quarta-feira, 17 de outubro de 2012



“O DELEGADO DE POLÍCIA E A ANÁLISE DE EXCLUDENTES NA
PRISÃO EM FLAGRANTE

Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia, Mestre em
Direito Social, Pós – graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia
e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e
Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação da Unisal.

Na temática das excludentes de antijuridicidade e sua análise na Prisão em
Flagrante é necessário e urgente abordar a questão da impossibilidade de que a própria
Autoridade Policial dispense a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante quando patente
a presença destas por inteligência do artigo 310, Parágrafo Único, CPP. Em geral, desde
a redação anterior, pela letra fria da lei, caberia ao Juiz e somente a ele, analisar a
questão da presença ou não de excludentes aparentes de criminalidade, concedendo a
liberdade provisória após a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante pela Autoridade
Policial, a quem não caberia adentrar nesse mérito. Esta é inclusive a lição encontrável
na doutrina tradicional. Espínola Filho, por exemplo, afirma que nessas condições cabe
somente à Autoridade Policial prender em flagrante e apresentar o Auto de Prisão o
mais rápido possível ao magistrado para este delibere sobre a concessão da liberdade
provisória. 1 Do mesmo entendimento comunga Tornaghi, alegando que a legislação
brasileira foi prudente ao vedar a análise das excludentes pela Autoridade Policial
executora do flagrante, devendo realmente tal mister caber somente ao Juiz. À
Autoridade Policial só restaria comunicar a prisão ao magistrado, o qual procederia a
devida avaliação. 2
Mesmo em face desses respeitáveis entendimentos, considera-se que o legislador
certamente perdeu a oportunidade de colmatar essa lacuna odiosa, concedendo de
maneira expressa à Autoridade Policial o poder de avaliar a presença de excludentes de
criminalidade e dispensar a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante e , principalmente,
a custódia do cidadão. Ciente de que os Juízes não estão à disposição 24 horas tal qual
os Delegados de Polícia, também Bacharéis em Direito, com formação jurídica, deveria
o legislador haver aproveitado para fazer essa mudança profícua em prol dos direitos e
1 ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. Campinas: Bookseller,
2000, p. 423.
2 TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 58.
garantias individuais, bem como da dignidade da pessoa humana, impedindo que um
inocente (ao menos com grande aparência nesse sentido) seja encarcerado, nem mesmo
por um segundo sequer, o que não ocorre mediante uma interpretação gramatical e fria
do artigo 310, Parágrafo Único, CPP e do antigo artigo 310, “caput”, CPP.
O escólio de Silvio Maciel é precioso, ao apontar que a análise fria do
dispositivo “fere até mesmo o senso comum”, especialmente quando ancorada na
corrente doutrinária que defende a tese esdrúxula de que o Delegado de Polícia, ao
formar sua convicção para a Prisão em Flagrante, deve perfazer apenas um “juízo de
tipicidade do fato”. 3
Malgrado a insensibilidade legislativa para um problema tão importante, pode-se
solucionar o caso lançando mão do Direito Material. Ora, a Autoridade Policial somente
pode lavrar um flagrante legalmente se há uma infração penal a ser apurada. Ocorre que
o conceito de crime abrange os elementos da tipicidade e da antijuridicidade. Faltando
um deles não há crime e assim sendo como poderia a Autoridade Policial prender
alguém em flagrante, estando convencida de uma excludente de criminalidade? Não
convence o argumento de que a análise da Autoridade Policial deve ser superficial,
atendo-se tão somente à aparência da tipicidade formal, isso sob pena da admissão de
que o sistema processual penal é erigido tendo um ator que não somente é autorizado,
mas obrigado a agir violando sua consciência jurídica, bem como, o que é pior,
lesionando os direitos fundamentais de alguém por mera formalidade. Seria o império
de uma burocracia (ou “burrocracia”) autoritária. A lei determinaria e obrigaria uma
autoridade constituída a violar a própria lei para que depois outra autoridade consertasse
essa violação, mas obviamente sem ter o poder de obliterar a desonra do recolhimento
de um inocente ao cárcere.
