“Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil

Escrito por Eduardo Abreu Biondi:

- PÓS DOUTORANDO DE RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR”

1. Da responsabilidade civil

1.1 Evolução Histórica da responsabilidade civil
1.2 Conceito de responsabilidade
2. A teoria da perda de uma chance
2.1 Considerações Gerais
2.2 Do surgimento e evolução da teoria da perda de uma chance
3. Da natureza da teoria da perda de uma chance: Dano emergente, lucro cessante e dano moral
4. A reparação total dos danos e a proteção da vítima pela perda da chance
5. Considerações finais
6. Referências Bibliográficas

1. Da Responsabilidade Civil

1.1 Evolução Histórica da Responsabilidade Civil

O instituto da responsabilidade civil surgiu há muito tempo, pois com o advento das civilizações, o nomadismo foi acabando e a sociedade sentiu a necessidade de passar a ter um domicilio fixo, surgindo assim, os conflitos de interesses.
Com o intuito de solucionar os conflitos gerados pela sociedade, surgiu o Código de Hamurabi, que foi elaborado pelo imperador babilônico. Assim, o Poder Público institucionalizou uma idéia de vingança para com o agressor, ou seja, a justiça era feita na mesma proporção do dano causado, limitando-se à retribuição do mal pelo mal, como pregava a Lei de Talião.
Esta prática apresentava resultados negativos, pois se baseava na produção de uma nova lesão, ou seja, um dano suportado pelo agressor, após sua punição.

Para se entender o espírito praticado nesse período da Responsabilidade Civil transcreve-se (BÍBLIA SAGRADA, 1993):

Se homens brigarem, e ferirem uma mulher grávida, e forem causa de que a aborte, porém sem maior dano aquele que feriu será obrigado a indenizar segundo o que lhe exigir o marido da mulher; e pagará como os juízes lhe determinarem. Mas, se houver dano grave, então darás vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferimento por ferimento, golpe por golpe...

Posteriormente surgiu através da luta por igualdade levada a cabo pelos plebeus em Roma o período da Lei das XII Tábuas, sendo a responsabilidade objetiva, não dependendo da culpa, apresentando-se apenas como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano.

Ressalta-se que durante esse período, havia uma idéia de composição, porém, não com o sentido amplo de reparação, mas sim, com intenção de aplicar uma pena ao ofensor, conforme salienta Silva Mendes Berti (1997) apud ESTEVES (2003, p. 10):

Nesse sentido, o Direito Romano à época da Lei das XII Tábuas representa um período transitório entre a composição voluntária e a composição legal. A vítima opta entre a satisfação pela vingança e a obtenção de soma em dinheiro. Esta soma era fixada, não havendo uma indenização propriamente dita no Direito Romano.

Num estágio mais avançado, surgiu a Lex Aquilia de damno, originada por um tribuno do povo, chamado Lúcio Aquílio, que clareou a idéia de reparação do dano através de pecúnia, impondo ao patrimônio do ofensor o ônus da reparação, em razão do valor da res, estabelecendo a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal forma que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade caso agisse sem culpa. Assim, Lex Aquilia passa a exigir que o agente tenha agido de forma culposa, bem como, de ter agido e causado efetivamente um dano.

Nesse sentido, deve-se dizer que essa lei teve o objetivo de assegurar a punição à pessoa que viesse a causar dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os prejuízos dele decorrentes.

Vale lembrar que, essa idéia é válida até os dias de hoje no direito brasileiro, pois não basta que o agente tenha causado o dano, mas deve fazê-lo com culpa (Código Civil, art. 186).

Com o surgimento do Código Napoleônico, e, com ele, se percebe a distinção de Culpa Contratual e Culpa Delitual. A partir daí, houve a disseminação nas legislações mundiais, a idéia que a responsabilidade civil se funda na culpa.

Impende salientar, que com o surgimento da Revolução industrial, multiplicaram-se os danos e conseqüentemente surgiram novas leis e teorias com o escopo de dar maior proteção às vítimas de eventos danosos.

É importante ressaltar, que em todas as teorizações da responsabilidade civil, o alicerce jurídico, fundamento da responsabilidade civil é oriundo da velha máxima romana que diz: neminen laedere (traduz-se em: não lesar ninguém).

Roborando o assunto, vale dizer que o Código Civil Brasileiro em seu Artigo 927, abraçou a doutrina da culpa como principio da responsabilidade civil, assegurando o castigo à pessoa que causar um dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os eventuais prejuízos que dele decorreu.

