Como o Julgador calcula a sanção nos Processos Criminais?

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 2012

 Individualização da Pena

OS CRITÉRIOS INSCULPIDOS NO ART. 59 DO CP

                            Autor: Rides De Paula Ferreira

                             ADVOGADO

         

O presente trabalho, longe de esgotar a matéria por demais complexa, envolvendo princípios constitucionais, cláusulas pétreas e até mesmo tratados e convenções internacionais que o Brasil é signatário, visa apenas trazer um pouco mais de “luz”, através de uma lépida digressão.

Ao longo de mais de 15 (quinze) anos na advocacia criminal, de forma ininterrupta, tenho percebido grandes dificuldades por parte de todos os operadores do Direito, quando se trata do tormentoso tema: “INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA”, “OS CRITÉRIOS INSCULPIDOS NO ART. 59 DO CP”, etc. Na militância forense, não raro nos deparamos com sentenças “limitadas”, que passam ao largo da escorreita, exigível e indispensável individualização como premissa e direito público subjetivo de cunho Constitucional. Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

Grande contribuição tem colacionado os doutrinadores, mas ainda assim, em que pese grandes obras e brilhantes artigos científicos e acadêmicos, pouco têm sido aplicados na prática, no dia a dia.

Essa árdua tarefa foi enfrentada pelo grande Doutrinador Dr ANTONIO CARLOS SANTORO, em seu texto científico: “A DIMENSÃO AXIOLÓGICA DA TIPCIDADE”

É do enfrentamento entre o tipo (norma penal abstrata, o direito posto) e o caso concreto (fato), no contexto valorativo vigente (campo axiológico-social), que surge o juízo de subsunção – imputação plena -, isto é, a tipicidade em sua tríplice acepção.

O mesmo se diga dos apontamentos da lavra do Dr Luiz Flávio Gomes, que se evidenciam da seguinte forma: no momento em que se elaboram as leis, definindo-se os crimes e respectivas sanções, verifica-se a finalidade preventiva através da intimidação (prevenção geral negativa) ou da observância de determinado bem jurídico, tão relevante que recebeu proteção penal (prevenção geral positiva). GOMES, Luiz Flávio. Funções da pena no Direito Penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1037, 4 maio 2006. Disponível em: .Acesso em: 05 nov. 2006.

Portanto, trata-se de processo extremamente complexo, oriundo da criação de leis, estudo a ser aprofundado em outra seara, cabendo aqui uma análise direta e pragmática dos critérios do art. 59 do Código Penal.

Constam expressamente do artigo 59 do CP (ao qual remete o artigo 68, caput, do mesmo diploma legal) as diretrizes para a fixação da chamada pena-base: "O Juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;…"

Aqui repousa toda a riqueza da teoria da CULPA, na qual são estipulados pelo menos 7 (sete) critérios, fatores, circunstâncias para escorreita análise do julgador; infelizmente relegadas a um segundo plano seja por: DESCONHECIMENTO, PREGUIÇA, ou mesmo Site Direito Nacional – www.direitonacional.com ACÚMULO DE TRABALHO, como muito bem observado em aula pelo Prof. Dr. NUCCI, em curso de pós-graduação em Direito Penal e Processual Penal da Faculdade de Direito Damásio de Jesus.

Francisco de Assis Toledo, ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça e advogado, bem define a tarefa de um julgador ao se defrontar com um ilícito penal e, por conseguinte, com a necessidade de uma reprimenda estatal fundada nos princípios juridicamente estabelecidos:

O legislador estabelece as sanções passíveis de serem aplicadas aos acusados de infração penal e estabelece parâmetros para a fixação judicial da pena, em concreto. Dentro desses parâmetros, goza o juiz de relativa liberdade. Todavia, nessa importantíssima tarefa de estabelecer, em cada caso, as consequências jurídico-penais de determinado crime, em concreto, o juiz, além das regras legais preestabelecidas, não pode deixar de observar certos princípios fundamentais, expressos ou implícitos no ordenamento jurídico.

Após acendrada análise desses critérios, chegando o magistrado à conclusão que todos, sem exceção são negativos, desfavoráveis ao acusado, deverá partir de uma pena hipotética MÁXIMA.

Tomemos por exemplo o caso de um homicídio doloso, então partiríamos de 30 (trinta) anos.

