, Psicologia, Comunicação, Sociologia, Administração de
Empresas, entre outras
A mediação é um processo que pode ser exercido por qualquer
pessoa capacitada (há cursos específicos na área) e que objetiva a resolução
satisfatória de um impasse.
No entanto, ao contrário do que possa parecer, a solução de
um conflito requer habilidades multidisciplinares.
De acordo com Ana Luiza Isoldi, presidente da Comissão de
Mediadores do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem
(Conima), o processo de mediação tem várias fases, que envolvem: preparação,
abertura, investigação, agenda, comunicação, levantamento de alternativas,
negociação e escolha de opção e fechamento.
A técnica a ser utilizada depende da etapa do procedimento.
"O mediador deve lançar mão de preceitos do Direito, da
Psicologia, da Comunicação, entre outras áreas de conhecimento.
Mediadores despreparados não levam em conta algumas etapas e
partem para uma mediação sem critérios", afirma a especialista.
Segundo conta, as técnicas mais usadas durante o procedimento
são a escuta ativa, o parafraseamento, a formulação de perguntas, o resumo
seguido de confirmações, o cáucus, o brainstorming e o teste de realidade.
Com a escuta ativa, o mediador estimula os mediados a se
ouvirem um ao outro, proporcionando a expressão das emoções; no parafraseamento,
o mediador reformula as frases sem alterar seus sentidos com o intuito de
organizá-las, sintetizá-las e neutralizar os conteúdos; a partir da formulação
de perguntas, o mediador faz indagações pertinentes à compreensão do conflito
para explorar soluções viáveis; o resumo seguido de confirmações permite que os
mediados observem como seus relatos foram registrados; no cáucus (em latim
significa "copos" - linguagem figurada que indica um encontro
amistoso), o mediador promove encontros em separado com os mediados, sob
confidencialidade; o brainstorming (em inglês, tempestade de ideias), muito
usado na Publicidade e em ações de Marketing, incentiva a criatividade e faz
com que os mediados possam expressar o que vêm na mente para garimpar as ideias
mais valiosas; por fim, o teste de realidade, busca uma reflexão objetiva dos mediados
acerca do que está sendo colocado ou proposto”. 16
Concluímos ressaltando que:
(...)
O diálogo pode ser facilitado quando se transforma a visão
que se tem sobre o conflito. Esta deixa de ser algo eminentemente mau para ser
algo comum na vida de qualquer ser humano que vive em sociedade. É fruto da
convivência, e sempre ocorrerá sob diferentes aspectos. Quando se percebe que
um impasse pode ser momento de reflexão e daí de transformação, torna-se algo
de positivo. (SALES, 2004, p.28).
A discussão acerca dos conflitos, dos direitos envolvidos e
das carências da população somados à cultura do diálogo como forma de solução
de conflitos, sem dúvida contribui para conscientização da população e a
fomentação da paz social, como algo a ser buscado diariamente. (SALES, 2005, p.
62)”.17
Formas de solução nos EUA.
“Mediação de conflitos no ordenamento jurídico
norte-americano O instituto da mediação surgiu nos Estados Unidos da América,
na década de 1970, como forma de buscar melhorias para o processo legal
norte-americano. Assim, houve o reconhecimento da mediação como meio efetivo
para melhorar o processo legal. Com isso, foi criado o “Multi-door Dispute
Resolution Division”, um centro onde os conflitos são analisados e encaminhados
para terem um procedimento que atenda ao conflito e cuja solução seja a melhor
forma possível, podendo ser resolvido pela mediação, arbitragem, conciliação e
outras técnicas que serão denominadas de ADR (“appropriate dispute
resolution”). O nome “Multi-door” advém do conceito do tribunal multiportas,
pois existe uma previsão de um tribunal com várias portas ou programas de
resolução de conflitos. A depender do caso, o conflito será encaminhado pela
modalidade de solução de conflitos que mais atenda à sua solução. O objetivo
desse sistema é oferecer aos seus cidadãos um fácil acesso à justiça, redução
dos atrasos e fornecimento de links de serviços relacionados, criando assim
oportunidades e opções nas quais os conflitos poderão ser resolvidos. O intuito
desse sistema é que os mediadores auxiliem as partes a fazer um acordo que seja
a favor de seus interesses, preservem a relação e economizem tempo e dinheiro.
