“Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil
Escrito por Eduardo
Abreu Biondi:
- PÓS DOUTORANDO DE RESPONSABILIDADE
CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR”
1. Da responsabilidade civil
1.1 Evolução Histórica da responsabilidade civil
1.2 Conceito de responsabilidade
2. A teoria da perda de uma chance
2.1 Considerações Gerais
2.2 Do surgimento e evolução da teoria da perda de uma chance
3. Da natureza da teoria da perda de uma chance: Dano emergente, lucro cessante
e dano moral
4. A reparação total dos danos e a proteção da vítima pela perda da chance
5. Considerações finais
6. Referências Bibliográficas
1. Da Responsabilidade Civil
1.1 Evolução Histórica da Responsabilidade Civil
O instituto da responsabilidade civil surgiu há muito tempo, pois com o advento
das civilizações, o nomadismo foi acabando e a sociedade sentiu a necessidade
de passar a ter um domicilio fixo, surgindo assim, os conflitos de interesses.
Com o intuito de solucionar os conflitos gerados pela sociedade, surgiu o
Código de Hamurabi, que foi elaborado pelo imperador babilônico. Assim, o Poder
Público institucionalizou uma idéia de vingança para com o agressor, ou seja, a
justiça era feita na mesma proporção do dano causado, limitando-se à
retribuição do mal pelo mal, como pregava a Lei de Talião.
Esta prática apresentava resultados negativos, pois se baseava na produção de
uma nova lesão, ou seja, um dano suportado pelo agressor, após sua punição.
Para se entender o espírito praticado nesse período da Responsabilidade Civil
transcreve-se (BÍBLIA SAGRADA, 1993):
Se homens brigarem, e ferirem uma mulher grávida, e forem causa de que a
aborte, porém sem maior dano aquele que feriu será obrigado a indenizar segundo
o que lhe exigir o marido da mulher; e pagará como os juízes lhe determinarem.
Mas, se houver dano grave, então darás vida por vida, olho por olho, dente por
dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferimento por
ferimento, golpe por golpe...
Posteriormente surgiu através da luta
por igualdade levada a cabo pelos plebeus em Roma o período da Lei das XII
Tábuas, sendo a responsabilidade objetiva, não dependendo da culpa,
apresentando-se apenas como uma reação do lesado contra a causa aparente do
dano.
Ressalta-se que durante esse período,
havia uma idéia de composição, porém, não com o sentido amplo de reparação, mas
sim, com intenção de aplicar uma pena ao ofensor, conforme salienta Silva
Mendes Berti (1997) apud ESTEVES (2003, p. 10):
Nesse sentido, o Direito Romano à
época da Lei das XII Tábuas representa um período transitório entre a
composição voluntária e a composição legal. A vítima opta entre a satisfação
pela vingança e a obtenção de soma em dinheiro. Esta soma era fixada, não
havendo uma indenização propriamente dita no Direito Romano.
Num estágio mais avançado, surgiu a
Lex Aquilia de damno, originada por um tribuno do povo, chamado Lúcio Aquílio,
que clareou a idéia de reparação do dano através de pecúnia, impondo ao
patrimônio do ofensor o ônus da reparação, em razão do valor da res,
estabelecendo a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal
forma que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade caso agisse sem
culpa. Assim, Lex Aquilia passa a exigir que o agente tenha agido de forma
culposa, bem como, de ter agido e causado efetivamente um dano.
Nesse sentido, deve-se dizer que essa
lei teve o objetivo de assegurar a punição à pessoa que viesse a causar dano a
outrem, obrigando-a a ressarcir os prejuízos dele decorrentes.
Vale lembrar que, essa idéia é válida
até os dias de hoje no direito brasileiro, pois não basta que o agente tenha
causado o dano, mas deve fazê-lo com culpa (Código Civil, art. 186).
Com o surgimento do Código Napoleônico, e, com ele, se percebe a
distinção de Culpa Contratual e Culpa Delitual. A partir daí, houve a disseminação
nas legislações mundiais, a idéia que a responsabilidade civil se funda na
culpa.
Impende salientar, que com o surgimento da Revolução industrial,
multiplicaram-se os danos e conseqüentemente surgiram novas leis e teorias com
o escopo de dar maior proteção às vítimas de eventos danosos.
É importante ressaltar, que em todas as teorizações da responsabilidade civil,
o alicerce jurídico, fundamento da responsabilidade civil é oriundo da velha
máxima romana que diz: neminen laedere (traduz-se em: não lesar ninguém).
