SUMÁRIO: Sinopse.
Capítulo I: 1- Introdução. 2- Funcionamento Técnico do
Procedimento Telemático. 3- Questões a Serem Analisadas. Capítulo II:
4- Direitos e Garantias Fundamentais. Princípios Contrários à
Videoconferência. 5- Princípio do Devido Processo Legal, Ampla
Defesa e do Contraditório. 6- Princípio da Celeridade
Processual. 7- Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
8- Princípio da Livre Manifestação do Pensamento.
9- Princípio da Identidade Física do Juiz. 10- Cláusula
Pétrea. Princípios Constitucionais à Favor da Videoconferência. 11-
Princípio da Celeridade Processual. 12- Princípio da
Economicidade. 13- Princípio da Eficiência. 14- Princípio da
Publicidade. 15- Princípio da Preponderância do Interesse
Público sobre o interesse particular. Capítulo III:
Interpretação e Ponderação entre os Princípios Constitucionais.
16- Hermenêutica e Interpretação das Normas. 17- Por que da
Interpretação. 18- Critérios para a classificação das Espécies
de Interpretação. 19- A Interpretação e suas Ponderações. 20-
Regras e Princípios Constitucionais. Capítulo IV: 21- Direito Penal
do Inimigo. 22- Etnocentrismo. Conclusão. Bibliografia.
Sinopse
Há muito tempo vem se
imaginando como dar maior agilidade e efetividade ao processo penal,
bem como modernizá-lo, tendo em vista o mesmo ser do inicio do século
passado, porém, nesse meio tempo a humanidade evoluiu em seu modo de
vida, modo de pensar, modo de agir, mudanças em seus costumes, valores
éticos e sociais, bem como muita evolução tecnológica em todos esses
anos.
Daí a importância do
presente trabalho, no sentido de buscar uma harmonização entre um
processo penal arcaico com o uso de modernas tecnologias, contudo,
verificando a compatibilidade entre esses dois institutos, e, sobre
tudo a adequação constitucional, buscando interpretar os princípios e
regras constitucionais, para ao final, verificar a
constitucionalidade ou não do uso da videoconferência no processo
penal brasileiro.
No presente trabalho
será verificado a constitucionalidade ou não da videoconferência no
processo penal, através de análises acerca das regras e princípios
constitucionais, critérios para interpretação e ponderação das regras
e princípios constitucionais, no sentido de se verificar quais os
princípios constitucionais poderá prevalecer em detrimento do
outro. Outrossim, quais os critérios de prevalência entre
regras e princípios constitucionais.
Destarte, em breve
síntese será estudado o funcionamento técnico da videoconferência no
processo penal, e, por conseguinte, os órgãos encarregados do
desenvolvimento técnico da telemática a ser empregado nos processos
criminais; quais os equipamentos necessários para a realização da
videoconferência, qual o sistema tecnológico a ser usado, a
preparação da sala e outros detalhes para que se possa transmitir com
a mais alta qualidade de som e imagem, sem distorções para que o juiz
possa ter a mais clara percepção do que realmente se passa com o réu
que não estará mais em sua frente de maneira presencial, e
assim, julgar com a mesma propriedade como se estivesse
cara a cara com o réu.
Capítulo
I
1-
Introdução
O assunto sobre a
videoconferência no processo penal perante a Constituição Federal em
primeiro momento parece de fácil resolução, todavia, ao passo que se
aprofunda na problematização, começam grandes dúvidas que a primeiro
momento pareciam inexistir. Outrossim, deve-se ressaltar a
grande importância desse novo mecanismo eletrônico introduzido no
processo penal, afim de sempre ter mais eficiência, celeridade e
segurança para todas as pessoas que estejam dentro ou fora do
processo.
Sem dúvida nenhuma que
essa inovação introduzida no processo penal trará muitas vantagens
para um processo penal que há muito se pede maior rapidez, eficiência
e economicidade, todavia, é imprescindível que se analise todos os
aspectos dessa inovação, inclusive e principalmente em relação à
legalidade e constitucionalidade desse novo método incorporado ao
processo penal.
Destarte, em relação ao
interrogatório do réu, sempre se considerou necessário seu
deslocamento da unidade prisional em que se encontra detido,
causando, dentre outros percalços, muita morosidade no processo.
À dificuldade para a
remoção do preso, acrescentar-se-á a circunstância de que cada
precatória acabará cumprida por um magistrado diferente, com técnicas
redacionais e empenho subjetivo igualmente diversos, afastado,
sempre, o juiz competente para a prolação da sentença definitiva de
mérito.
Importante salientar,
que com o avanço tecnológico da humanidade, surgiu a possibilidade de
proceder-se à colheita de toda a prova oral mediante emprego de
ferramentas eletrônicas propiciadoras de comunicação instantânea, em
tempo real; vale dizer, surgiu à possibilidade de assegurar-se a
presença concomitante, virtual, de todos os participes necessários.
A videoconferência no
processo penal foi regulamentada em nosso direito recentemente pela
Lei 11.900 de 08 de Janeiro de 2009, alterando, portanto, os artigos
185, 203, 212 e 222 do Código de Processo Penal, In Verbis:
Art. 1o Os arts.
185 e 222 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código
de Processo Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 185.
....................................................................
§ 1o O
interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no
estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam
garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos
auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.
§ 2o
Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a
requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu
preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de
transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja
necessária para atender a uma das seguintes finalidades:
I - prevenir risco à
segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso
integre organização criminosa ou de que, por outra razão possa fugir
durante o deslocamento;
II - viabilizar a
participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante
dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou
outra circunstância pessoal;
III - impedir a
influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não
seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos
termos do art. 217 deste Código;
IV - responder à
gravíssima questão de ordem pública.
§ 3o Da decisão
que determinar a realização de interrogatório por videoconferência,
as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.
§ 4o Antes do
interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo
mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência
única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531
deste Código.
§ 5o Em qualquer
modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de
entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por
videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos
reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e
o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o
preso.
§ 6o A sala
reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos
processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos
corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério
Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.
§ 7o Será
requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que
o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o
deste artigo.
§ 8o Aplica-se o
disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à
realização de outros atos processuais que dependam da participação de
pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e
coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do
ofendido.
§ 9o Na hipótese
do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato
processual pelo acusado e seu defensor.” (NR)
“Art. 222.
.................................................................
§ 3o Na hipótese
prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser
realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico
de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença
do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização
da audiência de instrução e julgamento.” (NR)
Art. 2o O
Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo
Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 222-A:
“Art. 222-A. As cartas
rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua
imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de
envio.
Parágrafo único.
Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 222
deste Código.”
Art. 3o Esta Lei
entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 8
de janeiro de 2009; 188o da Independência e 121o da
República.
LUIZ INÁCIO LULA DA
SILVA
Tarso Genro
José Antonio Dias Toffoli
2-
Funcionamento Técnico do Procedimento Telemático
Antes de analisarmos os
aspectos jurídicos da videoconferência no processo penal brasileiro,
mister se faz analisarmos o funcionamento técnico do procedimento
telemático, ou seja, o órgão encarregado do desenvolvimento técnico
da telemática a ser usada nos processos criminais foi a Prodesp
(Processamento de Dados do Estado de São Paulo).
Inicialmente foram
instalados computadores e outros aparatos tecnológicos em cinco salas
de audiência em um plenário do júri, todos localizados no fórum da
Barra Funda. Além do Fórum da Barra Funda, houve igualmente
instalação experimental da tecnologia nas seguintes unidades
prisionais: 1) CDP de Guarulhos II; 2) CDP de Osasco I; 3) CDP de
Parelheiros; 4) Centro de Recuperação Prisional de Presidente
Bernardes.[1]
Em referidas
localidades, foi necessária uma preparação para que houvesse completa
adaptação, que permitisse mediante interligação eletrônica, perfeita
execução dos complexos atos processuais.
O objetivo almejado
pela Prodesp era permitir que recursos tecnológicos fossem utilizados
na realização da audiência tradicional, de forma que todos os
requisitos legais fossem respeitado e sem comprometimento, mínimo que
fosse da ampla defesa e do contraditório constitucionalmente
assegurados.
A adaptação consistiu
na montagem de uma estrutura lógica, acústica e elétrica, bem como em
iluminação adequada.