Retomando o ensinamento de Silvio Maciel, é preciso reconhecer que o
Delegado de Polícia é autoridade que detém “poder discricionário de decisões
processuais”, à qual necessariamente cabe analisar em cada caso concreto se ocorreu ou
não crime para decidir pela lavratura de uma Prisão em Flagrante. Essa análise não é
jamais reduzida à mera tipicidade formal, mas deve espraiar-se até a ilicitude. Não
havendo violação da lei, mas sim norma permissiva da conduta não há crime e muito
3 Nesse diapasão Nucci sustenta que à Autoridade Policial só cabe o juízo de tipicidade, abstendo-se de
analisar excludentes do crime. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São
Paulo: RT, 2008, p. 611. Ver o comentário crítico de Silvio Maciel: GOMES, Luiz Flávio, MARQUES,
Ivan Luís (coord.). Prisão e Medidas Cautelares. 2ª. ed. São Paulo: RT, 2011., p. 138.
menos flagrante. Ao Delegado de Polícia não cabe uma análise parcial do fato a si
submetido, mas uma análise do “fato por inteiro”. Na dicção de Maciel é um “rematado
disparate” que alguém seja preso por fato que obviamente não constitui crime para
somente depois ser posto em liberdade. Por isso conclui que “nos casos de evidente
situação excludente de ilicitude não deve o Delegado de Polícia lavrar Auto de Prisão,
por ausência de crime”. E no caso de lavratura indevida o melhor caminho não seria a
concessão da liberdade provisória com vinculação prevista no artigo 310, Parágrafo
Único, CPP, mas sim o relaxamento de uma prisão ilegal, nos termos do artigo 310, I,
CPP. É claro que se no seguimento das investigações surgir uma mudança de rumos, de
modo que a excludente inicialmente provável seja desmentida, poderá inclusive ser
decretada a Prisão Preventiva, desde que presentes seus requisitos e fundamentos, já que
toda cautelar, inclusive a liberdade provisória é informada pela cláusula “rebus sic
stantibus”. 4 É indiscutível que cabe razão total ao autor em destaque, simplesmente
porque seu raciocínio se guia pelo bom senso e pela sanidade, enquanto alguns parecem
pretender chancelar a insanidade e a burocracia (ou burrocracia) autoritária.
Como bem coloca Loberto, “quando se fala em prisão em flagrante delito, temse
sinalizado erroneamente que o Delegado de Polícia pode/deve manter alguém no
cárcere, sem analisar, ainda que perfunctoriamente, requisitos essenciais trazidos pela
teoria do delito”. Destaca o autor que a Constituição fala em “Flagrante Delito” (grifo
nosso) e jamais em “flagrante de fato típico”, muito menos de “flagrante de fato
formalmente típico”. A custódia de alguém com análise reduzida à “tipicidade formal e
subjetiva” seria, em verdade, “um flagrante de fato formalmente típico”, nunca um
“Flagrante Delito” (grifo nosso). Para se falar em delito, infração penal, crime, é
imprescindível, como lembra Loberto, para qualquer teoria do delito, que se incursione
para além da tipicidade, adentrando na antijuridicidade (ilicitude). Na “ausência
evidente de ilicitude” não se justifica a Prisão em Flagrante. Assim sendo, “não se
apresenta oportuna a corrente, infeliz e cediça, segundo a qual o Delegado só analisa a
tipicidade formal e subjetiva da conduta quando de efetuação da prisão em flagrante.
Exigir menor esforço lógico – interpretativo do Delegado de Polícia não é desculpa para
4 Op. Cit., p. 138 – 140.
negar a qualquer pessoa o direito que lhe é inerente. O inverso disso tem se
empreendido, em notado prejuízo a direito assegurado constitucionalmente”. 5
Não tem cabimento constranger uma Autoridade a fingir que não percebe a
inexistência de delito a ser imputado a alguém, prendendo essa pessoa mesmo assim.