Segundo o autor, as decisões manifestadas pelos tribunais JURISPRUDÊNCIA, servem de orientação, balisas, à contenção de excesso, por parte dos magistrados, evitando-se também decisões contraditórias, esdrúxulas, e estão dispostas da seguinte forma:

Quando todas as circunstâncias previstas no artigo 59 forem valoradas a favor do réu, impõe-se a aplicação da pena no mínimo legal previsto para o delito em apuração. Se parte das circunstâncias forem desfavoráveis ao acusado a pena-base deverá ser fixada um pouco acima do mínimo legal. Por fim, se o conjunto das circunstâncias judiciais for totalmente desfavorável ao sentenciado, a pena, na primeira fase de fixação, se aproximará do termo médio entre o mínimo e máximo de pena previstos (BOSCHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 4. Ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006).

Ao contrário, se todos os fatores forem favoráveis ao réu, partiríamos da pena mínima, no caso do mesmo exemplo acima citado, 12 (doze) anos.

Assim, verificando o julgador que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP são todas favoráveis ao agente, deve fixar a pena-base no mínimo legal, já que o próprio dispositivo em comento, em seu inciso II, enfatiza os limites da pena-base, dentro dos Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

Dessa forma, a cada circunstância judicial valorada desfavoravelmente ao condenado, o magistrado acrescenta um quantum ao mínimo cominado no tipo penal, sem extrapolar, jamais, a pena máxima prevista para a infração, critérios estes determinados no critério legislativo, escolha, conveniência do legislador.

Dentro dos ditames constitucionais, máxime ao princípio da INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, imprescindível, inafastável à análise dos fatores elencados, para uma correta individualização. Percebe-se que possui o magistrado um enorme elastério, desde a apreciação da prova colacionada durante a instrução processual, dado o critério legislativo adotado (livre apreciação) e máxime: QUANDO DA IMPOSIÇÃO DA REPRIMENDA! Neste diapasão, inconcebível leis e ate mesmo inserções no bojo da Carta cidadã, que retirem, manietem, invadam essa sagrada e imaculada seara.

Boschi resume o processo de valoração das circunstâncias judiciais e sua importância:

A valoração da circunstância judicial – que outra coisa não é senão o processo de determinação da respectiva carga de valor, positiva ou negativa – exige fundamentação minuciosa porque só assim, como lembra Alberto Franco, “será possível controlar o processo mental do juiz, na atividade concretizadora da pena, para a localização e individualização de eventuais erros”. Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

DA CULPABILIDADE DO SENTENCIADO

A culpabilidade aparece no Direito Penal brasileiro como limitador à responsabilização criminal, como balisas ao poder punitivo do Estado. Somente será censurado o indivíduo que praticar um injusto penal, possuindo a capacidade – ainda que genérica – de querer e de entender e a possibilidade de, nas circunstâncias do momento, agir de outra forma (lícita). Mais do que isso: a pena a ele aplicada ficará limitada ao grau de sua culpabilidade.

Assim, em um primeiro momento, depara-se o magistrado criminal com a verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para concluir se houve ou não prática delitiva. Após, quando da dosimetria da pena, necessita, mais uma vez, recorrer ao exame da culpabilidade, agora, como circunstância judicial. Dessa vez, a análise da culpabilidade exige maior esforço do julgador: não se trata mais de um estudo de constatação (haja vista já ter restado evidente, in casu, a sua presença) e, sim, de um exame de valoração, de graduação, do qual não poderá ou não deveria se afastar o julgador.

Portanto, deve o juiz, nessa oportunidade, dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal, expondo sempre os fundamentos que lhe formaram o convencimento.

A graduação da reprovação da conduta sancionada pode aferir-se a partir de dois dos elementos da culpabilidade: o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, critérios mais ou menos comuns na doutrina, diferenciando muito pouco de um autor para outro. Exclui-se a análise do grau de imputabilidade, pois, quando reduzido, implicará a incidência de causa de diminuição da pena (art. 26, parágrafo único, do Código Penal), cujo cômputo dar-se-á na terceira etapa da dosimetria.

Compartilha esse entendimento Ney Moura Teles, entendendo ser a culpabilidade: a reprovabilidade da conduta do agente imputável que, com potencial consciência da ilicitude, poderia ter agido de outro modo.

Já, quanto à análise da consciência ou do potencial conhecimento da ilicitude, impende destacar a ressalva de que, se o agente estiver prejudicado por um erro de proibição evitável (artigo 21, in fine, do Código Penal), este será sopesado somente na terceira etapa dosimétrica por constituir causa de diminuição, questão a ser explorada em outra oportunidade, face à restrição do tema sugerido na questão proposta. Nos demais casos, pode-se avaliar o grau de maior ou menor consciência ou potencial conhecimento do ilícito pelo agente, no caso concreto. Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

Ademais, o magistrado, na valoração da culpabilidade, deve dispensar especial atenção à verificação do maior ou menor grau de exigibilidade de outra conduta, considerando, neste tocante, as características pessoais do agente dentro do exato contexto de circunstâncias fáticas em que o crime ocorreu. Este é, sem dúvida, o melhor critério de exame da intensidade de reprovação do crime. Quanto mais exigível a conduta diversa, maior é a reprovação do agir do sentenciado, quanto mais afastado do que se espera, do homem comum, maior o grau de reprovação. .

