“PRESCRICAO
QUINQUENAL
APLICAÇÃO
DA LEI MAIS BENIGNA.
Durante
muitos anos, equivocadamente, vigorou o entendimento de que o prazo para
questionar a validade do ato administrativo disciplinar, era aquele definido no
artigo 1o do Decreto federal no 20.910/32, cuja definicao juridica e a
seguinte:
Art.
1o. As dividas passivas da Uniao, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo
e qualquer direito ou acao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal,
seja qual for a sua natureza, prescrevem
em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram.
Todavia,
vinga hodiernamente o moderno entendimento de que essa nao é a unica disposicao
juridica aplicavel no Direito Administrativo, mormente na seara disciplinar,
quando trata do lapso temporal alusivo a prescricao do direito de REVISÃO do
ato disciplinar, máxime em procedimentos aviltantes, ofensivos e que desrespeitam
a AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO.
Como
exemplo, e possivel verificar no Estatuto do Servidor Publico Civil do Estado
de Sao Paulo . Lei 10.261, de 28 de outubro de 1968, que a revisao do processo
administrativo disciplinar findo, podera ocorrer quando a decisao for contraria a
texto expresso de lei, ou a evidencia dos autos (I); quando decorrer de prova
oral, exames ou documentos falsos ou errados (II) e quando, apos a decisao, se
descobrirem novas provas da inocencia do punido ou circunstancia que autorize
pena mais branda.
Na
sequencia, pontifica o artigo 313:g. A revisao, que podera verificar-se
a qualquer tempo, nao autoriza a agravacao da penah. (grifei)
O
leque de opcoes existente para motivar a revisão do processo administrativo e
do ato administrativo disciplinar exarado e amplo, e garante ao punido boa
margem de discussao juridica que vai da negacao de vigencia de texto de lei em
vigor, ate o julgamento contrario a prova dos autos, utilização perniciosa de
documentos falsos.
Entrementes,
o importante para este nosso artigo e a constatacao de que a revisao podera
ocorrer A
QUALQUER TEMPO. Ora, se a revisao do processo
administrativo disciplinar pode ocorrer a qualquer tempo no seio da
Administracao Publica, fica evidente a possibilidade do questionamento do ato
administrativo sancionatorio, tambem a qualquer tempo perante o Poder Judiciario, pois seria ilogico nao garantir ao punido a
chance de questionar a decisao lancada na revisao do processo disciplinar em
Juizo.
Cremos
em tal viabilidade, eis que se encontra em perfeita harmonia com o principio da
seguranca juridica, responsavel pela estabilização das relacoes juridicas entre
a Administracao e o administrado. Note-se que as Leis Especificas nao deliram
dessa previsao es tatutaria como, por exemplo, o artigo 122, da Lei Organica da
Policia . Lei Complementar no 207/1979-, onde consta:
g Admitir-se-a, a qualquer tempo, a revisao da
punicao disciplinar...h. (grifei)
A
intima relacao entre o processo penal e o processo administrativo disciplinar
induz a possibilidade de revisao dos atos punitivos, a qualquer tempo, nao
sendo razoavel aceitar quaisquer restricoes ao interesse revisional, maxime se
a restricao atentar contra a possibilidade de reparacao da imperfeicao juridica
ocasionada por um ato disciplinar irregular, nulo, nexistente, ilegal.
Sensível
aos efeitos danosos da punicao extremada o Eminente Desembargador Silveira
Paulillo, do nosso Egregio Tribunal de Justica, prolatou voto lapidar, do qual
um trecho precisar ser gizado visando ilustrar esta singela reflexao sobre tema
tao apaixonante, quanto o e o Direito Administrativo Disciplinar:
"...De
fato, o inciso LIV, do art. 5º da nova Constituicao Federal, diz que ninguém
sera privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Bens
aqui obviamente compreende as coisas corporeas e incorporeas e,pois, direitos.
Nao faria sentido entender-se que alguem nao pudesse ser privado de um simples
radio portatil sem o devido processo legal, epudesse, sem ele, ser expulso da
Policia Militar, com toda a desonra e as conseqüências economicas de tal ato. E
ao devido processo legal ha de se dar o sentido que a ele dao os juristas
norte-americanos: significa o justo processo legal...".1 (Grifei) Se o ato
administrativo traz conseqüências gravissimas a honra e ao patrimonio do punido
inclusive, se agravado, impedindo-o de prestar outro concurso publico, e de
rigor que se lhe de todas as possibilidades de reabilitacao em qualquer tempo.
O Colendo Superior Tribunal de Justica, sempre na vanguarda da melhor
interpretacao do Direito Administrativo, nos brindou com outra salutar
manifestacao juridica, qual seja: a de defender a prevalencia da norma mais
favoravel no ambito do processo administrativo disciplinar, garantindo, assim,
o afastamento odioso da prescricao quinquenal com escopo no aludido artigo 1o,
do Decreto no 20.910/32. 1 TJSP . Ap. Civ. 203.554-1/1, rel. Des. Silveira
Pulillo Vejamos um trecho da sabia manifestacao do
Eminente
Ministro Arnaldo Esteves de Lima, no voto exarado no RMS 20883/PE:
g...A respeito do principio da prevalencia
da norma mais favoravel ao cidadao, reporto-me ao voto condutor do julgado em
tela,que asseverou:
Impera, na atualidade, devido a forte
influencia do Direito Internacional, o "principio de prevalencia da norma
mais favoravel ao cidadao".
Sobre
ele, escrevem as juristas FLAVIA PIOVESAN e DANIELA IKAWA, Seguranca Juridica e
Direitos Humanos: o Direito a Seguranca de Direitos. in "Constituicao e
Seguranca Juridica", Coord. Carmem Lucia Antunes Rocha, Belo Horizonte:
Editora Forum, 2004, p. 57:
Nesse
sentido, diz ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO que, vai além condenando prática irra
, mas infelizmente comum dentro dos meandros da Administração Pública em geral,
qual seja uma tendência, corrente, minoritária é bem verdade que propugna por
uma PRESCRIÇÃO AD ETERNUM :
A
Lei 8112/90 privilegiou os princípios da celeridade do processo administrativo
e da oficialidade. Se, de um lado, o art. 142, § 3º, fixa hipótese de
interrupção da prescrição por instauração do processo administrativo
disciplinar – “A abertura de sindicância ou a instauração de processo
disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por
autoridade competente’, o art. 152 estabelece prazo fatal para a sua conclusão
– “o prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta)
dias, contados da data de publicação do ato que constitui a comissão, admitida
a sua prorrogação, por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem.
[...]
Afinal,
se a instauração de processo administrativo disciplinar interrompesse
eternamente a contagem do prazo prescricional, não haveria proteção alguma à
segurança e estabilidade das relações jurídicas. Como na tese da
imprescritibilidade, o temor da sanção pairaria, indefinidamente, sobre o
infrator da norma. BACELLAR FILHO, R. F. Obra citada, p. 382; BACELLAR FILHO,
R. F. Idem, p. 386 e 388;
Na
mesma esteira, em percuciente estudo doutrinário assim preleciona o combativo
advogado e autor ELIEZER PEREIRA MARTINS, reconhecido Doutrinador da área
Administrativa Disciplinar Militar, tendo sito oficial da Corporação
Bandeirante PMESP, possuindo portanto suas assertivas maior penhor ao examinar
o instituto da PRESCRIÇÃO NO AMBITO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO,
sabidamente draconiano.:
O
parágrafo 1 art. 85 da Lei Disciplinar do Estado de São Paulo, estabelece que a
punibilidade da transgressão disciplinar também prevista como crime,
prescreve nos prazos estabelecidos para o tipo previsto na legislação penal,
salvo se esta prescrição ocorrer em prazo inferior a 5 (cinco) anos.
As
escandaras atrelar a prescrição de falta disciplinar ao CRIME, misturando com
verdadeira amálgama IN MALAN PARTEM, deturpando institutos de Direito
Administrativo e de Direito Penal, Processual Penal, vulnera o PRINCÍPIO PÉTREO
CONSTITUCIONAL DA “INDEPENDÊNCIA DAS INSTANCIAS”.
O
ilícito, pelo ilícito em si, nada esclarece. Isto porque entre o ilícito penal
e o ilícito administrativo não há uma identidade irrestrita e absoluta. Daí se
afirmar que a necessidade de distinção entre o delito e a infração — e,
pois,entre pena e a sanção administrativa — decorre necessidade de se
reconhecer a existência ou — por que não dizer? — a inexistência de um direito
penal administrativo ou de um direito administrativo penal, ou ainda, em outra
seara, de identificar um específico direito administrativo sancionador
constituído de um plexo de princípios e normas a ele especialmente correlatos
Tecendo
comentário a respeito da diversidade existente em relação à prescrição conforme
regulada pelos diversos campos do Direito, no caso entre o Direito
Administrativo, o Direito Civil, e o Direito Penal, o Ministro ILMAR GALVÃO,
nos autos do Recurso em Mandado de Segurança nº 21.562-7, em preciosa distinção,
destaca que: Com efeito, são ontologicamente distintos os institutos da
prescrição nos diversos campos do direito. Enquanto no cível corresponde a uma
exceção do devedor, que tem por efeito extinguir a ação do credor designada à
efetivação da prescrição (de dar, de fazer e de não fazer) objeto de seu
crédito, no crime, implica a perda, pelo Estado, do direito-dever de perseguir
a punição do autor do delito. Por sua vez, a prescrição, no campo do direito
administrativo disciplinar, a nenhum dos dois institutos se afeiçoa por
inteiro. Trata-se de discrepâncias que se devem, naturalmente, à diversidade de
natureza dos objetivos colimados nas esferas jurídicas enfocadas. Com efeito,
enquanto nos domínios do cível tem-se em mira, de modo geral, como já dito, compelir
o devedor ao cumprimento de uma prestação de natureza patrimonial em favor do
credor; e ao passo que, no crime, o que se objetiva, precipuamente, é submeter
o criminosos a uma restrição em sua liberdade de ir e vir; na ordem
administrativa, nenhum comportamento concreto se pretende impor ao servidor
faltoso, inexistindo, de parte deste, possibilidade de opor-se fisicamente à
imposição da pena.