Necessitou-se
providenciar uma pluralidade de tomadas elétricas; da mesma forma ,
pontos de rede e cabos de sinal de vídeo, além de microfones e
câmaras, tudo em função às finalidades pretendidas pelo judiciário.
Nas salas de audiência
o piso foi elevado sete (07) centímetros para que houvesse perfeito
isolamento acústico. Os projetores, telões e as câmeras foram
devidamente fixados no teto.
O televisor foi
posicionado defronte ao Magistrado, sustentado por um “rack”,
mostrando em tempo real a imagem total da sala de inquirição, tudo de
molde a facilitar a visualização recíproca do magistrado e demais
participantes do ato.
O gerenciamento
unificado do recurso ficou sob a responsabilidade direta da Prodesp,
por meio da utilização do “Data Center” Prodesp.
Outrossim, o meio de
comunicação remota entre o Fórum e Unidades Prisionais foi
disponibilizado através da “Rede Intragov”. Isto é, a referida
rede foi formada com links Frame Relay de 2 Mbps e roteados na MAM
ATM.[2]
A Secretaria da
Administração Penitenciaria contratou (06) seis links de comunicação
para o “Fórum da Barra Funda”, que por sua vez, foram conectados a
cada roteador.
Foi instalado um switch
primário, destarte, sua função precípua foi de conectar os três
roteadores, a fim de que não houvesse qualquer espécie de sobrecarga
no somatório da banda passante dos seus links. Com a carga
balanceada entre os links, afastam-se eventuais problemas de
comunicação entre as salas de audiência do fórum e as unidades
prisionais.
As salas de audiência
do Fórum Criminal da Barra Funda e o plenário do júri restaram
interligados pela rede “Intragov”, tendo sido instalada uma complexa
e completa infra-estrutura de comunicação, tudo visando a esta
integração entre as salas.
Outrossim, em relação à
comunicação telefônica, tem-se que os switchs secundários com
tecnologia “In-Line Power” disponibilizaram alimentação elétrica para
os telefones IP.
Por outro lado, nas
unidades prisionais, a Secretaria de Administração Penitenciaria
disponibilizou um ponto de rede local para cada uma das
penitenciarias.
Por fim, para garantir
segurança e qualidade de som e imagem, bem como economia de banda
passante na rede de comunicação, utilizou-se um protocolo H.264 a uma
taxa de transferência de 384 Kbps com 30 quadros por segundo,
outrossim, foi necessária efetiva capacidade de transmissão de imagem
da câmara principal (Picture and Picture) em duplo vídeo, de forma
simultânea com a imagem da câmera de documentos, tudo numa mesma tele
dividida, em tempo real e num único aparelho televisivo.[3]
3-
Questões a Serem Analisadas e Discutidas
É constitucional ou
inconstitucional o uso da videoconferência no processo penal?
O Advogado deverá estar
junto ao juiz no fórum, ou junto ao seu cliente dentro do sistema
penitenciário? E o promotor onde deverá ficar?
Em ralação ao local em
que o advogado de defesa deva ficar, já não existe divergência na
doutrina, pois já se pacificou que o advogado de defesa deve ficar
junto ao seu cliente, pois somente assim o mesmo poderá exercer o seu
papel de defensor em toda a sua plenitudes sem qualquer óbice para a
defesa.
Todavia, em relação ao
promotor de justiça, ainda paira grande celeuma em relação de onde o
mesmo deve ficar, ou seja, parte da doutrina diz que o promotor de
justiça deve ficar no fórum, juntamente com o juiz, pois além da
audiência que se realizará via videoconferência, haverá outras
audiências, todavia, de maneira presencial, e, por isso, faz-se necessário
a sua presença física no fórum onde se encontra o juiz, bem como onde
o promotor está designado para exercer a sua função como promotor de
justiça.
Porém, há uma outra
corrente que diz que o promotor de justiça deve ficar
juntamente com o advogado de defesa e o réu, ou seja, que o promotor
de justiça deve ficar onde será realizada a audiência via
videoconferência, ou seja, em uma sala especialmente preparada para
tal finalidade dentro do sistema prisional onde se encontra o acusado
preso, pois como o promotor de justiça é o fiscal da lei, ele deve
fiscalizar todo o procedimento da videoconferência, verificando e se
certificando que não existe qualquer afronta a lei, bem como zelando
pela legalidade do ato, e assim o fazendo, estaria exercendo o seu
papel constitucional de “fiscal da lei”, e não apenas um papel de um
órgão meramente acusatório, pois o papel do Ministério Público é
muito nobre para a efetivação da Democracia em nosso pais, e,
portanto, não deve ser em hipótese alguma enfraquecido e muito menos,
sub-utilizado.
Outro ponto que ainda
gera muita discussão é de saber se alguém do povo poderá entrar
livremente no sistema penitenciário para poder assistir a audiência
por esse novo método, e assim exercer o seu direito constitucional da
publicidade dos atos processuais, previsto no artigo 5º, LX da
Constituição Federal, bem como o direito de ser informado.
Já a corrente contrária
à utilização da videoconferência no processo penal, cita esse mesmo
princípio constitucional, como impeditivo na utilização da
videoconferência, ou seja, parte da doutrina diz que como a audiência
se realizará dentro do sistema prisional, nem todas as pessoas
poderão adentrar no sistema prisional e, por conseguinte, não poderão
exercer o seu direito constitucional.
Ou seja, é um fato
público e notório que a entrada de pessoas estranhas no sistema
penitenciário é muito difícil e mesmo que ocorra essa entrada, o
cidadão que queira exercer seu direito terá que passar por sérias
humilhações na revista, ou seja, uma pessoa que não seja advogado,
promotor, juiz ou funcionário do presídio, deve obrigatoriamente
passar por um rigoroso processo de revista pessoal, chegando ao ponto
da pessoa ficar “nua na frente de um agente penitenciário, e por
diversas vezes agachar até o chão” para que o funcionário do presídio
possa ter certeza que essa pessoa não esta levando em seu corpo algum
objeto que seja proibido a sua entrada naquele sistema prisional,
ofendendo, portanto, a “dignidade da pessoa humana”.
E em relação ao fato
que muitos defensores da videoconferência no processo penal, dizerem
que com a sua utilização desse novo método será muito mais ampla a
publicidade do ato processual que o atual sistema presencial, pois
haverá também, a transmissão simultânea via internet que poderá ser
acompanhada por um número indeterminado de pessoas interessadas em
exercer o seu direito constitucional da publicidade.
Todavia, eles se
esquecem que nem todos os brasileiros tem acesso a um computador,
sobretudo a uma internet e muito menos a uma internet com banda
larga, pois para que se possa acompanhar em tempo real a
videoconferência, se faz necessário que se tenha uma internet com
banda larga, caso contrário, não se conseguirá acompanhar, tendo em
vista a qualidade de som e imagem, e, por conseguinte, a internet irá
travar a todo momento, prejudicando, portanto, o acesso.
Outrossim, deve-se
lembrar que infelizmente grande parte do povo brasileiro é formado
por uma classe de pessoas pobres e miseráveis, tendo em vista esse
fato, é de conhecimento de todos que apenas uma pequena parcela da
população brasileira tem acesso a um computador, e muito menos
a uma internet com banda larga, portanto, não é legitima a alegação
que com o uso da videoconferência no processo penal será respeitado o
princípio da publicidade, tendo em vista a grande dificuldade ora
analisada.
Outra questão que gera
muitas dúvidas é no caso de uma conversa “reservada” entre o advogado
e seu cliente na sala em que os microfones e câmeras não estejam
desligados, captando, portanto, tudo que foi conversado entre
eles. Não geraria uma nulidade processual, tendo em vista, que
quebraria de forma ilegal o sigilo profissional entre o advogado e
seu cliente?
No caso dessa captação
de áudio e/ou vídeo “irregular” for disponibilizada para os meios de
comunicação, tornando-se público de forma indiscriminada, de quem
seria a responsabilidade? O quê fazer? Será que poderá
ser usado contra eles no processo?
Capítulo
II
4-
Direitos e Garantias Fundamentais
Antes de falarmos
diretamente acerca dos princípios constitucionais, é importante que
se fale e aponte certas diferenças entre os direitos e garantias
fundamentais, ou seja, como o artigo 5º da Constituição Federal trata
dos direitos e deveres individuais e coletivos, espécie de gênero
direitos e garantias fundamentais. Assim, apesar de referir-se,
de modo expresso, apenas a direitos e deveres, também consagrou as
garantias fundamentais.