Existe, ainda, o entendimento de que a culpabilidade não é critério para medir o juízo de reprovação e, sim, é o próprio juízo de reprovação. Defensor dessa corrente, o Professor Juarez Cirino dos Santos, percebe que: "a inclusão da culpabilidade como elemento de orientação na formulação do juízo de reprovação (medido pela pena) representa uma impropriedade metodológica: constitui a conclusão do processo analítico fundado na metodologia jurídica do crime”.

O magistrado paranaense Gilberto Ferreira reforça essa opinião, afirmando que o legislador deveria ter estabelecido que, para se determinar o grau de culpabilidade, examinar-se-iam os antecedentes, conduta social e personalidade do agente; os motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e o comportamento da vítima, deixando que tais elementos indicassem o quanto mais ou menos culpável seria o agente.

Cezar Bitencourt alerta para o grave e bastante frequente desacerto dos magistrados ao analisarem a circunstância judicial da culpabilidade afirmando que: "o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do que fazia".

Ora, se o agente não tivesse agido com culpabilidade não teria sido condenado; ou, da mesma forma, se não tivesse a consciência da ilicitude do que fazia. É errado, portanto, na dosimetria da pena, repetir-se o juízo de constatação da culpabilidade e de seus elementos. De igual forma, não se pode fundamentar o exame da culpabilidade na alegação de que o acusado tenha agido de forma livre e consciente, pois: "o fato de o acusado ter agido livre e conscientemente não pode fundamentar a exasperação da pena-base, pois, se a ação não fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo".

Cumpre relevar, ainda, que o exame da graduação da culpabilidade é trabalho complexo, sendo, por conseguinte, inadmissíveis "as afirmações monossilábicas que encontramos em algumas sentenças, do tipo ‘a culpabilidade é mínima’, ou ‘grave’, ‘intensa’, etc. denotando na verdade mais critérios empíricos, matemáticos, mirabolantes”.

Cabe registrar, também, a proibição ao Juiz de que avalie a culpabilidade como desfavorável com o(s) mesmo(s) fundamento(s) que alicerçará a análise negativa de outra(s) das sete circunstâncias seguintes. Tal incidência caracterizaria, sem dúvida, violação ao princípio Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

"non bis in idem", que proíbe a consideração de uma mesma situação, por mais de uma vez, para o agravamento da pena que está sendo aplicada, e não raro se percebe no decisum a confusão, mistura entre os critérios.

De igual modo, é vedado ao juiz que considere, na valoração da culpabilidade (e das demais circunstâncias judiciais) fatores que constituam ou qualifiquem o crime, ou, ainda, que caracterizem circunstância agravante ou causa especial de aumento de pena (a serem sopesadas nas etapas subseqüentes), devidamente apartadas, separadas, exigindo critério técnico, analítico, e não de forma aleatória.

Assim sendo, não pode ser considerado elevado o grau de culpabilidade, por exemplo, no delito de estelionato, pelo fato de "o agente ter agido de má-fé, sem importar-se com seu semelhante que sofreu o prejuízo", porque a má-fé do agente e o prejuízo (e a indiferença para com a vítima, por conseguinte) são circunstâncias que já constituem o próprio delito e que, portanto, já estão devidamente "sancionadas" pela pena abstrata, ainda que no mínimo legal, por absoluto critério de política criminal e escolha, conveniência legislativa.

No mesmo entendimento equivocado encontram-se os que fundamentam a culpabilidade como "elevada" ao agente, em razão da "reiteração criminosa", quando, a seguir, aumentam a pena pela continuidade delitiva (art. 71, do CP). Esquecem-se de que "os atos delituosos de prolongarem no tempo, configurando a continuidade delitiva, não podem ser considerados também nas circunstâncias do art. 59, sob pena de incidir-se em ‘bis in idem’". Nesses casos, só se deve considerar o aumento do art. 71 do CP, pois "a continuação dimensiona a reiteração". Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

DOS ANTECEDENTES DO CONDENADO

No que tange à circunstância judicial que perquire a vita anteacta do sentenciado, cumpre verificar, preliminarmente, que a doutrina e a jurisprudência divergem quanto às situações que podem ser consideradas como "maus antecedentes". Contudo, é preciso lembrar que "a pena há de ter critérios e limites para a sua aplicação, em respeito mesmo à dignidade da pessoa humana" e que, portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não deve fugir à regra de que as leis, sobretudo as penais, devem ser interpretadas sob o prisma das garantias individuais asseguradas pela Carta Magna, através de uma analise esquematizada e sistematizada da Carta Cidadã.