Pessina já ensinava desde antanho que “o delito, em sua essência, tem por objeto o
Direito, do qual constitui uma violação. O objeto geral de tal violação forma, pois, o
próprio Direito; o objeto especial é aquele determinado dispositivo legal infringido pela
ação humana. A essência íntima do delito está no jus frangere, e, por isso, o objectum,
aquele que está diante do delito no momento de sua aparição, é o Direito em sua
autoridade geral e em cada um de seus preceitos particulares. A relação entre delito e
Direito é de repugnância, de oposição, de contradição absoluta: um dos termos é o
delito; o outro, o Direito”. 6
Não pode haver infração penal, se não há contradição com o Direito posto. Se o
Direito permite a conduta e prevê exclusão da antijuridicidade, não há delito, há conduta
permitida pela ordem jurídica em seu conjunto. Por isso a análise de qualquer
autoridade não pode se ater somente ao “objeto especial”, mas deve abrir-se para o
“objeto geral”, que é a ordem jurídica. Não há espaço para a redução da atividade de
uma autoridade, mormente quando em jogo o direito à liberdade do cidadão, à mera
interpretação formal de tipos penais. Se uma lei determina ou insinua isso, essa lei só
pode ser ilegítima porque inconstitucional na medida em que não respeita a dignidade
humana da pessoa que se encontra sob o jugo da autoridade. Ademais, é ilegítima
porque é, em última instância, injusta!
Para Muñoz Conde o conceito de delito implica em um “juízo de desvalor que
recai sobre um fato ou ato humano”, de modo que este é desaprovado e atribuível ao seu
autor. 7 Resta evidente que para a conclusão da existência de um delito é necessário
mais do que uma simples subsunção típica de uma conduta. Imprescindível é a
valoração dessa conduta pela autoridade incumbida de tomar qualquer providência a
respeito. Para que a conduta seja considerada criminosa deve haver um “desvalor”
presente. Se a ação é permitida pela lei, não há desvalor, não há desaprovação e,
5 LOBERTO, Eduardo de Camargo. A prisão em flagrante e a Constituição. Disponível em
www.jus.com.br , acesso em 16.10.11.
6 PESSINA, Enrico. Teoria do Delito e da Pena. Trad. Fernanda Lobo. São Paulo: Rideel, 2006, p. 12.
7 CONDE, Francisco Moñoz. Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto
Alegre: Fabris, 1988, p. 3.
portanto, não há crime. Sem crime não pode jamais haver prisão (“nulla custodia sine
crimen”).
Na doutrina nacional encontra-se Reale Júnior explicando:
“Para que se qualifique uma ação como crime, é necessário, segundo a doutrina
predominante, que não só haja identidade entre a conduta paradigmática e a conduta
concreta, mas é preciso também que essa conduta seja antijurídica e culpável”. 8
Esclarece ainda que o tipo penal “é puramente descritivo” e se distingue da
antijuridicidade a qual se conforma como “um juízo de valor” que reconhece o caráter
contrário à ordem jurídica da conduta avaliada. A tipicidade surge como “um elemento
estanque e autônomo na estrutura do crime”. 9Obviamente, não pode uma autoridade ser
coartada a analisar um caso sob sua atribuição, limitando-se a esse elemento estanque,
forçando uma dissociação do conjunto do ordenamento jurídico, mormente quando essa
dissociação artificiosa e reducionista pode conduzir a decisões injustas.
As noções mais modernas do próprio tipo, por isso mesmo, transcendem seu
aspecto meramente formal (doutrina alemã), operando-se uma “passagem a uma
concepção valorativa” que leva ao seu entendimento como “expressão legal da
antijuridicidade”. Nesse contexto, “a tipicidade como identidade do fato ao que é
descrito pelo tipo penal, não traduz integralmente antijuridicidade, que constitui a
contrariedade à norma de cultura, juridicamente reconhecida, mas apenas revela um
indício de antijuridicidade, que legitima a dúvida sobre a ilicitude do fato”. 10
Sobre o que não há dúvida é que em não havendo antijuridicidade não há crime e
em não havendo crime não pode haver prisão, ainda que em flagrante. Pergunta-se
inclusive, flagrante de quê? O que legitimaria a prisão de alguém que induvidosamente,
pelos elementos até então colhidos, agiu acobertada por excludentes de antijuridicidade?