Isto é, Rui Barbosa
distinguiu as disposições meramente declaratórias, que são as que
imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições
assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o
poder. Aquelas instituem os direitos, estas as garantias;
ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou
legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.[4]
Assim, os direitos são
bens e vantagens prescritos na norma constitucional dos aludidos
direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso sejam
violados.
Princípios
Constitucionais Contrários à Videoconferência
5-
Princípio do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa e do
Contraditório
Os princípios do devido
processo legal, ampla defesa e contraditório são garantias
constitucionais destinadas a todos os litigantes. Deve-se
entender por ampla defesa o asseguramento que é dado ao réu de
condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os
elementos necessários para esclarecer a verdade mesmo calar-se,
enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa.
O princípio do
contraditório constitui verdadeira manifestação do Estado de Direito;
está relacionado com o princípio da igualdade das partes e com o
direito de ação. Quando a Constituição Federal garante aos
litigantes o contraditório e a ampla defesa, isso quer significar que
tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações
do princípio do contraditório.[5]
Destarte, para evitar o
desequilíbrio processual, o princípio do contraditório exige
igualdade de armas entre as partes no processo, em virtude do
reconhecimento constitucional do princípio do devido processo legal.
6-
Princípio da Celeridade Processual
Atualmente, muito se
fala na busca da efetividade do processo em prol de sua missão social
de eliminar conflitos e fazer justiça, pois o tempo constitui um dos
grandes óbices à atividade da tutela jurisdicional, nesse sentido, a
EC.n° 45/2004, ampliando os direitos e garantias fundamentais,
estabeleceu no artigo 5°, LXXVIII da Constituição Federal, que a
todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação.[6]
Ou seja, a finalidade
dessa norma é possibilitar a participação do cidadão no processo para
que a “justiça” não seja tardia e inoperante, pois a razoável duração
do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação
constituem exercício da própria cidadania, objeto maior da
Constituição Federal.
Conforme a Professora
Ada Pellegrini Grinover: “Esses meios devem ser inquestionavelmente
oferecidos pelas leis processuais, de modo que a reforma
infraconstitucional fica umbilicalmente ligada à constitucional,
derivando de ordem expressa da EC.n° 45/2004. Trata-se,
portanto, de fazer com que a legislação processual ofereça soluções
hábeis à desburocratização e simplificação do processo, para garantia
da celeridade processual”.
Esse é um dos pontos
muito importante defendido por aqueles que são favoráveis à
utilização da videoconferência no processo penal.
7-
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
A Dignidade da Pessoal
Humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos
fundamentais do homem, desde o direito à vida, ou seja, esse
princípio obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o
seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia
aprioristica do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade
humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais.[7]
Considerando o
princípio da dignidade como um importante rumo do sistema normativo
constitucional e infraconstitucional; sob a sua significância
escondem todos os direitos humanos, desta forma alcançando-se:
relações de consumo; prestações de serviços essenciais pelo Estado;
cumprimento de políticas públicas; atendimento de necessidades
sociais; construção de justiça social; políticas penitenciárias, etc.[8]
Portanto, desde logo,
verifica-se que o uso da telemática no processo penal, através da
videoconferência, acaba por ferir esse princípio Constitucional,
tendo em vista, uma vez violado qualquer princípio dos direitos
fundamentais, estar-se-ia violando concomitantemente o Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana, razão pela qual tal princípio é sempre
trazido à baila por aqueles que são contrários à utilização da
videoconferência no processo penal.
8-
Princípio da Livre Manifestação do Pensamento
A liberdade de
expressão do pensamento historicamente figura entre os primeiros
direitos individuais, pois a consciência é o recinto mais profundo do
homem, sendo, em princípio, indevassável.
No, entanto, para que
possa exercitar a liberdade de expressão do seu pensamento ele
(homem) depende do direito. Portanto, a ordem jurídica não só
deverá assegurar-lhe essa prerrogativa como também viabilizar meios
para que haja tal transmissão, ou seja, a transmissão do pensamento é
livre e garantida em nível constitucional, isto é, “é livre a
manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.
Outrossim, os abusos ocorridos no exercício indevido da manifestação
do pensamento são passiveis de apreciação pelo Poder Judiciário.[9]
9-
Princípio da Identidade Física do Juiz (em presença física do Juiz)
Esse principio da
identidade física do juiz, obriga a vinculação do juiz à lide que lhe
é submetida, pois somente o magistrado procede a colheita da prova e
profere a decisão final.
Os defensores desse
princípio entendem que o contato do juiz com a prova deve ser
pessoal, direto, não obtido por intermédio de outro juiz e vinculante
para o fim de prolatar a sentença definitiva de mérito.
Para Marco Antônio
Marques da Silva: “é necessária a identidade física do juiz no campo
penal, pois da mesma forma que existe no campo processual civil, com
maior razão de ser se faz no campo penal”.[10]
Portanto, a atividade
jurisdicional fica mais próxima do caso, bem como de todos os
envolvidos, evitando, outrossim, um distanciamento, uma frieza que
tal procedimento pode trazer, aliás não é novidade nenhuma que os
contatos por meio de telefone ou mesmo por meio da telemática, ainda
que se faça enorme esforço, jamais se equiparará ao contato pessoal,
isto é, olho no olho, o calor dos sentimentos em geral é
demasiadamente diferente quando não se está pessoalmente.
Ou seja, o juiz tem o
feeling à experiência em perceber se algo está errado, ou ainda se
algo está sendo encenado, ou mesmo se alguma testemunha ou qualquer
outra pessoa envolvida no processo esta faltando com a verdade, e com
isso, usando de toda a sua experiência, indaga, esmiúça o processo na
frente de todos, volta a indagar, até mesmo, faz evidenciar
contrariedade de fatos e atos daquele momento.
Agora, será que tudo
isso poderá ser percebido quando o juiz estiver em uma sala fria, sem
o calor da situação, sem poder perceber o suor, os tiques, as pernas
balançando, o agitar dos dedos ou mesmo das mãos, enfim, tudo aquilo
que a sua experiência pode detectar em uma sala de audiência perante
a presença de todos.
Deve-se destacar que
mesmo todo o aparato tecnológico seja de última geração, muitas
coisas e expressões jamais poderão ser percebidas, deve-se destacar
que na maioria das vezes, para não falar em quase todas às vezes
quando há uma audiência por meio de videoconferência o juiz apenas vê
o rosto e uma parte do tronco do réu, pois sempre o mesmo está
sentado atrás de uma mesa, e com isso muito dos gestos e tiques que
pode ser identificador de algo ficará encoberto pela mesa, que por
outro lado, na presença física do juiz já não ficaria, ou mesmo se
ficasse ele escutaria “o arrastar dos chinelos, dedos inquietos, um
bater dos joelhos, etc.
Outrossim, alguns
juízes, desembargadores e juristas também alegam que haverá mais
segurança para os juízes e promotores se o réu não tiver que ir ao
fórum pessoalmente para ser ouvido e julgado, pois no entender dos
mesmos, o fato deles (réus) estarem pessoalmente poderá significar a
concretização das várias ameaças que os magistrados e promotores
sofrem diariamente, aliás, ameaças essas feitas de várias formas,
seja por meio de carta, seja por meio de telefonemas anônimos em seus
gabinetes e inclusive residências etc., inclusive chega ao ponto de
muitos deles se socorrerem de “escoltas policiais diariamente durante
vinte e quatro horas por dia, sete dias por semana.
Todavia, mister se faz
mencionar que o fato de o réu ir pessoalmente à audiência que o mesmo
esta sendo julgado, não implica perigo algum para os juízes e
promotores da causa, pois caso o réu queira concretizar a sua ameaça,
e, por conseguinte, fazer algum mal para esses juristas, não vai ser
dentro do fórum e justamente no dia e hora da sua audiência, pois o
réu e seus comparsas sabem melhor que ninguém que no fórum é o lugar
mais difícil para se perpetrar uma emboscada, para arrebatar suas
vitimas, em fim fazer qualquer tipo de mal, tendo em vista o número
enorme de vigilante e policiais que fazem a segurança ostensiva do
local, outrossim , deve-se destacar também, o número enorme de
policiais militares e investigadores de polícia que circulam nesse
local diariamente para levarem e buscarem os réus, para serem ouvidos
etc.
