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“A sociedade de risco e o
desenvolvimento sustentável: desafios à gestão ambiental no Brasil
Autora: ANGELA ACOSTA GIOVANINI DE MOURA
The risk society and sustainable
development: challenges for environmental management in Brazil
Resumo:O trabalho foi desenvolvido por meio de uma
pesquisa bibliográfica reflexiva sobre a necessidade de buscar estratégias de
gestão ambiental pautada em um modelo mais conectado com as necessidades da
sociedade moderna, atualmente envolta a riscos e incertezas propagados pelas
catástrofes ambientais de ordem planetária.
Abstract: The work was developed through a
bibliographical research reflecting on the need to seek environmental
management strategies based on a more connected with the needs of
contemporary society, now surrounded to risks and uncertainties propagation
by environmental catastrophes of world order.
Palavras-chaves: sociedade de risco, meio ambiente, instrumentos
econômicos.
Keywords: risk society, environment, economic
instruments.
INTRODUÇÃO
O entendimento predominante de que
crescimento econômico estaria pautado na acumulação de riqueza e na
tecnologia acabou deflagrando uma crise social e ambiental de proporções
alarmante, tendo em vista o estilo de desenvolvimento adotado pelas nações
após a revolução industrial. A exploração intensa dos recursos naturais,
considerados infinitos, para atender o processo de industrialização ditado
pelo capitalismo, culminou com o surgimento de vários desafios a serem
enfrentados pela sociedade moderna, sendo o desafio ambiental, denunciando a
escassez dos recursos naturais, o mais grave.
Envolta a riscos e incertezas
propagados pelas catástrofes ambientais de ordem planetária, a comunidade
global busca uma mudança de paradigma para conciliar desenvolvimento com
proteção e preservação ambiental, objetivando garantir uma sadia qualidade de
vida para a atual geração e para as futuras.
Essa nova postura diante das questões
ambientais é aglutinadora e deve alcançar os aspectos sociais, culturais e
políticos do desenvolvimento sustentável, para garantir à coletividade o
mínimo existencial ecológico, como corolário do principio constitucional da
dignidade da pessoa humana.
No entanto, os efeitos
transfronteiriços da poluição, a questão dos transgênicos, do desmatamento em
larga escala, a superpopulação planetária, pesquisas com célula troncos, são
temas complexos e desafiadores demais para serem enfrentados pelos mecanismos
tradicionais do ordenamento jurídico vigente (BELCHIOR, 2011, p.124).
Importa destacar, neste contexto,
os princípios do poluidor pagador e do protetor recebedor, construídos em
observância aos impactos ambientais que geram externalidades negativas ou positivas.
A percepção formulada pela teoria
ecológica de que, nas relações de mercado, há impactos (externalidades) que
escapam ao contrato estabelecido pelas partes, gerando custos ou benefícios à
sociedade, contribuiu para a definição do conceito de pagamento por serviços
ambientais (protetor-recebedor), na hipótese de externalidades positivas,
como meio do Estado incentivar a sua produção. Por outro lado, as
externalidades negativas, gerando custos sociais, devem ser internalizadas
por meio de sistemas de cobrança dos prejuízos causados à sociedade
(poluidor- pagador).
O presente trabalho, norteando-se
pela Análise Funcional do Direito, proposta por Norberto Bobbio, examina a
possibilidade jurídica para a implantação de um mecanismo de pagamento pelos
serviços ecossistêmicos como incentivo à preservação e à manutenção dos
recursos ecossistêmicos, como ferramenta de política ambiental suscetível de
dirigir comportamento ambientalmente desejável e garantir o mínimo
existencial ecológico numa perspectiva projetada no tempo para salvaguardar a
dignidade da pessoa humana para esta e para as futuras gerações.
DO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO AO
SUSTENTÁVEL
As mudanças tecnológicas,
introduzidas pela revolução industrial, impactando o processo produtivo
social e econômico, foram objeto de reflexão por várias escolas de
pensamento, as quais buscaram analisar o fenômeno que alterava profundamente
a forma de funcionamento do mercado, em razão da acelerada escala de
produção, imposta pela Revolução Industrial.
A revolução industrial também
alterou substancialmente a forma do ser humano se relacionar com a natureza,
porquanto o método de produção em grande escala exigia maior pressão sobre os
recursos naturais, ante a necessidade de serem atendidas as crescentes demandas
sociais de consumo e de mercado.
Os lucros obtidos com a
industrialização favoreceram a solidificação do capitalismo. Voltado para a
produção e acumulação constante de riquezas, o emergente sistema econômico
exigia intensa intervenção humana sobre a natureza, considerada bem comum e
fonte ilimitada de recursos.
