Razoabilidade e Proporcionalidade.

“O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE combinado com o da PROPORCIONALIDADE.

Inicialmente, cioso ressaltar que é princípio assente em nosso Direito e com expresso respaldo na Lei Magna- que nenhuma lesão ou ameaça a direito poderá ser subtraída à apreciação do Poder Judiciário (Artigo 5º,XXXV). Por conseguinte, um ato administrativo que possa ameaçar ou violar um direito também poderá ser submetido ao judiciário. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência posicionavam-se no sentido de que ao Poder Judiciário competia realizar somente o controle de legalidade dos atos administrativos, sendo-lhe vedado exercer juízo de mérito, em razão dos princípios da separação e independência dos poderes, dispostos no artigo 2º da Constituição Federal.

Ocorre que esse posicionamento vem sendo superado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Estas Cortes vêm admitindo que o controle jurisdicional dos atos emanados da Administração Pública não se restringe à verificação dos pressupostos objetivos de legalidade e legitimidade. Isso não significa que o Judiciário se substitua ao Poder Executivo, às competências administrativas, fazendo as opções de oportunidade e conveniência para o momento, opções estas, que, sem dúvida pertencem à administração. Sendo assim, pretende-se que o Judiciário gize adequadamente qual o limite em que se deverá confinar a discricionariedade do administrador, EVITANDO-SE ABUSOS E EXCESSOS.

Ao Judiciário caberá, sem dúvida, a verificação da existência de proporcionalidade, coerência, se não houve manifesta inoportunidade entre a conduta adotada e a postulada pela norma. Enfim, se a conduta é RAZOÁVEL, PROPORCIONAL. Logo, diante da prática de atos fundados em competência discricionária, deve o Poder Judiciário verificar se apresentam os pressupostos de conveniência e oportunidade para a sua prática. Haverá, então, um exame de legalidade em sentido amplo, levando em conta o interesse público, com fundamento na lei, na Constituição e nos princípios basilares do ordenamento jurídico, combatendo-se sempre a linha tênue, porém que muitas vezes, como AMÁLGAMA ENTRE PODER DISCRICIONÁRIO (LEGÍTIMO) DO FAMIGERADO E AUTORITÁRIO, FEUDAL, PODER  ARBITRÁRIO!!!

Impende consignar que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade apresentam-se como poderoso instrumento para delimitar a atividade discricionária do Estado. Em que pese a insistência desesperada, que leva alguns à agarrarem-se desesperadamente aos princípios da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO, PRESUNÇÃO DE VERACIDADE, FÉ PÚBLICA, imanente dos atos administrativos, O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE combinado com o da PROPORCIONALIDADE, tem sido um poderosos, pertinente e eficaz remédio para se coibirem abusos, propiciando sim REVISÃO de decisões administrativas, sem que haja incorreta usurpação, invasão de competência do Judiciário no Executivo.

Tais princípios foram trazidos pela doutrina moderna para permitir um controle mais efetivo da discricionariedade administrativa, de modo a evitar arbitrariedade no uso da máquina estatal. Destaca Celso Antônio Bandeira de Mello que: “A razoabilidade- que, aliás, postula a proporcionalidade- a lealdade e boa-fé, tanto como o respeito ao princípio da isonomia, são princípios gerais do Direito que também concorrem para conter a discricionariedade dentro de seus reais limites, as sujeitando os atos administrativos a parâmetro de obediência inadversável”.

Celso R. Bastos define a razoabilidade como sendo um[...] princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição,terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.

O professor Celso Antônio Bandeira de Mello, no que tange ao princípio da razoabilidade no campo do direito administrativo, pondera que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Saliente-se, portanto, que nas situações onde o ato praticado não se revestir dos meios adequados e indispensáveis para alcançar os fins precípuos não haverá a razoabilidade e que o ato

legislativo será eivado de inconstitucionalidade, da mesma forma que o ato administrativo será jurisdicionalmente invalidável, quando ausentes esses requisitos. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

Dessa forma, o princípio do devido processo legal, juntamente com a separação dos poderes, constitui-se em fundamento essencial do regime democrático e sua abrangência ultrapassa a condição de simples garantia processual, tornou-se ainda objeto de intenso estudo doutrinário e jurisprudencial, e, tanto a doutrina quanto a jurisprudência utilizam-se do princípio da razoabilidade na busca de garantir direitos ao cidadão em face de eventual arbítrio do poder estatal.