Destarte, até mesmo
para os mais leigos em seguranças pública, sabem que onde se
concentra um número enorme de agentes da segurança pública dificulta
em muito qualquer tipo de iniciação delituosa, sobretudo contra
autoridades do poder judiciário, inviabilizando, portanto, qualquer
tipo de incursão delituosa dentro do fórum. Isto é, caso o criminoso
e seus comparsas queiram cumprir suas ameaças não vai ser onde as
autoridades do judiciário tem uma maior proteção e também no mesmo
dia e hora em que o autor das ameaças vai ser ouvido ou simplesmente
vai estar presente para acompanhar algum ato processual, ou seja, o
momento oportuno para os criminosos, vai ser justamente o contrário
de tudo isso, ou seja, vai ser longe do fórum, pois haverá menos
policiamento, de preferência no dia de folga dos juízes e promotores,
pois geralmente é o dia que estão mais relaxados e descuidados.
Outrossim, farão em um
dia que não tem nada haver com o dia da audiência, pois os criminosos
não querem ser pegos, e, por conseguinte, querem continuar no
anonimato, porque se contrário fosse, facilmente se chegaria à
autoria do crime, e por conseqüência, os mesmos seriam identificados
e presos facilmente.
Portanto, não tem
sentido defender a utilização da videoconferência no processo penal,
utilizando-se do argumento de que é mais seguro para os juízes e
promotores se o réu não estiver pessoalmente com a sua presença
física diante dos mesmos, pois além de toda a segurança que já fora
comentado, há também a escolta do réu que geralmente é feita por três
policiais militares e todos devidamente armado, sem falar quando se
trata de réu com uma periculosidade maior, e, por conseqüência, esta
escolta é feita por um número maior de policiais militares,
inclusive, chaga-se ao ponto de fechar as ruas e corredores dentro e
fora dos fóruns para justamente garantir à todos e sobretudo os
juízes e promotores a devida proteção e excluir qualquer hipótese de
atentados.
10-
Cláusula Pétrea
Destarte, é importante
lembrar que todos esses princípios acima expostos estão previstos no
artigo 5º da Constituição Federal, que conforme o artigo 60, §4º, IV,
trata-se de cláusula pétrea, ou seja: “Não será objeto de deliberação
a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias
individuais”, portanto, pode-se observar que tais princípios
constitucionais são tão importantes que nem mesmo pelo processo mais
dificultoso que é o da Emenda Constitucional se poderá alterar o
artigo 5º da Constituição Federal, que trata dos direitos e garantias
do povo brasileiro.
Outrossim, para que se
possa alterar os direitos e garantias individuais, será necessária
uma nova Constituição e, por conseguinte, a revogação dessa já
existente, e assim, o legislador constituinte originário com poderes
ilimitados poderá redigir uma nova Constituição restringindo ou
ampliando os direitos e garantias individuais, bem como, colocando-os
ou não protegidos por uma cláusula pétrea.
Por outro lado, esses
direitos fundamentais não são absolutos, havendo muitas vezes, no
caso concreto, confronto de interesses, e, por conseguinte, a solução
ou vem discriminada na própria Constituição Federal, ou caberá ao
intérprete, ou ao magistrado no caso concreto, decidir qual o direito
deverá prevalecer, levando-se em consideração a regra da máxima
observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a
sua mínima restrição.
E no caso da conversa
“reservada” entre o advogado e seu cliente na sala em que os
microfones e câmeras não estejam desligados, captando, portanto, tudo
que foi conversado entre eles. Não geraria uma nulidade
processual, tendo em vista, que quebraria de forma ilegal o sigilo
profissional entre o advogado e seu cliente, e, por conseguinte,
estar-se-ia desrespeitando o Princípio da Ampla Defesa?
E se no caso dessa
captação de áudio e/ou vídeo “irregular” for disponibilizada para os
meios de comunicação, tornando-se público de forma indiscriminada, de
quem seria a responsabilidade? O quê fazer? E o quê dizer
em uma conversa informal entre os acusados, pensando-se estar os
equipamentos desligados após a videoconferência e capta tudo que os
mesmo falarem, será que poderá ser usado contra eles no
processo? E se as imagens e sons forem passadas para os meios
de comunicação, poderá gerar uma nulidade no processo?
Como vimos, o artigo 5°
da Constituição Federal, trata dos direitos e deveres individuais e
coletivos, que por sua vez, é espécie do gênero direitos e garantias
fundamentais. Assim, apesar de referir-se, de modo expresso,
apenas a direitos e deveres, também consagrou as garantias
fundamentais. Assim, os direitos são bens e vantagens
prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os
instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos direitos
de maneira preventiva ou prontamente os repara, caso sejam violados.
Portanto, daí a
importância de sabermos os limites dos direitos e garantias
individuais para nos dar baliza acerca da constitucionalidade ou não
da videoconferência no processo penal, só que antes de adentrarmos
nos aspectos dos limites dos direitos e garantias individuais, será
necessário analisar os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade e, por fim, fazer uma ponderação entre eles para que se
consiga chegar a um resultado final.
Isto é, deve-se
utilizar do princípio da proporcionalidade para poder resolver a colisão
entre dois direitos fundamentais, quais sejam: a ampla defesa e o
direito de presença de um lado, e a segurança e a ordem pública a
ensejar a eficiência de outro lado, bem como demais princípios
conflitantes entre si. Que para tanto deverá ser usado ponderação
entre os princípios, ou seja, diante da colisão entre os princípios,
será indispensável a “ponderação de interesses e princípios”, à luz
da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização.
Princípios
Constitucionais à Favor da Videoconferência
Antes de adentrar
diretamente nos princípios constitucionais favoráveis à utilização da
videoconferência, é importante que se faça algumas considerações
acerca desse novo sistema telemático, agora utilizado no Processo
Penal Brasileiro, bem como algumas opiniões de renomados juristas e
professores que defendem a utilização desse novo método no Processo
Penal Brasileiro.
Muitos magistrados,
procuradores e promotores, reforçam as suas posições, alegando a
enorme segurança que todos envolvidos no processo vão ter, e
principalmente a população inocente que não ficará mais a mercê de
resgates dos presos que muitas vezes acabam em tiroteio no meio das
ruas e, por conseguinte, vitimando milhares de cidadãos inocentes que
apenas estavam no caminho daquele “comboio” que após interromper
abruptamente o trânsito para que ele pudesse passar, fechando sinais
de trânsito, trafegando nas ruas e avenidas das cidades em altíssima
velocidade, acaba não chegando ao seu destino final que era o fórum ou
mesmo na volta do fórum, e, por conseguinte, deixando um rastro de
terror, sangue e mortos para trás, sem dizer de um número enorme de
presos que acabam fugindo ou sendo resgatados.
Deve-se ressaltar ainda
a grande eficiência e economicidade que esse novo sistema da
videoconferência vai trazer para o Estado e principalmente para os
cidadãos, que após ser “achacados” com impostos cada vez mais caros e
absurdos, vê o Estado gastar dinheiro de maneira desnecessária com
transporte terrestre e aéreo de presos, mobilizando assim, centenas
de policiais e agentes penitenciários que poderiam estar nas ruas
garantindo de maneira efetiva a segurança de todos, deve-se destacar,
outrossim, que tal procedimento tem custos altíssimos para ao final o
preso não falar absolutamente nada.
Portanto, fica evidente
que a videoconferência representa um ganho incalculável para o Estado
e, por conseguinte, para todos os cidadãos, pois como já fora dito,
seriam mais policiais nas ruas, mais segurança pública, porque não
haveria a necessidade de dispor de tantos policiais para a realização
da escolta de presos entre os presídios e os fóruns, bem como não
haveria mais a necessidade de outros tantos policiais militares terem
que ficar nas carceragens dos fórum, vigiando os presos, como se
agente penitenciário fossem, enquanto isso, as ruas e avenidas das
cidades ficam com menos policiamento que o necessário, que por fim,
acaba resultando em mais violência, simplesmente pela falta desses
policiais que deveriam estar atuando firmemente no policiamento
ostensivo, todavia, acabam sendo subutilizados como “babás” de
presos.