A publicação da obra A Riqueza das Nações, do economista escocês Adan Smith1endif>,
em 1776, considerado um referencial para os estudos sobre economia, aponta,
dentre outras teorias, a concepção de que o crescimento econômico de uma
nação é uma das principais condições para o alcance do desenvolvimento,
conforme observou ao analisar o sucesso econômico de vários países. Para
Smith, a riqueza, ou valor econômico, é criada pelo trabalho, ou seja, pela transformação
de recursos da natureza em coisas que as pessoas querem (CECHIN, 2010, p.
29).
Não obstante, as consequências do
processo de industrialização e urbanização, decorrentes da revolução
industrial e do capitalismo, no setor social e ambiental, foram aos poucos
moldando outra forma de pensar o crescimento econômico, formando-se o
entendimento de que o aumento da riqueza de uma nação, necessariamente não
importava em melhoria na qualidade de vida da população.
O cenário social e ambiental
delineado pela revolução industrial reclamava mudanças de paradigmas. O
crescimento econômico ditado pelo método de produção capitalista e que
permitiu aos países industrializados se destacarem no mercado internacional,
contabilizou, por outro lado, saldo negativo. O crescimento desordenado das
cidades, a poluição ambiental e sonora, as condições de trabalho insalubres
nas indústrias, o desemprego, a falta de moradia digna, entre outras
consequências da industrialização, foram demasiadamente nocivos à sociedade.
As dimensões assumidas pela pobreza absoluta nos novos centros urbanos
passaram a preocupar muito mais do que o próprio crescimento econômico da
nação. A crença depositada na ideia de que a acumulação de capital e riqueza
como forma de se obter qualidade de vida e bem-estar social foi se
modificando.
Por muito tempo, o conceito de
crescimento econômico foi associado ao conceito de desenvolvimento. Todavia,
as expressões são abordadas sob enfoques diferenciados, porquanto ”o conceito
de desenvolvimento envolve aspectos relacionados com o bem estar da
população, enquanto o crescimento econômico prioriza a acumulação de
capital”. ( MASCARENHAS, 2008, p. 30),
Neste sentido, o economista
estadunidense Herman Daly (1992, p. 334) afirma que os conceitos seguem leis
diferentes. Enquanto o crescimento é quantitativo e está relacionado ao
aumento de tamanho, em razão da acumulação de matéria, o desenvolvimento é
qualitativo e está ligado à realização de um potencial, devendo ser mensurado
por meio de uma perspectiva humana e social. Pode-se afirmar que o
crescimento significa ficar maior, enquanto o desenvolvimento se verifica
quando as coisas ficam melhores.
Preconizou-se, assim, que o
desenvolvimento pleno de uma nação economicamente em crescimento deve apontar
melhoria substancial nas condições de vida da população.
Neste diapasão, o economista
indiano Amartya Sem, prêmio Nobel em 1998, acentua que
o desenvolvimento requer a remoção
das principais fontes de privação da liberdade: a pobreza e a tirania, a
carência de oportunidades econômicas e a destituição social sistemática, a
negligência dos serviços públicos e a intolerância ou a interferência de
Estados repressivos. (CECHIN, 2010, p. 176),
A Organização das Nações Unidas, a
partir do ano de 1993, passou a adotar o índice desenvolvido por Amarta Sem e
outros economistas para a aferição do desenvolvimento de uma nação. Para
tanto, não se considera apenas os aspectos econômicos, cujo índice de
aferição se dá pelo Produto Interno Bruto (PIB), mas também os aspectos
políticos, sociais e culturais.
Por outro lado, o termo
sustentabilidade também foi cunhado décadas depois da Segunda Grande Guerra,
quando a escassez de recursos naturais passou a preocupar os países que se
industrializaram. Inserindo a discussão na agenda global, o termo
sustentabilidade foi adicionado ao conceito de desenvolvimento,
apresentando-se como um modelo de atende às necessidades do presente sem
comprometer a possibilidade de as gerações futuras atenderem a suas próprias
necessidades. A partir de então, a proposta do
Desenvolvimento sustentável passa a ser a tônica na agenda mundial.
Atualmente, o Programa das Nações
Unidas para o Meio Ambiente, por meio de sua Comissão, tem articulado uma
nova proposta2endif> para enfrentar a crise ambiental, pautada no investimento de 2% do PIB
mundial em um novo modelo econômico de baixo carbono para combater a pobreza
e gerar um crescimento mais verde e eficiente no mundo.
Sociedade de Risco no Estado de
Direito Ambiental
Os impactos sociais e ecológicos,
evidenciados pela desigualdade social, pelo aumento da pobreza e pela
degradação antrópica dos recursos naturais, resultantes dos padrões
dominantes de produção e consumo, deflagraram uma crise ambiental planetária
(LEFF, 2004, p. 352), que se agravou com o fenômeno do aquecimento global,
sendo esta a problemática mais desafiadora, porquanto global (WEYERMÜLLER,
2010, p.41).
