“Controle jurisdicional de políticas públicas e Direito de Família

CAETANO LAGRASTA NETO – Desembargador

I – A visão econômica 

Agora somos 7 bilhões! – O que isso quer dizer? Mais do que nunca iremos nos deparar com o dilema: garantir o crescimento populacional e a ocupação do solo ou crescer desmesuradamente, contrariando as teses maltusianas, e sem admitir núcleo familiar fortalecido, com observância ao dogma da paternidade responsável, fatores que agravam o relacionamento familiar, sem garantir a dignidade da pessoa humana.

Abandonado o estado benfeitor, a partir da queda do Muro de Berlim e do atentado de 11 de Setembro, caminhou-se, não para o fim dos regimes ditatoriais e de esquerda, mas, sim, para falência ou possível recuperação judicial do Capitalismo e, como consequência, assistimos a instalação de um estado consumo. Neste sentido, KENNETH MAXWELL cita o presidente da Federação Alemã dos Bancos ao afirmar para o jornal ‘Financial Times’ “que os protestos ‘desviam a atenção do problema fundamental: o fato de que já não temos como bancar nossos Estados de Bem-Estar Social’”(Folha de S. Paulo, A2,em 20/X/2011).

Hoje, movimentos de rua, como o dos EUA – em razão do desemprego e da “bolha” das hipotecas imobiliárias – originou o ocupe wall street, que se espalha para mais de 90 países; a primavera árabe e a queda em sequencia dos regimes ditatoriais; a queima de veículos de luxo dos “marajás” alemães; a insatisfação de italianos e espanhóis com a política econômica; o movimento estudantil no Chile; as gangues do México, de San Salvador (Mara Salvatrucha); as crianças da Vila Mariana em São Paulo são reflexos de nova tentativa de acesso ao poder e à melhor distribuição de renda. Por sua vez, o exagerado aumento do consumo permite a contratação de mão de obra sem qualificação, buscada em países de superpopulação e de capitalismo emergente, o mais das vezes, submetidos a regimes ditatoriais, enquanto enfatiza a inutilidade da obtenção de diploma, uma vez que desaparecem postos de trabalho, que exigem qualificação.

O consumo, ainda garantido aos países desenvolvidos, com o retraimento dos empregos e o desprezo à formação profissional, aumenta a capacidade crescente dos povos emergentes, de acesso ao consumo dos bens que fabricam, a preços sem competição, tudo a desaguar na insatisfação com políticos corruptos, manifestada nos movimentos de rua e na descrença ao Capitalismo.

Recordando Maio de 1968, na França, temos, como hoje, estudantes a desencadear “um movimento cultural, não político, (que) complicou a vida de De Gaulle, mas não mudou o poder” (...) “Os indignados são um fenômeno cultural, não político. Eles não querem fazer um partido político, não têm líderes nem programa. Não querem se transformar no mesmo que criticam” – (g. n. in JORGE LANATA, entrevista à Folha de S.Paulo, A 16, em 24/X/2011).

Assim, a luta das ruas, defronta-se com oposição mascarada, capaz de algumas permissões, da parte do sistema econômico e da finança, sem abalar as estruturas do poder e sem que se atinja a igualdade na distribuição de renda. O economista PAUL KRUGMAN, ao analisar a situação dos EUA, confirma: “Os trabalhadores que têm diplomas universitários de fato apresentam desempenho superior, em média, ao dos que não têm, e essa disparidade vem se alargando ao longo do tempo” (...) “O relatório do Serviço Orçamentário nos informa que basicamente toda a renda redistribuída dos 80% mais pobres nos EUA beneficiou o 1% mais rico da sociedade”. Concluindo: “E quem compõe esse 0,1%? Empresários heróicos, criadores de empregos? Não: na maioria, executivos”, numa descrição exata de Wall Street, onde “alguns sabichões tentam descartar como tolice a preocupação com a desigualdade crescente. A verdade é que a natureza de nossa sociedade como um todo está em jogo” (Folha de S.Paulo, A 20, 5/XI/2011).

O operariado americano desempregado, não consegue pagar suas hipotecas e, doravante, também estará sem teto. A desfaçatez de Berlusconi, os equívocos do euro ou o sucateamento do Ensino no Chile, a partir de Pinochet, ou como na recente ocupação da USP, terão aplicadas velhas leis de segurança nacional, de anteriores regimes militares e ditatoriais para garantir o sistema? O que vai acontecer com as meninas (de 4 a 12 anos) da Vila Mariana? A dignidade que lhes resta é a de voltar ao subúrbio, às famílias sem esperança, às ruas, com a certeza de que não serão amparadas pelo Estado e que continuarão alijadas ao mínimo existencial.