Segundo o Prof. Luiz
Flávio Gomes: “com a utilização da videoconferência no processo
penal, evita-se o envio de ofícios, requisições, de precatórios, ou
seja, economiza-se tempo, papel, serviço, etc. E com isso, pode-se
ouvir uma pessoa em qualquer ponto do pais, sem a necessidade do seu
deslocamento. Elimina-se riscos, seja para o preso (que pode
ser atacado quando está sendo transportado), seja para a
sociedade. Evita-se fugas. O transporte do preso envolve
gastos com combustível, uso de muitos veículos, escoltas, muitas
vezes gasto de dinheiro para o transporte aéreo, terrestre,
etc. A videoconferência no processo penal, evitaria todos esses
gastos, representaria uma economia incalculável para o erário e mais
policiais estaria nas ruas, mais policiamento ostensivo e, por
conseguinte, mais segurança pública”. [11]
Conforme a Prof. Ada
Pellegrini Grinover: “Esses meios devem ser inquestionavelmente
oferecidos pelas leis processuais, de modo que a reforma
infraconstitucional fica umbilicalmente ligada à constitucional,
derivando de ordem expressa da EC.n° 45/2004. Trata-se,
portanto, de fazer com que a legislação processual ofereça soluções
hábeis à desburocratização e simplificação do processo, para garantia
da celeridade processual”.
11-
Princípio da Celeridade Processual
A Emenda Constitucional
45/2004, introduziu o inciso LXXVIII ao artigo 5° da Constituição
Federal, ou seja: “A todos no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados razoável duração do processo e os meios que garantam a
“celeridade” de sua tramitação.
A finalidade dessa
norma é possibilitar a participação do cidadão no processo para que a
“justiça” não seja tardia e inoperante. A razoável duração do
processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação
constituem exercício da própria cidadania, que por sua vez, é o
objetivo maior da Constituição “cidadã”.[12]
Outrossim, fica claro e
evidente que com a utilização do sistema telemático no processo
penal, fatalmente trará uma maior e tão desejada agilidade que tanto
se espera de uma justiça eficiente, como meio de se deixar claro para
todos, que de fato a justiça existe e está presente, para poder
coibir e punir eventuais ilegalidades de uma maneira rápida, sem
deixar o sentimento de injustiça pela lentidão que emperra o processo
penal brasileiro, e, por conseguinte, apenas privilegia a injustiça
que acaba desrespeitando aqueles que acreditam e lutam pela aplicação
correta das leis e pela mais correta justiça.
Portanto, não resta
dúvida que com a introdução da videoconferência no processo penal, trará
uma enorme agilidade para o sistema processual, acabando, portanto,
com a farra de viagens e gastos desnecessários, que apenas servem
para dar mais lentidão e descrédito para o judiciário brasileiro.
12-
Princípio da Economicidade
Também, não resta
dúvida que com a utilização da videoconferência no processo penal
trará uma enorme economia para os cofres públicos, tendo em vista que
acabará com milhares de viagens terrestres e aéreas, com uso de um
grande aparato policial, que diariamente são retirados da sua função
precípua de policiamento, para ficar na escolta dos milhares de
presos que vão e voltam dos fóruns de todo o Brasil; apenas para
chegar defronte ao magistrado, após horas de viagens com custos
altíssimos, com combustível, alimentação, escolta, tempo etc; para ao
final o preso simplesmente não falar nada, ou assistir a oitiva de
alguma testemunha.
Ou seja, o preso na
maioria das vezes invoca o seu direito constitucional de ficar calado
e de não produzir prova contra si próprio, e apenas diz que quer
exercer o seu direito, após isso, o juiz o dispensa, e, por
conseguinte, o preso retorna para o sistema penitenciário com todo
aquele aparato.
Além da economia de
pessoal e de material, o Estado também economizará no tempo, tendo em
vista que não precisará mais expedir cartas precatórias, envios de
ofícios e outras burocracias tantas, que apenas servem para
atravancar um processo que por sua característica já é muito moroso,
bem como custoso para os cofres do Estado, que agora, com o uso da
videoconferência no processo penal, não mais desperdiçará tempo
valioso, economizando, portanto, muito tempo e dinheiro, fazendo com
que o Estado também respeite outro princípio administrativo que se
verá no tópico seguinte, que é o princípio da eficiência estatal.
13-
Princípio da Eficiência
Com a Emenda
Constitucional 19/98, que tratou da reforma administrativa,
acrescentou-se na Constituição Federal em seu artigo 37, “caput”, os
princípios da Administração Pública.
Agora a eficiência é o
princípio que norteia toda a atuação da Administração Pública.
Outrossim, o vocábulo liga-se à idéia de ação, para produzir
resultado de modo “rápido e preciso”, ou seja, esse princípio
determina que a Administração deve agir, de modo rápido e preciso,
para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população.[13]
Portanto, contrapõe-se
a lentidão, negligência, omissão e etc, características essas,
habituais da Administração Pública como um todo. Isto é, com a
introdução da videoconferência no processo penal, procura-se dar uma
maior eficiência ao Poder Judiciário Brasileiro.
Destarte, o princípio
da eficiência vem suscitando entendimento errôneo no sentido de que,
em nome da eficiência, a legalidade será sacrificada. Contudo,
os dois princípios constitucionais da Administração Pública devem
conciliar-se, buscando esta atuar com eficiência, dentro da
legalidade.[14]
14-
Princípio da Publicidade
O princípio da
publicidade está inserido no artigo 5°, XXXIII da Constituição
Federal, que reconhece a todos o direito de receber, dos órgãos
públicos, informações do seu interesse particular ou do interesse
coletivo ou geral.
A transparência,
visibilidade ou publicidade da atuação administrativa, encontra-se
associado à reivindicação geral de democracia. A Constituição
Federal alinha-se a essa tendência de publicidade ampla a reger as
atividades da Administração, invertendo a regra do segredo e do
oculto que predominava. O princípio da publicidade vigora para
todos os setores e todos os âmbitos da atividade administrativa.[15]
Os acessos as
informações acerca da atividade jurisdicional devem ser fornecidas de
maneira irrestrita e sem qualquer óbice, exceção feita, aos casos que
requerem por razão de sua natureza, o sigilo de justiça, todavia,
como regra geral os atos administrativos, incluído ai, os atos do
poder judiciário devem ser via de regra públicos, e, por conseguinte,
a entrada de qualquer pessoa no lugar onde se realiza a videoconferência
deve ser facilitada ao máximo.
Deve ainda, ser
destacado, que com a utilização do sistema da videoconferência, o
princípio da publicidade será mais efetivo, tendo em vista que um
número indeterminado de pessoas poderá acompanhar os atos processuais
sem que tenham que se deslocar do local que se encontram para poder
exercer o seu direito constitucional, e, por conseguinte, o princípio
da publicidade terá uma amplitude muito maior que o sistema antigo,
portanto, não há que se falar que a videoconferência violaria o
princípio da publicidade.
Para àqueles que são a
favor da videoconferência no processo penal, o princípio da
publicidade, não deve ser considerado como obstáculo para a
efetivação desse preceito constitucional, porque com a tecnologia
atual existente, o ato pode ser assistido, simultaneamente, por um
número indeterminado de pessoas, se assim for desejado. E com a
adoção desse sistema estaria democratizando o acesso à informação,
uma vez que não há limites para a sua aplicabilidade, e assim,
respeitando-se de maneira efetiva o principio da publicidade.
Destarte, com o uso da
videoconferência o acesso a essa sala onde se encontra o réu deve ser
livre para “qualquer pessoa”, inclusive da comunidade externa do
presídio, podendo o ato ser acompanhado por qualquer cidadão que se
interesse e queira verificar de maneira efetiva a regularidade
procedimental, a integridade física e moral do preso, bem como tudo a
sua volta para que não reste qualquer tipo de dúvida em relação ao
respeito à dignidade do preso e sua segurança, e assim estar-se-ia
respeitando o princípio da publicidade, que aliás, será muito mais
amplo que o atual sistema presencial, pois além da entrada de
qualquer pessoa na sala dentro presídio onde o preso esta sendo
ouvido, haverá também, a transmissão simultânea via internet
(online) que poderá ser acompanhada por um número indeterminado de
pessoas interessadas em exercer o seu direito constitucional da
publicidade e de informação.
Isto é, de fato com o
uso do novo meio tecnológico introduzido no processo penal dará mais
amplitude e, por conseguinte, maior efetividade ao princípio
constitucional da publicidade dos atos processuais, bem como o
direito que tem o cidadão de ser informado, tendo em vista que os
cidadãos que queiram exercer o seu direito constitucional, não
precisará mais se deslocar de sua residência, pegar uma condução,
gastando, portanto, dinheiro com o transporte e muitas vezes, também
gastando dinheiro com a alimentação, tendo em vista que muitas
audiências duram o dia inteiro e muitas vezes, inclusive duram dias
e, por conseguinte, forçando àquele que quer ver um ato processual
específico ou mesmo tão somente o desenrolar e/ou final do caso,
tenha que voltar outras vezes em dias seguidos.