Portanto,
em que pese os incontáveis “equívocos” na interpretação e aplicação do
Instituto, a melhor exegese do tema, veda, proíbe, afasta a possibilidade de
aplicação de institutos mais gravosos do Direito Penal, ao Direito
Administrativo, proeminentemente IN MALAN PARTEM. Não há que se interpretar o
Direito à seu bel prazer, ora de forma gravosa impondo conseqüências muitas
vezes irreparáveis, ora tolhindo, cerceando, retirando direitos dos
administrados, acusados e etc.
Brasil
Supremo Tribunal Federal. Recurso em Mandado de Segurança nº 21.562-7. Distrito
Federal. Relator: Ministro Ilmar Galvão. Recorrente: Jair Barbosa Martins.
Recorrido: Ministro da Justiça.Primeira Turma. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR
PUNIDO COM PENA DE SUSPENSÃO.ACÓRDÃO QUE ANULOU O RESPECTIVO ATO, POR
INCOMPETENCIA DA AUTORIDADE, MAS DEIXOU DE PRONUNCIAR A PRESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO
ADMINISTRATIVA, POR NÃO HAVER SIDO OBJETO DO PEDIDO. Matéria cujo conhecimento
independia de iniciativa do interessado.Prescrição verificada, jà que o biênio
fluiu após a decisão anulatória da punição, não restando espaço temporal para
julgamento do processo administrativo pela autoridade competente. Recurso
provido à unanimidade. Julgado em data de 12 de abril de 1994. Publicação: DJU,
em 24 de junho de 1994.Ementário: volume 1750-01, página 80. Decisão obtida
junto ao site do Supremo Tribunal Federal:www.stf.gov.br. Acesso em data de 22
de maio de 2003;
Famigerada
interpretação, gerada pela atecnia legislativa, não raro tem propiciado
aplicações ao alvedrio da NORMA CONSTITUCIONAL, utilizando o julgador a seu bel
prazer, ora A PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA DE CINCO ANOS (quando a criminal
for inferior) e ora PRESCRIÇÃO atrelada aos prazos criminais, tome-se
como exemplo a PRESCRIÇÃO NO CRIME DOLOSO DE HOMICIDIO 20 (VINTE ANOS).
Evidente não poder o administrado , permanecer com a pecha de acusado com uma
espada de DEMOSTENES sobre sua cabeça de forma perpetua, perene. Imagine-se os
transtornos, constrangimentos, dissabores, de um miliciano que após anos
aguardando o deslinde de um processo de HOMICIO, para ao final ver-se absolvido
POR ABSOLUTA FALTA DE PROVA, OU POR TER AGIDO ABARCADO POR UMA EXCLUDENTE
(LEGITIMA DEFESA), sabidamente, face a falta de estrutura do Judiciário,
recursos pendentes de julgamento, (anos a fio), sem culpa dos réus e seus
defensores, ainda assim ver-se intimidado, coagido, por uma PRESCRIÇÃO INTERMINÁVEL,
oriunda de uma técnica legislativa deficiente, e por sabiamente tidas como “DO
TERROR” pelo profícuo autor acima citado DR ELIEZER. Neste compasso, andou
muito melhor o legislador estadual mineiro, que em matéria de REGULAMENTO
DISCIPLINAR DE SUA PM, previu inclusive a PRESCRIÇÃO BIENAL, que melhor se
amolda ao Direito moderno e o respeito ao Estado Democrático de Direito.
Nesse
diapasão, importa destacar a existência de marcante diferença entre o ilícito
administrativo e o ilícito penal. Por tal sentido, esclarece JOSÉ CRETELLA
JÚNIOR que: O ilícito administrativo’, consubstanciado na falta disciplinar,
que pode ou não erigir-se,também, em ‘ilícito penal’, consiste na violação de
regras peculiares a grupos diferenciados da sociedade, como magistrados,
advogados, médicos, engenheiros, professores, estudantes, todos funcionários ou
a estes equiparáveis, ao passo que o‘ilícito penal’ consiste na violação, de
regras gerais, aplicáveis, sem exceção, a todo cidadão, funcionário público ou
não. CRETELLA JÚNIOR, José. Prescrição e falta administrativa, p. 63 a 64;
Evidente
que tais interpretações ferem de morte o sagrado e consagrado em cláusula
pétrea o PRINCÍPIO DA ISONOMIA ; como tratar de forma igual administrados,
acusados em processos administrativos e REUS ACUSADOS EM PROCESSOS CRIMINAIS???
Os bens jurídicos atingidos e ou tutelados no Direito Penal, dada a gravidade
da matéria elencada, das condutas tipificadas, as escandaras são muito mais
GRAVES, OFENSIVOS, merecendo maior lapso temporal para as apurações e ao final,
se devidamente comprovado o CRIME UMA PUNIÇÃO AUSTERA, não raro culminando com
o cerceamento do bem mais importante depois da vida, a LIBERDADE, muito
diferente do Direito Administrativo.
A
partir de tais constatações, mostra-se relevante destacar que, no sentido de
reconhecimento da prescritibilidade da sanção administrativa, o Supremo
Tribunal Federal, nos autos do mandado de segurança nº 20.069, na escorreita
expressão do Ministro MOREIRA ALVES, assentou que: Essa circunstância, por si
só, bastaria para demonstrar que, no direito administrativo positivo do Brasil,
a regra geral, em matéria de prescrição da pretensão punitiva da Administração
Pública no que diz respeito a sanções disciplinares, é a da sua
prescritibilidade. Ademais, se até as faltas mais graves - e por isso mesmo
também definidas como crimes – são, de modo genérico, suscetíveis de prescrição
no plano administrativo, não há como pretender-se que a imprescritibilidade
continue a ser o princípio geral, por corresponder ao escopo da sanção
administrativa, ou seja, o interesse superior da boa ordem do serviço público.
Trata-se
de prática írrita, que de forma velada, nada mais enseja o retrocesso da
PRESCRIÇÃO ETERNA! Não raro nos deparamos com processos intermináveis, que geram
não só o martírio dos acusados, intranqüilidade, social, funcional, bem como
uma sensação de IMPUNIDADE por parte dos demais funcionários públicos, que
acompanham os procedimentos...
Tanto
é assim que ODETE MEDAUAR manifesta haver diferenças significativas,
asseverando que:
As
duas expressões aparecem quando se cuida da prescrição da pretensão punitiva da
Administração. Qual delas melhor expressa o sentido da prescrição no âmbito do
poder disciplinar?Como bem pondera o Prof. Hélio Helene, ‘no Código Penal
distingue-se a prescrição antes de transitar em julgado a sentença e a
prescrição depois de transitar em julgado a sentença, que correspondem ... à
extinção da ação penal e a extinção da condenação, ambas reunidas hoje sob o
nome de extinção da punibilidade. Há que se atentar a que prescrição de
penalidade disciplinar, depois de aplicada, só pode dar-se em raríssimos casos,
a bem dizer, em caso de desídia da Administração, hipótese que não se pode ter
como normal. Há como é óbvio, grande diferença entre aplicação da pena, no
Direito Penal e aplicação da pena disciplinar. Esta se exaure em atos
administrativos (portaria de suspensão, decreto de demissão, etc.) para cuja
prática não depende da presença do punido, nem do estabelecimento de relação
processual com ele. Portanto,
o legislador brasileiro com a expressão ‘prescrição da falta disciplinar’ quis
abranger ambas as hipóteses: impossibilidade de aplicação de pena e
impossibilidade de execução de pena já aplicada, após o decurso do lapso
prescricional. Estabelece a lei a extinção da faculdade de aplicar penalidades,
em virtude do decurso do tempo. MEDAUAR. Odete. Prescrição e administração
pública, p. 85;
OUTROSSIM,
elevados estudos doutrinários, aplicam-se não só a PRESCRIÇÃO PERSECUTÓRIA, BEM
COMO A PRESCRIÇÃO IN CONCRETO, na efetiva aplicação das punições. Os
administrados, acusados em geral não podem ficar à mercê da incúria, desídia,
negligência da Administração Pública.
A
CONTRARIO SENSO, as autoridades públicas com poder decisório,
comissões processantes, Alto Comando das Polícias Militares que assessoram seus
Comandantes Gerais, habilmente utilizam a prescrição penal, via de regra mas
longa quando lhes convém, porém a desconsideram quando o assunto é: OUTORGAR
RECONHECER DIREITOS GARANTIDOS AOS FUNCINÁRIOS PÚBLICOS, AÇÃOES DE REINTEGRAÇÃO
DE FUNCIONÁRIOS DEMITIDOS, EXPULSOS, REVISÕES SALARIAIS!!! Por que não conceder
o mesmo lapso prescricional para uma REINTEGRAÇÃO IMANENTE DE UMA EXPULSÃO
NOTORIAMENTE ILEGAL, AO ARREPIO DA LEI, DECORRENTE DE PROCESSO DE HOMICIDO NO
QUAL O FUNCIONÁRIO CIVIL OU MILITAR, FOI LEGITIMANTE ABSOLVIDO PELA SUA CABAL
NÃO PARTICIPAÇÃO OU POR TER AGIDO DENTRO DOS RIGIDOS DITAMES DAS EXCLUDENTES?