Na lição de RICARDO LOBO TORRES (in “O Direito ao Mínimo Existencial”, Renovar, 2009, PP.87 e ss.): esse mínimo “como ‘último conteúdo essencial’ dos direitos fundamentais, é irredutível e indisponível, nele coincidem a essência e a existência” (p.88). Sendo que este conteúdo “é um dos limites para a intervenção do Estado”, que, ademais, “carece de prestações positivas e é plenamente garantido pela jurisdição, independentemente da reserva orçamentária (g.a., idem, pp.94 e 54). E conclui: “Os direitos fundamentais e o mínimo existencial não se encontram no âmbito da discricionariedade da Administração ou do Legislativo, mas se compreendem nas garantias institucionais da liberdade, na estrutura dos serviços públicos essenciais e na organização dos estabelecimentos públicos (hospitais, clínicas, escolas primárias” (ibidem, p.95), presentes também na estrutura e desenvolvimento digno da Família.

Em qualquer hipótese, o resguardo desse mínimo existencial é, com exclusividade, fruto da decisão dos juízes, afastando-se, desde logo, o recurso à reserva do possível, alegada pelos demais Poderes, com base na impossibilidade econômica ou na ausência de previsão orçamentária.

Assim, a partir da crise mundial do capitalismo, da exploração de mão de obra sem qualificação, pelo estado-consumo, a flutuação de países, como o Brasil, em 84º lugar, no ranking do índice mundial do desenvolvimento humano (IDH), da ONU, serve para mostrar que apenas acompanhamos a média, e explicam “nossa estagnação relativa” (Folha S.Paulo, 2A, de 6/XI/2011), e avançamos menos que outros Brics, como China, Índia e Rússia. Assim, o Brasil perde 13 posições devido à sua alta desigualdade e, na opinião de FLAVIO COMIM, “continuaremos  ao sabor das ondas, vagando a cada ano no ranking do IDH de acoredo com progressos e fracassos dos demais” (idem). Desta forma, ressaltam os reflexos nefastos na constituição e desenvolvimento das famílias e evidencia-se o desespero dos cidadãos e suas famílias, a culminar com o “socorro” aos bancos.

NOURIEL ROUBINI, economista e professor da Universidade de Nova York, resume: “O problema não é novo. Karl Marx exagerou em seus argumentos favoráveis ao socialismo, mas estava certo ao alegar que a  globalização, o capitalismo financeiro descontrolado e a redistribuição de renda e riqueza do trabalho para o capital poderiam conduzir à autodestruição do capitalismo”. E. “A menos que os papéis econômicos relativos do mercado e do Estado sejam recolocados em equilíbrio, os protestos de 2011 se tornarão mais severos, e a instabilidade social e política resultante terminará por prejudicar, a longo prazo, o crescimento econômico e o bem-estar social” (Folha de S. Paulo B10, de 16/X/2011).

II - Novas tendências do Direito de Família e Políticas Públicas

Demonstrada, ainda que em rápidas pinceladas, a interferência da Economia na aplicação e desenvolvimento de Políticas Públicas na Família, é dever do Estado, e dizem alguns, do Poder Judiciário exigi-las, eis que reflete falta de investimento em políticas de proteção à família, como no caso emblemático das “meninas da Vila Mariana”. 

Caracterizar Políticas Públicas é tarefa de difícil definição e pode-se resumir na aplicação direta daquelas que referem a garantia do mínimo existencial, sem qualquer interferência da alegada reserva do possível, ou seja, não podem a Administração e o Poder Legislativo deixarem de cumpri-las sob a alegação de insuficiência de verbas ou ausência de previsão orçamentária. Ainda no ensinamento de TORRES: “Não é qualquer direito mínimo que se transforma em mínimo existencial. Exige-se que seja um direito a situações existenciais dignas. Sem o mínimo necessário à existência cessa a possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais da liberdade. A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem retroceder aquém de um mínimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados” (g.a., ibidem, p. 36).

Por sua vez, a reserva do possível “não é um princípio jurídico, nem um limite dos limites, mas um conceito heurístico aplicável aos direitos sociais” (...) “não é aplicável ao mínimo existencial, que se vincula à reserva orçamentária e às garantias institucionais da liberdade, plenamente sindicáveis pelo Judiciário nos casos de omissão administrativa ou legislativa” (idem, p.106).