Não será demasia acentuar que essa teoria adotada pelo Código Civil Pátrio, cujo pressuposto da responsabilidade se funda na culpa, denomina-se Teoria da Responsabilidade Subjetiva ou Teoria da Culpa.

Passamos então ao estudo das diferentes fases evolutivas da responsabilidade civil do Estado.

Diante do desenvolvimento da sociedade, a aplicação da Teoria da Responsabilidade Subjetiva mostrava-se imprópria para abraçar todas as situações de reparação. Essa inadequação ficava presente nos casos em que, as provas apresentadas durante o processo não eram convincentes da existência da culpa, assim, diante da exigência da prova da culpa do agente, imposta a vitima, deixava-a em alguns casos, carente quanto a reparação.


Diante do desenvolvimento da sociedade, operou-se à sua extensão ou área de incidência, surgindo o rascunho à Teoria da Responsabilidade sem culpa.

Partindo dessas premissas, surgiu a Teoria da Responsabilidade Objetiva ou Teoria do Risco, cujo não há necessidade de fazer prova da culpa, mas apenas, se satisfazendo com o nexo causal e o dano.

Registre-se por derradeiro, que essa última teoria, é pautada na idéia de que todo risco deve ser garantido, visando uma maior proteção jurídica aos indivíduos.

1.2 Conceito de Responsabilidade

A responsabilidade por seu caráter de extrema importância no ordenamento jurídico encontra melhor alocação na teoria geral do direito, fugindo da abrangência única do Direito Civil. Vale lembrar, que no âmbito jurídico, pode ocorrer a responsabilidade jurídica na área penal e na área civil.

Ao concentrarmos em uma visão jurídica pragmática, ter-se-á a idéia de responsabilidade civil associada à obrigação, mais especificamente à obrigação de reparar um dano sofrido por alguém. Essa idéia se funda na idéia de dano.

Registre-se, ainda que a palavra “responsabilidade”, é uma palavra oriunda do latim, do verbo respondere, que significa responsabilizar-se, assegurar, assumir algo ou do ato que praticou. Oportuno se torna complementar com o ensinamento de Irineu Antônio Pedrotti : 
“Na acepção jurídica responsabilidade corresponde ao dever de responder (do latim respondere) pelos atos próprios e de terceiros, sob proteção legal, e de reparar os danos que forem causados”.

Já o uso da expressão “civil” refere-se ao cidadão, assim considerado em sua relação com os demais membros da sociedade, das quais resultam direitos a exigir, bem como, a obrigações que devem ser cumpridas.

Diante da etimologia das duas palavras acima, vale trazer a conceituação do que é a responsabilidade civil da ilustre Maria Helena Diniz :

“A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal”.

Frisa-se mais, que a ordem jurídica tem por objetivo proteger o lícito e reprimir o ilícito, e para isso, estabelece deveres e obrigações aos cidadãos. É o dever jurídico. A violação desse dever caracteriza o ilícito, o que gera o dever jurídico de indenizar e reparar o dano.

Vale trazer a colação da definição do insigne Sílvio de Salvo Venosa (2002, p.12):
A responsabilidade em sentido amplo, encerra a noção em virtude da qual se atribui a um sujeito o dever de assumir as conseqüências de um evento ou de uma ação. Assim, diz-se, por exemplo, que alguém é responsável por outrem, como o capitão do navio, pela tripulação e pelo barco, o pai pelos filhos menores, etc.

Como se nota na definição de Silvio de Salvo Venosa, a responsabilidade civil existe quando um sujeito, com seu evento, causa dano a outrem, surgindo como conseqüência a responsabilização em forma de reparação.

Ainda, Odoné Serrano Junior (1966, p.21) observa que:

A responsabilidade é a obrigação de reparar um dano, seja por decorrer de culpa ou de outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida ou por circunstâncias meramente objetivas.

É mister atentar também para o fato de que há uma distinção entre obrigação e responsabilidade, pois o indivíduo, ao deixar de cumprir uma obrigação, deve repará-la, para que restabeleça a situação jurídica anterior à violação. Logo, a responsabilidade civil seria uma espécie de obrigação secundária, haja vista que, primeiro, deve existir violação a um direito, para aí, então, surgir o dever de repará-lo, que nada mais é que a responsabilidade, tendo, assim, a mesma origem na violação do direito de outrem.

Lúcida e agudamente pondera, com autoridade Carlos Roberto Gonçalves (1995, p.3):

Quem pratica um ato, ou incorre numa omissão de que resulte dano, deve suportar as conseqüências do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se resume, em verdade, o problema da responsabilidade. Vê-se, portanto, que a responsabilidade é um fenômeno social.