A crise ambiental está relacionada
com incapacidade humana em administrar o uso dos recursos naturais, conforme
alerta o Painel Intergovernamental sobre Mudanças Climáticas nos quatro
relatórios já publicados, advertindo, inclusive, sobre as catástrofes
naturais e os fenômenos funestos que podem ocorrer no planeta.
O agravamento do risco produzido
pela sociedade contemporânea vincula-se a insurgência de novos fatores de
incerteza e de imprevisibilidade que reduzem a capacidade de resposta pelos
mecanismos de atuais de gestão pública. “Pode-se afirmar que a sociedade
moderna criou um modelo de desenvolvimento tão complexo e avançado, que
faltam meios capazes de controlar e disciplinar esse desenvolvimento”.
(CANOTILHO; LEITE, p. 152).
As sociedades de risco, como são
designadas por Beck3endif> (BELCHIOR, 2011, p.114) encontram-se profundamente transformadas por
seu próprio desenvolvimento, ante a produção de externalidades negativas, a
nível global. Isto porque, segundo Beck (2009, p. 29) “los riesgos de la
modernización afectan más tarde o más temprano
también a quienes los producen o se benefician de ellos. Contienen un efecto bumerang que hace saltar por los aires el esquema de
classes4endif>”.
O desenvolvimento dos recursos
tecnológicos, científicos, industriais e o processo de industrialização,
estão ligados profundamente ao processo de produção de riscos, haja vista a
exposição da humanidade a possibilidades de serem contaminadas de inúmeras formas,
como nunca antes se registrou. Os riscos que ameaçam constantemente a
sociedade e o meio ambiente são oriundos dos resíduos gerados, da
biotecnologia, energia atômica e nuclear, do desmatamento acelerado que
compromete a biodiversidade e os recursos hídricos, dentre outros, os quais
se manifestam a nível global, de forma imperceptível.
O problema é acentuado quando se
constata que os riscos gerados se projetam no tempo, afetando as futuras
gerações, possivelmente de forma ainda mais comovente, ante a ausência de
certeza e controle de seu grau de periculosidade (CANOTILHO; LEITE, 2010, p.
153).
A sociedade de risco, pós moderna,
segundo Weyermüller (2010, p. 42) se caracteriza pela incerteza quanto ao
futuro e pela potencialidade da destruição da vida, manifestada pela
tecnologia armamentista ou pelo esgotamento dos recursos naturais.
Os riscos produzidos pela sociedade
massificada e veloz, mergulhada em uma extensa rede de interligações, segundo
Beck (2009, p.28-30), podem ser concretos, quando previsível pelo
conhecimento humano; ou, abstratos, portanto, invisíveis, imprevisíveis pelo
conhecimento científico, como são os riscos produzidos pela modelo de
produção e consumo atual.
De igual entendimento, Belchior
(2011, p. 114), assinala que nem sempre é possível controlar os riscos
produzidos pela própria sociedade, sendo muitas vezes de difícil prevenção e
diagnostico.
Notadamente, a sociedade
contemporânea produz riscos que podem ser controlados e outros que escapam ou
neutralizam os mecanismos de controle típicos da sociedade industrial. A
sociedade de risco revela-se, portanto, como um modelo teórico que marca a
falência da modernidade, emergindo um período pós moderno, na medida em que
as ameaças produzidas ao longo da sociedade industrial começam a tomar forma.
As consequências do aquecimento
global afetam todas as nações, mesmo aquelas que não contribuíram de forma
direta e definitiva para o fenômeno. No entanto, o destino da humanidade está
na tomada de decisões em relação ao futuro, pois as incertezas e os riscos
atuais reclamam a adoção de estratégias de gestão, em âmbito local e global,
em favor do meio ambiente e da vida.
Neste contexto, o direito a um meio
ambiente ecologicamente sadio e preservado para a presente e futuras gerações
se reafirma como um direito humano fundamental, “na medida em que ele se
torna imprescindível para a promoção da dignidade da pessoa humana”
(BELCHIOR, 2011, p.119). Ademais, as questões ambientais possuem natureza
complexa e difusa, desafiando o Estado e o ordenamento jurídico.
A repartição da responsabilidade
pela proteção ambiental, ao Estado e à Coletividade, e as disposições
preservacionistas que permeiam o texto constitucional, confere ao Estado
Democrático de Direito uma dimensão ecológica, perfil que contribuiu para a
construção teórica do Estado de Direito Ambiental, moldado pela garantia de
um mínimo existencial ecológico como premissa da dignidade da pessoa humana
(SARLET; FENSTERSEIFER, 2011, p. 9).
O Estado de Direito Ambiental surge
como resposta às necessidades da sociedade de risco. Objetiva garantir o
mínimo existencial ecológico, indispensável para viabilizar a vida, uma vez
que a qualidade ambiental é elemento imprescindível ao pleno desenvolvimento
de todo o potencial humano.