Como a mediação é aplicada há mais de 30 anos nos Estados Unidos, ela poderá
ser utilizada nos mais 9 diversos tipos de conflitos, a saber, nas relações
familiares, nos negócios, no âmbito civil, comercial, penal, nas relações de
trabalho, dentre outras. Como dito anteriormente, os meios consensuais de
solução de conflitos poderão ser aplicados aos mais diversos tipos de
conflitos, sendo os mais comuns os conflitos advindos de relações familiares e
com os vizinhos. Assim, utilizando-se de tais meios em comparação ao processo
legal, tem-se: economia de dinheiro e tempo; flexibilidade e informalidade;
celeridade; preservação das relações; permissão para as partes se manifestarem;
obtenção do resultado ao fim do processo, caso haja o acordo entre as partes.
Pergunta-se qual seria o papel dos advogados nos meios consensuais de conflito
e se as ADR substituem a necessidade dos conselhos legais. A resposta a tais
perguntas está clara, sabendo que os advogados poderão aconselhar, conceder um
suporte ao seu cliente e ajudar na elaboração das cláusulas do acordo, além de
garantir equilíbrio entre as partes. As ADRs não substituem os conselhos legais
pelo seguinte motivo: o meio consensual não poderá apresentar uma solução para
o conflito e conceder uma garantia para a parte de que seu direito está
assegurado, podendo assim entrar com um processo legal. A depender do conflito,
do enfoque do mediador e do tempo para sua consecução, a mediação poderá ser
dividida em quatro formas, a saber: “Evaluative Mediation”, “InterestBased
Mediation”, “Transformative Mediation” e “Understanding-based model of
Mediation”, que serão estudadas a seguir. O mediador tem como intuito ajudar
para uma comunicação efetiva entre as partes. Primeiramente tem-se a
“Evaluative Mediation”, que poderá ser baseada em uma avaliação do mediador na
qual constarão vantagens e desvantagens das opiniões de cada parte. É o que se
denomina de análise do risco do conflito (“litigation risks analysis”), pois
este concederá uma previsão de como o conflito irá terminar. Uma das
ferramentas do mediador é a chamada proposta, que consiste num acordo, e o
mediador dá uma sugestão para as partes. Cohen (2011) diz que: It can have a
strong impact since it is coming from the mediator, and some parties may assume
that it is based upon the mediator’s independent knowledge of the law and
understanding of the case. However, the proposal may not be tied to any 10
particular legal view of the case, but may be a dollar amount that the mediator
believes will appeal to both parties. Segundo Cohen (2011), a proposta apresentada
pelo mediador poderá causar certo impacto nas partes, pois estas creem que a
presente proposta está baseada no conhecimento jurídico do mediador, mas o que
as partes não sabem é que a referida proposta poderá não conter nenhuma ligação
legal do caso, sendo que o mediador a apresenta, achando que servirá para
resolver o conflito envolvido. Outro conceito consiste na intervenção do
mediador por meio de recomendações e concessão de sua opinião sobre o caso, ou
seja, sobre o mérito do caso. A mediação avaliativa foi desenvolvida na década
de 1980 e é mais utilizada quando o conflito envolve valores econômicos. Alguns
doutrinadores americanos não concordam com esse tipo de mediação, pois dizem
que não é mediação, haja vista que a liberdade das partes estará reduzida. Já
outros concordam com esse tipo, mas embasam que deve haver cuidado para não
confundir com a “neutral evaluation”, que consiste em ouvir atentamente todos
os argumentos de ambas as partes, encontrar o problema e apresentar uma
opinião. Esta é uma técnica aplicada na mediação avaliativa. Em segundo, tem-se
a “Interest-Based Mediation” ou “Facilitative Mediation”. Esse tipo de mediação
é mais estruturado e mais utilizado. Aqui o mediador não irá fazer
recomendações ou emitir opiniões. Na década de 1970, era o único estilo
praticado e ensinado nas instituições. O procedimento da mediação baseada em
interesses consiste em perguntas feitas pelo mediador, validação dos pontos de
vista de cada parte e busca de interesses intrínsecos de cada parte, ou seja, o
motivo por que elas escolheram defender um determinado ponto de vista. Como o