Fazendo com que essas
pessoas gastem mais dinheiro, que muitas vezes não tem, que percam
dia ou dias de trabalho, enfim, para os defensores da utilização da
videoconferência no processo penal, já não haverá mais todo esse
sacrifício, tendo em vista que basta uma pessoa ter acesso à uma
internet com banda larga para poder assistir a audiência e, portanto,
não precisará mais se ausentar de seu trabalho, não precisará
mais se locomover até o fórum onde se realiza a audiência e, por
conseguinte, poderá economizar tanto em tempo na locomoção, bem como
em dinheiro, tendo em vista o transporte, alimentação e a redução no
salário em virtude da falta em seu trabalho para poder ficar
assistindo a audiência o dia inteiro no fórum.
Deve-se destacar
também, que muitos dos brasileiros não tem acesso a um computador,
sobretudo, a uma internet com banda larga com alta velocidade.
Todavia, existem milhares de Lan House espalhadas por todo o Brasil,
inclusive muitas delas ficando dentro de “favelas”(colocar o conceito
na nota de roda pé) onde estão grande parte da população brasileira
que se quer tinham acesso a esse meio tecnológico, porém, com a
implantação cada vez maior de Lan houses praticamente acabou com essa
exclusão digital.
Vale lembrar que mesmo
que se diga que para acessar a internet com banda larga de alta
velocidade deva pagar ao proprietário da Lan house e por isso
dificultaria o acesso à informação, tendo em vista se tratarem de
pessoas de baixa renda, contudo, tal argumentação não deve prosperar,
porquanto, o preço médio para uma pessoa acessar durante uma hora a
internet, girar em torno de (0,50 e 1,50) cinqüenta centavos e um
real e cinqüenta centavos, dependendo da localização da Lan
House.
Há também no Estado de
São Paulo o programa governamental chamado “Acessa São Paulo” que
nada mais é que uma Lan House “Pública”, ocasionando, portanto,
acesso livre a todos e de forma gratuita por um período de uso que
varia entre uma hora e uma hora e meio, todavia, tal período pode ser
entendido por várias horas, isto é, de maneiras sucessivas, caso não
haja fila de espera.
Diante desse fato, fica
evidente que mesmo que a pessoa tenha que pagar para poder acessar a
internet terá uma economia muito superior se caso ela tivesse que ir
diretamente e pessoalmente ao presídio ou mesmo ao fórum para poder
exercer o seu direito constitucional, sem falar é claro, nos casos em
que as pessoas acessam a internet diretamente de uma Lan House
Pública, não pagando, portanto, um centavo se quer.
Ante o exposto,
verifica-se que o número de pessoas que poderão ter acesso as
informações do Judiciário, bem como de todas as audiências que se
realizarão por esse novo meio telemático aumentará de maneira
desproporcional, em detrimento do atual sistema presencial, haja
vista as pessoas não precisarem mais saírem de suas residências,
escritórios, faculdades e etc.
Porque bastará estar na
frente de um computador com banda larga de alta velocidade,
independentemente do horário e dia para poder assistir a audiência,
pois se deve destacar que além das audiências serem transmitidas “ao
vivo” de forma online, poderá ou ficará também gravada e, por
conseguinte, poderá ser acessada a audiência gravada ou mesmo ao vivo
por quaisquer pessoas em qualquer lugar do Brasil ou mesmo do mundo,
de maneira indiscriminada, efetivando, portanto, uma Democracia
plena, isto é, onde os direitos e garantias individuais estarão sendo
respeitados em todos os seus aspectos.
15-
Princípio da Preponderância do Interesse Público Sobre o Interesse
Particular
Outro ponto que também
serve de apoio à videoconferência, é justamente o princípio da
preponderância do interesse público sobre o particular, ou seja, não
pode uma população inteira de um país ser vítima duas vezes, ou seja,
a primeira vez o cidadão de bem que trabalha, estuda, movimenta a
economia e paga seus impostos que, aliás, não são poucos, é vitimado
por uma pessoa que além de não contribuir em nada para o país, fere o
direito do cidadão de bem, inclusive em muitas vezes acaba por
tirar-lhe a vida e em outras acaba arrebentando com a sua integridade
física e moral, e , por conseguinte, deixando um rastro de terror e
destruição na vida de todos os cidadoas de bem, inclusive fazendo
vítima o próprio Estado que igualmente será o sujeito passivo de
crimes cada vez mais brutais e de desproporcionalidade absurda.
Que por sua vez,
acarreta ou deveria acarretar conseqüências no âmbito penal para
aquele que praticou o ato, porém, em uma segunda vez, em um mesmo
caso, a vítima se sente lesada novamente, todavia, desta vez, é
justamente pelo próprio Estado, devido a sua burocracia exagerada.
Isto é, a vítima ou sua
família quer ver o seu agressor, desde logo, sofrendo as penalidades
da lei, de uma maneira célere e eficaz, que somente assim ela terá a
sua tranqüilidade restabelecida, porém, infelizmente e na maioria das
vezes o processo para que o agressor pague pelo ato ilícito que
praticou, é muito longo e demorado, a tal ponto de muitas vezes
chegar a prescrever, impossibilitando, portanto, a aplicação da lei,
e, por conseguinte, a vítima se vê injustiçada novamente, tendo em
vista que ela não consegue ver o seu agressor ser punido pelo ato que
praticou, e com isso ela se sente vitimada duas vezes!
Por isso se faz
necessário que haja e se invoque esse princípio da preponderância do
interesse público sobre o interesse particular; na verdade ele se
apresenta como princípio do direito público em geral, pois traz a
idéia de que à Administração cabe realizar a ponderação dos
interesses presentes numa determinada circunstância, para que não
ocorra o sacrifício de nenhum interesse, e com isso, busca-se a
providência menos gravosa na obtenção de um resultado.
Capítulo
III
Interpretação
e Ponderação entre os Princípios Constitucionais
16-
Hermenêutica e Interpretação das Normas
A hermenêutica é uma
parte das ciências jurídicas que facilita a sistematização dos
processos utilizados para obtenção de uma interpretação efetiva das
normas. Assim, a hermenêutica se constitui como uma técnica
para a interpretação correta das leis, seguindo determinado sistema
de regras já estabelecidas. [16]
O intérprete, para
conseguir seus objetivos, deve se valer dos meios ou instrumentos que
estão presentes nos diferentes critérios hermenêuticos, assim do
ponto de vista acadêmico, as teorias da hermenêutica devem ser
explicadas como preâmbulo ao estudo do direito, pois, como
disciplina, fornece-nos os critérios básicos que facilitam o estudo,
a interpretação e posterior aplicação das normas jurídicas nos
diferentes ramos do direito.
17-
Por que da Interpretação
Pode-se afirmar que uma
das causas da interpretação é o fato de nem sempre existir um claro
deslinde entre o acontecimento social e a escolha da norma
aplicável. Quem aplica o direito observa as circunstâncias
daqueles fatos para verificar sua correspondência com as hipóteses de
várias normas selecionadas de forma provisória. [17]
Dessa forma, toda
expressão da prática jurídica tem como causa o vínculo existente
entre os interesses estatais (plasmados em normas jurídicas gerais e
abstratas) e os dos cidadãos (nexo materializado nos textos legais).
A interpretação é sempre
necessária, pois o legislador estabelece regras gerais e não
prescrições particulares, ou melhor, preceitos comuns a todos os
cidadãos. Além de ser geral, a norma jurídica deveria ser
abstrata, isto é, teria de preceituar em tese. Generalidade e
abstratividade seriam meios imprescindíveis, na concepção do
legislador, à garantia da idoneidade da lei, mantendo-a a margem das
disputas pessoais.
Nessa problemática, a
primeira questão consiste em determinar o objeto sobre o qual recai a
interpretação, pois o intérprete sempre desentranhará o sentido e o
alcance da norma jurídica, através da análise da linguagem
empregada. Em outro sentido, a interpretação consistiria em
determinar o significado objetivo da lei, independentemente de
qualquer aspecto subjetivo e consideração do legislador.