Roborando o assunto, vale dizer que o Código Civil Brasileiro em seu Artigo
927, abraçou a doutrina da culpa como principio da responsabilidade civil,
assegurando o castigo à pessoa que causar um dano a outrem, obrigando-a a
ressarcir os eventuais prejuízos que dele decorreu.
Não será demasia acentuar que essa teoria adotada pelo Código Civil Pátrio,
cujo pressuposto da responsabilidade se funda na culpa, denomina-se Teoria da
Responsabilidade Subjetiva ou Teoria da Culpa.
Passamos então ao estudo das diferentes fases evolutivas da responsabilidade
civil do Estado.
Diante do desenvolvimento da sociedade, a aplicação da Teoria da
Responsabilidade Subjetiva mostrava-se imprópria para abraçar todas as
situações de reparação. Essa inadequação ficava presente nos casos em que, as
provas apresentadas durante o processo não eram convincentes da existência da
culpa, assim, diante da exigência da prova da culpa do agente, imposta a
vitima, deixava-a em alguns casos, carente quanto a reparação.
Diante do desenvolvimento da sociedade, operou-se à sua extensão ou área de
incidência, surgindo o rascunho à Teoria da Responsabilidade sem culpa.
Partindo dessas premissas, surgiu a Teoria da Responsabilidade Objetiva ou
Teoria do Risco, cujo não há necessidade de fazer prova da culpa, mas apenas,
se satisfazendo com o nexo causal e o dano.
Registre-se por derradeiro, que essa
última teoria, é pautada na idéia de que todo risco deve ser garantido, visando
uma maior proteção jurídica aos indivíduos.
1.2 Conceito de Responsabilidade
A responsabilidade por seu caráter de extrema importância no ordenamento
jurídico encontra melhor alocação na teoria geral do direito, fugindo da
abrangência única do Direito Civil. Vale lembrar, que no âmbito jurídico, pode
ocorrer a responsabilidade jurídica na área penal e na área civil.
Ao concentrarmos em uma visão jurídica pragmática, ter-se-á a idéia de
responsabilidade civil associada à obrigação, mais especificamente à obrigação
de reparar um dano sofrido por alguém. Essa idéia se funda na idéia de dano.
Registre-se, ainda que a palavra “responsabilidade”, é uma palavra oriunda do
latim, do verbo respondere, que significa responsabilizar-se, assegurar,
assumir algo ou do ato que praticou. Oportuno se torna complementar com o
ensinamento de Irineu Antônio Pedrotti :
“Na acepção jurídica responsabilidade corresponde ao dever de responder (do
latim respondere) pelos atos próprios e de terceiros, sob proteção legal, e de
reparar os danos que forem causados”.
Já o uso da expressão “civil” refere-se ao cidadão, assim considerado em
sua relação com os demais membros da sociedade, das quais resultam direitos a
exigir, bem como, a obrigações que devem ser cumpridas.
Diante da etimologia das duas palavras acima, vale trazer a conceituação do que
é a responsabilidade civil da ilustre Maria Helena Diniz :
“A responsabilidade civil é a
aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou
patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por
pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples
imposição legal”.
Frisa-se mais, que a ordem jurídica
tem por objetivo proteger o lícito e reprimir o ilícito, e para isso,
estabelece deveres e obrigações aos cidadãos. É o dever jurídico. A violação
desse dever caracteriza o ilícito, o que gera o dever jurídico de indenizar e
reparar o dano.
Vale trazer a colação da definição do insigne Sílvio de Salvo Venosa
(2002, p.12):
A responsabilidade em sentido amplo, encerra a noção em virtude da qual se
atribui a um sujeito o dever de assumir as conseqüências de um evento ou de uma
ação. Assim, diz-se, por exemplo, que alguém é responsável por outrem, como o
capitão do navio, pela tripulação e pelo barco, o pai pelos filhos menores,
etc.
Como se nota na definição de Silvio de Salvo Venosa, a responsabilidade civil
existe quando um sujeito, com seu evento, causa dano a outrem, surgindo como
conseqüência a responsabilização em forma de reparação.
Ainda, Odoné Serrano Junior (1966, p.21) observa que:
A responsabilidade é a obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de culpa
ou de outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida ou por
circunstâncias meramente objetivas.
É mister atentar também para o fato de que há uma distinção entre obrigação e
responsabilidade, pois o indivíduo, ao deixar de cumprir uma obrigação, deve
repará-la, para que restabeleça a situação jurídica anterior à violação. Logo,
a responsabilidade civil seria uma espécie de obrigação secundária, haja vista
que, primeiro, deve existir violação a um direito, para aí, então, surgir o
dever de repará-lo, que nada mais é que a responsabilidade, tendo, assim, a
mesma origem na violação do direito de outrem.