Trata-se de obrigatoriedade revisional da Administração imbricada pela auto tutela vinculada. Expressa-se no art. 53 da Lei 9.784/99: "A Administração deveanular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos". Diferentemente da revogação, que se escora em motivos de conveniência e oportunidade, a invalidação se relaciona à juridicidade dos atos exarados.

No mesmo talvegue, Weida Zancaner  divulga que são convalidáveis os vícios de forma e competência. Consoante Reale, não esclarece a vicissitude delimitadora desta classificação. Sinale-se que convalidação (art. 55 da LPA) é distinta, em razão dos seus requisitos (em que pese retire fundamento de pressupostos semelhantes, por se tratar de espécie de limitação material à retirada invalidante), da decadência da potestade invalidante ora discutida. Todavia, a título argumentativo, válida a referência. Apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. 236

A doutrina, ao se pronunciar sobre o princípio da razoabilidade ora enfoca a necessidade de sua observância pelo Poder Legislativo, como critério para reconhecimento de eventual inconstitucionalidade da lei, ora o apresenta como condição de legitimidade dos atos administrativos, ora aponta sua importância para o Judiciário quando da aplicação da norma ao caso concreto. Isto demonstra que a razoabilidade é essencial ao sistema jurídico como um todo e que sua utilização é essencial à concretização do direito posto (ZANCANER: 2001:3).

Bandeira de Mello (2004:54), no que diz respeito ao princípio da razoabilidade ainda no âmbito do direito administrativo, afirma:

"que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida".

Por fim, de acordo com Zancaner (2001:3):

um ato não é razoável quando não existiram os fatos em que se embasou; quando os fatos, embora existentes, não guardam relação lógica com a medida tomada; quando mesmo existente alguma relação lógica, não há adequada proporção entre uns e outros; quando se assentou em argumentos ou em premissas, explicitas ou implícitas que não autorizam do ponto de vista lógico, a conclusão deles extraída.

Neste sentido, afirma Luís Roberto Barroso (1997) que "o princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça".BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1997

Esta assertiva pode ser complementada pela de Ricardo Cretton (2001:75):

"confluem ambos [proporcionalidade e razoabilidade] pois, rumo ao (super) princípio da ponderação de valores e bens jurídicos, fundante do próprio Estado de Direito Democrático contemporâneo (pluralista, cooperativo, publicamente razoável e tendente ao justo)." CRETTON, Ricardo Aziz. Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicação no direito tributário. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001

O princípio da razoabilidade deve ser usado em dois momentos distintos: na estática do direito, para a compreensão do sistema jurídico a ser objeto de análise, hipótese na qual se constitui em um critério de intelecção do direito e na dinâmica do direito, isto é quando de sua aplicação para assegurar que o perfil constitucional do Estado Social e Democrático de Direito esteja devidamente concretizado. (ZANCANER: 2001:7) ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do estado social e democrático de direito. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, ano I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: . Acesso em: 17 de janeiro de 2007.

Humberto Ávila (2003:110-111) buscou tratar dos requisitos para a aplicação do citado princípio. O autor elencou parâmetros para a verificação da adequação da medida adotada através de três "dimensões" para a análise da relação de adequação: abstração/concretude, generalidade/particularidade e antecedência/posteridade.

De acordo com ÁVILA (2003:110), na primeira dimensão (abstração/concretude) pode-se exigir a adoção de uma medida que seja abstratamente adequada para promover o fim. "A medida será adequada se o fim for possivelmente realizado com sua adoção. Se o fim for, de fato, realizado, é impertinente. Ou pode-se exigir a adoção de uma medida que seja concretamente adequada para promover o fim. A medida será adequada somente se o fim for efetivamente realizado no caso concreto."