A dicção do artigo 310, Parágrafo Único, CPP? Parece que não. Muito mais crível é que
essa dicção é que não tem legitimidade alguma, podendo e devendo a Autoridade
Policial abster-se de prender em flagrante quem quer que esteja claramente acobertado
por excludentes de criminalidade.
Em verdade, o dispositivo sob comento constitui uma formalidade pior do que
estéril. Reflete um formalismo burocrático obtuso e autoritário. As formalidades estéreis
8 REALE JÚNIOR, Miguel. Teoria do Delito. São Paulo: RT, 1998, p. 38.
9 Op. Cit., p. 40.
10 Op. Cit., p. 40.
são somente isso, estéreis; delas nada brota nem de bom, nem de mau e quando
olvidadas também em nada influem. Desde que surgiu o Princípio da Instrumentalidade
das formas não se pode reconhecer nulidade quando o ato praticado fora da forma
chegou ao fim colimado. Mas um formalismo da laia do Parágrafo Único do artigo 310,
CPP não é estéril. Dele brotam resultados. São resultados deletérios, abomináveis, na
medida em que ofensivos dos direitos fundamentais, devido a uma estúpida
sobreposição da forma ao conteúdo. É realmente lamentável que o legislador não tenha
aproveitado a oportunidade da reforma para consertar essa aberração. Retomando as
oportunas palavras de Loberto:
“Em tempos não tão remotos, o Delegado de Polícia foi visto como mero
autômato da subsunção do fato ao texto puro e simples da lei penal. Mas os resquícios
desse capítulo da história ainda maculam as vestes de Diké. Hodiernamente, o
ordenamento constitucional exige do Delegado maior atuação no terreno da
hermenêutica valorativa constitucional”. 11
É preciso não esquecer que todo esse resguardo da liberdade individual, seja pela
Autoridade Policial, seja pelo Juiz, deve operar-se tão somente quando a presença de
excludentes de antijuridicidade for “extreme de dúvida”. Caso contrário, a concessão de
liberdade provisória somente se poderá dar nos termos do artigo 310, III, CPP. 12
Deixe-se, porém, o alerta de que quando se fala em situação “extreme de dúvida”,
obviamente não significa “certeza absoluta”. Isso porque se está em uma fase ainda
inicial da “persecutio criminis”. É preciso tão somente que se esteja dotado de um
referencial probatório e indiciário suficiente para a formação de um convencimento
jurídico seguro viável nessa fase. Nas palavras de Greco Filho, é exigível uma
“probalilidade razoável” da presença de uma excludente. 13 É preciso ter uma noção
clara da distinção entre possibilidade e probabilidade ou verossimilhança. Na
probabilidade é que se deve basear a concessão do benefício e não na mera
possibilidade. Inobstante a cognição nessa fase ainda não seja de profundidade
exauriente, deve conformar-se a um aprofundamento suficiente para a formação de um
juízo de probabilidade quanto ao reconhecimento da presença de uma excludente. Na
lição de Pitombo:
11 LOBERTO, Eduardo de Camargo. Op. Cit.
12 Neste sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 33ª. ed. São Paulo:
Saraiva,2011, p. 521.
13 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva,2010, p. 268.
“Juízo possível consiste naquele que, logicamente, não é contraditório.
Inexistem razões fortes pró ou contra. Emerge neutral, assim: é possível que o homem
seja o homicida, mas é possível que não o seja. Juízo provável é o verossímil.