VINTE ANOS? NÃO APLICAM OS MESMOS 5 (CINCO) ANOS, SABEDORES QUE TEMOS PROCESSOS
QUE SE DESENROLAM TRANQUILAMENTE POR MAIS DE UMA DECADA EM NOSSOS ASSOBERBADOS
TRIBUNAIS!!! Mesmo com previsão Constitucional Estadual no caso de São Paulo,
determinando o chamado SOBRESTAMENTO DO FEITO, determinando de forma impositiva
aos julgadores administrativos, que aguardem o deslinde no CRIME,
diuturnamente, de forma corriqueira são determinadas DEMISSÕES, EXPULSÕES,
APOSENTADORIAS COMPULSÓRIAS, REFORMAS A BEM DO SERVIÇO, SEM O DESLINDE, DESFECHO
NA SERA CRIMINAL, COM BASE NOS MESMOS FATOS ENSEJADORES (PORTARIA/DENUNCIA).
MOMENTO
INICIAL DO PRAZO
Outro
aspecto intrincado que atormenta o interprete, e penaliza os acusados em
processos administrativos em geral, a ser melhor explicitado, de molde a
demonstrar que a pretendida semelhança guarda distinções substanciais,
refere-se ao termo inicial da prescrição administrativa em relação à prescrição
criminal.
De qualquer modo, de início,importa que se alerte que não há como identificar
ilícito penal com ilícito administrativo.Mesmo que a lei, eventualmente, diga
que: (...) os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às
infrações disciplinares capituladas também como crime, tratam se de ilícitos
singularmente diversos.
Nessa
senda, no que se refere ao prazo inicial de instauração do processo
disciplinar, importa delimitar se tal prazo inicia: à semelhança da lei penal,
da data da prática do ato; ou se inicia da data em que a autoridade responsável
pela punição toma ciência. Tal definição resulta de extrema importância, na
medida em que o servidor que tenha praticado um crime seria mais beneficiado
que um servidor que praticou apenas uma falta; no que se refere ao curso do
prazo prescricional. Portanto, a utilização, comodies a quo do prazo prescricional, como sendo o da data do
fato, pode, em tese,permitir o advento mais seguro da prescritibilidade da
sanção, porquanto não dependeria da ciência do fato por parte da autoridade
administrativa, dado que, em tese, entre a data do fato e o do seu conhecimento
pela autoridade, poderão decorrer dias, senão meses, até anos.Face aos dois
termos iniciais possíveis, ad
argumentandum tantum, recolhe-seque na doutrina tem
preponderado como regra mais adequada à adstrita ao momento do conhecimento do
ato por parte da autoridade. Tal percepção dá-se sobretudo em razão da
necessidade permanente de preservar-se ao interesse público.
Outrossim,
cumpre salientar que a ADMNISTRAÇÃO PÚBLICA é norteada dentre outros pelo
PRINCÍPIO DA EFCIÊNCIA E DA PUBLICIDADE. Ora como se conceber, que
uma primeira autoridade administrativa, via de regra superior, tome
conhecimento de uma hipotética falta disciplinar, deixe de instaurar o
procedimento cabível, ou não envie, noticie os fatos á quem de direito, os
documentos fiquem passando de mesa em mesa, dentro da atravancada maquina
burocrática estatal, e já quando do iminente, inevitável , RECONHECIMENTO DA
PRESCRIÇÃO, de maneira inopinada, abrupta, as pressas se BAIXE PORTARIA
INSTAURANDO PROCESSO ADMINISTRAVO EM ESPECIAL OS DEMISSÓRIOS??? Nesse caso,
reiteradamente a Administração Pública, em seus comezinhos órgãos e hierarquias
diversas, VALEM-SE, ATEM-SE, SOCORREM-SE, DO PRAZO PENAL (LONGO),
DESCONSIDERANDO O TERMO A QUO, QUANDO AQUELE PRIMEIRO FUNCIONÁRIO TOMOU
CONHECIMENTO DA POSSÍVEL FALTA, E CLAUDICOU, PROTRAIU, RETARDOU ATO DE OFÍCIO,
NÃO EXISTINDO CRITÉRIOS DE INTERRUPÇÃO, SUSPENSÃO, E RETOMADA DO PRAZO EM SEDE
ADMINISTRATIVA!!! Ademais, sabidamente dentro da hierarquia das leis a
competência originária pra legislar em matéria PENAL ( PRESCRIÇÃO) É DO
CONGRESSO, ainda que ESTATUTOS, LEIS, DECRETOS, PORTARIAS, DISPONHAM EM SENTIDO
CONTRARIO, CERTAMENTE SERÃO RECHAÇADOS PELOS EXCELSOS TRIBUNAIS SUPERIORES!
ODETE
MEDAUAR, por seu turno, entende que:
A
despeito da força dos argumentos de Cretella Júnior, vigora, na legislação em
geral,o sistema do conhecimento da falta. Pondere-se,em favor destes sistema,
que as condutas tipificadas como crime, de regra, revestem-se de caráter mais
ostensivo que as infrações disciplinares, havendo maior probabilidade de
conhecimento na data em que se consumaram. Além do mais, o próprio Código
Penal, no art. 111, IV, prevê,para crimes que podem permanecer ocultos por
certo tempo, o curso do prazo prescricional a partir da data do conhecimento do
fato. Por outro lado como observa Carlos S. de Barros Júnior, ‘não se pode
cotejar ilícito penal e ilícito administrativo disciplinar, como repressões de
faltas mais ou menos graves, porquanto entre uma e outra não há que estabelecer
tal comparação quantitativa. Elas não configuram ilícito do mesmo gênero, mais
ou menos grave, mas, qualitativamente diferentes, de natureza e fins diversos.
E, ainda: os efeitos de uma condenação criminal são muito mais graves que os de
uma pena disciplinar, podendo chegar à privação da liberdade.
Ante
tal perspectiva, ODETE MEDAUAR formula que:
A
nosso ver a prescrição corre a partir da ciência de qualquer autoridade,mesmo
que não seja responsável pelo órgão onde a falta ocorreu. Isso porque os
Estatutos de funcionários, em geral, contem dispositivo que atribui a
autoridade ou a funcionário o dever de comunicar toda irregularidade de que
tiver ciência e de tomar providências para a devida apuração.
[...]
Entendemos
que ao empregar a expressão ‘conhecimento da falta’ ou ‘conhecimento da
irregularidade’ o legislador refere-se a fato ou ato que possa vir a ser
caracterizado como falta. Ou melhor: o início do curso prescricional conta-se
do conhecimento de fato, ato ou conduta que já transparecem como falta ou que
possam, em razão das apurações, ser caracterizados como falta. Não há que se
falar em, primeiro, ter certeza da prática de falta para a partir de então
correr o prazo prescricional. Entendimento diverso levaria, na prática, à
inexistência de prescrição, e à desconsideração dos procedimentos de natureza
disciplinar, o que não é correto sob o ponto de vista da doutrina e da
legislação vigente, em geral. Em decorrência, há fluxo prescricional antes da autoria
conhecida. 121Por tais argumentos, na senda do entendido por ODETE MEDAUAR, se
consagra, a partir de tal concepção, a idéia de que basta qualquer notícia ou
registro para que, até mesmo na ausência de indícios sérios, possa o servidor
público ver-se submetido a um procedimento disciplinar. Não se necessita, nem
mesmo, ter-se certeza da existência da própria falta, isso sob a alegação de
que, caso fosse necessário ter-se tal certeza da ocorrência da falta noticiada,
poder-se-ia dar causa a inexistência de prescrição. MEDAUAR, O. Obra citada, p.
85 a 86;
O
ensinamento acima reconhecido, festejado, coloca uma pá de cal no assunto uma
vez que poderíamos, como de fato nos deparamos com situações esdrúxulas senão
vejamos:
1)
prescrições erroneamente atreladas ao crime, com institutos, searas, objetos
jurídicos diversos, com PRESCRIÇÕES PENAIS MUITO MAIS LONGAS;
2)
quando a Administração Pública a pulso decide aplicar a PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL ADMINISTRATIVA, desconsidera os prazos DO CHAMADO CONHECIMENTO
PUBLICO DA FALTA, como exemplo: apesar de um funcionário publico ter tomado
conhecimento de uma falta IN TESE há 4 anos e 11 meses, abruptamente os órgãos
competentes correm, baixam portarias, e DESCONSIDERAM O PRAZO PRETÉRITO (4 ANOS
E 11 MESES) REINICIANDO A CONTAGEM DO PRAZO QUINQUENAL, O QUE DARIA NA VERDADE
9 ANOS E 11 MESES !!!
O
funcionário público sim, está obrigado quando tiver conhecimento de
irregularidade, de adotar as medidas cabíveis, ou imediatamente comunicar,
informar quem de direito para faze-lo sob pena de ai sim aplicando-se
corretamente o Código Penal incorrer em: PREVARICAÇÃO, DESOBEDIÊNCIA, etc.