Neste sentido manifestação do Min. CELSO DE MELLO, na ADPF 45, de 29/4/2004, citado por esse Autor (p. 108 e s.), que reitera a obrigatoriedade de garantir, através daquele mínimo existencial, a dignidade da pessoa humana – princípio constitucional indiscutível – sem possibilidade de se alegar a reserva do possível, salvo ocorrência de “justo motivo objetivamente aferível”.

Desta forma, está o magistrado obrigado à sua aplicação, eis que negar-se a isso equivale à pratica de retrocesso social.

INGO WOLFGANG SARLET (in Revista TST, vol. 75, n.3, jul/set 2009, pp.116 e ss) refere posição absolutamente favorável na aplicação de proibição de retrocesso, sendo que essa proibição “não protege apenas a dignidade da pessoa humana e o mínimo existencial, o que se afirma é que a própria noção de segurança jurídica, no âmbito de uma constituição que consagra direitos sociais, não pode ficar reduzida às tradicionais figuras da tutela dos direitos adquiridos ou da irretroatividade de certas medidas do poder público, exigindo, portanto, uma aplicação em sintonia com a plena tutela e promoção dos direitos fundamentais em geral, incluindo os direitos sociais” (p. 127).

Citando LUÍS ROBERTO BARROSO, o mesmo autor acresce: “por esse princípio, que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido” (p.131), passando a elencar os princípios do sistema constitucional de onde decorre aquele da proibição do retrocesso social. Assim, temos: os do Estado Democrático e Social de Direito; da dignidade da pessoa humana; do dever de assegurar a máxima eficácia e efetividade às normas definidoras de direitos fundamentais; da proteção da confiança depositada pelo cidadão “em relação a um determinado nível de estabilidade e continuidade da ordem jurídica objetiva, assim como dos direitos subjetivos atribuídos às pessoas”, concluindo que além destes é de se afirmar que negar reconhecimento a esse princípio significa, em última análise, “admitir que os órgãos legislativos (assim como o poder público de modo geral), a despeito de estarem inquestionavelmente vinculados aos direitos fundamentais e às normas constitucionais em geral, dispõem do poder de tomar livremente suas decisões mesmo em flagrante desrespeito à vontade expressa do Constituinte” (idem, pp. 132 e ss.).

Temos como primeiro exemplo a aplicação da EC 66/2010, do divórcio, que na condição de norma constitucional tornou inócua a referência à legislação infraconstitucional das formas de separação. Desaparecida esta, a exceção daquelas já propostas e que serão convertidas em divórcio, pela vontade de apenas um dos ex-cônjuges ou conviventes, resta mantida a separação de corpos, para situações de grave perigo iminente, ou em que a opção religiosa o impeça – também até o momento em que haja vontade de um dos partícipes. Por sua vez, não mais se permite no âmbito de sua decretação a discussão sobre a culpa e eventual ressarcimento, que remanesce como ação a ser proposta na esfera do juízo de Família, amparado sempre pelo segredo de Justiça. O restante: nome, partilha, guarda e visitação dos filhos, alimentos etc, resolve-se por aquilo que CANDIDO DINAMARCO, com apoio em LIEBMANN (capítulos autônomos), nomeou de “Capítulos da Sentença” (Malheiros editores, 2008), ou seja, cortes ideológicos, para solução de questões como a das nulidades da sentença, do interesse em recorrer, “da dimensão horizontal da devolução operada pelo recurso interposto (CPC, art. 515, caput – que mais adiante, ao analisar o texto, afirma “onde está matéria impugnada leia-se capítulos impugnados” - g. do a., p. 105), a do efeito suspensivo (que pode incidir sobre um dos capítulos sem que incida sobre todos), a dos limites da coisa julgada, a das espécies de execução pertinentes etc” (grifei, p. 12).

Analisa a Sumula 528 do STF, quando decisão contiver partes autônomas para concluir: “O Supremo Tribunal Federal conhecerá de todos os capítulos que hajam sido objeto de recurso, mas não necessariamente de todos os capítulos do acórdão recorrido: os capítulos inatacados ficam sempre fora da devolução” (p.107).

Outra decisão emblemática e que diz de perto com a garantia do mínimo existencial e cumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana, está no recente julgamento conjunto pelo STF da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN n. 4277) e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n. 132) que, através do voto do Min. AYRES BRITTO, reconheceu, por votação unânime, a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Ainda que alguns Ministros ressalvem extensão limitativa, ostenta caráter vinculante, quando ao reconhecimento. Esta circunstância é reafirmada no Oficio 81, de 9 de maio de 2011, da Presidência da Corte, quando reafirma o mesmo regime jurídico protetivo, em situações idênticas, segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

Sob este aspecto, no dizer de CONTARDO CALLIGARIS (Folha S.Paulo E 15, de 10/XI/2011), Não me surpreende que uma explosão de homofobia aconteça logo agora, pois, em geral, o ódio discriminatório aumenta proporcional aos avanços da tolerância.