Quanto à generalidade/ particularidade, assim afirma o referido autor:

Na segunda dimensão pode-se exigir a adoção de uma medida que seja geralmente adequada para promover o fim. A medida será adequada se o fim for realizado na maioria dos casos com sua adoção. Mesmo que exista um grupo não atingido, ou casos em que o fim não foi realizado com aquela medida, só por isso ela não será considerada inadequada. Pode-se, ainda, exigir a adoção de uma medida que seja individualmente adequada para promover o fim. A medida será adequada somente se todos os casos individuais demonstrarem a realização do fim (ÁVILA, 2003:111)

Por fim, Humberto Ávila procura elucidar o sentido de antecedência/posteridade:

"Na terceira dimensão pode-se exigir a adoção de uma medida que seja adequada no momento em que foi adotada. A medida será adequada se o administrador avaliou e projetou bem a promoção do fim no momento da adoção da medida. Se a avaliação do administrador revelou-se equivocada em momento posterior, e com informações somente disponíveis mais tarde, é impertinente. Pode-se, ainda, exigir a adoção de uma medida que seja adequada no momento em que ela vai ser julgada. A medida será adequada se o julgador, no momento da decisão e depois que ela for adotada, verificar que a medida promove o fim. Se a avaliação do administrador revelou-se equivocada em momento posterior, e com informações disponíveis mais tarde, ela deverá ser anulada."(ÁVILA, 2003;111) ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003

Humberto Ávila aborda, assim, três vertentes para a interpretação do princípio da razoabilidade. A primeira pressupõe que "a razoabilidade exige a harmonização da norma geral com o caso individual": deve-se levar em conta o que normalmente acontece bem como aspectos individuais do caso. O segundo sentido do postulado da razoabilidade "exige a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação": deve haver um suporte empírico para a medida adotada e uma relação de congruência entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada. O terceiro sentido do postulado da razoabilidade "exige uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona". ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003

Destarte, o controle dos atos administrativos, mormente os discricionários, onde a Administração dispõe de certa margem de liberdade para praticá-los, e obrigação cujo cumprimento não pode se abster o Judiciário, sob a alegação de respeito ao princípio da Separação dos Poderes, sob pena de denegação da prestação jurisdicional devida ao jurisdicionado. Como cediço, a separação das funções estatais, prevista por Montesquieu, desde que concebeu a teoria de freios e contrapesos, no Estado Democrático de Direito, tem se entendido como uma operação dinâmica. Ou seja, os poderes estatais, Executivo, Legislativo e Judiciário são independentes, sim, mas, até o limite em que a Constituição Federal impõe o controle de uma sobre as- 3 - outras, de modo que o poder estatal, que, de fato, é uno, funcione em permanente autocontrole, fiscalização e equilíbrio.

embra Rafael Maffini ^[10], que desde a Revolução Francesa exsurgiu a idéia do Estado de Direito e seus caracteres: a) existência de ordem jurídica para regulação das relações particulares e do próprio Estado; b) isonomia de todos súditos perante a lei; c) submissão do próprio Estado às normas; d) jurisdição imparcial a que se submetem todos autores deste cenário. Ou seja, a limitação do poder estatal pelo ideário burguês estabeleceu os direitos fundamentais de primeira dimensão ^[11] por ordens negativas de abstenção. Decisivamente, o marco histórico e as colaborações significativas de Montesquieu, Locke, Hobbes e Rousseau, evidenciaram: a Administração como função instrumental do poder; o caráter do Estado de Direito; as feições do Direito Administrativo sob o pálio da legalidade não apenas como princípio ordenador, mas estrutura pressuposta de toda a significativa evolução do absolutismo à concepção moderna. De uma concepção extrema, ilimitada e cunhada psicologicamente pelos humores do monarca, culminou a ordem administrativa para a subserviência aos interesses dos súditos (ou de seus representantes parlamentares) e nos seus vislumbrados benefícios (ad+minister) ^[12] - semanticamente, administrar supõe idéia contraposta à disposição ínsita ao direito de propriedade, ao passo que se manejam bens/interesses alheios e/ou ‘totais’.