Ainda
é ODETE MEDAUAR quem bem sintetiza a regra geral a ser adotada, no que se
refere ao início do prazo para a instauração do processo administrativo
disciplinar, importando tal data na condição de dies ad quo para fixação do início do prazo prescricional, ao
lecionar que:
(...)
o início do curso prescricional conta-se do conhecimento de fato, ato ou
conduta que já transparecem como falta ou que possam, em razão das apurações,
ser caracterizados como falta ou que possam, em razão das apurações, ser
caracterizados como falta. Não há que se falar em, primeiro, ter a certeza da
prática de falta para a partir de então correr o prazo prescricional.Entendimento diverso levaria, na
prática, à inexistência de prescrição, e à desconsideração dos procedimentos de
natureza disciplinar, o que não é correto sob o ponto de vista da doutrina e da
legislação vigente, em geral. Em decorrência, há fluxo prescricional antes da
autoria conhecida.
A
contrario senso, os aplicadores não se posicionam, não se conduzem da mesma
forma, ao interpretar e atrelar o Direito Penal Processual Penal, para garantir
aos acusados na Administração Pública, máxime Corporações Militares, DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS, interpretação mais favorável, consagradas na CF e nos
Tratados, Convenções, Pactos internacionais que o BRASIL é signatário, podendo
até ser denunciado nas Cortes Internacionais como: PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE,
IN DUBIO PRO REU....Portarias acusatórias com expressões como: TODA
CONDUTA QUE AFRONTE , ATENTE CONTRA DIGNIDADE, CONTRA O PUNDONOR MILITAR,
conceitos por demais vagos, impalpáveis, portarias que sequer mencionam os
critérios e prazos PRESCRICIONAIS utilizados, de modo a surpreender os
acusados, aditamentos extemporâneos, etc.
Contudo,
é ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO que bem delimita as circunstâncias que envolvem a
prescrição administrativa, em sede do processo administrativo disciplinar.
Assevera tal doutrinador que a prescrição está voltada à tutelado princípio da
segurança jurídica, razão pela qual se integra aos ditames professa dos pelo
Estado Democrático de Direito, no fito de buscar estabilidade às relações
jurídicas,não admitindo a possibilidade de uma eterna possibilidade de
aplicação de sanção a um eventual administrado. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Processo administrativo
disciplinar, p. 379;
Não
é so a prescrição administrativa, uma vez atrelada ao crime forçosamente
DEVERIA CONSIDERAR INDICIAMENTOS, JULGADOS, por questão de equidade uma vez
resolvida a questão no crime, como por exemplo delitos abarcados pela lei dos
Juizados Especiais Criminais, Transito em Julgado, por vezes com prazos mais
exíguos, suspensão, transação, etc....não HÁ QUE SE INVOCAR A PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL COM O FITO, CONDAO ÚNICO DE PREJUDICAR OS ACUSADOS EM GERAL, MUITO
MENOS PRESCRIÇÃO COM BASE NA PENA MAXIMA INSCULPIDA NOS DELITOS, CONTINUIDADE
DELITIVA, malfazejas com fito único de prejudicar os acusados!!!
Nesse
sentido, diz RAPHAEL PEIXOTO DE PAULA MARQUES que:
No
Direito Administrativo não é diferente, a prescrição é princípio informador de
todo ordenamento jurídico brasileiro, não admitindo incerteza nas relações
reguladas pelo direito. É regra geral de ordem pública, que se inscreve nos
estatutos civis, comerciais e penais, submetendo-se as relações
jurídico-administrativas a tal postulado.[...](...) a segurança jurídica é
princípio basilar na salvaguarda da pacificidade e estabilidade das relações
jurídicas. Não é à toa que a segurança jurídica é base fundamental do Estado de
Direito; elevada que está ao altiplano axiológico. MARQUES, R. P. de P, Obra
citada, p. 3;
Ainda
forçoso se distinguir a dita PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA PRETENSÃO
EXECUTÓRIA. Os Excelsos Tribunais Superiores de há muito assim vem decidindo:
RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO DISCIPLINAR – ILICITO
ADMINISTRATIVO E PENAL – PRESCRIÇÃO REGULADA PELA LEI PENAL - SENTENÇA
PENAL CONDENATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRIÇÃO PELA PENA EM CONCRETO.
1.
É firme o constructo doutrinário e
jurisprudencial no sentido da autonomia e independência das esferas penal e
administrativa, assim reconhecidas, contudo, não de forma absoluta, eis que
sofrem restrições relativas à repercussão, na esfera administrativa, do
reconhecimento, n esfera penal, da inexistência da materialidade do crime ou de
que o funcionário não foi o seu autor e à prevalência do regime penal sobre o
regime administrativo, em sede de prazo prescricional, de modo que, em
caracterizando o mesmo fato, crime e ilícito administrativo, o prazo de
extinção da punibilidade do delito se aplica a falta funcional. 2. Ao se adotar
na instancia administrativa o modelo do prazo prescricional vigente da esfera
penal, deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo disciplinar nos
mesmos moldes que aplicados no processo criminal, vale dizer, prescreve o poder
disciplinar contra o servidor com base na pena cominada em abstrato, nos prazos
do art. 109 do CP, enquanto não houver sentença penal condenatória com transito
em julgado para a acusação, e, após o referido transito ou improvimento do
recurso da acusação, com base da pena aplicada em concreto (art. 110, parágrafo
1, combinado com artigo 109 do CP) 3. Recurso provido STJ – ROMS 13395 – RS – 6
T. – Rel Min. Hamilton Carvalhido – DJU 02.08.2004 – p. 00569)
JCP.109JCP.110JCP.110.1).
A
mesma impropriedade figura ínsita no artigo 85 paragrafo 2 do mesmo CODEX:
“A
interposição de recurso disciplinar interrompe a prescrição da punibilidade ate
solução final do recurso”.
Trata-se
de verdadeira perpetuação da persecutio, em sede administrativa, uma vez que o
prazo é absurdamente Suspenso e SEMPRE RETOMADO NA INTEGRALIDADE....NÃO
SE CONSIDERANDO OS INSTITUTOS DA: INTERRUPÃO, SUSPENSÃO, em flagrante prejuízo
dos acusados, e mais uma vez naquilo que aproveita á ADM PUB,
interpretações mais gravosas baseadas no Dir Penal, aplica-se com
freqüência ; lamentavelmente institutos que garantem a AMPLA DEFESA E O
CONTRADITORIO são relegados à um segundo, terceiro, plano em evidente
DESIGUALDADE ENTRE AS PARTES EM MATERIA INEGOCIÁVEL....
No
que se refere à lei penal, sabe-se que o critério referente ao dies a quo, com conteúdo de regulação geral de início do
prazo prescricional penal, resta delimitado nos termos do estabelecido pelo
art. 111, do Código Penal, o qual disciplina:
Art. 111. a prescrição, antes de
transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I — do dia em que o crime se consumou;
II — no caso de tentativa, do dia em
que cessou a atividade criminosa;
III — nos crimes permanentes, do dia em
que cessou a permanência;
IV — nos de bigamia e nos de
falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o
fato se tornou conhecido.
Em
face de tais circunstâncias, de imediato e na comparação com o regramento
penal, percebe-se que há uma inadequação estrutural da disciplina relativa à
prescrição na esfera administrativa, na medida em que são adotados critérios
distintos e de forma injustificada de fixação dos prazos de início de contagem
do lapso extintivo da pretensão punitiva, os quais poderão dar margem até a
grave injustiça. Há por conseqüência uma distonia que poderá propiciar
tratamento desigual.Para tanto, o Supremo Tribunal Federal, buscando evitar tal
compreensão marcada pela variabilidade de critérios, por equivocada,
manifestou-se no sentido de que as regras do procedimento administrativo são
específicas, em razão da autonomia das esferas administrativa, civil e
criminal. Deu-se, portanto, um primeiro passo significativo. Erigiu-se, por
força de tal construção jurisprudencial, um critério de diferenciação, marcado
pela perspectiva da autonomia.Desse modo, resultou consolidada a diretriz de que
não há vinculação alguma entre o processo administrativo disciplinar e a
eventual ação penal.
Evidente,
extraindo-se de tudo quanto humildemente vem se sustentando no humilde artigo,
NÃO SEREM SEARAS COM PREVISÕES SIMILARES, MAXIME NO QUE PERTINE À PRESCRIÇÃO ;
essa diferença se sobressai ainda mais, quando a própria Administração Pública,
após manifestação definitiva com transito em julgado por parte do órgão
competente PODER JUDICIÁRIO, faz vistas grossas, ouvidos moucos, e em flagrante
desrespeito suscita: QUESTÕES RESIDUAIS Á SEREM APRECIADAS PELA ADM!!!
Brasil.
Supremo Tribunal Federal. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. Demissão do serviço público após regular
procedimento administrativo em que suas regras específicas foram observadas.
Insubordinação do procedimento administrativo ao processo penal. Autonomia das
responsabilidades civil, disciplinar e criminal e suas respectivas sanções. Lei
1.711/52, art. 200 e Decreto n. 59.310/66, art. 369. MS20947 / DF – Distrito
Federal. MANDADO DE SEGURANÇA. Relator: Min.PAULO BROSSARD. Julgamento:
19/10/1989. Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO. Publicação: DJU de:10-11-89, pág.