Destarte, o direito é
uma forma de refletir a realidade social, pois é o produto da cultura
da sociedade. Nesse sentido, as formas jurídicas, e sua
interpretação, não podem estar divorciadas da realidade social e
econômica que inspirou sua criação, pois a falta de integridade do
direito afeta também a sua eficácia social. [18]
18-
Critérios para a Classificação das Espécies de Interpretação
A interpretação se
logra mediante um processo complexo simultâneo que se desenvolve a
partir da consideração das várias espécies de interpretação. Ou
seja, a interpretação é uma só, mas se lhe atribuem várias
denominações conforme o órgão de que procede, ou como produto livre
da reflexão.
Segundo os critérios
levados em conta para a classificação das espécies de interpretação,
diversos autores têm reconhecido que ela pode ser obtida
observando-se nas leis os seguintes elementos: a) Agente; b)
Natureza; c) Extensão.
19-
A Interpretação e suas Ponderações
De forma muito geral, a
ponderação pode ser descrita como uma técnica de decisão própria para
casos difíceis, em relação aos quais o raciocínio tradicional da
subsunção não é adequado. A estrutura geral da subsunção pode
ser descrita da seguinte forma: premissa maior – enunciado normativo
– incidindo sobre a premissa menor – fatos e produzindo como conseqüência
a ampliação da norma ao caso concreto.
Quando se trabalha com
a Constituição Federal, no entanto, não é possível simplesmente
escolher uma norma em detrimento das demais: o princípio da unidade,
pelo qual as disposições constitucionais têm a mesma hierarquia e
devem ser interpretadas de forma harmônica, não admite essa
solução. Situação semelhante ocorre com muitas normas
infraconstitucionais que, refletindo os conflitos internos da
Constituição, encontram suporte lógico e axiológico em algumas normas
constitucionais, mas parecem afrontar outras.
A ponderação tem se
destacado como figura principal, e não só coadjuvante dos
princípios. Já é possível identificá-la como uma técnica de
decisão jurídica autônoma que, aliás, vem sendo aplicada em diversos outros
ambientes que não o do conflito de princípios. É possível
encontrar decisões judiciais empregando um raciocínio equiparável ao
que se tem entendido por ponderação para definir o sentido de
conceitos jurídicos indeterminados e decidir o confronto entre as
regras que se chocam diante de um caso concreto e entre princípios e
regras, dentro do sistema constitucional e fora dele.[19]
O propósito da
ponderação é solucionar os conflitos normativos da maneira menos
traumática para o sistema como um todo, de modo que as normas em
oposição continuem a conviver, sem a negação de qualquer delas, ainda
que em determinado caso concreto elas possam ser aplicadas em
intensidades diferentes.
A ponderação também se
presta a organizar o raciocínio e a argumentação diante de situações
nas quais, a despeito do esforço do intérprete, haverá inevitavelmente
uma ruptura do sistema e disposições normativas válidas terão sua
aplicação negada em casos específicos. [20]
20-
Regras e Princípios Constitucionais
O primeiro parâmetro
que se pretende propor pode ser veiculado da seguinte forma: as
regras (constitucionais e infraconstitucionais) têm preferência sobre
os princípios constitucionais. Isso significa, de forma
simples, que diante de um conflito insuperável pelos métodos
tradicionais de interpretação (aqui já incluída a utilização dos
princípios de interpretação especificamente constitucionais e também
da interpretação das regras orientada pelos princípios, dentre outras
técnicas da moderna hermenêutica constitucional), o princípio deve
ceder e não a regra, já que as regras, como padrão geral, não devem
ser ponderadas, ou seja, o parâmetro que se acha de propor pode
parecer em desarmonia com tudo o quê recentemente se tem como
conhecimento assentado acerca dos princípios: sua ascendência
axiológica em relação às regras e sua centralidade no
sistema. [21]
No entanto, o parâmetro
que indica a preferência das regras sobre os princípios em situações
de conflito não está em desacordo com qualquer desses axiomas da
moderna teoria dos princípios. Muito ao revés: os fundamentos
desse parâmetro preferencial decorrem, na verdade, tanto de algumas
distinções essenciais entre princípios e regras, que já se tornaram
correntes na doutrina brasileira e estrangeira, quanto dos próprios
conceitos da Constituição e Democracia. [22]
Capítulo
IV
21-
Direito Penal do Inimigo
A expressão direito
penal do inimigo foi utilizada por Jakobs primeiramente em 1985, mas
o desenvolvimento teórico e filosófico do tema foi levado a cabo a
partir da década de 90.
Para Jakobs, invoca-se
o direito penal do inimigo para a eliminação de um perigo, pois seu
objetivo não é a garantia da vigência da norma. Porque no
direito penal há três velocidades, ou seja: na primeira velocidade, o
direito penal trata de contravenção; na segunda velocidade, o direito
penal trata de crimes graves, já o direito penal de terceira
velocidade, trata de crimes gravíssimos, como por exemplo, atentados,
crimes hediondos, terrorismos etc.
Para os defensores do
direito penal do inimigo, deve-se deixar de lado alguns direitos e
garantias fundamentais, previstos na Constituição Federal, quando se
comete um crime de terceira velocidade, pois é somente dessa maneira
que se conseguirá dar a resposta a esses criminosos de maneira célere
e eficiente, pois essas pessoas jamais terão como conviver em sociedade
de maneira a não prejudicá-la.
Ou seja, o direito
penal seria como “remédios”, isto é, quando se trata de contravenção
penal, o remédio adequado seria uma Aspirina, por exemplo; quando se
tratar de crime grave, o remédio adequado seria um antibiótico; já
quando se tratar de um crime gravíssimo a única saída será “uma
intervenção cirúrgica”, porém, para tanto é indispensável que se
afaste alguns direitos e garantias fundamentais para que se possa
fazer a “cirurgia”, caso contrário, corre-se o risco de nunca
conseguir dar a resposta rápida e adequada para esses tipos de
criminosos que são irrecuperáveis, como por exemplo, alguns
integrantes do PCC.
Diante desse fato, e
partindo desse princípio, se justificaria a supressão de alguns
princípios constitucionais, tendo em vista também, que como esses
criminosos não respeitam qualquer tipo de norma, não respeitam os
cidadãos e não respeita as instituições públicas, inclusive
praticando atentados contra o Estado; então por que o Estado deveria
garantir a ele, os mesmos direitos e garantias constitucionais dos
cidadãos de bem? Nesse caso, se justificaria a supressão de
alguns direitos e garantias constitucionais, e, por conseguinte, não
haveria qualquer óbice à utilização da videoconferência no processo
penal brasileiro.
22-
Etnocentrismo
O etnocentrismo é
simplesmente a crença firme na verdade da própria cultura de alguém,
ou seja, no sentido antropológico, é o conjunto de conhecimentos,
crenças e valores de uma sociedade. Todas as pessoas crescem
aprendendo uma cultura.
O etnocentrismo é a
idéia de que a própria cultura e crenças de cada um são a “verdade”
ou, pelo menos, a maneira superior de lidar com o mundo. É
perfeitamente natural acreditar que aquilo que lhe foi ensinado
quando criança, sua religião, seus valores, seus modos de conduta são
os melhores, os mais corretos e verdadeiros, e que a cultura de
outros povos é errada, supersticiosa e inferior. [23]
Estar-se-ia falar nesse
caso de “grupos, tribos, círculos”, enfim, em agrupamentos de
pessoas, as quais acham que seu “grupo” é melhor que todos os demais
grupos, inclusive, achando que somente suas idéias são as melhores,
as mais corretas, que suas ideologias são as mais acertadas para
“toda a sociedade”, portando, verifica-se por meio do etnocentrismo
que se deve tomar muito cuidado e ter muita cautela quando falar
acerca de determinado assunto, principalmente, no âmbito do direito
penal.
Porque é justamente no
direito penal que os ânimos estão mais acirrados, as emoções estão
mais à flor da pele, e com isso, corre-se um sério risco de se
cometer alguma injustiça, como, por exemplo, o caso da introdução da
videoconferência no processo penal brasileiro, pois se deve levar em
conta todos os aspectos que envolvem essa complexa e perigosa
disciplina do direito.
Ao defender ou atacar a
utilização da videoconferência no processo penal, deve-se refletir em
torno das pessoas envolvidas no processo como um todo, pois é óbvio
que esse novo meio tecnológico vai trazer um ganho incalculável para
o processo penal, e, por conseguinte, a grande parte da população que
não agüenta mais ver tantos criminosos ficarem impune, simplesmente
por se valerem de um processo penal arcaico e lento, todavia, deve-se
pensar a que custo esse novo método telemático vai ser introduzido no
processo penal.