Lúcida e agudamente pondera, com autoridade Carlos Roberto Gonçalves (1995,
p.3):
Quem pratica um ato, ou incorre numa omissão de que resulte dano, deve suportar
as conseqüências do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de
equilíbrio social, na qual se resume, em verdade, o problema da
responsabilidade. Vê-se, portanto, que a responsabilidade é um fenômeno social.
Merece destaque, ainda, o entendimento de Carlos Alberto Bittar (1990, p.1):
O direito a reparação nasce com a caracterização da responsabilidade civil do
agente, possibilitando ao lesado o acionamento da Justiça, a fim de retirar do
respectivo patrimônio o numerário suficiente para repor as perdas
experimentadas.
Desse modo, não havendo o cumprimento espontâneo da obrigação, o ordenamento
jurídico impõe ao devedor a responsabilidade pela reparação dos danos que
tiverem sido causados, tanto os danos materiais como os morais.
Conforme disciplina, sobre o assunto, Sergio Cavalieri Filho (2000, p.29) em
seu magistral livro “Programa de Responsabilidade Civil”, dispõe:
A partir do momento em que alguém, mediante conduta culposa, viola direito de
outrem e causa-lhe dano, está diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o
inexorável dever de indenizar. E nem sempre haverá coincidência entre violação
de direito e ilicitude.
Assim, parece-nos lógico concluir que o ato ilícito é a violação do direito de
outrem, onde a conseqüência é a indenização da vítima, como forma de reparar o
dano.
Enfatize-se, para terminar, que a violação de um direito gera a
responsabilidade em relação ao que a perpetrou. Nesse desiderato, a
responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo, que tem como conseqüência
à violação de uma obrigação; assim, sempre que almejar saber quem é o
responsável, ter-se-á que observar a quem a lei atribuiu a obrigação ou o dever
originário de reparar o dano.
2. A Teoria da perda de uma chance
2.1 Considerações Gerais
Em alguns casos, a análise dos elementos da responsabilidade civil encontra
determinada dificuldade, mitigando o dever de reparação. Neste caso, consegue-se
visualizar o prejuízo da vítima, porém, não se consegue vislumbrar o dano certo
e determinado, assim, inviabilizando qualquer tipo de ressarcimento dessa
violação de interesse juridicamente protegido.
Vale trazer a colação, a título de exemplo, a inegável perda do direito do
cliente pela inércia desidiosa do advogado que impediu que a causa fosse
examinada pelo órgão jurisdicional competente; o médico que não diagnostica
corretamente o paciente com câncer ou outra doença grave, retardando o tratamento;
o concursando que deixa de prestar a prova porque o sistema de transporte
contratado falhou, etc.
De todas as situações imaginadas, dentre outras da mesma natureza, não há, em
exame superficial, um dano certo e determinado, suficiente para ensejar eventual
reparação.
Vale observar que, mesmo não havendo um dano certo e determinado, existe um
prejuízo para a vítima, decorrente da legítima expectativa que ela possuía em
angariar um benefício ou evitar um prejuízo. Logo, para que exista a
possibilidade de reparação civil das chances perdidas, deve-se enquadrá-las,
como se danos fossem.
Não será demasia acentuar que o sentido jurídico de chance ou oportunidade é a
probabilidade real de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo.
Salienta-se que não se busca o ressarcimento pela vantagem perdida, mas sim
pela perda da oportunidade de conquistar aquela vantagem ou evitar um prejuízo,
totalmente desvinculada do resultado final, no caso, o provimento
jurisdicional. Nessa linha de pensamento, discorre Savi (2006, p. 3),
referindo-se à indenização da perda da chance:
O óbice à indenização nestes casos se dava pela indevida qualificação desta
espécie de dano. Normalmente, a própria vítima do dano formulava
inadequadamente a sua pretensão. Ao invés de buscar a indenização da perda da
oportunidade de obter uma vantagem, requeria indenização em razão da perda da
própria vantagem. Ao assim proceder, a vítima esbarrava no requisito de certeza
dos danos, tendo em vista que a realização da vantagem esperada será sempre considerada
hipotética, em razão da incerteza que envolve os seus elementos constitutivos.
Registre-se, ainda que no caso de identificação de um dano material,
caracterizado pela perda da oportunidade de obter uma vantagem ou evitar um
prejuízo, totalmente distinto do resultado final, colaborou muito para a
evolução da teoria discutida.