Merece destaque, ainda, o entendimento de Carlos Alberto Bittar (1990, p.1):
O direito a reparação nasce com a caracterização da responsabilidade civil do agente, possibilitando ao lesado o acionamento da Justiça, a fim de retirar do respectivo patrimônio o numerário suficiente para repor as perdas experimentadas.

Desse modo, não havendo o cumprimento espontâneo da obrigação, o ordenamento jurídico impõe ao devedor a responsabilidade pela reparação dos danos que tiverem sido causados, tanto os danos materiais como os morais.

Conforme disciplina, sobre o assunto, Sergio Cavalieri Filho (2000, p.29) em seu magistral livro “Programa de Responsabilidade Civil”, dispõe:

A partir do momento em que alguém, mediante conduta culposa, viola direito de outrem e causa-lhe dano, está diante de um ato ilícito, e deste ato deflui o inexorável dever de indenizar. E nem sempre haverá coincidência entre violação de direito e ilicitude.

Assim, parece-nos lógico concluir que o ato ilícito é a violação do direito de outrem, onde a conseqüência é a indenização da vítima, como forma de reparar o dano.

Enfatize-se, para terminar, que a violação de um direito gera a responsabilidade em relação ao que a perpetrou. Nesse desiderato, a responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo, que tem como conseqüência à violação de uma obrigação; assim, sempre que almejar saber quem é o responsável, ter-se-á que observar a quem a lei atribuiu a obrigação ou o dever originário de reparar o dano.

2. A Teoria da perda de uma chance

2.1 Considerações Gerais

Em alguns casos, a análise dos elementos da responsabilidade civil encontra determinada dificuldade, mitigando o dever de reparação. Neste caso, consegue-se visualizar o prejuízo da vítima, porém, não se consegue vislumbrar o dano certo e determinado, assim, inviabilizando qualquer tipo de ressarcimento dessa violação de interesse juridicamente protegido.

Vale trazer a colação, a título de exemplo, a inegável perda do direito do cliente pela inércia desidiosa do advogado que impediu que a causa fosse examinada pelo órgão jurisdicional competente; o médico que não diagnostica corretamente o paciente com câncer ou outra doença grave, retardando o tratamento; o concursando que deixa de prestar a prova porque o sistema de transporte contratado falhou, etc.

De todas as situações imaginadas, dentre outras da mesma natureza, não há, em exame superficial, um dano certo e determinado, suficiente para ensejar eventual reparação.

Vale observar que, mesmo não havendo um dano certo e determinado, existe um prejuízo para a vítima, decorrente da legítima expectativa que ela possuía em angariar um benefício ou evitar um prejuízo. Logo, para que exista a possibilidade de reparação civil das chances perdidas, deve-se enquadrá-las, como se danos fossem.

Não será demasia acentuar que o sentido jurídico de chance ou oportunidade é a probabilidade real de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo.

Salienta-se que não se busca o ressarcimento pela vantagem perdida, mas sim pela perda da oportunidade de conquistar aquela vantagem ou evitar um prejuízo, totalmente desvinculada do resultado final, no caso, o provimento jurisdicional. Nessa linha de pensamento, discorre Savi (2006, p. 3), referindo-se à indenização da perda da chance:

O óbice à indenização nestes casos se dava pela indevida qualificação desta espécie de dano. Normalmente, a própria vítima do dano formulava inadequadamente a sua pretensão. Ao invés de buscar a indenização da perda da oportunidade de obter uma vantagem, requeria indenização em razão da perda da própria vantagem. Ao assim proceder, a vítima esbarrava no requisito de certeza dos danos, tendo em vista que a realização da vantagem esperada será sempre considerada hipotética, em razão da incerteza que envolve os seus elementos constitutivos.

Registre-se, ainda que no caso de identificação de um dano material, caracterizado pela perda da oportunidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, totalmente distinto do resultado final, colaborou muito para a evolução da teoria discutida.

É preciso insistir também no fato de que, a perda da oportunidade de ganho ou de evitar um prejuízo sob o aspecto do dano material, imprescindível que a chance seja séria e real, excluindo-se as meras expectativas e possibilidades hipotéticas, conforme ensinamentos de Gondim (2005, p. 23):

Assim, a reparação não é do dano, mas sim da chance. Não se admitem as expectativas incertas ou pouco prováveis, que são repudiadas pelo nosso direito. Com efeito, a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer, mas cuja concretização restou frustrada em virtude do fato danoso.