Isto é, nesse caso
valerá à pena ou mesmo é legal a supressão de alguns princípios
constitucionais e garantias fundamentais tendo em vista a
preponderância do interesse público sobre o do particular, por isso,
faz-se necessário analisar a questão, não somente por um lado “por um
determinado grupo”, mas sim, deve-se analisar de uma maneira ampla,
ouvindo todos os “grupos” para ao final se tenha uma decisão seja ela
favorável ou não à utilização da videoconferência no processo penal,
que não viole a Constituição Federal, resguardando, por conseguinte,
os direitos e garantias fundamentais de todos os cidadãos
brasileiros.
Deve-se destacar que os
estudiosos da antropologia ensinaram que o etnocentrismo é falso –
que todas as culturas são em geral, iguais, que nenhuma cultura ou
sociedade possui o monopólio da verdade e que, de qualquer forma,
todas elas merecem respeito.[24]
A destruição do
etnocentrismo, isto é, “a certeza sobre a verdade da própria cultura
de alguém” e a aceitação da validade de outras culturas, de outros
modos de vidas e de outras crenças, foram ensinamentos dos fundadores
da antropologia moderna.
O próprio método do
trabalho antropológico cientifico, incluindo longos períodos de
convivência com membros de uma outra cultura, destrói o etnocentrismo
do pesquisador. O conhecimento que existem outros meios de
fazer certas coisas, outras maneiras de pensar, de falar, outras leis
e regras, elimina a confiança natural de uma pessoa na própria
cultura. [25]
Conclusão
Tratou-se no presente
trabalho se a presença física do acusado perante o magistrado poderia
ser substituída por sua imagem e voz através do novo sistema
telemático, ou seja, a videoconferência.
Foram muitas as
posições no sentido de que a presença física do réu é medida exigida
pela legislação constitucional e infraconstitucional.
Em relação à
divergência doutrinária, uma parte se posiciona no sentido de que não
há qualquer desrespeito à Constituição Federal, tendo em vista a
presença virtual do réu, através da transmissão da imagem e voz, que
se encontra distante da sala de audiência, utilizando-se do sistema
telemático.
Todavia, há uma segunda
corrente que diz ser totalmente inconstitucional o uso da
videoconferência no processo penal, porque estaria “ferindo de
morte”, alguns princípios basilares de nossa constituição, que por
sua vez, tais princípios constitucionais, estão protegidos por cláusula
pétrea, e como nem mesmo pelo processo mais dificultoso para
aprovação de uma emenda constitucional, se poderia alterar ou
suprimir algum princípio ali indicado, por isso, tais princípios
devem ser respeitado, afim de dar maior efetividade aos direitos e
garantias constitucionais.
Portanto, constata-se
no presente trabalho, tendo em vista a complexidade da matéria, se
fez necessário lançar mão de métodos e técnicas de interpretação
constitucional, para ao final sabermos se poderá haver ou não
preponderância de um principio constitucional em detrimento de outro;
e no caso de positivo, qual o principio constitucional terá maior
valor, isto é, qual o principio constitucional poderá se sobrepor ao
outro de mesma ordem e hierarquia.
Outrossim, deve-se
levar em consideração, a ponderação em relação as regras
constitucionais, tendo em vista os princípios, ou seja, pelo presente
trabalho, verificou-se que as regras constitucionais, devem sempre se
sobrepor aos princípios constitucionais, isto é, as regras
constitucionais existem e servem para ser obedecidas e cumpridas, já
os princípios constitucionais, servem apenas como norteadores para a
aplicação das regras constitucionais.
Mesmo depois de muitos
estudos e comparações sobre os princípios constitucionais, para que
pudesse verificar a prevalência de algum ou alguns princípios
constitucionais em detrimento do outro, verificou-se no presente
trabalho ainda não ser possível saber com certeza se a
videoconferência no processo penal brasileiro, é ou não
constitucional, que pese o enorme esforço nesse sentido.
Lançou-se mão de
pesquisas e confrontos de idéias e fundamentações contra e a favor da
utilização da videoconferência no processo penal, porém, mesmo com
fundamentações maravilhosas de juristas renomados, persistiu-se a
grande dúvida.
Por isso foi necessário
estudar o direito penal do inimigo, a fim de dar maior subsidio e
consistência no presente estudo, ou seja, constatou-se que pelo
direito penal do inimigo o Estado deveria abrir mão de alguma ou
algumas garantias constitucionais para dar uma resposta mais célere e
contundente para um grupo de criminosos que são irrecuperáveis e
insociáveis, isto é, quanto mais tempo tais criminosos estiverem
soltos, se beneficiado de todos os direitos e garantias
constitucionais, maiores serão os seus crimes, e, por conseguinte,
maior número serão suas vítimas, inclusive o próprio Estado, que já
por muitas vezes sofreu com a audácia, desrespeito e crueldade de
certos tipos de criminosos.
Portanto, como tais
criminosos não respeitam os cidadãos, inclusive o próprio Estado,
porque então, nesse caso, o Estado deveria respeitar todos os
direitos e garantias dessas pessoas criminosas, seria, portanto, uma
espécie de Lei de Talião, ou seja, “dente por dente e olho por olho”.
Partindo desse
princípio, não haveria problema nenhum o uso da videoconferência no
processo penal brasileiro, e com isso daria uma maior efetividade e
celeridade ao processo penal, e, por conseguinte, uma resposta mais
eficiente e rápida, tanto para o criminoso que rapidamente começará
responder por seus crimes, e por outro lado, os cidadãos se sentirão
mais protegidos e com uma sensação de bem-estar e de justiça
realizada com eficiência, celeridade e sucesso.
Porém, não devemos nos
esquecer que é natural e normal a humanidade viver em grupos fechados
e muitas vezes se isolam, pois todos têm o costume de achar que o
“seu mundo é o melhor dos mundos”, ou seja, que seu grupo é o melhor
de todos, é o mais adequado, o mais inteligente, o mais esperto,
enfim, é tudo de bom e que eles estão sozinhos e soberanos, e que o
resto não conta!
Ou seja, no
etnocentrismo, as pessoas não se preocupam com o “outro lado do
muro”, isto é, com os demais grupos e mundos diferentes do seu, e,
por conseguinte, corre-se um sério e enorme risco de se cometer
grandes injustiças erros que jamais poderão ser consertados.
Por isso, ao tratarmos
do assunto da videoconferência no processo penal, foi necessário
tomar muito cuidado para não se cometer erros que fatalmente levaria
a grandes injustiças, portanto, ao tratar do assunto, todos devem se
esquecer do seu grupo e do seu mundo e tentar ser o mais imparcial
possível, e de preferência tentar conhecer os dois lados da história,
isto é, o mundo dos réus e detentos de um lado, e do outro lado, o
nosso mundo, ou seja, o mundo das pessoas que trabalham, estudam, que
pagam seus impostos, que tem a sua família, etc., e, com isso,
poderão reunir maiores informações e fundamentos para se posicionar
acerca da enorme celeuma que se criou em torno da introdução da
videoconferência no processo penal brasileiro”.
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[1] Garda, Aldo Fábio; Lima Áquila;
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funcionamento do procedimento telemático.
[4] Lenza, Pedro. Direito
Constitucional Esquematizado. p. 589
[5] Barruffini, José Carlos Tosetti.
Direito Constitucional 1. p. 126
[6] Lenza, Pedro. Op. Cit. p. 10
[7] Da Silva. José Afonso. Curso de
Direito Constitucional Positivo. p. 105
[8] Cocurutto, Ailton. Os Princípios da
Dignidade da Pessoa Humana e da Inclusão Social. p. 48
[10] SILVA, Marco Antônio Marques
da. A vinculação do Juiz no Processo Penal. Ed. Saraiva,
1993. São Paulo.
[11] GOMES, Luiz Flávio: São Paulo:
IBCrim, boletim nº 42. Junho de 1996.
[13] Medauar, Odete. Direito
Administrativo Moderno. p. 151
[16] Serrano, Pablo Jiménez.
Interpretação Jurídica. p. 19
[18] BARROSO, Luiz Roberto. A Nova
Interpretação Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
49.
[23] Shirley, Robert Weaver.
Antropologia Jurídica. p. 05
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