É preciso insistir também no fato de que, a perda da oportunidade de ganho ou
de evitar um prejuízo sob o aspecto do dano material, imprescindível que a
chance seja séria e real, excluindo-se as meras expectativas e possibilidades
hipotéticas, conforme ensinamentos de Gondim (2005, p. 23):
Assim, a reparação não é do dano, mas sim da chance. Não se admitem as
expectativas incertas ou pouco prováveis, que são repudiadas pelo nosso
direito. Com efeito, a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente
iria ocorrer, mas cuja concretização restou frustrada em virtude do fato
danoso.
Data vênia, não há a necessidade, como acima especificado pela autora, de que a
chance perdida “deve ser algo que certamente iria ocorrer”. Requer-se apenas a
oportunidade de ganho ou de se evitar um prejuízo, excluída a mera
possibilidade, pois, quando se tratar de ganho futuro e certo, estaremos em
sede de lucro cessante, diferentemente da perda da chance.
2.2 Do surgimento e evolução da Teoria da Perda de uma chance
A teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance tem seu nascedouro
em meados de 1965 na jurisprudência francesa, quando da verificação da
responsabilidade civil do médico pela perda da chance de cura ou de
sobrevivência do paciente.
Explica-nos a origem da perte d’ une chance o eminente Gondim (2005, p. 21/22):
Este novo enfoque da clássica teoria da responsabilidade civil foi uma criação
jurisprudencial francesa, que significa a perda de uma chance de cura. Alguns
doutrinadores traduzem somente a perda de uma chance de cura, limitando sua
aplicação somente para os casos de responsabilidade médica.
Foi em 1965, em uma decisão da Corte de Cassação Francesa, que pela primeira
vez se utilizou tal conceituação. Tratava-se de um recurso acerca da
responsabilidade de um médico que teria proferido o diagnóstico equivocado,
retirando da vítima suas chances de cura da doença que lhe
acometia.
Seguindo essa nova posição, houveram outras decisões proferidas pela referida
Corte que aplicaram a mesma teoria.
Com isso, esse posicionamento passou a se consolidar perante a Corte de
Cassação Francesa.
Savatier, em sua obra clássica
escrita há várias décadas, no capítulo sob a epígrafe Caso em que o fato
alegado aumentou as oportunidades de causar um dano efetivamente ocorrido,
afirma:
“Normalmente, o simples fato de as chances de dano terem sido aumentadas
por ação ou omissão faz apenas possível, mas não certa, a ocorrência desse
dano. Todavia, tal fato pode ter contribuído, se outras circunstâncias levarem
a pensar que, na ausência das chances, o dano não teria ocorrido. Além do mais,
a relação de causalidade sendo certa entre o fato alegado e a chance de dano
criada, a vítima poderá ser indenizada do valor dessa chance, caso esse valor
seja apreciável em dinheiro” (La Responsabilité Civile, 2éme ed., t. II, Paris,
1951, p. 8, nº 460).
Com base nessas premissas, salienta-se que a apreciação dos Tribunais Pátrios
sobre o tema, ainda se verifica de forma tímida. Vale ainda dizer, que o
primeiro julgado brasileiro a analisar, de forma expressa a teoria da perda de
uma chance, ocorreu no Rio Grande do Sul.
3. Da natureza da perda de uma chance: dano emergente, lucro cessante e dano
moral
Não é mansa e pacífica na doutrina pátria o entendimento da perda de uma chance
como dano certo e determinado, pois insistem ainda alguns autores em não
admitir a cisão entre a possibilidade de ganho ou de se evitar um prejuízo com
o resultado final.
Para os adeptos da corrente tradicional, como inexiste possibilidade de se
determinar qual seria o resultado final, não se cogita em dano pela perda da
chance, pois esta recai na seara do dano hipotético, eventual.
Afigura-se-nos equivocada a afirmativa de vincular a chance perdida com o
eventual resultado final. Acentua-se que a oportunidade de ganho ou de se
evitar um prejuízo, por si só, já é incorporada no patrimônio jurídico do
indivíduo, sendo assim, a sua violação ensejará indenização.
Pode-se dizer, com toda a convicção que a chance não pode ser analisada como a
perda de um resultado favorável, mas sim como a perda da possibilidade de
angariar aquela vantagem.
Vale dizer ainda, que além da indenização material, a vitima pode vir a sofrer
o dano imaterial.
Por derradeiro, observa-se no que tange as chances perdidas, apesar das
diversas tipificações estipuladas - seja como dano emergente, lucro cessante ou
até mesmo dano moral –, torna-se possibilitada a interpretação de que, havendo
uma oportunidade perdida, desde que séria e real, ela integrará o patrimônio da
vítima, possuindo valor econômico, e, assim, podendo ser indenizada.