Data vênia, não há a necessidade, como acima especificado pela autora, de que a chance perdida “deve ser algo que certamente iria ocorrer”. Requer-se apenas a oportunidade de ganho ou de se evitar um prejuízo, excluída a mera possibilidade, pois, quando se tratar de ganho futuro e certo, estaremos em sede de lucro cessante, diferentemente da perda da chance.

2.2 Do surgimento e evolução da Teoria da Perda de uma chance

A teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance tem seu nascedouro em meados de 1965 na jurisprudência francesa, quando da verificação da responsabilidade civil do médico pela perda da chance de cura ou de sobrevivência do paciente.

Explica-nos a origem da perte d’ une chance o eminente Gondim (2005, p. 21/22):

Este novo enfoque da clássica teoria da responsabilidade civil foi uma criação jurisprudencial francesa, que significa a perda de uma chance de cura. Alguns doutrinadores traduzem somente a perda de uma chance de cura, limitando sua aplicação somente para os casos de responsabilidade médica.
Foi em 1965, em uma decisão da Corte de Cassação Francesa, que pela primeira vez se utilizou tal conceituação. Tratava-se de um recurso acerca da responsabilidade de um médico que teria proferido o diagnóstico equivocado, retirando da vítima suas chances de cura da doença que lhe
acometia.
Seguindo essa nova posição, houveram outras decisões proferidas pela referida Corte que aplicaram a mesma teoria.
Com isso, esse posicionamento passou a se consolidar perante a Corte de Cassação Francesa.

Savatier, em sua obra clássica escrita há várias décadas, no capítulo sob a epígrafe Caso em que o fato alegado aumentou as oportunidades de causar um dano efetivamente ocorrido, afirma:

“Normalmente, o simples fato de as chances de dano terem sido aumentadas por ação ou omissão faz apenas possível, mas não certa, a ocorrência desse dano. Todavia, tal fato pode ter contribuído, se outras circunstâncias levarem a pensar que, na ausência das chances, o dano não teria ocorrido. Além do mais, a relação de causalidade sendo certa entre o fato alegado e a chance de dano criada, a vítima poderá ser indenizada do valor dessa chance, caso esse valor seja apreciável em dinheiro” (La Responsabilité Civile, 2éme ed., t. II, Paris, 1951, p. 8, nº 460).
Com base nessas premissas, salienta-se que a apreciação dos Tribunais Pátrios sobre o tema, ainda se verifica de forma tímida. Vale ainda dizer, que o primeiro julgado brasileiro a analisar, de forma expressa a teoria da perda de uma chance, ocorreu no Rio Grande do Sul.

3. Da natureza da perda de uma chance: dano emergente, lucro cessante e dano moral

Não é mansa e pacífica na doutrina pátria o entendimento da perda de uma chance como dano certo e determinado, pois insistem ainda alguns autores em não admitir a cisão entre a possibilidade de ganho ou de se evitar um prejuízo com o resultado final.

Para os adeptos da corrente tradicional, como inexiste possibilidade de se determinar qual seria o resultado final, não se cogita em dano pela perda da chance, pois esta recai na seara do dano hipotético, eventual.

Afigura-se-nos equivocada a afirmativa de vincular a chance perdida com o eventual resultado final. Acentua-se que a oportunidade de ganho ou de se evitar um prejuízo, por si só, já é incorporada no patrimônio jurídico do indivíduo, sendo assim, a sua violação ensejará indenização.

Pode-se dizer, com toda a convicção que a chance não pode ser analisada como a perda de um resultado favorável, mas sim como a perda da possibilidade de angariar aquela vantagem.

Vale dizer ainda, que além da indenização material, a vitima pode vir a sofrer o dano imaterial.

Por derradeiro, observa-se no que tange as chances perdidas, apesar das diversas tipificações estipuladas - seja como dano emergente, lucro cessante ou até mesmo dano moral –, torna-se possibilitada a interpretação de que, havendo uma oportunidade perdida, desde que séria e real, ela integrará o patrimônio da vítima, possuindo valor econômico, e, assim, podendo ser indenizada.

4. Reparação total dos danos e a proteção da vítima pela perda da chance

Além de ser um princípio basilar da cláusula geral de responsabilidade civil, destaca-se no ordenamento jurídico pátrio um segundo dogma basilar: o da proteção integral dos danos.

É uma derivação do mandamento constitucional, como se depreende da leitura do artigo 5°, incisos V e X da Constituição da Republica Federativa do Brasil. Logo, salienta-se que a busca incessante da reparação de danos, como dogma constitucional, abraça também as hipóteses das chances perdidas.