Desta forma, é papel do Estado
garantir aos indivíduos as condições mínimas de existência, valorizando a
dignidade da pessoa humana, na medida em que efetiva as prioridades
asseguradas na Constituição Federal.
Esta atividade prestacional
positiva por parte do Estado, segundo Belchior (2011, p. 226), exige a
implementação de “políticas públicas que propiciem uma condição de vida digna
para todos e que garantam condições mínimas de sobrevivência ao ser humano,
ou seja, o mínimo existencial ecológico”.
Nesta perspectiva, é dever do Estado
operacionalizar meios de efetivação do direito fundamental do meio ambiente
ecologicamente equilibrado para enfrentar os desafios e necessidades
emergentes da sociedade pós moderna, com vistas à manutenção da vida sadia às
gerações do futuro.
Instrumentos de comando e controle
x econômicos
A implementação de políticas
públicas ambientais, em virtude da globalização, se apresenta, atualmente,
como um desafio a ser enfrentado pela sociedade pós moderna, porquanto a
tomada de decisão dos governos nacionais apontará suas posições perante os
demais atoresinternacionais. Ademais, os instrumentos de políticas ambientais
adotadas têm como finalidade definir estratégias de economia e proteção dos
recursos ambientais (FLORIANO: 2007, p. 40).
No Brasil, os gestores públicos
fazem uso de vários instrumentos de política ambiental, sobretudo os
enumerados na Lei 6938/91 (PNMA), objetivando a preservação, melhoria e
recuperação da qualidade ambiental, para assegurar condições ao
desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à
proteção da dignidade da vida humana. (BRASIL,1981).
Por instrumentos de política
ambiental compreende-se os conjuntos de ações voltados para a redução dos
impactos negativos da ação antrópica sobre o meio ambiente. (MAY, 2010,
p.163-164). Atualmente, os instrumentos de gestão ambiental dividem-se em
dois grupos: instrumentos de comando e controle, também conhecidos como
regulatórios, e instrumentos econômicos, chamados de mecanismos de mercado
(BARBIERI, 2009, p. 74).
Utilizados com maior frequência, os
instrumentos de comando e controle ou instrumentos regulatórios, constituem
políticas regulatórias materializadas por meio da edição de lei específica
para regulamentar o uso e acesso aos recursos naturais (CUNHA; GUERRA, 2010,
p. 45), por meio da penalização. Objetivam restringir a ações do poluidor por
meio de normas e padrões ambientais, fiscalizando o seu cumprimento,
(BARBIERI, 2009, p.74). Esta fiscalização deve ser constante, “continua e
efetiva por parte dos oragos reguladores, implicando altos custo de
implementação” (MAY, 2010, p. 169).
A principal característica destes
instrumentos é considerar o poluidor como alguém potencialmente capaz de
cometer delitos, impondo-lhe regras que, não cumpridas, acarretam penalidades
em processos judiciais ou administrativos (ALMEIDA, 1998, p. 43).
As políticas de comando e controle
são determinadas legalmente e não conferem os agentes econômicos outras
opções para solucionar o problema. Quem determina os padrões a ser seguido
são os órgãos ambientais responsáveis pelo controle em uma determinada região
(VARELA, 2001, p. 11).
Embora o sistema regulatório
brasileiro divida seus custos e esforços entre União, estados e municípios, a
legislação ambiental não tem sido capaz de reduzir a poluição, o combate ao
desmatamento e a má utilização dos recursos naturais.
A eficácia destes instrumentos está
intimamente relacionada com a capacidade que o órgão de controle ambiental
tem para assegurar a obediência à lei, adotando adequada estratégia de
fiscalização e punição dos infratores, e resistir as investidas de grupos
políticos que possam contestar
. Por outro lado, Veiga Neto (2008,
p. 24) ressalta a existência de vasta literatura apontando as vantagens e
desvantagens dos instrumentos de comando e controle, mas atribui maior
“expectativa em relação à eficiência e efetividade geradas pelos instrumentos
econômicos em relação aos instrumentos de comando e controle ”.
Neste sentido, o uso de
instrumentos econômicos em gestão ambiental tem crescido nos últimos anos,
tanto como mecanismo de preservação dos recursos naturais e promoção do
desenvolvimento sustentável, como forma de mitigação dos danos causados ao
meio ambiente.
Ademais, os instrumentos econômicos
foram implementados ante a necessidade de ser complementado o quadro
normativo em matéria de gestão ambiental, não somente porque os instrumentos
regulatórios se revelaram insuficientes para frear a degradação crescente da
natureza (PEREIRA: 1999, p. 08), como também ante a necessidade das políticas
públicas se articularem à dimensão social e econômica do desenvolvimento
sustentável.