16880. EMENT, vol. 1562-01, pág. 116;131
Brasil. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 20.948-8. Distrito
Federal. Relator: Ministro Francisco Rezek. Impetrante: Edson Francisco dos
Santos. Autoridade coatora: Presidente da República. Data do Julgamento: 12 de
outubro de 1989.FUNCIONÁRIOPÚBLICO.
PENA DISCIPLINAR. AUTONOMIA. Mandado de Segurança. Punição Disciplinar. I
–ausência de ilegalidade formal no contexto da punição disciplinar. II – O
procedimento disciplinar independe de inquérito de natureza penal. Mando de
segurança indeferido. In: Revista de
direito Administrativo, volume 178, out./dez. 1989. Rio de Janeiro: Fundação
Getúlio Vargas, p. 43;132 Brasil. Supremo Tribunal Federal. Mandado de
Segurança nº 20.947. Distrito Federal.Relator: Ministro Néri da Silveira.
Impetrante: João Luciano de Lucena. Autoridade coatora:Presidente da República.
Data do Julgamento: 12 de outubro de 1989. FUNCIONÁRIOPÚBLICO. PROCESSO
ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. Processo administrativo disciplinar.
Demissão do serviço público após regular procedimento administrativo em que
suas regras específicas foram observadas. Insubordinação do procedimento
administrativo ao processo penal.Autonomia das responsabilidades civil,
disciplinar e criminal e de suas respectivas sanções. Lei nº 1.711/52, art.
200, e Decreto nº 59.310/66, art. 369. Mando de segurança indeferido. In: Revista de direito Administrativo, volume 178,
out./dez. 1989. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, p. 41;
134
Brasil. Superior Tribunal de Justiça. RCL 611 / Distrito Federal. Reclamação nº
1998/0095310-8. Relator: Ministro WALDEMARZVEITER Órgão Julgador: Corte
Especial. Data doJulgamento: 18/10/2000. Data da Publicação/Fonte: DJU de
04.02.2002, página 248. Decisão recolhida junto ao site do STJ: www.stj.gov.br,
em 14 de agosto de 2004. RECLAMAÇÃO.
ILÍCITO ADMINISTRATIVO E PENAL. MESMA CONDUTA. RECONHECIMENTO DA
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA ESFERA PENAL.
INEXISTÊNCIA DE FALTA RESIDUAL. IMPOSSIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO, SOB O
PRETEXTO DE DAR A CONDUTA TIPIFICAÇÃO DIFERENTE, PROSSEGUIR NO PROCESSO
ADMINISTRATIVO. INTELIGÊNCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 244 DA LC 75/93. I – O
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva afasta qualquer efeito
civil, administrativo, processual, etc, que decorreria do processo ou da
sentença condenatória. O parágrafo único do art. 244 da Lei Complementar n.º
75/93 prevê: "A falta, prevista na lei penal como crime, prescreverá
juntamente com este." Reconhecida esta em função do tipo penal ao qual o
representante do Parquet – titular da ação penal, enquadrou a conduta,
classificação aceita pelo Juiz competente, não pode, a mesma conduta, continuar
a ser investigada no âmbito administrativo. O dispositivo acima mencionado estabelece
tratamento específico ao procedimento administrativo disciplinar, quando a
conduta se subsumir, também, em tipo penal, certo que afirmado, pela própria
Comissão de Inquérito do Ministério Público, inexistir conduta ou falta
residual a ser apurada. II – A decisão pelo prosseguimento do processo
administrativo está a negar eficácia àquela tomada no âmbito desta Corte. Ação
Penal 112/DF, onde reconhecida a prescrição e determinado o arquivamento dos
autos, conforme o Regimento Interno do STJ.. III – Reclamação conhecida e
julgada procedente;
Tal
circunstância decorre do fato de que, no dizer de JOSÉ CRETELLAJÚNIOR:Nesse caso, o Judiciário entra no exame
do crime, absolvendo ou condenando, mas exime-se de apreciar a falta funcional,
considerada resíduo, ou falta residual. Interdito a apreciar a falta, o Poder
Judiciário respeita o pronunciamento administrativo.Portanto, no caso de que após julgado o crime
contra a Administração Pública reste conduta, ou parte da conduta já julgada,
que caracterize ilícito administrativo, tão-somente, deverá a Administração
Pública proceder à análise e a eventual aplicação de sanção, aplicando-se, no
que atine a tal resíduo, a regras firmadas pelo Direito Administrativo,
inclusive àquelas que disciplinam o fenômeno prescricional.
Outra
circunstância que também se mostra benéfica ao servidor faltoso, diz como nos
casos em que haja na esfera criminal redução da pena, por efeito de aplicação
de sanção específica e individualizada ao fato julgado. Em tais circunstâncias,
a prescrição haverá de ser contada a partir da pena in concreto, possibilitando-se, com isso, que o prazo
prescricional, na esfera administrativa, reste reduzido, beneficiando, com tal
redução, o servidor infrator136. Tal adequação decorre da circunstância de que
devendo135 CRETELLA JÚNIOR, J. Obra citada, p. 66;
136
Brasil Superior Tribunal de Justiça. MS 8560 / Distrito Federal. MANDADO DE
SEGURANÇA2002/0095719-8. Relator: Ministro FONTES DE ALENCAR. Relatora p/
Acórdão: Ministra LAURITA VAZ.
Órgão
Julgador: Terceira Seção. Data do Julgamento: 12/05/2004. Data da
Publicação/Fonte: DJU de 01.07.2004, página 170. Decisão recolhida junto ao
site do STJ: www.stj.gov.br, em 14 de agosto de2004. ADMINISTRATIVO. PROCESSO
DISCIPLINAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉMTIPIFICADA COMO CRIME DE CONCUSSÃO.
EXTINÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATALDECLARADA NA AÇÃO PENAL. ART. 142, § 2.º,
DA LEI 8.112/90. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃOPUNITIVA RELATIVAMENTE AO ILÍCITO.
ADMINISTRATIVO. OCORRÊNCIA. FALTA RESIDUAL. ART.117, XII, DA LEI 8.112/90.
PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. OCORRÊNCIA. 1. Nos termos do art. 142, §2º, da Lei n.º
8.112/90, o prazo prescricional previsto na lei penal aplica-se à infração
disciplinar também
capitulada como crime. 2. Tendo o TRF da 1ª Região,
em sede de apelação criminal, reduzido para o mínimo legal a pena imposta ao
ora Impetrante pela prática do delito de concussão, o prazo prescricional deve
ser regulado pelo disposto no art. 109, inciso V, do Código Penal (04 anos). 3.
Na hipótese, verifica se a ocorrência da prescrição relativamente ao ilícito
administrativo previsto no art. 117, IX, porquanto em06/09/1996 (140 dias após
da instauração de novo processo disciplinar - art. 152, caput, c.c. o art. 169,
§2.º, da Lei 8.112/90) o prazo prescricional voltou a correr e, não tendo
sofrido qualquer outra interrupção,esgotou-se em 06/09/2001. 4. Ainda que se
admita a existência de falta residual (Súmula nº18 do
Tanto
é assim que JOSÉ CRETELLA JÚNIOR preleciona que: Na infração-crime, a prescrição é contada
‘a partir do fato’, tenha ou não a autoridade administrativa tido ciência do
evento, o que se dá, (...). Isto por que:Quem fixa o ‘dies a quo’ é o legislador
estatutário, que remete o aplicador da pena às regras do direito penal: ‘ a
falta também prevista na lei como crime prescreverá juntamente com este’. Nem
poderia deixar de ser assim, porque só a União pode legislar sobre direito
penal.Tal circunstância, relativa à fixação do prazo prescricional,
mostra-se extremamente importante, na medida em que se tratando de falta administrativa
pura, o prazo inicial para o início do lapso extintivo será, de regra, a data
em que a autoridade toma ciência da infração, por força do determinado pela
grande maioria das regras de natureza estatutária. Diante de tais circunstâncias, resulta possível a
consolidação de uma situação iníqua, na medida em que a lei acaba por
beneficiar o funcionário que comete um crime, em detrimento de um funcionário
que comete, tão-somente, uma mera falta administrativa. Tanto é assim que:
Em
síntese, dos fatos ocorridos na esfera administrativa, ambos paralelos, um
configurando ‘crime’ outro ‘não-crime’, podem levar — e levam — ao seguinte
resultado prático: o
funcionário, autor de crime, pode não ser demitido, porque correu a prescrição
‘a partir do fato’, ao passo que o funcionário, autor de mero ilícito
administrativo, pode ser demitido a ‘qualquer tempo’, porque o início da
fluência do prazo prescricional é ‘a partir da ciência do fato’, pela
autoridade, além do que a abertura do processo
administrativo interrompe sempre a prescrição.Nessa perspectiva, buscando uma
solução adequada à circunstância, assiste razão a JOSÉ CRETELLA JÚNIOR ao
destacar que:
Ora,
se a ‘sanção’, como ‘categoria jurídica’, é sempre ligada à ‘prescrição’ e esta
é‘vinculada ao tempo’, o
princípio informador do instituto prescricional não pode deixar de ser senão
este: a prescrição começa a correr ‘a partir do fato’. Por quê? Porque o tempo vai apagando aos poucos a
imagem do evento e do quadro da época. O fato e as circunstâncias que o
cercaram se esmaecem na memória dos que o presenciaram,as provas materiais e as
testemunhas percam o significado.