Registre-se por fim, que o controle jurisdicional é elemento essencial à democracia, ao Estado de Direito, como garante das liberdades democráticas.

Na esteira das contribuições de Norberto Bobbio, Del Vecchio, Ronald Dworkin, Robert Alexy, Karl Larenz, Claus-Wilhelm Canaris e Joseph Esser, para citar alguns expoentes, o Estado de Direito assumiu natureza normativa transcendente da positiva legalidade clássica. A concepção da própria Lei Maior exasperou a simplória separação das funções estatais, a ordenação burocrática e a escansão orçamentária dos dividendos. Atacando os exageros do ‘purismo’ legalista, o Estado contemporâneo delineou a proteção/construção dos direitos fundamentais. Assim, consolidou-se um constitucionalismo de valores, regras e princípios, sendo que estes últimos estruturam deontologicamente os auspícios que subjazem o ideário axiológico do sistema, ‘abrindo’ e dinamizando as opções dos poderes instituídos.

Casuísta e mesmo antes do advento da Lei 9.874/99, a jurisprudência vinha decidindo pela mitigação da outrora absoluta potestade da Administração anular seus próprios atos: "A administração tem o poder-dever de declarar a nulidade de seus próprios atos, quando verificada a ocorrência de vícios que os tornem ilegais ou ilegítimos, mas desde que não prejudiquem situações jurídicas já consolidadas no tempo em favor do administrado, atentando para os princípios da boa fé e o da segurança juridica." (TRF4, AC 92.04.08162-7, T3, Relator Gilson Langaro Dipp, DJ 03/03/1993). Pelo STJ: "Na avaliação da nulidade do ato administrativo, é necessário temperar a rigidez do princípio da legalidade para que se coloque em harmonia com os cânones da estabilidade das relações jurídicas, da boa-fé e outros valores necessários à perpetuação do Estado de Direito. A regra enunciada no verbete 473 da Súmula do STF deve ser entendida com algum temperamento. A Administração pode declarar a nulidade de seus atos, mas não deve transformar esta faculdade no império do arbítrio." (Resp 45522/SP, T1, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 17/10/1994).

Nesse particular, a segurança torna-se obséquio externo ou funcionalizador dajuridicidade, restringindo-a desde o nascedouro. Almiro do Couto e Silva ^[37]ressalva a origem protetiva da legalidade contra abusos estatais. Ou seja, a mesma vontade geral que lhe embasa, por vezes, corrige seus próprios excessos intransigentes, pena da invariável adstrição ao ‘legal’, com o passar das situações já conformadas no tempo, deixe intranqüilos e atônitos os súditos que confiaram na legitimidade das anteriores diretrizes administrativas. Trata-se da correção valorativa. SILVA, Almiro do Couto e. Princípio da legalidade da administração e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. In RDP 84/54

A instituição simultânea de direitos e garantias individuais e de finalidades pública, diz Humberto Ávila ^[41], tal qual positivado na CRFB, implica o dever de ponderação cuja medida e satisfação somente é obtida mediante a proporcionalidade. Ela, à vista da teleologia perseguida (proteção em grande ou maior parte dos bens jurídicos envolvidos preservando o núcleo essencial de cada qual) bem como estabelecendo uma relação de meio-fim objetivamente controlável, condiciona a existência de ambas as indigitadas normas ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. In RDA n. 215 p. 170-2

Não apenas à Administração, principal interessada em anular seus atos, como a qualquer interessado (via judicial) é de ser aplicado o indigitado lustro. Inviável que terceiros (ou o Ministério Público) sejam beneficiados pelos prazosprescricionais do Código Civil (exemplo, uma pessoa preterida num concurso pelo beneficiário do cargo, ajuíza demanda após 6 anos da posse do congratulado - a discussão da regularidade do provimento teria caducado). A uma, porque de prescrição não se trata (mas de decadência) e o CC/02 previu lapso decadencial inferior a estes 5 anos (daí, estaria prejudicado o objeto, ausente o interesse jurídico); a outra, pelo recolhimento do interesse público conglobante no art. 54, não apenas da Administração, mas de todos aqueles afetados por seus atos.