mediador não irá emitir ou fazer recomendações, ele deverá criar mecanismos
para que as partes encontrem seus respectivos interesses e assim consigam
encontrar uma solução satisfatória para ambas. Muitas vezes as avaliações
jurídicas não são necessárias por um motivo bastante claro: o conflito é
estudado do ponto de vista jurídico, e não estudado de forma mais complexa, ou
seja, os motivos que levam as partes a recorrer à Justiça não são tão
objetivos. 11 Em terceiro, a “Transformative Mediation”. É o estilo de mediação
mais recente e foi nomeado de transformador no livro intitulado “The Promise of
Mediation”, de Bush e Folger. Esse estilo possui um terceiro que irá manter a mesma
estrutura da “facilitative”, ou seja, irá incentivar a comunicação e o
reconhecimento do ponto de vista de cada parte. O diferencial é que a
“Transformative Mediation” analisa a relação interpessoal e é justamente esse o
objetivo desse estilo de mediação, ou seja, o mediador não foca no conflito, e
sim analisa a relação interpessoal e os sentimentos. Sales (2012, p. 146) vai
além e diz que “existem conflitos nos quais o componente emocional é tão
importante que se não for trabalhado, o mediador não conseguirá facilitar a
comunicação”. Completando o pensamento desta autora, a grande jogada desse
estilo de mediação é a interação e a comunicação entre as partes. Assim, no
decorrer da sessão de mediação, as partes farão concessões e reconhecerão o
motivo do conflito, vendo-o de certa distância enquanto se narram os fatos,
fazendo com que ocorra a transformação da relação entre elas, que utilizarão
essa experiência para futuros conflitos que possam vir a existir. Por fim,
tem-se a “Understanding-based model of Mediation”. Possui quatro diferentes
fases, a saber: “developing understanding”, “going underneath the problem”,”
party responsibility” e “working together”. A primeira fase consiste numa
profunda compreensão das partes, do ponto de vista de cada uma, assim
analisando suas respectivas prioridades e suas preocupações para que possam
entender o conflito e trabalhar em conjunto para sua solução. Compreendendo
todo o conflito em todos os aspectos, criarão uma solução criativa e mútua que
afetarão suas vidas pessoais, negócios e interesses econômicos. Friedman e
Himmelstein, em seu artigo intitulado “Resolving Conflict Together: The
understanding-based model of Mediation”, de 2006, publicado no Jornaul of
Dispute Resolution, dizem que: “We want everything to be understood, from how
we will work together, to the nature of conflict in which the parties are
enmeshed, where it came from, how it grew and how they might free themselves
from it”. Em síntese, os doutrinadores quiseram dizer que irão trabalhar de
forma conjunta, ou seja, o mediador e as partes, na compreensão do conflito em
sua forma mais ampla, observando a natureza do conflito, de onde ele veio, como
chegou a essa dimensão e como as partes poderão ser libertadas dele. 12 Na
segunda fase, representada por “going underneath the problem”, serão analisadas
as mentiras que está cobrindo o conflito, pois o conflito raramente é sobre
dinheiro, e o que as partes fizeram uma a outra, mas o caráter subjetivo é
extremamente importante, haja vista que envolve verdades, suas crenças, seus
sentimentos de raiva e medo, a necessidade de culpar a outra pessoa e o desejo
da autojustificação. Isso se torna importante para a natureza do conflito, pois
tudo isso pode estar contribuindo para o aumento da dimensão do mesmo. Tal fase
está ligada com a primeira, pois necessita-se de calma, tempo, para entender e
romper esses sentimentos para que a solução seja a mais satisfatória, segundo
os autores acima mencionados. Isso se chama “conflict trap” e muitas vezes,
quando se descobre ou se rompe a parte subjetiva, percebe-se que se atinge o
coração do conflito, o que geralmente causa surpresa para as partes. E assim
elas se tornam mais livres para fazer um acordo. A terceira fase representa as
responsabilidades das partes. Somente elas poderão chegar à melhor decisão para
ambas, pois são elas que estão envolvidas no conflito e estão vivendo nele.
Assim sendo, elas são livres, fortalecendo o princípio da autonomia das partes.