Para Thome (2011, p. 199) a opção
pelos instrumentos econômicos, como forma de proteção ambiental, tem o
propósito de estimular a adoção de gestões ecológicas, porquanto seu emprego
estratégico busca “privilegiar práticas consideras ambientalmente desejáveis
e inviabilizar aquelas que podem resultar em degradação ecológica” (CUNHA;
GUERRA, 2010, p. 45).
Dentre as vantagens que apresentam,
os instrumentos econômicos, não se revestem de coerção e nem pressupõem o
estabelecimento de restrições. Atuam por meio de incentivos econômicos,
objetivando induzir o comportamento das pessoas e das organizações em relação
ao meio ambiente (BARBIERI: 2009, p. 74).
Salienta-se, que os
instrumentos econômicos são todo ” mecanismo de mercado que orienta os agentes econômicos a valorizarem
os bens e serviços ambientais de acordo com sua escassez e seu custo de
oportunidade social” (CARDOSO, 2004, p. 7).
A questão das externalidades
Compreendendo-se o meio ambiente
como um bem público, é possível considerar que umagente pode fazer uso dos
recursos naturais sem suportar os custos sociais ”correspondentes aos danos
ambientais causados, impondo assim custos externos (externalidades negativas)
à economia dos demais agentes que se utilizam do mesmo bem público (AMAZONAS,
1994, p. 22) ”.
Neste sentido, May et. al (2005, p. 12), sob uma perspectiva econômica
neoclássica, esclarece que os resíduos despejados no ambiente, como também os
efeitos nocivos dos processos produtivos, resultam em custos que são
repassados à sociedade, afetando-lhe o bem-estar.
A atividade econômica impactante ao
meio ambiente gera custos que não são assumidos pelo empreendedor, uma vez
que este somente aufere os benefícios de sua atividade, transferindo esses
custos (externalidades negativas) à sociedade.
Há, desta forma, uma dicotomia
entre os custos privados e custos sociais, impondo-se a internalização da
diferença desses custos. No caso das externalidades ambientais negativas a
internalização deve corresponder a inserção dos prejuízos sociais nos custos
de produção, para que a atividade econômica seja estabelecida em níveis de
padrão elevado, sob o ponto de vista da proteção ambiental (LORENZETTI, 2010,
p.34).
A problemática apontada pela teoria
econômica sobre a questão das externalidades, objetiva recompensar as ações
que estimulem a redução ou, até mesmo, a eliminação destas. Esta percepção,
necessidade da internalização das externalidades, “foi o grande fato indutor
da agregação do princípio do poluidor pagador como base para a elaboração dos
instrumentos de gestão ambiental”. (SEIFFERT, 2010, p. 21).
Para o Direito Ambiental o princípio do poluidor pagador tem acentuada importância, pois, todo sistema de
proteção jurídica do meio ambiente gravita em sua orbita (MOTA; YOUNG, 1997,
P. 8).
O princípio do poluidor pagador tem
por finalidade ” fazer com que os agentes que desencadearam as externalidades
negativas, assumam os custos impostos a terceiros, internalizando os custos
ambientais” (JUSTINIANO: 2010, p. 32).
Por outro lado, Justianiano (2010,
p. 39) argumenta que, se por um lado as externalidades negativas devem ser
suportadas ao agente que as causou, deve-se conferir igual importância
àqueles que “protegem ou promovem a reparação do meio ambiente, em face das
externalidades positivas que propiciam à coletividade”.
Siqueira (2004, p. 45) ressalta que
a atividade humana capaz de propiciar o aumento do nível de bem-estar de uma
sociedade, gerando externalidades positivas, deveria ser compensada por essa
sociedade, de forma correspondente, em resposta ao dever fundamental de que a
preservação do meio ambiente é responsabilidade constitucional imposta a
todos.
Nesta perspectiva, o princípio do protetor recebedor procura
remunerar quem protege um recurso natural, tendo em vista os benefícios
gerados a toda sociedade
O conceito protetor-recebedor
atende a uma lógica econômica que busca prestigiar e reconhecer as
iniciativas conservacionistas de muitos provedores de serviços ecológicos,
por meio de compensação financeira, em reconhecimento as externalidades
positivas geradas pelo comportamento ambientalmente recomendado que,
inclusive, contribui para a redução de gastos públicos, trazendo benefícios
para toda a coletividade (FURLAN, 2010, p.230).
A sanção premial como ferramenta de
gestão ambiental
As desordens ambientais que ameaçam
o futuro da sociedade humana exigem uma compreensão e uma abordagem
interdisciplinar do direito, “fundamental para a descoberta de caminhos
possíveis na resolução dos problemas”, uma vez que a ciência jurídica,
isoladamente, não conseguiu absorver as complexidades das questões
ambientais”. (MASCARENHAS, 2010, p. 24).