Aproxima-se da verdade, sem, necessariamente, ser verdadeiro. Parte de razões fortes,
porém, ainda não decisivas. Não bastante suficientes. Surge aneutral, assim: é provável
que o homem seja o homicida por causa das provas colhidas, mas talvez não o seja”. 14
Transportando para nosso problema não basta ser possível que “A” tenha agido em
legítima defesa, podendo haver assim agido ou não. É necessário que, de acordo com o
apurado até então seja provável que “A” tenha atuado em legítima defesa, haja provas e
indícios convincentes nesse sentido, embora ainda não definitivos. Então é provável que
“A” tenha atuado em legítima defesa, mas pode ser que não. No mundo do possível há
chances iguais pró e contra. Nele cabem inclusive acontecimentos pouco prováveis. É
possível ganhar na mega – sena quando se joga um bilhete, mas não é provável. Na
seara do provável os elementos pró são mais intensos do que os contra, embora a dúvida
ainda possa persistir.
Também Muccio defende a tese de que a Autoridade Policial pode deixar de
custodiar aquele que age acobertado por excludentes. Sinaliza com a lavratura do auto e
a declaração de sua insubsistência de forma fundamentada nos termos do artigo 304, §
1º., CPP, desde que fortemente provável a presença da excludente. Toma-se a liberdade
de transcrever o texto:
“A autoridade policial, por força do art. 304, § 1º., do CPP, poderá, é certo,
relaxar a prisão em flagrante, se da oitiva do condutor, das testemunhas, do ofendido e
do interrogatório do autor do fato, verificar que delas não resulta contra o último
fundada suspeita. O órgão do Ministério Público também poderá requerer, e o juiz
determinar o arquivamento do inquérito policial, quando verificar que o indiciado agiu
em legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito ou estrito
cumprimento de dever legal. Contudo, para que a autoridade policial relaxe o flagrante,
e o promotor de justiça requeira o arquivamento do inquérito policial, é necessário que a
prova da excludente de antijuridicidade seja segura, indene de dúvida, forte, robusta,
irretorquível, incontroversa, límpida etc. Na existência de dúvida, o flagrante não será
relaxado e o inquérito policial não será arquivado, uma vez que nesta fase não se
14 PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Do Sequestro no Processo Penal Brasileiro. São Paulo: José
Bushatsky. 1973, p. 134 – 135.
reclama juízo de certeza. Na fase do inquérito vigora o princípio in dubio pro societate e
não o princípio in dubio pro reo. A discussão sobre a incidência ou não da excludente
de antijuridicidade ou de ilicitude fica reservada para o processo stricto sensu. Admitir o
processo quando a excludente de antijuridicidade se mostra provável, vamos lá, afinal é
o meio adequado para que seja conhecida e reconhecida; mas admitir a prisão provisória
quando há forte juízo de probabilidade de estar o réu acobertado por uma excludente de
ilicitude seria grave ofensa ao direito de liberdade. Daí a garantia da liberdade
provisória com fundamento no parágrafo único do art. 310 do CPP”. 15
Conclui-se, assim, que não resta dúvida de que cabe ao Delegado de Polícia a
análise completa da existência de uma infração penal com todos os seus elementos e não
somente a perfunctória verificação da tipicidade formal para a deliberação da lavratura
ou, mesmo após esta, da custódia de um cidadão. Diverso entendimento resultaria em
verdadeira esquizofrenia jurídica que, como todo ato insano, pode resultar em
consequências funestas”.
REFERÊNCIAS
CONDE, Francisco Moñoz. Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis
Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988.
ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado.
Campinas: Bookseller, 2000.
GOMES, Luiz Flávio, MARQUES, Ivan Luís (coord.). Prisão e Medidas Cautelares.
2ª. ed. São Paulo: RT, 2011.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva,2010.
LOBERTO, Eduardo de Camargo. A prisão em flagrante e a Constituição. Disponível
em www.jus.com.br , acesso em 16.10.11.
MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: RT,
2008.
PESSINA, Enrico. Teoria do Delito e da Pena. Trad. Fernanda Lobo. São Paulo:
Rideel, 2006.
PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Do Sequestro no Processo Penal Brasileiro. São
Paulo: José Bushatsky. 1973.
15 MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 1214 – 1215.
REALE JÚNIOR, Miguel. Teoria do Delito. São Paulo: RT, 1998.
TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 33ª. ed. São Paulo:
Saraiva,2011.


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