A quarta fase está relacionada a trabalhar juntos, ou seja, nas sessões de
mediação, deverão estar presentes todas as partes envolvidas no conflito e o
mediador. Caso as partes tenham advogados, estes também estarão presentes, para
que possa ocorrer um diálogo efetivo e, como consequência, a resolução do
conflito. Nos Estados Unidos, como é do conhecimento de todos, cada Estado
regulamenta suas próprias leis, não tendo, por exemplo, um Código de Processo
Civil ou Penal aplicado em todo o território norte-americano. Cada Estado é
autônomo, embora deva respeitar a Constituição Federal norte-americana, a qual
disciplina a composição do Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder
Judiciário e as alterações, mostrando os demais direitos fundamentais, tais
como liberdade de expressão religiosa e o direito de cada cidadão possuir armas
de fogo, dentre outros. “Civil Justice Reform Act”, aprovado em 1990, consistia
em um pedido que requeria que as cortes criassem planos para a redução de
custos e demora nos processos judiciais, ensejando uma solução mais
satisfatória, ou seja, a aplicação de meios consensuais de conflitos. Já em
1998 entrou em vigor o “Alternative Dispute Resolution Act”, onde houve os 13
reconhecimentos dos meios consensuais de conflito como parte da política de
administração judicial e requereu que cada “district court” implementasse seus
próprios programas de meios consensuais de solução de conflitos. A mediação não
possuía uma legislação uniforme em cada Estado, para tanto criou-se o “Uniform
Mediation Act”, fazendo com que o instituto ganhasse uma uniformização legal e
desse uma segurança para as partes que recorressem a esse tipo de solução
consensual de conflitos. Assim sendo, tal uniformização ocorreu em 17 de agosto
de 2001 e foi elaborada pela “National Conference of Commissioners on Uniform
State Laws”, aprovada e recomendada para ser aplicada em todos os Estados. O
“Uniform Mediation Act” é dividido em 16 sessões e cada sessão conterá um
assunto específico. Para que não ocorra erro de definições, a sessão dois traz
todas elas tais como o conceito de “mediation”, “mediation communication”,
“mediator”, “non-participant”, “mediation party”, “person”, “proceeding”,
“record” e “sign”. As definições são respectivamente: um processo em que o
mediador facilitará a comunicação e a negociação entre as partes, auxiliando a
encontrar uma solução para seu conflito. Em segundo, consiste numa declaração
oral ou verbal que move a inicialização e continuação da mediação, para que se
chegue a uma solução satisfatória. O processo da mediação poderá ocorrer de
duas formas, podendo ser no âmbito judicial, administrativa ou arbitral, para
descobrir o real conflito, ou em uma audiência legislativa ou um processo
similar. Para que o acordo não fique apenas verbalmente, os termos deste serão
reduzidos a termos, lidos para as partes e estas assinam o acordo, pois é
sempre bom autenticar todos os documentos. O acordo deverá ser registrado ou
levado ao Poder Judiciário para que este o homologue, fazendo com que em caso
de descumprimento. Antes de cada audiência, o juiz requererá um relatório das
partes com os argumentos previamente ditos para a otimização do tempo e na
obtenção de resultados; com isso busca-se a objetividade e o viés prático das
discussões nas audiências. Caso não haja acordo, a mediação, ainda assim,
faz-se útil nas demais fases do procedimento judicial, pois pode facilitar a
produção de provas, além de que o contato das partes com a autocomposição
poderá 14 fazer que o conflito seja resolvido de forma mais rápida ou que as
partes cheguem mais preparadas para um julgamento final”.18
“A mediação é uma tendência mundial que vem se solidificando
em diversos países democráticos. Na Europa, o Conselho Europeu aprovou, em
2000, diversas disposições sobre modos alternativos de resolução de litígios,
de forma a simplificar e melhorar o acesso à justiça. Em abril de 2002, a
Comissão Europeia apresentou um livro verde contendo os modos alternativos de
resolução de litígios em matéria civil e comercial, a serem aplicadas em todos
os Estados-membros. Foram realizadas consultas a estes Estados-membros sobre as
possíveis medidas a serem implementadas em sede de mediação, tanto no direito
comunitário quanto no direito nacional.
A Diretiva Europeia nº 52/CE/2008 [19], relativa aos aspectos
que versam sobre a mediação em matéria civil e comercial, prevê a
aplicabilidade desta Diretiva nos casos em que o Tribunal remeta as partes para
a mediação ou em que o direito nacional imponha o recurso à mediação. Não
obstante, para incentivar esse método de solução de conflitos, esta Diretiva
determinou que os Estados-membros promovam a ampla divulgação deste recurso,
devendo incentivar os profissionais de direito a informar os seus clientes
sobre a possibilidade de utilizarem este método alternativo.