Preleciona Bobbio (2007, p. 33) que a ciência
jurídica tem buscado se aproximar, gradativamente, de outras ciências, em
especial das ciências sociais, numa tentativa de romper o isolamento e
ampliar os próprios horizontes, para dar respostas a crise social.
Destaca-se, neste prisma, a contribuição da
filosofia e sociologia moderna, na construção da teoria promocional do
direito, que embora possa conflitar com o modelo predominante adotado na
ordem jurídica, com predomínio de sanções negativas, vem se mostrando
promissora, principalmente na área do direito ambiental.
A concepção moderna do Estado, que não superou os
modelos anteriores, mas se lhe agregou nova feição, ainda mantém a
tradicional técnica de garantir direitos por meio de prestações negativas
traduzidas na sanção (BOBBIO, 2007, p.7).
A sanção, em sua versão negativa, revelada pela
imposição de castigo para se obter um comportamento desejado, foi objeto de
reflexão por pensadores desde o século XV, que procuravam “por um
instrumental de governo diversificado e indireto que fosse além da imposição
de comportamentos por meio da força”. Nicolau Maquiavel, Jean Bodin e Thomas
Hobbes, embora sustentassem a punição como instrumento eficiente de submissão
a serviço do governo, visualizavam na recompensa um instrumento promocional
capaz de contribuir a favor do Estado (BENEVIDES FILHO, 1999, p. 18-19).
Segundo Benevides Filho (1999, p. 29-55), os
séculos seguintes foram marcados pelo entendimento de que a obrigação legal
não pode ser premiada, porquanto imoral, embora outros filósofos e pensadores
iluministas voltassem a refletir sobre o tema.
O conceito alcançou o campo jurídico a partir do
seculo XIX com as formulações teóricas de Jeremy Bentham, “considerado como o
pai do direito premial, onde a recompensa é tratada como uma técnica
motivacional positiva de direcionamento de comportamento intersubjetivo
inserida em um sistema global e complexo” (BENEVIDES FILHO, 1999, p. 56).
As reflexões do jurista alemão do século XIX
Rudolf von Ihering Jhering, em seu tratado5endif> sobre as alavancas que determinam o movimento
social, ao analisar o sistema de recompensa estatal adotado pelas sociedades
antigas, especialmente pelo direito romano, embora distantes das modernas
leis de incentivo econômico ou social, destacavam a sua importância como
alavancas do movimento social. (FURLAN, 2010, p. 173).
Na leitura de Bobbio (2007, p.9), Jhering
reconhecia a importância da recompensa limitada apenas às esferas de relações
do comércio privado, acrescentando que as alavancas fundamentais do movimento
social, sob o aspecto econômico é a recompensa e, sob o aspecto politico, a
pena.
Mas foi Hans Kelsen, segundo
Benevides Filho (1999, p. 71) “ o primeiro jurista de vulto a analisar o
problema da cientificidade do Direito segundo os novos critérios
epistemológicos do neopositivismo “.
Para Bobbio (2007, p.53, 54) Kelsen
se dedicou mais a investigar “ como é feito o direito do que para que serve o
direito”, contribuindo para que a análise estrutural do ordenamento jurídico
como sistema dinâmico, fosse intensificada. Na obra kelsiana a análise
funcional do direito foi excluída completamente para uma profunda
investigação estrutural do ordenamento jurídico. “Segundo o fundador da
teoria pura do direito, uma teoria científica do direito não deve se ocupar
da função do direito, mas tão somente dos seus elementos estruturais”(
BOBBIO, 2007, p.54).
Definindo direito como uma ordem de
coação, Kelsen sustenta que sua função essencial é de regulamentar o emprego
da força nas relações sociais, salientando que o direito se distingue por
atrelar a determinadas condutas indesejadas uma consequente aplicação de um
ato coação, de emprego de forças (BENEVIDES FILHO, 1999, p.90).
O pensamento kelseniano sobre a
função coativa do direito, vinculado essencialmente ao uso de força, levou a
exclusão das sanções positivas do rol das sanções jurídicas (BOBBIO, 2007, p.
28).
No entanto, embora as construções
filosóficas houvessem dispensado maior prestígio à coação, como instrumento
capaz de condicionar comportamentos, as reflexões sobre um outro mecanismo de
controle social, para além da concepção repressiva como elemento
condicionante de condutas, contribuíram para manter o tema sempre presente.
Neste sentido assevera Reale (1990,
p. 679) que a coação não pode ser compreendida como elemento essencial ao
Direito, porquanto ensejaria o esvaziamento do” Direito Internacional,até hoje fundado no consenso
espontâneo das Nações”.