Por
isso, para o efeito de garantir segurança jurídica aos eventuais funcionários
infratores, importa que se parta sempre, para o fim de fixar o início do curso
do prazo prescricional, a data em que o fato foi cometido e não da data em que
possa vir a autoridade ter ciência do evento danoso.Nesse sentido, esclarece
José Cretella Júnior que: Na
esfera do Poder Judiciário,depois de transitada em julgado a sentença
condenatória, ainda no exemplo dado do abandono de cargo, a prescrição é
regulada pela sanção imposta, ocorrendo nos mesmos prazos fixados para a
prescrição antes do trânsito em julgado da sentença final, prazos que se
aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.CRETELLA JÚNIOR, J. Obra citada, p. 67;138 CRETELLA
JÚNIOR, J. Obra citada, p. 68;139 CRETELLA JÚNIOR, J. Idem, p. 69;
Esse
magistério é propalado por uma das maiores autoridades acadêmicas nos assunto
atualmente: Dr RONALDO ROTH, Juiz Militar da 1 Auditoria Militar do
TJMSP:
“Questão
que desperta curiosidade é a de saber qual é a prescrição das faltas
disciplinares. Sem duvida no silêncio do estatuto específico, o entendimento da
doutrina é que a prescrição administrativa ocorre em cinco anos, nos termos do
decreto 20910/32, consoante posição esposada por Hely Lopes Meirelles.
Essa
interpretação parece aquela que mais se harmoniza com a regra do próprio
regulamento disciplinar da Milícia Bandeirante estatuída no art. 66, eu entre
outros termos determina que a condenação por crime impõe a mudança de
comportamento do militar. Se isso ocorre, é porque quis a Administração militar
dar preponderância à decisão judicial, fazendo-a a influir ou repercutir na
esfera administrativa, sem que com isso houvesse uma invasão de competência,
mas, o que se entende, ai, é que o caso é de comunicação de instâncias e de
vinculação do ato administrativo à decisão judicial. O que não se quer é tornar
a punição disciplinar imprescritível, pois está é totalmente abominável pela
doutrina e pela jurisprudência. São portanto, esses os casos limitadores ou de
extinção da punibilidade administrativa. (TEMAS DE DIREITO MILITAR, Ronaldo
João Roth, Editora Suprema Cultura, 1 edição, pág. 224,225).
No
dizer de CAIO TÁCITO:
A
ordem jurídica contempla entre seus pressupostos, a par da busca de justiça e
da eqüidade, os princípios da estabilidade e da segurança. O efeito do decurso
de tempo como fator de paz social, tranqüilizando as relações jurídicas
pendentes, conduz a que— salvo direitos imperecíveis por sua própria natureza,
como os da personalidade —as pretensões (e, por via de conseqüência as ações em
que elas se possam exercitar)tenham de regra, um limite temporal de exercício
TÁCITO. C. Obra citada, p. 286-287;
Nesse
sentido, diz IRINEU PAZ DE LIMA que:
LIMA,
Irineu Paz de. Obra citada, p. 184;
O
instituto da prescrição está intimamente ligado ao fator tempo, pois o decurso
deste exerce importante influência sobre o mundo jurídico, razão maior para
entender o fenômeno como evento natural, que faz nascer ou desaparecer relações
jurídicas.Assim se configura como fato jurídico em que se adquire ou se
extingue direito subjetivo, em virtude do fluxo de tempo e da inércia do seu
titular. Logo
a prescrição importa em sacrifício em favor da ordem jurídica, em face da necessidade de dar se segurança às
relações jurídicas, pois, do contrário, estas seriam inseguras e impossíveis de
realização, se em qualquer tempo fosse lícito discutir fatos ou atos ocorridos
ao longo dos anos. (grifos nossos)Crimes previstos na legislação penal Esse
principio substitui princípios tradicionais de antinomias: o principio de que a
norma posterior revoga a norma anterior dispõe sobre a mesma materia (criterio
da temporalidade), ou ainda, o principio de que a norma especial revoga a geral
no que tem de especial (criterio da especialidade). A justificativa para essa
substituição de principios na solucao de conflitos normativos esta ligada,
justamente, a ideia de dignidade humana e, por conseguinte, a ideia
expansionista de direitos. Aqui os criterios tradicionais de solucao de
antinomias, que se orientam por uma logica interpretativa fundamentalmente
formal (nao pautada pelos valores em jogo), são substituidos por uma lógica
interpretativa essencialmente material, orientada pela prevalencia da norma que
melhor guarida de a dignidade da pessoa, ou seja, pela prevalência da norma
mais favoravel, mas protetiva e mais benefica a pessoa humana. O principio da
primazia da norma mais benefica foi consolidado internacionalmente por
declaracoes e tratados internacionais de direitos humanos, tanto no ambito
global quanto no ambito regional. No que toca ao ambito global, a Declaracao
Universal de 1948 e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Politicos
explicitam que as normas contidas nesses documentos perfazem um parametro
protetivo minimo; constituem um "piso minimo" e nao um "teto
maximo" para a proteção de direitos. Em seu art. 30, a Declaracao
estabelece que "nenhuma disposicao da presente Declaração pode ser
interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do
direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado a
destruicao de quaisquer dos direitos eliberdades aqui estabelecidos".
Nessa mesma linha, determina o Pacto sobre Direitos Civis e Politicos, em seu
artigo 5 (2) que, "nao se admitira qualquer restricao ou suspensao dos
direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado -
parte no presente Pacto em
virtude
de leis, convencoes, regulamentos ou costumes, sob o pretexto de que o presente
Pacto nao os reconheca ou os reconheca em menor grau." Outras convencoes
internacionais pertinentes ao ambito global explicitam, contudo, com maior
clareza o principio da primazia. A Convencao pela Eliminacao da Discriminação
contra a Mulher, em seu artigo 23, estipula que "nada do disposto nesta
Convencao prejudicar a qualquer disposicao que seja mais propicia a obtencao da
igualdade entre homens e mulheres
(...).
(...)
a Convencao Americana de Direitos Humanos estabelece, em seu artigo 29, norma
de interpretacao que explicitam que o exercicio de direitos, reconhecidos
interna ou internacionalmente, nao podem nunca ser limitado ou excluido. (...)
Alem das disposições expansionistas contidas na Convencao Americana, o Sistema
Interamericano abarca outras, previstas no artigo 4o do Protocolo de San
Salvador, que nao admite restricoes a "quaisquer dos direitos reconhecidos
ou vigentes num Estado em virtude de sua legislacao interna ou de convenções
internacionais sob pretexto de que esse Protocolo nao os reconhece ou os
reconhece em menor grau"." (Grifamos) Nessa mesma senda, sustenta
RENATA BARBOSA FONTES, Decadencia e Prescricao Administrativas. in Revista
Consulex, Ano XVIII, No 37, 13.12.2004, p. 8:
"Toda
lei deve ser interpretada dentro do sistema juridico. Nao ha interpretacao de
norma isolada. O Direito forma um conjunto, um todo, que tem como principal
fonte a Constituicao." (grifos no original) E oportuno registrar que
entendo incidir, na hipotese, o enunciado da Sumula 654.STF, que dispoe:
"A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5o, XXXVI, da
Constituicao da Republica, nao e invocavel pela entidade estatal que a tenha
editado".
Ao
comentar referida sintese da jurisprudencia qualificada da Suprema Corte,
ensina Roberto Rosas (Direito Sumular: Comentarios as Sumulas do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justica. 13a ed., Sao Paulo:
Malheiros, 2006, p. 321): A irretroatividade da lei e uma garantia fundamental
a favor do cidadao, não podendo ser invocada pelo Estado contra o cidadao. Na
aplicacao da lei retroativa nao pode o Estado alegar a irretroatividade para
prejudicar o cidadao. E uma garantia oponivel ao Estado. Com efeito, o art. 40,
˜ 2o, inc. I, da Lei Estadual 11.817.00 tem evidente caráter
retroativo, ao prever que a anulacao da pena aplicada ao integrante da Policia Militar do Estado de Pernambuco
pode ocorrer em qualquer tempo e em qualquer circunstancia pelas autoridades
ali especificadas. Por conseguinte, o interessado tem direito liquido e certo
de ver instaurado o processo de revisao correspondente...h.2 Do mesmo jaez e
a manifestacao do Preclaro Ministro Paulo Medina: g...A despeito de as sanções
disciplinares terem sido aplicadas na vigencia do 2 (RMS 20883/PE, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2007, DJ 01/10/2007 p. 291) Decreto no 20.910/32, cujo art. 1o
previa o prazo prescricional de cinco anos para revisao, com fundamento no
principio da prevalencia da norma mais favoravel ao cidadao, os Recorrentes
possuem direito liquido e certo de terem o merito do seu pedido de revisao
apreciado, na via administrativa, com base no art. 40, ˜ 1o e 2o, I, da Lei
Estadual no 11.817/2000...h.3
Do
exposto, conclui-se que s.m.j. seja possivel a revisao do processo
administrativo disciplinar e do ato sancionatorio dele derivado, a qualquer
tempo, tornando possivel a acao judicial para questionar a legalidade da
decisao administrativa prolatada em sede de revisao administrativa, situacao
que poderá ressuscitar um direito que a vetusta jurisprudencia profligava, com
amparo na prescrição quinquenal definida no artigo 1o, do Decreto no 20910/32.