Vale dizer que não existe, nenhuma norma expressa quanto à reparação da perda de uma chance. Porém, sob judice do princípio da reparação integral dos danos, a vítima não poderá suportar os prejuízos, mesmo que provenientes da perda da oportunidade de obter uma vantagem.

Por fim, cumpre observar que dentro da evolução dos conceitos e elementos da responsabilidade civil, a teoria da perte d’une chance encaixa-se satisfatoriamente, pois também tem por fundamento a reparação dos prejuízos que outrora não se admitia, seja porque a análise era vinculada estritamente à conduta culposa, seja pela não utilização das melhores técnicas para a avaliação do dano.

5. Considerações Finais

No direito brasileiro, o instituto da responsabilidade civil passou e ainda é alcançado por inúmeras modificações e reformulações, mormente no que se refere aos seus requisitos ou elementos indispensáveis.

Em dias atuais, o objetivo da justiça e o anseio da reparação integral dos prejuízos sofridos pelo lesado levaram a doutrina e a jurisprudência pátrias a criarem mecanismos e artifícios, juridicamente respaldados, para aumentar as possibilidades de reparação efetiva dos danos.

Dentro desses mecanismos, surgiu a corrente jurisprudencial e doutrinária calcada na reparação dos danos decorrentes da perda de uma chance.

De início, inúmeras críticas e restrições foram impostas à responsabilidade civil por perda de chance. Defendiam os opositores que se tratava de possibilidade de indenização de dano hipotético, eventual.

Data vênia, não concordamos com tais argumentos. Primeiramente ressalta-se que não se trata de indenização sobre a vantagem não alcançada. Pois como o futuro é incerto, não há meios idôneos para provar qual seria o resultado final. Em outro giro, porém no mesmo sentido, mesmo que fosse retirado o ato ilícito da cadeia dos fatos que antecederam o resultado final, jamais poderia este ser demonstrado.

Assim, na teoria da perda de uma chance, o que se pretende não é a vantagem não obtida, mas sim a perda da oportunidade de obter um benefício (a vantagem) ou de evitar um prejuízo.

Vale ressaltar, todavia, que a oportunidade de angariar um benefício ou evitar um prejuízo, a chance perdida deverá ser sempre séria e real.

Outro ponto a ser destacado, é quanto o valor da indenização, pois, não havendo dispositivos legais acerca da matéria, deverá o juiz sentenciante pautar-se em um juízo de probabilidade para a aferição do montante da oportunidade perdida. Logo, deverá valer-se o magistrado do resultado final esperado, para que dele, possa extrair hipoteticamente o valor da perda da chance.

Resta finalmente lembrar, que a perda da chance não significa lucro cessante, a despeito de julgados e doutrinadores que defendem essa tese. Vale lembrar, que o lucro cessante é o prejuízo futuro almejado pela vítima; é a proteção do patrimônio futuro do lesado, devendo ser sempre provado durante a ação indenizatória.

Nesse ensejo, atenta-se que a perda da chance, por sua vez, como dano material que é, também deverá ser provada. Contudo, trata-se da demonstração da perda da oportunidade de se obter de uma vantagem ou de se evitar um prejuízo.

Salienta-se ainda, que é cabível a indenização pela perda de uma chance combinada com a indenização pelo dano moral causado.

Conclusivamente, cabe ressaltar, que para subsistir o dever de indenizar devem estar presentes os seguintes requisitos: uma conduta (ação ou omissão); um dano, caracterizado pela perda da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo (e não pela vantagem perdida, em si, porque é hipotética); e um nexo de causalidade entre os primeiros.

6. Referências Bibliográficas

ALONSO, Paulo Sérgio Gomes. Pressupostos da responsabilidade civil objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7ª ed., revista, ampliada. São Paulo: Atlas, 2007.

GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil:: teoria da perda de uma chance. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro de 2005, ano 94, v. 840.

SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006.

NALIM. Paulo Roberto Ribeiro. Responsabilidade Civil: descumprimento do contrato e dano extrapatrimonial. 1. ed. Curitiba: Juruá, 1996.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Contratos em espécie. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. 3. v.

- STOCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 8ª ed., rev. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

BÍBLIA SAGRADA. Deuteronômio. São Paulo: Paulus, 1990, cap. 22, p. 220/221. BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1993.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 7.

Sobre o autor

EDUARDO ABREU BIONDI

ADVOGADO OAB/RJ Nº. 136.258

PÓS DOUTORANDO DE RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR”