“Conversão da Prisão em Flagrante em Prisão Preventiva e o Artigo 236 do Código Eleitoral

por Eduardo Luiz Santos Cabette e Francisco Sannini Neto

Introdução

De acordo com o caput do artigo 236 do Código Eleitoral, “nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto”.

Em outras palavras, durante o mencionado período eleitoral, não poderão ser executadas prisões cautelares (leia-se: prisão temporária e preventiva). Isso não significa, de acordo com o nosso entendimento, que o Poder Judiciário não possa decretar a prisão cautelar de um eleitor. O dispositivo veda apenas o cumprimento dessas medidas cautelares extremas durante o período eleitoral

Destacamos que o objetivo de tal determinação é, justamente, o de coibir abusos por parte dos agentes públicos que possam influir no resultado das eleições. Dentro da evolução dos direitos fundamentais, lembramos que o direito de participação - que nada mais é do que a possibilidade do cidadão influir na vontade política de um Estado - é consagrado essencialmente por meio do voto.

Assim, um Estado que se denomine democrático e de direito, deve zelar para que os seus cidadãos possam exercer sua vontade política da melhor maneira possível. Imbuído desse espírito, o legislador infraconstitucional criou o artigo 236 do Código Eleitoral.

Advertimos, todavia, que a mencionada lei foi criada no ano 1965, numa época de absoluta instabilidade constitucional, sendo que intervenções do Estado na política e na sociedade como um todo eram frequentes. Por isso alguns doutrinadores criticam o artigo 236, alegando, inclusive, a sua inconstitucionalidade.

Nesse sentido é a lição de Joel João Cândido, senão vejamos:

“Hoje, com a vigência do art.5°, LXI, da Constituição Federal, o art.236 e §1°, do Código Eleitoral, está revogado. Mesmo fora daqueles períodos, ninguém pode ser preso, a não ser nas exceções mencionadas em lei. E pelas exceções constitucionais a prisão será legal, podendo ser efetuada mesmo dentro dos períodos aludidos no Código eleitoral. Em resumo: se a prisão não for nos moldes da Constituição Federal, nunca poderá ser efetuada; dentro dos limites da Constituição Federal pode sempre ser executada, mesmo em época de eleição.”[1]

Apesar de respeitarmos a posição do citado autor, lembramos que a constitucionalidade do artigo em enfoque é pacífica na jurisprudência. Sendo assim, prevalece o entendimento da impossibilidade de prisões cautelares (repita-se: prisão temporária e preventiva) durante o período eleitoral.

Feita essa breve introdução, chamamos a atenção do leitor para um fato que poderá gerar muita confusão nas eleições que se aproximam. É o que será discutido no próximo tópico.

Conversão da Prisão em Flagrante e o Período Eleitoral

Esta será a primeira eleição disputada desde o advento da Lei 12.403/2012, que alterou o Código de Processo Penal na parte que trata das prisões e medidas cautelares diversas.

A partir da referida lei, a prisão em flagrante se consolidou como uma medida de natureza pré-cautelar, uma vez que a sua principal função é colocar o preso à disposição do Poder Judiciário para que o magistrado competente decida sobre a necessidade da decretação de uma verdadeira medida cautelar.

Desse modo, a prisão em flagrante não pode mais se sustentar durante o processo, sendo que o Juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deve optar por uma das medidas previstas no artigo 310, do CPP. Com base no inciso II deste dispositivo, a prisão em flagrante poderá ser convertida em prisão preventiva. É o que chamamos de prisão preventiva convertida. [2]

Exatamente nesse ponto, surge a grande polêmica do presente estudo. Conforme mencionado alhures, durante o período eleitoral, ninguém poderá ser preso cautelarmente em virtude da determinação expressa no artigo 236 do Código Eleitoral. Nesse diapasão, as Autoridade Policiais e seus agentes não poderão cumprir mandados de prisão preventiva e temporária cinco dias antes da eleição até as quarenta e oito horas após o seu encerramento. Muito embora não concordemos com esta previsão, especialmente pelo fato de gerar injustiças e fomentar a criminalidade, temos que cumpri-la.