Continua o autor acrescendo que,
... se a coação fosse um elemento essencial do
Direito, não haveria nenhuma norma jurídica que, por sua vez, não estivesse
subordinada a outra norma dotada de coação. O Direito seria um absurdo
sistema de normas, cada uma delas dotada de coação, garantida por outra,
também dotada de coação e, assim, até o infinito, a não ser que se chegasse a
um ponto no qual já não houvesse mais Direito, por haver apenas a "norma"
ou apenas a "coação", uma desligada da outra.
A concepção coativa do direito,
como instrumento de controle social, é revista, na atualidade, pela teoria
funcional do filósofo italiano Norberto Bobbio, cuja contribuição à ciência
jurídica tem permitido o entendimento de que o direito se presta também a uma
função promocional, no sentido de premiar comportamento desejáveis.
De acordo com Bobbio, (2007, p 73)
a função promocional do direito se manifesta pelas sanções positivas,
consubstanciadas no prêmio e no incentivo. A medida em que Bobbio afirma que
o direito não se limita a reprimir, mas estimular ou promover (p. 77) amplia
a função do direito para além de mero instrumento de controle social, para
concebê-lo também como meio promocional de condutas positivas.
Neste sentido, Bobbio( 2007, p. 79)
é categórico
A função de um ordenamento jurídico
não é apenas controlar comportamentos dos indivíduos, o que pode ser obtido
por meio da técnica das sanções negativas, mas também direcionar os
comportamentos para certos objetivos preestabelecidos. Isto pode ser obtido,
preferivelmente, por meio da técnica da sanção positiva e dos incentivos.
Analisando o entendimento de
juristas contemporâneos sobre a importância das leis de incentivo para o
ordenamento jurídico, Bobbio (2007, p. 17) esclarece que a diferença dessas
normas, da maioria das normas sancionatórias, é que aquelas empregam a
técnica do encorajamento, promovendo comportamentos desejados, enquanto estas
empregam a técnica do desencorajamento, ao reprimir comportamentos não
desejados.
Sublinha Bobbio (2007, p. 79) que a
concepção tradicional do direito como ordenamento coativo funda-se na
compreensão hobbesiana do homem mau, cujas tendências antissociais, devem ser
controladas. De outra forma, o direito, considerado como ordenamento
diretivo, busca estimular comportamentos positivos, por considerar o homem um
ser passivo, inerte e indiferente. Conclui o autor que o direito deve ser
definido do ponto de vista funcional, como forma de controle e de direção
social.
O conceito de sanção relaciona-se
com as medidas que um ordenamento normativo dispõe para reforçar o respeito
às suas leis e, em alguns casos, remediar os efeitos de uma possível
inobservância. Desta forma, o ordenamento jurídico que se propõe ser efetivo
e não desaparecer em decorrência de uma generalizada falta de atenção às
normas que o compõe, estabelece medidas que podem ser classificadas em função
do momento da violação (BENEVIDES FILHO,1999, p.92).
Analisando as ilações filosóficas,
que permearam as escolas de pensamento do século XIX, sobre a sanção,
enquanto norma negativa, Bobbio (2007, p 5) atenta para não serem
confundidas, do ponto de vista analítico, normas e sanções, em seus aspectos
negativo e positivo. Sustenta o filósofo italiano que uma coisa é a distinção
entre comandos e proibições, outra é a distinção entre prêmios e castigos.
Ainda que, de fato, as normas
negativas se apresentem habitualmente reforçadas por sanções negativas, e as
sanções positivas se apresentem predominantemente predispostas ao (e aplicado
para o) fortalecimento de normas positivas, não há qualquer incompatibilidade
entre normas positivas e sanções negativas de um lado, e normas negativas e
as sanções positivas, de outro. Em um sistema jurídico muitas das normas reforçadas
por sanções negativas são normas positivas (comando de dar ou fazer). As
técnicas de encorajamento do Estado assistencial contemporâneo aplicam-se,
embora mais raramente, também às normas negativas. Em outras palavras,
pode-se tanto desencorajar a fazer quanto encorajar a não fazer. Portanto,
podem ocorrer de fato quatro diferentes situações: a) comandos reforçados por
prêmios; b) comandos reforçados por castigos; c) proibições reforçadas por
prêmios; d) proibições reforçadas por castigos. (BOBBIO, 2007, p. 6).
Compreende-se, assim, numa
perspectiva bobbiana, que os prêmios estão relacionados a comandos e os
castigos ligam-se a proibições. Existe uma tendência em serem premiadas ou
punidas uma ação, mais do que a omissão, por isso é mais interessante ao
ordenamento jurídico premiar uma ação do que uma omissão, sendo um
comportamento previsto por uma norma positiva, da mesma forma em que é mais
usual punir uma ação do que uma omissão, quando o comportamento é contrário a
uma proibição (BOBBIO, 2007, p. 6,7).