Desta forma, eventual desobediência, por juiz ou tribunal inferior, a este comando, revela inescondível retrocesso social, capaz de admitir a apresentação de Reclamação perante a Corte Suprema. Enquanto outras consequencias se extraem: o registro civil da união estável (conforme Anteprojeto elaborado pela Comissão de Família e Sucessões da OAB/SP) e a conversão ou o estabelecimento do rito do casamento entre casais homoafetivos.

Outras questões merecem relevo: assim, a criação de cadastro do devedor de alimentos, a exemplo do que ocorre com o consumidor comum, nada existindo que permita a este ter seu nome lançado (v.g. na Serasa), daí advindo sérias restrições creditícias, enquanto ao alimentante relapso, resta depois de longo percurso a ameaça de inútil prisão. Algumas decisões já admitem o lançamento no cadastro (Tribunal de Justiça de São Paulo), enquanto outras optaram pelo protesto do título judicial (Provimentos dos Tribunais de Justiça de Pernambuco e Goiás), enquanto outras fixam regime prisional aberto: trabalho durante o dia e recolhimento à noite.

O retrocesso social evidencia-se na aplicação da lei da Guarda Compartilhada, ao não determinar a fixação do domicílio da criança ou do adolescente e quando os juízes, por raras exceções, admitem a imposição do sistema na presença de litígio, dizendo a maioria que a aplicação somente será possível se houver acordo, o que não passa de rematado absurdo.

A lei da Alienação Parental, talvez a mais importante no âmbito da garantia da dignidade humana, juntamente com a Lei Maria da Penha – agora estendida a qualquer pessoa em situação de vulnerabilidade o ambiente familiar, diante do reconhecimento da união estável e casamento homoafetivos – também sofre por retrocesso social, em aplicação leniente, devida à ausência de peritos qualificados para demonstrá-la, especialmente, diante da urgência da agressão sexual à criança ou ao adolescente.

Em brevíssima incursão à matéria das Sucessões, é aguardada ansiosamente a declaração de inconstitucionalidade do art. 1790, do CC/02, a coroar o respeito devido à dignidade da pessoa humana, seja na condição de cônjuge seja na de convivente. Os tribunais, alguns o declaram, com argumentos rasteiros, constitucional, enquanto outras decisões passam ao largo dessa arguição, evitando-se o constrangimento de decisão injusta.

A proteção ao melhor interesse da criança e do adolescente tem início com a regulamentação do Parto Anônimo, que o Legislativo, em evidente retrocesso social, arquivou proposta do IBDFAM, em maio deste ano. Contudo, surge novo projeto, enfatizado pelo jurista RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, conforme noticiou CLAUDIA COLLUCCI (Folha de S. Paulo, C4, de 11 de Setembro de 2011). Da matéria, merece menção a manifestação contrária de TELIA NEGRÃO, secretária executiva da Rede Nacional Feminista de Saúde, Direitos Sexuais e Direitos Reprodutivos, ao condenar o projeto, afirma-o “na contramão da história”, pois “remete à roda dos enjeitados” e coloca “mulheres e adolescentes na invisibilidade, não aponta para as alternativas de prevenção da gravidez indesejada ou de interrupção da gravidez”. Nada obstante, países como Itália, Alemanha, Japão e EUA a adotam em nova versão. Esta posição deve ser objeto de debates e Moção de Apoio neste Congresso. A inseminação assistida, a adoção, também por solução à brasileira, com o tempo irá agravar a busca pela verdadeira identidade, sendo que, em 2009, na França, existiam mais de 400.000 ações com esse objetivo. Mais a mais, entre a “invisibilidade” e planos fracassados de paternidade responsável e a preservação da vida, é óbvio, que se deva optar por esta.

Inúmeras são e serão as hipóteses de criação de políticas públicas dirigidas ao mínimo existencial para as famílias e cada um de seus membros. Assim, parte-se da garantia do parto anônimo, até as discussões sobre a morte com dignidade, através da instituição de testamento vital (projeto do IBDFAM). Outras vamos encontrar na Saúde, Segurança, Educação, acesso à Justiça, ao emprego, a um teto, à terra, a culminar com os novos direitos protetivos da Diversidade Sexual, todos elementos jungidos à dignidade da pessoa humana. 