Infelizmente, ainda se observa de forma costumeira e repetitiva, por parte dos operadores do direito, advogados, promotores e até mesmo juízes, a inquirição das chamadas TESTEMUNHAS DE ANTECEDENTES, o que atualmente face à nova ordem constitucional, e a presunção de inocência, se converte em equívoco, uma vez que ANTECEDENTES SÓ SE PROVAM ATRAVÉS DE PROVA DOCUMENTAL (CERTIDÕES).

Bitencourt considera antecedentes: os fatos anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou maus. São maus antecedentes aqueles fatos que merecem reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade para com os imperativos ético-jurídicos.

Inicialmente, há que se considerar que somente fatos anteriores à prática do delito que se está punindo podem caracterizar antecedentes, pois os demais configurariam impuníveis "conseqüentes". Não há como se trabalhar com futurismo, advinhação em matéria de antecedentes. Superada esta questão, impende registrar que, por "antecedentes", devem entender-se apenas os judiciais; não há que se falar em “passagens por delegacias”, indiciamentos, até mesmo denúncias recebidas (respondendo) a processos, sem a exigível CONDENAÇÃO COM TRANSITO EM JULGADO, única a provar e comprovar os antecedentes. Caso exista, nos autos, notícia de antecedentes "desabonadores" que digam respeito à vida privada do condenado, poderá ela, quando pertinente, ser sopesada na análise da "conduta social", ou, talvez, da "personalidade" do apenado; porém, nunca, dos antecedentes.

Será reincidente aquele que, na data em que praticou o crime que se está julgando, já possuía condenação definitiva (transitada em julgado) por outro crime anterior (art.63, do CP). Todos aqueles em situação diversa desta podem ser considerados não reincidentes. Também serão não reincidentes aqueles que possuírem, na data do delito, condenação definitiva por crime militar próprio ou político (art. 64, II, do CP) e aqueles em que decorreu lapso de Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

tempo superior a cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração que se está julgando (em razão do período qüinqüenal depurador da reincidência, art. 64, I, do CP).

Já sabendo que se excluem do conceito: os "antecedentes" não judiciais, os fatos subseqüentes ao delito e a condição de reincidente, cabe, agora, descobrir a quem se pode chamar "possuidor de maus antecedentes". Recorre-se, para tanto, ao processo de eliminação de possibilidades ensinado por Maria Fernanda Podval, acrescentando-se, a ele, ainda, outras hipóteses de exclusão ao conceito.

Com muita propriedade, a autora percebe que, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, não se podem considerar como maus antecedentes: a mera instauração de inquérito policial, nem a existência de ações penais em andamento, nem mesmo quando há sentença penal condenatória que ainda não transitou em julgado.

Não podem, ainda, ser consideradas como maus antecedentes as condenações anteriores por crimes militares próprios e por crimes políticos, porque a lei as exclui do conceito de reincidência, e não o fez por acaso. As excluiu ora porque puniam condutas administrativas, ora porque a motivação do agente o diferenciava do criminoso comum.

Não caracterizam, ainda, maus antecedentes os fatos ocorridos antes da maioridade penal do condenado, por não poderem, graças à anterior inimputabilidade do agente, constituir qualquer gravame na culpabilidade. Exacerbar a pena por fatos praticados quando o agente estava fora do alcance da norma penal contraria a lógica e o bom senso.

Também não se consideram maus antecedentes as condenações cuja pena foi cumprida ou extinta há mais de cinco anos da prática delitiva, decorrendo essa proibição, por lógica, do prazo qüinqüenal depurador da reincidência, previsto no artigo 64, inciso I do Código Penal, garantidor de que o cidadão não será eternamente discriminado. A jurisprudência, no entanto, diverge: ora está neste sentido, ora contra.

Ainda, excluem-se dos maus antecedentes: as propostas aceitas de suspensão condicional do processo27 e de transação penal e, ainda, os acordos civis extintivos da punibilidade, pois todas essas medidas trazidas pela Lei nº 9099/95 não possuem natureza condenatória nem há, nelas, qualquer admissão de culpa pelo "beneficiado".