Sem entrar no mérito dessa discussão – que não nos interessa neste estudo – chegamos a seguinte conclusão. Efetuada a prisão em flagrante e sendo esta posteriormente convertida em prisão preventiva pelo Magistrado, será expedido um mandado de prisão. Tal mandado de prisão, na prática, vem sob o título de prisão preventiva. Assim, cabe a pergunta: considerando o artigo 236 do Código Eleitoral, poderá ser executado esse mandado de prisão durante o período eleitoral? Em outros termos, o Juiz poderá converter o flagrante em prisão preventiva ou ele será abrigado a adotar uma medida cautelar diversa?

A resposta exige muito cuidado, uma vez que, dependendo do entendimento, poderemos nos deparar com sérias conseqüências. Vejam, se nos prendermos a uma interpretação literal do artigo 236, a resposta será negativa, o que seria um completo absurdo, pois tal entendimento funcionaria como uma “carta branca” aos delinqüentes, que se sentiriam à vontade para praticar os mais diversos crimes. Pensamos não ser essa a melhor interpretação.

Primeiramente, devemos nos atentar para o fato de que a prisão preventiva convertida não possui a mesma natureza da prisão preventiva autônoma ou independente, que é aquela decretada no curso da persecução penal. Esta modalidade prisional tem fundamento no artigo 312 do CPP, mas também está sujeita à condição de admissibilidade constante do artigo 313, inciso I, do mesmo Estatuto Processual Penal. Dessa forma, ela só poderá ser decretada quando se tratar de infração cuja pena máxima cominada seja superior a quatro anos de prisão.

A prisão preventiva convertida, por outro lado, não se sujeita ao referido prazo, podendo ser decretada independentemente da pena máxima cominada ao delito. Isto, pois, não se trata de uma medida decretada autonomamente, mas em decorrência de uma prisão em flagrante anterior. A gravidade neste caso é manifesta, e a adoção desta extrema ratio é necessária e adequada, inclusive, para evitar a prática de novas infrações penais e garantir os demais bens jurídicos constantes no artigo 282, inciso I, do CPP.

É nesse sentido que defendemos que os requisitos para a adoção desta espécie de prisão preventiva sejam menos rígidos do que na sua modalidade autônoma. O entendimento contrário colocaria em risco a segurança pública e abalaria sobremaneira a credibilidade da Justiça. Assim, cabe ao Juiz verificar a medida mais adequada de acordo com o caso concreto, salientando que o princípio da inafastabilidade da jurisdição exige que o Magistrado neutralize qualquer lesão ou ameaça de lesão a um direito.

Frente ao exposto, considerando que a prisão preventiva convertida é uma prisão cautelar sui generis, se caracterizando como uma verdadeira extensão da prisão em flagrante, entendemos que a vedação do artigo 236 do Código Eleitoral não se aplica a esta modalidade prisional. Nesse contexto, é perfeitamente possível a execução desta medida cautelar durante o período eleitoral.

Efetivamente não seria crível que o legislador eleitoral excepcionasse a prisão em flagrante de forma que esta não pudesse resultar em todas as suas consequências legais. Se a prisão em flagrante é permitida mesmo durante o período de vedação da execução das prisões cautelares, ela é permitida “in totum” e não parcialmente. Aliás, não há na legislação eleitoral nenhuma normativa que venha a limitar a aplicação do flagrante e de todas as suas correlatas consequências ao preso. Não se pode acreditar que com a liberação do flagrante estivesse o legislador pretendendo apenas determinar a burocrática elaboração de uma série de documentos pela polícia para a imediata liberação do preso pelo juiz. Fosse assim, seria muito mais fácil impedir qualquer prisão durante as eleições, inclusive aquela em flagrante.  