Conclusão 

Dificilmente, haverá espaço, salvo na doutrina, para mais extensa manifestação sobre a precária condição das políticas públicas e sua vinculação à dignidade da pessoa humana na Família e nas Sucessões. Dificilmente se poderá pensar numa obrigatoriedade de garantia e inclusão enquanto não houver – como realiza o IBDFAM – insistente movimentação para o respeito aos princípios e normas constitucionais, pois, nem mesmo naquelas hipóteses de interpretação moderna, deixam os lidadores do Direito de praticar retrocesso social, em detrimento da Família e de seus membros.

A elaboração de propostas legislativas e consequente promulgação de leis ainda é arma poderosa na interpretação da Constituição, assim, o Estatuto das Famílias, cuja demora na discussão e aprovação obriga a constantes atualizações, ou a recente elaboração do Estatuto da Diversidade Sexual, apresentado pela Comissão Especial da OAB/SP.

Contudo, o que se revela mais urgente é a fiscalização constante na aplicação das leis, através de julgamentos emblemáticos e vinculantes e que respeitam o princípio da dignidade da pessoa humana em seu mínimo existencial. Neste sentido a EC 66/10, do Divórcio, ou o julgamento unânime, pelo STF, da união estável homoafetiva, cujo desrespeito evidencia desvios ideológicos e o retrocesso social de alguns magistrados.

Acresce menção à Resolução n. 125/2010, do CNJ, ao estabelecer os rumos da solução conciliada ou mediada, o faz através da obrigatoriedade de criação, pelos tribunais estaduais, de Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, voltado ao planejamento, criação, manutenção e aperfeiçoamento das ações dirigidas ao cumprimento de uma política pública, por meio dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania. Óbvio que a estrutura imaginada dependerá do fornecimento de meios e do cumprimento dos prazos estabelecidos, mas, especialmente, da mudança de mentalidade de seus lidadores e da capacitação de conciliadores e mediadores. Esta deficiência é a razão primordial do fracasso das experiências anteriores – Juizados de Pequenas Causas, Juizados Especiais – hoje, com audiências designadas, em alguns deles, no prazo de ano a ano e meio. Bastam estas circunstâncias para demonstrar que o objetivo dessas leis longe está de ter sido alcançado.

E, como final, mas não derradeiro, as novas técnicas de comunicação evoluem para novos produtos de consumo, como se o objeto ou sua finalidade imediata tivessem justificativas por si próprios: a técnica pela técnica. Esquecem-se os gênios das redes sociais, do facebook, das nuvens, para mencionar alguns, que o importante é ter idéias para comunicar e se constituir em ferramenta na luta pela movimentação social por políticas públicas, voltadas à defesa da dignidade da pessoa humana e da Família”.

São Paulo, 7 de novembro de 2011

(Congresso do IBDFAM, em Belo Horizonte (13 A 15/XI/2011)

Caetano Lagrasta Neto é Desembargador no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Presidente da Coordenadoria de Estudos, Planejamento e Acompanhamento de Projetos Legislativos do Tribunal de Justiça de São Paulo, Consultor da Comissão de Direito de Família e Sucessões da OAB/SP e membro do IBDFAM.


Obras e periódicos consultados

BARROSO, Luís Roberto apud.O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 1990. p. 106 e ss apud SARLET, Ingo Wolfgang (op. Cit. pp. 132 e ss)

CALLIGARIS, Contardo. Folha de S.Paulo, E15, de 10/XI/2011

COMIM, Flavio. Folha de S.Paulo , A4, 6/XI/2011

COLLUCCI, Claudia. Folha de S.Paulo, C4, de 11 /IX/ 2011

DINAMARCO, Candido Rangel. “Capítulos da Sentença”. Malheiros editores, 2009

GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo. O Controle Jurisdicional de Políticas Públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011

KRUGMAN, Paul. Folha de S.Paulo, A 20, 5/XI/2011

LANATA , Jorge. Folha de S.Paulo, A 16, em 24/X/2011

MAXWELL, Kenneth. Folha de S.Paulo, A2, em 20/X/2011

ROUBINI, Nouriel. Folha de S.Paulo B10, de 16/X/2011

SARLET, Ingo Wolfgang. “Notas sobre a assim designada proibição de retrocesso social no Constitucionalismo Latino-Americano” in Revista TST, vol. 75, n.3, jul/set 2009, pp.116 e ss

TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial. Renovar, 2009, PP.36 s 87 e ss.

Editorial da Folha S.Paulo, 2A, de 6/XI/2011

 Fonte: >epm.tjsp.jus.br/Internas/ArtigosView.aspx?ID=6095<. Acesso: 21/05/2012.