Finalmente, ao contrário do que prega parte da jurisprudência, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, em outra ação penal, não pode gerar antecedentes, em que pese a grita geral e os protestos oriundos; por respeito também ao princípio da presunção de inocência, já que, tanto quando ocorre à prescrição pela pena em abstrato, quanto pela pena em concreto, resta prejudicada a análise do mérito (pelo Juízo sentenciante ou pelo Tribunal a quo, respectivamente). Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

Pelo processo de eliminação da Professora Podval (ao qual se acrescentaram mais algumas situações de não caracterização de maus antecedentes), "deve-se concluir que por maus antecedentes entendem-se apenas as condenações anteriores por contravenção e as condenações com trânsito em julgado após a segunda conduta".

A primeira das hipóteses deve-se ao fato de que, apesar de constituírem infrações penais, as contravenções (Decreto-Lei nº 3688/41) quando implicam condenação definitiva, não geram reincidência porque a lei se refere expressamente à condenação anterior por crime. Exceção a essa regra, é o caso do agente que está sendo julgado por prática de contravenção penal e que já possuía anterior condenação por contravenção: aí será considerado reincidente, como dispõe o artigo 7º da LCP.

Na segunda das situações, o agente, quando praticou a conduta que se está punindo, já havia praticado outro crime, contudo, só veio a ser condenado definitivamente por este após praticar aquele. Tal situação não se enquadra no conceito de reincidência, mas, por haver trânsito em julgado da condenação, é justo que se recrudesça, carregue de severidade a reprimenda ao agente, tendo em vista que, ao praticar o delito, já havia praticado outro, o que indica maior reprovação à conduta.

No que diz respeito à prova dos antecedentes, há que se considerar a certidão cartorária de antecedentes criminais, com explícita referência à data do trânsito em julgado da eventual condenação, não cabendo outra interpretação após a Constituição de 1988 em que pese os desavisados e aqueles que permanecem na antiga pratica repetitiva.

Por derradeiro, nesse tópico, cumpre salientar que se o cidadão, por exemplo, praticou um furto e um estelionato, não será considerado reincidente; eventualmente, face à vida pregressa desregrada, dada, voltada ao crime poderá sim caracterizar MAUS ANTECEDENTES, na pratica sabemos que ocorrem muitas confusões na interpretação. Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

DA CONDUTA SOCIAL DO SENTENCIADO

A terceira circunstância do artigo 59, do Código Penal que, antes da reforma de 1984, era abrangida pelos antecedentes, diz respeito ao comportamento do sentenciado em relação à comunidade em que vive.

Esse exame traduz verdadeira "culpabilidade pelos fatos da vida" (ao invés da "culpabilidade pelo fato praticado"), tão criticada pelos penalistas, mas que tem, por escopo, auxiliar o Juiz na busca da perfeita graduação da censura penal.

Conhecer o acusado dentro do seio familiar, da sociedade, trabalho, escola... enfim...querendo ou não como bem salientado em aula, o chamado: DIGA-ME COM QUEM ANDAS...Urge analisar se o cidadão é bom pai, bom marido, bom empregado, cumpre importantes papéis dentro da sociedade.

Diferente como, por exemplo, o cidadão que é bom pai e num momento de fúria agrediu a esposa... daquele que se noticiou chegar todos os dias embriagado, espancador contumaz, não cumpridor dos deveres imanentes do pater famílias, ocioso e etc....o mesmo critério devera ser sopesado de maneiras diferentes, e devidamente comprovado por testemunhas, prova essa muito mal explorada tanto pela acusação como pela defensoria.

Devem ser examinados, nessa ocasião, os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado (e não na sociedade que o Magistrado considera saudável ou ideal). Vale dizer: quando o ambiente em que o agente se inserir for, por exemplo, uma favela, não poderá o Juiz exigir-lhe comportamento típico das classes sociais mais abastadas, ponderando toda e qualquer influência nefasta, que interfere, influi no comportamento do agente, vide a brilhante análise apresentada em aula por FREUD, que apesar de não ser determinante, tem grande peso.

Aufere-se a conduta social do apenado, basicamente, da análise de três fatores que fazem parte da vida do cidadão comum: família, trabalho e religião.

Nestes três campos da vida (familiar, laborativo e religioso), pode-se analisar: o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua cordialidade ou agressividade, egocentrismo ou prestatividade, rispidez ou finura de trato, seu estilo de vida honesto ou reprovável, agremiações esportivas, grêmios, centros de lazer, denominações religiosas, geralmente retratam bem quem é o cidadão em julgamento.

José Eulálio de Almeida leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: “... a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo Site Direito Nacional – www.direitonacional.com para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e freqüenta, com habitualidade, locais de concentração de delinqüentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres; o seu grau de escolaridade, tal como a assiduidade e a abnegação pelo estudo ou o desinteresse pelo mesmo, assim como o respeito e o relacionamento com funcionários, professores e diretores do estabelecimento escolar.”.