Tanto a doutrina como a jurisprudência explicitam a autonomia das entidades políticas em fixar os seus prazos decadenciais. Calharia aos respectivos auto-governos e auto-administrações de cada qual tributar os limites invalidantes. Com respeito, por ser matéria afeta à Teoria Geral do Direito (vetor confiança) positivada na CRFB, entendemos que, no ponto articulado, o dispositivo tem caráter nacional e não meramente federal. Retira pujança da competência privativa fixada no art. 22, I da CRFB. No pior das hipóteses, o prazo é de ser observado simetricamente em todos níveis político-administrativos. Logo, as demais pessoas políticas não poderão fixar lapsos ao seu alvedrio egoístico, a não ser, obviamente, que privilegiem os súditos da constituição cidadã e diminuam o referido prazo. Do contrário, será ele, no máximo, de 5 anos para todos entes públicos.

No mesmo talvegue, mas se escorando no próprio art. 54 da LPA (que nestes casos presta-se, repita-se, como vetor interpretativo, já que o fundamento se subsidia na própria CRFB) para abalizar a perenização de situação sancionada pela CRFB, o STJ dispõe de julgado ponderando a confiança pelo decurso do tempo: "Em 1993, portanto após a entrada em vigor do art. 37, II, da CF/1988, a recorrente, professora nível I, mediante ascensão funcional prevista pela lei estadual, galgou o cargo de professora nível IV, sem que se submetesse ao necessário concurso público. Requereu aposentadoria naquele cargo em março de 1998, pedido deferido e aprovado pelo Tribunal de Contas estadual. Porém, alega que, em novembro daquele mesmo ano, viu seus proventos serem reduzidos porque a lei que lhe permitiu o acesso àquele cargo foi revogada. Daí omandamus, que foi denegado pelo TJ ao fundamento de que a referida ascenção substituíra, de forma inconstitucional, o meio legal para a investidura no cargo público e, porque nula, não gerava qualquer direito. Nesse panorama, tem-se por correta a assertiva de que a Administração atua conforme o princípio da legalidade (art. 37 da CF/1988), que impõe a anulação de ato que, embora fruto da manifestação da vontade do agente público, é maculado por vício insuperável. Também é certo o entendimento de que, após a CF/1988, é vedada a simples ascensão funcional a cargo para qual o servidor não foi aprovado em concurso público, bem como o de que o ato nulo não é passível de convalidação, não gerando direitos. No entanto, o poder-dever de a Administração invalidar seus próprios atos é sujeito ao limite temporal delimitado pelo princípio da segurança jurídica. Os administrados não podem sujeitar-se indefinidamente à instabilidade da autotutela do Estado e de uma convalidação dos efeitos produzidos, quando, em razão de suas conseqüências jurídicas, a manutenção do ato servirá mais ao interesse público de que sua invalidação. Nem sempre a anulação é a solução, pois o interesse da coletividade pode ser melhor atendido pela subsistência do ato tido por irregular. Então a recomposição da ordem jurídica violada condiciona-se primordialmente ao interesse público. Já a Lei n. 9.784/1999 tem lastro na importância da segurança jurídica no Direito Público, enquanto estipula, em seu art. 54, o prazo decadencial de 5 anos para a revisão do ato administrativo e permite, em seu art. 55, a manutenção da eficácia mediante convalidação. Esse último artigo diz respeito à atribuição de validade a atos meramente anuláveis, mas pode ter aplicação excepcional a situações extremas, como a que resulta grave lesão a direito subjetivo, não tendo seu titular responsabilidade pelo ato eivado de vício, tal como se dá na seara de atos administrativos nulos e inconstitucionais. Anote-se que daí é excepcionada a hipótese de má-fé do administrado. Dessarte, conclui-se que o ato em questão é induvidosamente ilegal, no entanto sua efetivação em conformidade com a lei estadual vigente à época (em que pese sua inconstitucionalidade), a aposentação com o beneplácito do Tribunal de Contas estadual e o transcurso do referido prazo decadencial consolidaram uma singular situação fática que produziu conseqüências jurídicas inarredáveis, a impor a prevalência do princípio da segurança jurídica sobre outro valor também em ponderação, a legalidade. Assim, assegura-se o direito de a recorrente preservar sua aposentadoria no cargo de professora nível IV". (RMS 24.339-TO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 30/10/2008). 