O direito contemporâneo ainda
prioriza os mecanismos coativos para obter respeito às leis, estabelecendo um
vínculo indissolúvel entre direito e coação, em razão da importância
exclusiva conferida as sanções negativas como meio para conservar o patrimônio
normativo (BOBBIO, p.7).
Diversamente dos mecanismos
tradicionais coativos, a função promocional do direito se efetiva pelos
expedientes do prêmio e do incentivo; adotando-se os incentivos para
facilitar o exercício de uma determinada atividade econômica; e, os prêmios,
para oferecer uma satisfação a quem já tenha realizado uma determinada
atividade. (BOBBIO, 2007, p.71,72).
Em decorrência das reflexões
apontadas, importa considerar que as transformações da sociedade
contemporânea e a complexidade das questões ambientais conduzem a uma
ponderação sobre o instrumental jurídico atual manifestado na proteção e
repressão, a medida que não se mostraram suficientes para promover as
condutas ecologicamente consideradas adequadas.
As agressões ao meio ambiente, materializadas
pela diminuição da camada de ozônio, pelo aquecimento global, desmatamento
acelerado, extinção de espécies faunísticas e florísticas, esgotamento dos
recursos hídricos, etc., desencadearam uma crise ambiental, sem precedentes
na história humana, por não encontrarem resistência nas funções clássicas da
ordem jurídica, impondo-se uma mudança de paradigma nos mecanismos jurídicos
atuais.
Ademais, se os modelos clássicos de
regulação sancionatória adotados pelo Estado não foram capazes para conter o
avanço do antropismo, forçoso buscar alternativas para a
mudança desta realidade, porquanto o bem jurídico em questão sustenta a vida
e as ameaça que lhe são infligidas, ainda que localizadas, atingem todo o
planeta6endif>. Neste contexto, a adoção de instrumentos econômicos objetivando premiar condutas
conservacionistas, podem acarretar efetivamente mudanças no comportamento dos
indivíduos, valendo-se o Estado da função promocional do direito para
enfrentar a crise ambiental com maior resistência.
CONCLUSÃO
A crescente preocupação da
sociedade com os efeitos do aquecimento gradual do planeta, causado pela
emissão exacerbada de gases de efeito estufa na atmosfera, tem levado a
comunidade global a buscar soluções para o enfrentamento do fenômeno.
A demanda por um novo modelo de
política ambiental que possa incentivar a conservação dos recursos naturais e
incorporar as expectativas econômicas de sua exploração, deve ser
fortalecida. Não se trata de abandonar os instrumentos tradicionais de
gestão, menos ainda as ferramentas de comando e controle, as quais devem ser
aplicadas com rigor diante da produção de externalidades negativas. Por outro
lado, não há disposição constitucional vedando a adoção de sanções premiais
em favor do provedor de recursos ecossistêmicos.
Pautando-se por estas reflexões
pontua-se que os instrumentos de gestão ambiental deveriam alcançar todas
iniciativas que contribuíssem voluntariamente para conservação dos bens
ambientais, orientando-se por meio de instrumentos econômicos e mecanismos
fundados em prêmios, sem menosprezo à política de comando e controle, como
alternativa de conferir às políticas ambientais uma racional orientação,
capaz de atender e conciliar o desenvolvimento econômico e sustentabilidade”.
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2endif> O relatório Rumo à uma Economia Verde: Caminhos
para o Desenvolvimento Sustentável e a Erradicação da Pobreza – Uma Síntese
para Tomadores de Decisão, sugere um modelo econômico capaz de evitar riscos e a escassez dos
recursos naturais, atualmente comprometidos com a atual economia de alta
emissão de carbono.
3endif> Ulrich Beck, sociólogo germânico, autor do livro
Sociedade de Risco, 1996, usa o termo sociedade de risco para “designar uma
fase no desenvolvimento da sociedade moderna, em que os riscos sociais,
políticos, econômicos e individuais tendem cada vez mais a escapar das instituições
para o controle e a proteção da sociedade industrial” (BELHIOR, 2011, p.114)
4endif> Os riscos da modernização afetam cedo ou mais tarde também aqueles que produzem ou se beneficiar deles. Eles contêm um bumerangue que atinge diversas camadas da
sociedade.
5endif> Zweck im Recht, no original. Traduzido para a
língua portuguesa sob o título de A finalidade do Direito.
6endif> De acordo com a visão sistêmica, as propriedades essenciais de um
organismo ou sistema vivo, são propriedades do todo, que nenhuma das partes
possui. Elas surgem das interações e das relações entre as partes. Essas
propriedades são destruídas quando o sistema é dissecado, física ou
teoricamente, em elementos isolados. Embora possamos discernir partes
individuais em qualquer sistema, essas partes não são isoladas, e a natureza
do todo é sempre diferente da mera soma de suas partes. (CAPRA, 2004,
p.40,41).
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Acesso: 5/11/2012
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