Deve-se ponderar, todavia, que o uso frequente de bebida alcoólica, por si só, não justifica valoração negativa da conduta social do agente, pois o alcoólatra é um doente que carece de tratamento, e nem sempre o álcool leva ao cometimento de crimes, em que pese seu caráter desinibidor, o afrouxamento dos freios sociais e etc., porém, nem todos se deixam levar, novamente sendo importantíssima a INDIVIDUALIZAÇÃO, pos nem mesmo submetidos ao álcool os cidadãos terão reações e comportamentos idênticos.

A breve justificativa do Magistrado de que o apenado tem má conduta social porque "se revela perigoso" à sociedade também não é acertada, pois ao agente que se apresenta perigoso, pela probabilidade de voltar a delinqüir, a legislação estabelece a aplicação de medida de segurança, providencia diversa, a ser aplicada em outro momento, sob outras justificativas e fundamentos.

A valoração da conduta social também não se confunde com o exame dos antecedentes. Pode haver casos em que o sujeito com registro de antecedentes criminais tenha conduta social elogiável, facilmente perceptível nos delitos de estelionato, ou mesmo nos delitos de colarinho branco, pouco punidos no país é bem verdade, cujos acusados são muitas vezes doadores, beneméritos, etc. assim como é possível encontrar situações em que o sujeito com um passado judicial imaculado seja temido na comunidade em que vive, face à ineficiência do sistema de investigação e punição do próprio Estado.

No enfoque da conduta social, não pode o Magistrado restringir-se a afirmar que o réu "aparentemente não possui boa conduta social", sem tomar por base minimamente os elementos probatórios dos autos. Não bastam meras conjecturas, é necessário que se ponderem as provas, geralmente orais, produzidas nos autos: a palavra das testemunhas que conviveram com réu (inclusive das abonatórias), eventuais declarações, atestados, abaixo-assinados, lideres comunitários, encarregados no trabalho, líderes religiosos, etc., que demonstrem um comportamento habitual. A constatação de um fato isolado na vida do condenado não revela sua conduta social, que é sempre permanente. Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

DA PERSONALIDADE DO SENTENCIADO

A personalidade é definida pela doutrina como a índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, ou seja, a totalidade de traços emocionais e comportamentais do indivíduo, elemento estável de sua conduta, formado por inúmeros fatores endógenos ou exógenos, cientificamente demonstrados e comprovados seja pela sociologia, psicologia e ate mesmo psiquiatria.

Talvez o critério mais importante e também de difícil análise quando da aplicação da reprimenda. Sabidamente não existem dois indivíduos, duas personalidades, iguais, idênticas no mundo... nem mesmo entre gêmeos univitelinos ocorre a repetição robótica e idêntica. Seria absurdo esperar-se uma decisão, sentença, sem a devida individualização, anda que lato senso, o que por si só geraria injustiças atrozes.

As teorias do passado, como as de Lombroso, em que pese a seu tempo terem trazido certa luz, não mais se aplicam; indivíduos não podem ser analisados como máquinas, ou dento de estereótipos hermeticamente fechados.

A missão do Magistrado na valoração desta circunstância não é nada simples. Exige, em primeiro lugar, que ele tenha conhecimentos de psicologia e de psiquiatria. É preciso, ainda, que o processo esteja instruído com todos os elementos necessários a essa valoração. E, finalmente, que ao Magistrado tenha sido oportunizado o contato pessoal com o réu.

A realidade, no Brasil, conforme assevera Gilberto Ferreira, é a de que o Juiz não tem condições de avaliar cientificamente a personalidade do criminoso, por quatro principais motivos: "Primeiro, porque ele não tem um preparo técnico em caráter institucional. As noções sobre psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo, porque não dispõe de tempo para se dedicar a tão profundo estudo. Como se sabe, o juiz brasileiro vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque como não vige no processo penal a identidade física, muitas vezes a sentença é dada sem ter o juiz qualquer contato com o réu. Quarto, porque em razão das deficiências materiais do Poder Judiciário e da polícia, o processo nunca vem suficientemente instruído de modo a permitir uma rigorosa análise da personalidade”.

Para Mirabete, quanto à personalidade, registram-se qualidades morais, a boa ou má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo com a ordem social intrínseco a seu temperamento.

Na verdade não se exige um exame apurado, profundo extremamente técnico, como pensam alguns, ao contrário esse elastério, deve partir de um ser humano (não técnico) Site Direito Nacional – www.direitonacional.com julgador, analisando seu par, seu igual, não se trata de avaliação PERICIAL... Muitas das informações poderiam ser obtidas através de diligências, ou mesmo de uma boa e esmerada instrução processual, tome-se como exemplo recentemente uma juíza do sul que saiu a campo cumprindo várias precatórias, ao invés de aguardar em berço esplendido por meses a fio em seu gabinete.