A segurança jurídica tornou-se obséquio externo e funcionalizador da legalidade/juridicidade, restringindo-a desde a origem - passa a integrar dinamicamente o bloco de juridicidade/legalidade. Logo, ab ovo se ressalva a nota protetiva da legalidade contra abusos estatais. A mesma vontade geral que lhe embasa, por vezes, corrige seus próprios excessos intransigentes, pena de as situações já conformadas no tempo deixar intranqüilos e atônitos os súditos que confiaram na legitimidade das anteriores diretrizes administrativas.

A instituição simultânea de direitos e garantias individuais e de finalidades pública (juridicidade versus segurança jurídica) implica o dever de ponderação cuja medida e satisfação somente é obtida mediante a proporcionalidade. À vista dos auspícios legitimamente perseguidos (proteção em grande ou maior parte dos bens jurídicos envolvidos preservando-se o núcleo essencial de cada qual) bem como estabelecendo uma relação de meio-fim objetivamente controlável, condiciona-se a existência de ambas as indigitadas normas.

Corolário desta dinamização principiológica é a positivação do art. 54 da LPA. O interesse público conglobante reservou-se justamente na conservação do ato geneticamente viciado, mas que, por omissão da Administração e decurso prolongado do tempo cotejados à boa-fé dos beneficiários, consolidou-lhes a crença da legitimidade.

5. O prazo caducificante de 5 anos é proporcional em sentido estrito e sistemático em relação aos demais regramentos atinentes ao Poder Público.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – Ação que objetiva a declaração de nulidade do ato administrativo de exoneração, bem como a reintegração no serviço público, com o pagamento dos vencimentos e indenização por danos morais. Exoneração baseada em decisão do TCE. Deve ser declarado nulo o ato exoneratório de servidor estável quando não precedido de regular processo administrativo, como meio de assegurar o contraditório e a ampla defesa. Precedentes jurisprudenciais. Vencimentos devidos, porém, a partir da citação, pelos efeitos do art. 219 do CPC, abatido o pagamento de quaisquer vantagens pagas pelo município, decorrentes de contrato administrativo de serviço temporário. Reconvenção improcedente. Dano moral afastado acertadamente pela sentença. Sucumbência recíproca, redução da verba honorária. Apelação desprovida. Sentença parcialmente reformada em reexame necessário. (TJRS – Proc. 70003122470 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos – J. 28.02.2002

Não há tirania mais cruel que a exercida à sombra das leis e com as cores da justiça.

Montesquieu

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, sobre o tem descreve: “ Para nós, a Administração, tem em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade”DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15 ed., São Paulo: Atlas, 2003pág 227

Por outro lado, os que defendem que anular consiste em dever do Estado-Administração, que não há poder discricionário, baseiam-se nos princípios da legalidade, segurança jurídica e da boa-fé do administrador. São adeptos dessa tese autores como Weida Zancaner, Carlos Ari Sundfeld e Celso Antônio Bandeira de Melo.

Zancaner descreve que: “Só poderia haver possibilidade de opção discricionária, como pretende parte da doutrina, caso houvesse norma jurídica concedendo à administração Pública a possibilidade de agir com descrição". ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Indenização dos Atos Administrativos, 3 ed., São Paulo, Melheiros, 2008.pág. 56

EX POSITIS, os operadores do direito, em especial os advogados, deverão se preparar, estudar e utilizar importantes remédios jurídicos, armas processuais: RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, para combater os não raros casos de abuso e má utilização da DISCRICIONARIEDADE, não raro convertida em írrita manifestação de AUTORITARISMO e forma reprovável de legitimação!!!”

http://www.oab-stoamaro.com.br/comissoes/comissao-do-direito-administrativo/artigos/controle-atos-administrativos.html. Acesso: 16/11/2012