Os Estados Unidos da América uniformizaram a legislação sobre
a mediação em 2001 – Uniform Mediation Act -, tendo em vista que até aquela
data havia mais de 2.500 dispositivos legais. Como recurso largamente utilizado
naquele país, os métodos alternativos de solução de conflito, entre eles a
mediação, além dos benefícios diretos que pode acarretar, existem os benefícios
indiretos que impactam de forma efetiva no sistema judicial, haja vista que,
quanto maior o número de mediações, maior a possibilidade de redução de
demandas judiciais, com a consequente diminuição do congestionamento e índices
de atendimento”.19
Referências Bibliográficas.
1.
http://www.arcos.org.br/artigos/mediacao-como-forma-alternativa-de-resolucao-de-conflitos/.
Acesso: 25/11/2016
2. http://www.zemoleza.com.br/trabalho-academico/humanas/direito/a-historia-do-processo-como-instrummento-na-solucao-de-conflitos/.
Acesso: 27/11/26
3.
http://br.monografias.com/trabalhos3/surgimento-conflitos-importancia-medidas-extrajudiciais/surgimento-conflitos-importancia-medidas-extrajudiciais2.shtml:Acesso:27/11/2016
4. WANDER Garcia e Renan Flumian,
Concursos Jurídicos, Doutrina Completa, Ed. Foco, 2016, p.112.
5.
http://www.zemoleza.com.br/trabalho-academico/humanas/direito/lide-pretensao-jurisdicao-acao-e-processo/.Acesso:27/11/2016
6. Op.cit WANDER Garcia e Renan
Flumian, Concursos Jurídicos, Doutrina Completa, Ed. Foco, 2016, p.112.
7. Op.cit WANDER Garcia e Renan
Flumian, Concursos Jurídicos, Doutrina Completa, Ed. Foco, 2016, p.112.
8. http://www.conima.org.br/arquivos/4682.Acesso:
27/11/2016
9.
http://oab-stoamaro.org.br/comissoes/conciliacao-mediacao-e-arbitragem/artigos/objetivos-da-comiss%C3%A3o-de-concilia%C3%A7%C3%A3o-media%C3%A7%C3%A3o-e-arbitragem.html
Acesso: 27/11/2016
10. http://www.arcos.org.br/artigos/mediacao-como-forma-alternativa-de-resolucao-de-conflitos/Acesso:27/11/2016
11. Fonte
http://www.tjac.jus.br/wp-content/uploads/2015/05/TCC-MBA_Dra_Olivia_Maria_Alves_Ribeiro.pdf.Acesso:27/11/2016
12. http://www8.tjmg.jus.br/cadernos-ejef/eventos/1congressomineiro/2011/Palestras/Fernando%20Horta.html#1.Acesso:27/11/2016
13.
http://www.portaldori.com.br/2013/09/24/professora-explica-etapas-do-modelo-de-mediacao-de-harvard/.Acesso:27/11/2016
14.
http://www.mediarconflitos.com/2011/04/mediacao-judicial-e-o-novo-codigo-de.html
15.
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/18762-18763-1-PB.pdfAcesso:27/11/2016
16. http://www.guiadaembalagem.com.br/artigo_171-mediacao_de_conflitos:_conheca_as_principais_tecnicas_usadas_para_solucionar_um_impasse.htmAcesso:27/11/2016
17.
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/18762-18763-1-PB.pdfAcesso:
27/11/2016
18. file:///C:/Users/mcdfa/Downloads/AN%C3%81LISE_COMPARATIVA_DA_MEDIA%C3%87%C3%83O_DE_CONFLITOS_NO_BRASIL_E_NOS_ESTADOS_UNIDOS_DA_AM%C3%89RICA_FACE_%C3%80_DISPARIDADE_ENTRE_AS_CULTURAS_JUR%C3%8DDICA_DE_CADA_ORDENAMENTO.pdf
Acesso: 17/04/2018
19.Fonte: http://www.rkladvocacia.com/mediacao-e-conciliacao-novo-cpc-mediacao-e-composicao-amigavel-mudanca-de-paradigma-na-administracao-da-justica-e-atuacao-do-advogado/.
Acesso: 09/04/2018