Fernando Galvão confirma esse entendimento, manifestando que o exame da personalidade é tarefa que supera as forças do Magistrado "padrão". Na obrigação legal de valorar tal circunstância, o Juiz acaba por fazê-lo de forma precária, imprecisa, incompleta, superficial, limitada, no dizer de Paganella Boschi, a afirmações como "personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva", "impulsiva", "boa" ou "má", que, tecnicamente, nada informam. Essas expressões: PERSONALIDADE VOLTADA AO CRIME, etc. nada acrescentam na senda da individualização, não raro sendo utilizadas por julgadores que se eximem do aprofundamento esperado na individualização, utilizando até mesmo modelos de sentenças prontas para todo e qualquer réu, reiterando e perpetuando prática írrita que se protrai de forma deprimente no tempo.

Digamos que o acusado já tenha antecedente por estelionato... se eventualmente estiver respondendo por dirigir embriagado, sem habilitação, enfim...algum delito de transito não se poderá dizer que possui personalidade voltada para o crime. Busca-se na verdade a CULPABILIDADE PELO FATO ATRIBUIDO A ELE NO PROCESSO!

Nada tão tormentoso para o magistrado do que analisar DOLO E CULPA em um processo... tratam-se de conceitos, convicções, vagos, e nem por isso deixará o julgador de enfrentar a matéria ; portanto equivocado exigir-se tecnicidade para se aferir a PERSONALIDADE de determinado agente. Percebe-se nitidamente essa dificuldade na atualidade, nos crimes de transito: DOLO, CULPA, CULPA CONSCIENTE?

Por um lado, conforme consta do Acórdão da lavra do ilustre Juiz paranaense José Maurício Pinto de Almeida, "o dever de individualizar a pena fundamentadamente pode ser cumprido de forma concisa, desde que se apontem elementos de convencimento judicial das conclusões emitidas pelo julgador. De outro lado, não se pode confundir, na motivação da aplicação da pena, fundamentação concisa com frases abertas e genéricas que enfeixam demasiada concisão, a qual acaba por gerar carência de motivação, ferindo-se assim o inc. IX do art. 93 da Constituição Federal, que contém princípio de ordem pública."

Não se exige prolixidade, ou mesmo grande erudição, desde que o julgador demonstre afinidade com os critérios, e mais: total domínio de tudo quanto se produziu na instrução. Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

Cumpre destacar que a personalidade do agente é característica individual. Praticamente impossível, portanto, repetir-se em terceiros, com igual forma e intensidade. Assim, é temerário considerar a personalidade de corréus como idênticas.

Valem, também, aqui, as anotações sobre o especial cuidado que deve ter o Juiz para não incidir em bis in idem, ou seja, para não considerar, na análise da personalidade, fatores: que já foram utilizados na valoração negativa de outra circunstância judicial; ou que constituam ou qualifiquem o delito; ou, ainda, que caracterizem agravantes ou causa especial de aumento de pena.

Destarte, é proibido, por exemplo, que utilize a justificativa da "personalidade deturpada em razão da reiteração criminosa" quando for considerar o aumento de pena relativo ao crime continuado, para não incidir em bis in idem, pois as escândaras, de formas cristalinas não raro intrínsecas.

Geralmente são considerados na valoração da personalidade os seguintes elementos: laudos psiquiátricos, informações trazidas pelos depoimentos testemunhais e, ainda, a própria experiência do Magistrado em seu contato pessoal com o réu, fato este que se pretende abolir, com a chamada vídeo conferência...

Não havendo, contudo, nos autos, elementos suficientes para o exame da personalidade, ou, ainda, tendo o Juiz a consciência de sua inaptidão para julgá-la, não deve hesitar em declarar que não há como valorar essa circunstância e em abster-se de qualquer aumento de pena relativo a ela. Melhor será reconhecer a carência de elementos ou a própria inaptidão profissional do que acabar agravando a pena do sentenciado por uma valoração equivocada, pobre de provas ou injusta. Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

DOS MOTIVOS DA INFRAÇÃO PENAL

Não há dúvidas de que, conforme a motivação que levou o agente a delinqüir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. No dizer de Bitencourt e de Regis Prado, os motivos "constituem a fonte propulsora da vontade criminosa", sendo esta, para Magalhães Noronha, a mais importante de todas as circunstâncias para se auferir a quantidade de pena.

Não existe conduta humana desprovida de motivos. Se fosse possível, na prática forense, encontrar um caso de crime sem motivo, dever-se-ia desconfiar das faculdades mentais do acusado.

