REsp 1315077 / DF RECURSO ESPECIAL 2012/0073595-7

Relator(a)

Ministro GILSON DIPP (1111)

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Data do Julgamento

28/08/2012

Data da Publicação/Fonte

DJe 05/09/2012

Ementa

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTERIORMENTE À PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE REJEITOU OS EMBARGOS. INTEMPESTIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS OPOSTOS PELO CORRÉU. DESNECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO. SÚMULA 418/STJ. AGRAVO PROVIDO PARA ADMITIR O RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO. RECURSOS ESPECIAIS. PENAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. CONDENAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO.  OMISSÃO NO JULGADO QUANTO À NECESSIDADE DE LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. TESE DEVIDAMENTE ANALISADA EM CONSONÂNCIA COM ANTERIOR JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. OFENSA AO ART. 619/CPP. NÃO OCORRÊNCIA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. SITUAÇÃO EMERGENCIAL OU CALAMITOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. FALTA DE TEMPO HÁBIL PARA A CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO. DESÍDIA OU MÁ GESTÃO DOS ADMINISTRADORES QUE NÃO JUSTIFICA A DISPENSA DE LICITAÇÃO. DOLO GENÉRICO. CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR O ERÁRIO. VERIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO PROVIDO, COM PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELOS AGRAVANTES. RECURSO ESPECIAL DE WELLINGTON PARCIALMENTE PROVIDO. I. Hipótese em que o recurso especial interposto por Tarcísio Franklim de Moura e Paulo Menicucci Castanheira foi inadmitido sob o fundamento da intempestividade, eis que interposto antes da publicação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração, sem posterior ratificação (Súmula 418/STJ). II. Considerando que os embargos de declaração foram opostos não pelos recorrentes Tarcísio Franklim de Moura, Paulo Menicucci Castanheira, mas pelo corréu Wellington Carlos da Silva, justifica-se o afastamento da exigência de posterior ratificação do recurso especial disposta no teor da Súmula 418 desta Corte. Precedentes. III. Agravo provido para se admitir o recurso especial de Tarcísio Franklim de Moura, Paulo Menicucci Castanheira. IV. Hipótese em que todos os recorrentes foram denunciados como incursos nas sanções do art. 89, caput, c/c o art. 84, § 2º, da Lei 8.666/93, porque, na qualidade de membros da Diretoria Colegiada do Banco de Brasília S/A, teriam dispensado licitação fora das hipóteses previstas em lei, na medida em que teriam autorizado a assinatura do Contrato de Prestação de Serviços entre o Banco de Brasília S/A e a empresa Manchester Serviços Ltda. V. Afastada a alegação do recorrente Wellington Carlos da Silva de violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, eis que o Tribunal a quo analisou a tese de ausência de lesão ao Erário Público, filiando-se à jurisprudência anterior que entendia pela desnecessidade de sua demonstração para a configuração do crime. VI. O tipo penal descrito no art. 89 da Lei 8.666/93 tem como escopo não apenas a proteção do patrimônio público, mas a preservação do princípio da moralidade, o que leva à conclusão de que a simples contratação direta fora das modalidades definidas em lei já configuraria crime. VII. A jurisprudência da Terceira Seção desta Corte que já foi orientada no sentido do acórdão recorrido, isto é, da desnecessidade de resultado naturalístico, como o efetivo prejuízo ao Erário, para a configuração do delito descrito no art. 89 da Lei 8.666/93. VIII. No entanto, a mais recente jurisprudência da Corte Especial deste Tribunal e do Supremo Tribunal Federal encontra-se agora orientada no sentido de que para a configuração do delito em questão é necessário, além do dolo genérico, um especial fim de agir, qual seja, o prejuízo ao Erário. IX. Caso em que os acusados dispensaram a licitação sob o pretexto de se tratar de situação emergencial ou calamitosa, nos termos do art. 24, IV da Lei 8.666/93. X. A desídia, má gestão, inércia ou a falta de planejamento não se inserem no conceito de situação emergencial ou calamitosa a justificar uma contratação direta por dispensa de licitação. XI. Caso em que restou verificado que os  recorrentes agiram com "vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação", isto é, o dolo direto consubstanciado na "vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório", eis que, como conseqüência de sua imprevidência administrativa, acabaram por dispensar a licitação, diante da falta de tempo hábil para a conclusão do procedimento, ao fundamento de que se tratava de situação emergencial ou calamitosa. X. Nos termos do mais recente precedente do Supremo Tribunal Federal, não restou demonstrada, no entanto, a "intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação", e essa verificação demandaria numa análise do contexto fático e probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista o teor da Súmula 07 desta Corte. XII. Diante da impossibilidade de se verificar o dolo específico na conduta dos acusados, agora necessário para a configuração do delito, deve ser cassado o acórdão condenatório e restabelecida a sentença absolutória. XIII. Agravo de Tarcísio Franklim de Moura e Paulo Menicucci Castanheira provido, com o provimento do Recurso especial interposto. Parcial provimento ao recurso de Wellington Carlos da Silva, nos termos do voto do Relator.