4. Reparação total dos danos e a proteção da vítima pela perda da chance
Além de ser um princípio basilar da cláusula geral de responsabilidade
civil, destaca-se no ordenamento jurídico pátrio um segundo dogma basilar: o da
proteção integral dos danos.
É uma derivação do mandamento constitucional, como se depreende da leitura do
artigo 5°, incisos V e X da Constituição da Republica Federativa do Brasil.
Logo, salienta-se que a busca incessante da reparação de danos, como dogma
constitucional, abraça também as hipóteses das chances perdidas.
Vale dizer que não existe, nenhuma
norma expressa quanto à reparação da perda de uma chance. Porém, sob judice do
princípio da reparação integral dos danos, a vítima não poderá suportar os
prejuízos, mesmo que provenientes da perda da oportunidade de obter uma
vantagem.
Por fim, cumpre observar que dentro da evolução dos conceitos e
elementos da responsabilidade civil, a teoria da perte d’une chance encaixa-se
satisfatoriamente, pois também tem por fundamento a reparação dos prejuízos que
outrora não se admitia, seja porque a análise era vinculada estritamente à
conduta culposa, seja pela não utilização das melhores técnicas para a
avaliação do dano.
5. Considerações Finais
No direito brasileiro, o instituto da responsabilidade civil passou e ainda é
alcançado por inúmeras modificações e reformulações, mormente no que se refere
aos seus requisitos ou elementos indispensáveis.
Em dias atuais, o objetivo da justiça e o anseio da reparação integral dos
prejuízos sofridos pelo lesado levaram a doutrina e a jurisprudência pátrias a
criarem mecanismos e artifícios, juridicamente respaldados, para aumentar as
possibilidades de reparação efetiva dos danos.
Dentro desses mecanismos, surgiu a corrente jurisprudencial e doutrinária
calcada na reparação dos danos decorrentes da perda de uma chance.
De início, inúmeras críticas e restrições foram impostas à responsabilidade
civil por perda de chance. Defendiam os opositores que se tratava de
possibilidade de indenização de dano hipotético, eventual.
Data vênia, não concordamos com tais argumentos. Primeiramente ressalta-se que
não se trata de indenização sobre a vantagem não alcançada. Pois como o futuro
é incerto, não há meios idôneos para provar qual seria o resultado final. Em
outro giro, porém no mesmo sentido, mesmo que fosse retirado o ato ilícito da
cadeia dos fatos que antecederam o resultado final, jamais poderia este ser
demonstrado.
Assim, na teoria da perda de uma chance, o que se pretende não é a vantagem não
obtida, mas sim a perda da oportunidade de obter um benefício (a vantagem) ou
de evitar um prejuízo.
Vale ressaltar, todavia, que a oportunidade de angariar um benefício ou evitar
um prejuízo, a chance perdida deverá ser sempre séria e real.
Outro ponto a ser destacado, é quanto o valor da indenização, pois, não havendo
dispositivos legais acerca da matéria, deverá o juiz sentenciante pautar-se em
um juízo de probabilidade para a aferição do montante da oportunidade perdida.
Logo, deverá valer-se o magistrado do resultado final esperado, para que dele,
possa extrair hipoteticamente o valor da perda da chance.
Resta finalmente lembrar, que a perda da chance não significa lucro cessante, a
despeito de julgados e doutrinadores que defendem essa tese. Vale lembrar, que
o lucro cessante é o prejuízo futuro almejado pela vítima; é a proteção do
patrimônio futuro do lesado, devendo ser sempre provado durante a ação
indenizatória.
Nesse ensejo, atenta-se que a perda da chance, por sua vez, como dano material
que é, também deverá ser provada. Contudo, trata-se da demonstração da perda da
oportunidade de se obter de uma vantagem ou de se evitar um prejuízo.
Salienta-se ainda, que é cabível a indenização pela perda de uma chance
combinada com a indenização pelo dano moral causado.
Conclusivamente, cabe ressaltar, que para subsistir o dever de indenizar devem
estar presentes os seguintes requisitos: uma conduta (ação ou omissão); um
dano, caracterizado pela perda da oportunidade de obter uma vantagem ou de
evitar um prejuízo (e não pela vantagem perdida, em si, porque é hipotética); e
um nexo de causalidade entre os primeiros.
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DINIZ, Maria Helena. Curso de direito
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7.
Sobre o autor
EDUARDO ABREU BIONDI
ADVOGADO OAB/RJ Nº. 136.258
PÓS DOUTORANDO DE RESPONSABILIDADE
CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR”