A isso se poderia opor que o legislador de 1965 não poderia haver previsto o disposto no atual artigo 310, II, CPP, eis que tal redação somente surgiu com o advento da Lei 12.403/2011. No entanto, a verdade é que desde muito tempo a prisão em flagrante não se pode sustentar autonomamente. A redação do antigo artigo 310, Parágrafo Único, CPP já determinava a concessão pelo juiz da liberdade provisória sempre que não ocorressem as hipóteses da prisão preventiva. Em suma, já há muito tempo é que a prisão em flagrante para se manter, necessariamente, deve converter-se em preventiva. A atual redação do artigo 310, II, CPP apenas faz dessa regra uma explicitação daquilo que já estava perfeitamente delineado no dispositivo anterior, embora de forma não tão semanticamente cristalina.

É bem verdade que alguns ainda insistiam em falar na manutenção da prisão em flagrante e não em sua conversão em preventiva, mas o que ocorria de fato quando uma prisão em flagrante era “mantida” era a sua conversão em preventiva, pois que, por força de dispositivo legal, somente seria “mantida”, se presentes os requisitos da preventiva (antigo artigo 310, Parágrafo Único, CPP). Parte da doutrina ainda insistia em manter uma terminologia equivocada, mas isso nunca foi unânime, de modo que autores como Lopes Júnior, sempre vislumbraram a característica da pré – cautelaridade do flagrante e sua subsistência ligada à conversão em preventiva. [3]

Tanto isso é verdade que ainda na vigência da legislação antecedente o Conselho Nacional de Justiça publicou a Resolução n. 66, em 27 de janeiro de 2009, prescrevendo em seu artigo 1º., um procedimento em tudo similar àquele que posteriormente veio a consagrar a nova redação do artigo 310, CPP, dada pela Lei 12.403/11.

Com essas assertivas se pretende demonstrar que ao longo de todos esses anos as prisões em flagrante na época de vedação determinada pelo artigo 236 do Código Eleitoral vinham sendo “mantidas” (leia-se: convertidas em preventiva de fato e mesmo de direito numa leitura correta do antigo dispositivo) e ninguém opunha óbice a tal procedimento. Se não havia óbice antes, a mera explicitação legal semanticamente mais clara da situação não terá jamais o condão de produzir qualquer alteração na sistemática, de forma que a exceção da prisão em flagrante segue surtindo seus efeitos em sua totalidade, inclusive, se o caso, sua conversão em preventiva.

Advirta-se, porém, que ao magistrado caberá sempre, em período eleitoral ou não, zelar pelo cumprimento da proporcionalidade da adoção da medida extrema, tendo em conta sempre sua excepcionalidade (inteligência do artigo 282, I e II e § 6º., CPP). E certamente na época eleitoral, deverá atuar com ainda maior denodo em suas avaliações quanto à necessidade e adequação da prisão preventiva. Não obstante, nada impedirá o magistrado de efetuar a conversão em casos de extrema e comprovada necessidade.”

REFERÊNCIAS

CÂNDIDO, Joel João. Direito Eleitoral Brasileiro. 10ª ed. Bauru: Edipro, 2003.

LOPES JÚNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

SANNINI NETO, Francisco. Espécies de Prisão Preventiva e a Lei 12.403/2012. Disponível em: Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19635>. Acesso em: 28 set. 2012.

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[1] CÂNDIDO, Joel João. Direito Eleitoral Brasileiro. 10ª ed. Bauru: Edipro, 2003, p. 303.

[2] SANNINI NETO, Francisco. Espécies de Prisão Preventiva e a Lei 12.403/2012. Disponível em: Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19635>. Acesso em: 28 set. 2012.

[3] LOPES JÚNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 38. 

Revista Jus Vigilantibus, Segunda-feira, 1º de outubro de 2012. Acesso: 17/10/2012