3 (RMS 19942/PE, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em
06/10/2005, DJ 21/11/2005 p. 301)
Tanto
é assim que MATEUS EDUARDO SIQUEIRA NUNES BERTONCINI preleciona aduzindo que:
Ademais,
o princípio da proporcionalidade assim como o da razoabilidade possuem natureza
instrumental, na medida em que são eles os critérios essenciais para a
orquestração dos princípios e regras do sistema jurídico, com vista à harmonia
das normas de determinado ordenamento normativo. A aplicação dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, portanto, não se restringe à atividade
administrativa, funcionando com critério essencial de hermenêutica. BERT0NCINI,
Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Princípios de direito administrativo brasileiro,
p. 174
De
tal sorte que IRINEU PAZ DE LIMA assevera que:
Na
busca da preservação dos valores jurídicos e da paz social, emerge com enorme
importância o instituto da prescrição, como meio de impedir que controvérsias
jurídicas entre o Estado e os particulares, e/ou seus agentes, fiquem para
sempre em aberto.Assim, tem-se na estabilização das relações jurídicas entre os
administrados e o Poder Público, e entre este e os seus servidores, a
justificativa da necessidade da existência do Instituto da Prescrição no
Direito Administrativo, mais conhecida na doutrina como Prescrição
Administrativa, com vistas à manutenção da segurança jurídica na realização dos
atos que os envolvam.
LIMA,
Irineu Paz de. A
prescrição no direito administrativo,
p. 183;
Assume
a prescrição, então, uma tríplice função, qual seja: a de conceito estratégico
para a consecução da paz social; a de fundamentação do discurso jurídico;e a de
objetivação da certeza formal de extinção do conflito. A partir desta tríplice
formulação, torna-se possível à prescrição assumir a condição de meio jurídico consistente
na obtenção de proteção ao interesse social. Isto porque a pacificação das
controvérsias, por força de sua extinção procedimentalizada como meio de
solução dos conflitos, até mesmo no âmbito de um discurso jurídico dogmatizado,
gera certeza configuradora da tranqüilidade necessária ao desenvolvimento das
potencialidades,interesses e anseios da sociedade na sua expressão concreta.Tal
condição de mediação possibilita a recuperação da tranqüilidade do cidadão e
equilíbrio nas relações sociais, já que, como adverte SÍLVIO RODRIGUES:Sem a prescrição, a pessoa deveria
manter-se em estado de intranqüila atenção,receando sempre um litígio baseado
em relações de há muito transcorridas, de prova custosa e difícil, porque não
só a documentação de sua constituição poderia haver-se extraviado, como a
própria memória da maneira como se estabeleceu estaria perdida.
Com efeito. Mister que as relações
jurídicas se consolidem no tempo. Há um interesse social em que situações de
fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade
não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela
demanda. Que esta seja proposta enquanto os contendores contam com elementos de
defesa, pois é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e
evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se fo i RODRIGUES, Sílvio.Direito civil: parte geral, v. 1, p. 327;
PONTES
DE MIRANDA, por seu turno, bem explicita esta circunstância atinente à
segurança das relações sociais, ao referir que: (...) na ciência jurídica,escoimada
de teorias generalizantes, ‘prescrição é a exceção, que alguém tem, contra o
que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua
pretensão ou ação’. Serve à segurança e à paz públicas, para limite temporal à
eficácia das pretensões e das ações.Funciona
a prescrição, portanto, como uma garantia criada pela ordem jurídica,com
capacidade de proporcionar segurança e paz social. Tanto é assim que,
ainda,PONTES DE MIRANDA157 destaca que: Os prazos prescricionais servem à paz
social eà segurança jurídica. Em tal perspectiva,
a prescrição deixa de caracterizar-se,exclusivamente, pelas suas feições de
fator extintivo, mostrando-se como fenômeno capaz de, pela extinção da
possibilidade de uma permanente manutenção de um confronto, resultar num
mecanismo de consolidação da paz social.156 MIRANDA, F. C. P. de. Obra citada,
p. 100;157 MIRANDA, F. C. P. de. Idem, p. 101;
Estamos
aqui portanto, protestando, resistindo, defendendo DIREITOS E GARANTIAS, não de
uma parcela especifica, pequena, individualizada de funcionários públicos, mas
sim toda uma gama enorme de cidadãos, pessoas sujeitas aos ditames draconianos,
por vezes impostos, e mais: AQUI SE PRESERVA A APLICAÇÃO DE TUDO QUANTO CONSTA
EM NOSSA CHAMADA CARTA CIDADÃO, CARTA MAIOR, conseguida, promulgada à custa de
sangue de muitos....PRESCRIÇÃO AD ETERNUM não atinge direitos de “alguns”, mas
sim macula do direito constitucional de “todos”. Tal proa procedimento, nos
remonta, reporta, à um período negro, dito de chumbo, cujos direitos e
garantias dos cidadãos, eram definidos em uma canetada e no caso de contestação
se apresentava AD ARGUMENTANDUM TANTUM, O BICO DE UM COTURNO, INTRA MUROS
NOS PORÕES A MANU MILITARI!!!
CAIO
TÁCITO assevera que:
A
ordem jurídica contempla entre seus pressupostos, a par da busca da justiça e
da eqüidade, os princípios da estabilidade e da segurança.O efeito do tempo
como fator de paz social conduz a que, salvo direitos inalienáveis e
imperecíveis por sua própria natureza — como, por exemplo, os direitos da
personalidade ou da cidadania — as pretensões (e as ações que as exercitam)
tenham, como regra, um limite temporal.
Destaca
ainda SÉRGIO DE OLIVEIRA NETTO que:
(...)
nem mesmo a premissa meta jurídica da segurança jurídica, poderia ser evocada
para se justificar uma suposta existência, à revelia de lei específica, de
prazo prescricionais ou decadenciais para se consumar a eliminação de um ato
nulo.Porque às relações estabelecidas somente é lícito delegar estabilidade
imutável,salvos eventuais exceções, se forem concretizadas em consonância com
as leis ao tempo vigentes, por certo que não poderá ser reputado de ato
jurídico perfeito. [...] Do contrário, seria a própria segurança jurídica que
restaria prejudicada, por estar aberta a possibilidade de sedimentação de
situações consolidadas ao arrepio da lei, sem o devido calço legal. [...] a
ilegalidade corroborada pela mera alegação do decurso do tempo, com
exceção das ressalvas pontuais existentes, desacreditaria o próprio Estado
de Direito, que tem como esteio e escudo a ordem jurídica estabelecida. OLIVEIRA NETTO, Sérgio. Inexistência de prazo
decadencial para a declaração de nulidade de ato administrativo na
Administração Pública Federal.
p. 8 a 9;OLIVEIRA NETTO, S. Idem, p. 9;
Administração
Pública está submetida à lei, de modo que a vontade do administrador, bem como,
de forma mediata, a vontade do administrado, não são exercitadas segundo os
seus interesses pessoais, mas sim permanentemente subordinadas ao interesse
público, o qual tem como marca distintiva a sua indisponibilidade, criando-se,
por decorrência de sua supremacia, a figura ambivalente do poder-dever da
Administração Pública de atuar em sua proteção. Tal circunstância resulta bem
explicitada por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:
Precisamente
por não poder dispor dos interesses públicos cuja guarda lhes é atribuída por
lei, os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de
poder-dever;são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de
responder pela omissão.Assim, a autoridade não pode renunciar ao exercício das
competências que lhe são outorgadas por lei; não pode deixar de punir quando
constate a prática de ilícito administrativo; não pode deixar de exercer o
poder de polícia para coibir o exercício dos direitos individuais em conflito
com o bem-estar coletivo; não pode deixar de exercer os poderes decorrentes da
hierarquia; não pode fazer liberalidade com o dinheiro público. Cada vez que
ela se omite no exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo
prejudicado. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo, p.
Conforme
assenta JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO190:
O
Estado constitucional não é nem deve ser apenas um Estado de direito. Se o
princípio do Estado de direito se revelou como uma “linha Maginot” entre
“Estados que têm uma constituição” e “Estados que não têm uma constituição”,
isso não significa que o Estado Constitucional moderno possa limitar-se a ser
apenas um Estado de direito. Ele tem de estruturar-se como ‘Estado de direito
democrático’, isto é, como uma ordem de domínio legitimada pelo povo. A
articulação do “direito” e do “poder” no Estado constitucional significa,
assim, que o poder do Estado dever organizar-se e exercer-se em termos
democráticos. O princípio da soberania popular é, pois, uma das traves mestras
do Estado constitucional. O poder político deriva do “poder dos cidadãos”.Nunca
se pode esquecer que no espaço de exercício de poder por parte do Estado
Democrático de Direito, o poder não é absoluto. Tal submissão ao Direito erige
se como garantia ao cidadão e ao administrado, em geral. Tal perspectiva dá azo
a que se perceba, entre outros efeitos, a submissão do Estado ao Direito,
gerando-se e possibilitando-se um sentimento de segurança. Desse modo, ninguém
poderá ser atingido por qualquer atividade estatal sem que tal agir esteja
assentado sob o pressuposto fundamental de sua submissão à ordem jurídica.Tal
pressuposto decorre da circunstância de que o Estado deve estar sempre voltado
aos interesse da sociedade como um todo, mesmo no momento em que passa a
disciplinar as relações sociais, já que, conforme explicita JOSÉ DOS SANTOS
CARVALHO FILHO:
O
Estado, embora se caracterize como instituição política, cuja atuação produz
efeitos externos e internos, não pode deixar de estar a serviço da
coletividade. A evolução do Estado demonstra que um dos principais motivos
inspiradores de sua existência é justamente a necessidade de disciplinar as
relações sociais, seja propiciando segurança aos indivíduos, seja preservando a
ordem pública, ou mesmo praticando atividades que tragam benefício à
sociedade.191190 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria
da constituição, p.91 a 92;191 CARVALHO FILHO, J. dos S. Obra citada, p. 27;
155
Tal
circunstância resultou reforçada pelo advento da Constituição Federal de1988.
Nos termos do preceituado pelo art. 37 do estatuto fundamental, inseriu-se como
princípio a ser obedecido pela Administração Pública, entre outros ali
previstos, o princípio da legalidade. A partir de tal referência normativa,
fortaleceu-se, mais ainda, a concepção de cunho estritamente legalista, o que,
na esteira dos avanços percorridos pelo Direito Administrativo, exige uma
leitura menos estrita de tal mandamento constitucional.
ODETE
MEDAUAR refere que:
Sem
a preocupação de discutir o objetivo de proteção do direito do funcionário ou
particular, que também informa, a nosso ver, o procedimento sancionador,
inegável que aí se regula precipuamente o exercício do poder atribuído à
Administração. Quando a legislação respectiva menciona o termo ‘prescrição’ ou
‘prescrever’ ou quando tais obstáculos dizem respeito a prazos para apresentar
reclamação ou recurso de particulares ou servidores na via administrativa, não
se trata do mesmo instituto da prescrição tradicionalmente contraposta à
decadência pela doutrina especializada.O que se utiliza é a idéia essencial de
uma figura que impede a atuação da Administração ou o uso da via administrativa
pela passagem do tempo. Essa figura, em virtude daquela idéia essencial, tem
sido denominada prescrição administrativa porque dotada de características
próprias, sem envolver ação em juízo.
JOSÉ
DOS SANTOS CARVALHO FILHO, de modo explícito, atribui um sentido mais preciso
ao fenômeno da prescrição administrativa, asseverando que:
(...)
no caso da prescrição administrativa não há como confundi-la com a prescrição
das ações judiciais. A prescrição administrativa se consuma na via
administrativa, ao passo que a prescrição comum alcança o direito de ver a
pretensão apreciada no Judiciário. Em ambos os casos, entretanto, a prescrição
ocorre em razão da inércia do titular do direito, e é por esse fator comum que
a matéria é tratada no direito administrativo.Prescrição administrativa, podemos conceituar, é a situação jurídica pela qual o administrado
ou a própria Administração perdem o direito de formular pedidos ou firmar
manifestações em virtude de não o terem feito no prazo adequado. CARVALHO FILHO, J. dos S. Obra citada, p. 731;
A
partir de tais limites epistemológicos, não se vê obstáculo algum que tais
reflexões
possam iniciar-se pela análise da compreensão da possibilidade de anulação dos
atos administrativos, pela própria Administração Pública, destacando-se, ao
início,a percepção do STF, na forma pela qual restou consolidado o entendimento
daquela Corte Superior. Neste sentido, a Suprema Corte nacional, nos termos de
sua súmula nº220 A adoção de tal postura epistemológica está fundamentalmente
associada ao desiderato de romper, definitivamente, com o costumeiro hábito de
buscar em outros ramos do conhecimento jurídico, em especial, no caso, no
Direito Civil,paradigmas de regulação para a prescrição administrativa. É, por
outro lado, importante que se destaque que não há, em tal postura, o intuíto de
regredir-se no modo de fazer ciência, voltando-se ao modelo de compreensão
estanque dos fenômenos conforme o ramo do conhecimento que lhes examine. O que
se busca, contudo, é a compreensão da prescrição administrativa a partir do
Direito Administrativo, de modo que se possa desvelar a existência de um
conjunto de reorganizações sucessivas procedidas por tal ramo do saber
jurídico, as quais foram capazes de elaborar tal forma jurídica específica.
473, estabelece que: A administração pode anular os seus próprios atos quando
eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos;
ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Portanto, como preceituado pelo STF, a Administração Pública pode anular, por
si própria, a seus próprios atos, desde que marcados, grosso modo, por alguma
forma de ilegalidade decorrente de um vício a eles inerentes. Tal perspectiva
resulta importante, na medida em que, a partir de tal preceito sumulado, em
sede de prescrição
administrativa,
anota-se a circunstância de que, incidindo o evento prescricional, o efeito
jurídico decorrente do vício encontrado, no sentido de nulidade ou de
anulabilidade de determinado ato administrativo, resultaria indiferente, desde
que respeitados os direitos adquiridos e ressalvada a hipótese da busca de
proteção por força de tutela jurisdicional.
Assim
é que, a matéria acabou sumulada através do verbete 473 STF, que consagrou o
poder de auto tutela da Administração, da seguinte forma:
"A
Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os
tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivos de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. "
Neste
sentido, percucientes são as anotações de GILMAR FERREIRA MENDES[12],
a saber:
"Depreende-se,
pois, que a questão da possibilidade de se conceder efeitos ex nunc para a
declaração de nulidade de atos administrativos, segundo a doutrina citada, já
está ultrapassada, dando lugar ao questionamento sobre a própria
desconstituição do ato em si e, não simplesmente aos seus efeitos. Situações
haveria nas quais os prncípios da legalidade e da segurança jurídica
colidiriam, fazendo-se mister uma opção por parte do aplicador do direito ou, o
tanto quanto fosse possível, uma tentativa de conciliação, com condicionamento
parcial para cada um dos postulados. Em outras palavras, a aplicação do
princípio da concordância prática que fala J. J. Gomes Canotilho. A propósito,
o constitucionalista português assevera ser uma das manifestações dos
princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança a "tendencial
irrevogabilidade dos actos administrativos constitutivos de direito"(
Direito Constitucional, p. 377, 5ª ed., 1992, Almedina). Repita-se: mais do que
a simples garantia de intocabilidade dos efeitos já produzidos pelos atos
inquinados de ilegais, a moderna doutrina européia tem se inclinado a
prestigiar fórmulas preclusivas do poder de autotutela da Administração, em
homenagem a boa-fé dos administrados e a segurança jurídica."
RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO."[19]
Contudo,
em sede de processo administrativo a partir da vigência da Lei n. 9.784, de 29
de janeiro de 1999, a questão findou positivada através do art. 54, que assim
dispõe:
"art.
54 – O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data
em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§1º
- No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á
da percepção do primeiro pagamento.
§2º
- Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade
administrativa que importe impugnação à validade do ato."
Destarte,
temos que se o ato gerar efeitos desfavoráveis ao administrado, ou houver sido
praticado com má-fe a Administração não está jungida ao prazo decadencial de 5
anos.
O
mesmo não se diga dos atos administrativos tidos por inexistentes. Valho-me
aqui do escólio do mestre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, que, diga-se, em
data muito anterior a edição da lei de processo administrativo, já havia
detectado entre nós uma classe de atos administrativos, cuja a gravidade da
lesão ao ordenamento jurídico os tornaria imprescritíveis.
Por
relevante a melhor compreensão do estudo, transcrevo[22]:
"
Pode-se dizer, então, que, enquanto os atos nulos e anuláveis, de par com
aspectos diferenciais em seus regimes, possuem aspectos comuns
significativos(como logo se verá), os atos inexistentes têm regime sempre muito
distinto do regime dos atos nulos e anuláveis porque, diversamente deles:
a)são
imprescritíveis;
b)jamais
podem ser convalidados, ao contrário dos atos anuláveis, e jamais podem ser
objeto de "conversão", ao contrário dos atos nulos, pois estes
últimos, em algumas hipóteses, podem ser "convertidos"em outros atos;
c)é
cabível direito de resistência, inclusive manu militari, contra eles,
diferentemente do que ocorre com os atos nulos e anuláveis;
d)uma
vez proclamado o vício em que incorreram, em nenhuma hipótese são ressalvados
efeitos pretéritos que hajam produzidos."
A
Administração Pública diferentemente do particular tem esse privilégio: o de
rever seus atos (jurídicos) sem que precise ingressar com uma ação processual.
É o princípio da auto tutela administrativa. ALEXANDRE DE MORAES comentando o
referido princípio enfatiza:
"A
Administração Pública tem o dever de zelar pela legalidade, moralidade e
eficiência de seus atos, condutas e decisões, bem como por sua adequação ao
interesse público, e pode anulá-los se considerá-los ilegais ou imorais e
revogá-los caso entenda que os mesmos são inoportunos e inconvenientes,
independentemente da atuação do Poder Judiciário". (18) (grifamos)
Utilizar
a chamada: SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO, para desrespeitar princípios
maiores, basilares, inegociáveis, intransigíveis como: O DEVIDO PROCESSO, AMPLA
DEFESA E CONTRADITÓRIO, JULGAMENTO JUSTO, posturas escorreitas de PRESCRIÇÃO,
nunca draconianas, mas sim razoáveis, nada mais é do que DESVIRTUAR, MANIPULAR,
instituto destinado a ESTABILIDADE DAS RELAÇÕES SOCIAIS, JURÍDICAS, GERANDO INCOMENSURÁVEIS
INJUSTIÇAS , SOBRESSALTOS, duvida do porvir no universo jurídico!!!”
http://www.oab-stoamaro.com.br/comissoes/comissao-do-direito-administrativo/artigos/prescricao-quinquenal.html.
Acesso: 16/11/2012
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