No exame dessa circunstância judicial, o magistrado deve indagar: qual a natureza e a qualidade dos motivos que levaram o agente a praticar a infração penal?

Não se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo ou culpa, mas de descobrir se a qualidade da motivação do agir do agente merece mais ou menos reprovação, praticando o julgador seu verdadeiro mister.

Assim, o agente que furta para satisfazer a necessidade alimentar o filho tem motivação menos reprovável (porque nobre) do que aquele que furta para prejudicar o desafeto (por inveja ou por vingança), ou por ser dada à prática criminosa de forma contumaz e inveterada.

O médico que facilita a morte do paciente, diante de seu desmedido e incombatível sofrimento, possui motivo menos reprovável do que o agente que mata o irmão, para que seja o único sucessor do patrimônio do ascendente; ou mesmo daquele que mata desafeto em um bairro de periferia e por fim um crime passional por possível traição.

Nélson Hungria, citado por Gilberto Ferreira, indica alguns dos motivos que devem ser sopesados nesta fase dosimétrica: "Motivos imorais ou antissociais e motivos morais ou sociais, conforme sejam, ou não, contrários às condições ético-jurídicas da vida em sociedade. O amor à família, o sentimento de honra, a gratidão, a revolta contra a injustiça, as paixões nobres em geral podem levar ao crime; mas o juiz terá de distinguir entre esses casos e aqueles outros em que o ‘movens’ é o egoísmo feroz, a cólera má, a prepotência, a malvadez, a improbidade, a luxúria, a cobiça, a ‘auri sacra fames’, o espírito de vingança, a empolgadura de vícios.”.

O motivo da infração, assim como as demais circunstâncias judiciais, não pode ser valorado negativamente quando integrar a definição típica, nem quando caracterizar circunstância agravante ou causa especial de aumento de pena. Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

De igual modo, quando o motivo do agente é o normal à espécie delitiva, não pode o Juiz aumentar a reprimenda, tendo em vista que aquele, por ser inerente ao tipo, já possui a necessária censura, prevista, até mesmo, na pena mínima abstrata, definida anteriormente pelo legislador; ainda que o julgador discorde não caberá a ele a exasperação sob o manto de um dos critérios do art. 59.

Exemplificando: num caso de furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o Juiz deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão desta circunstância judicial, pois, freqüentemente, este é o motivo dos crimes de furto (assim como a satisfação da lascívia, nos crimes de estupro; o enriquecimento, nos crimes fiscais…). Os motivos diversos dos normais à espécie delitiva, portanto, é que devem ser valorados pelo Magistrado, já encontrando severidade quando da criação do tipo penal a ser punido.

Assim, reprise-se, deve o Juiz agir com a máxima cautela para, no exame dos motivos, não incorrer em dupla valoração (bis in idem).

O motivo fútil e o motivo torpe, por exemplo, aparecem como agravante genérica no art. 61, inciso II, alínea a, do Código Penal. Portanto, se o motivo do agente, ao cometer uma infração, foi fútil ou torpe, não poderá sopesá-lo o Magistrado como circunstância judicial desfavorável, haja vista que é agravante, portanto, computada apenas na segunda fase da dosimetria.

Da mesma forma, se o crime cometido por motivo torpe ou fútil for o homicídio, a motivação caracterizará qualificadora, prevista no art. 121, §2º, inciso I ou II, respectivamente, do Código Penal, não podendo, também, ser valorada como circunstância judicial negativa.

É possível, ainda, citar o exemplo do motivo de relevante valor social ou moral que, em regra, será atenuante (art. 65, III, alínea a, do Código Penal); e, excepcionalmente, poderá caracterizar causa de diminuição da pena no crime de homicídio (art. 121, §1º, do CP) e de lesão corporal (art. 129, §4º, do mesmo codex).

Nestes casos, por evidente, a motivação jamais poderá ser valorada em desfavor do condenado. Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA INFRAÇÃO PENAL

Por circunstâncias da infração penal, indicadas no artigo 59, do Código Penal, entendem-se todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal61.

Compreendem, portanto, "as singularidades propriamente ditas do fato e que ao juiz cabe ponderar" 62.

Alberto Silva Franco sugere que, na análise das circunstâncias do delito, o Juiz analise: "o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do fato criminoso"63 e Gilberto Ferreira acrescenta a esses fatores a maior ou menor insensibilidade do agente e o seu arrependimento.

Com base nessa definição, é mais censurável a conduta do agente que matou alguém na igreja ou na casa da vítima do que aquele que a matou em sua própria casa. Por outro lado, é menos censurável o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prática delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se.

Mister destacar que, para fins de fixação da pena-base, (tema proposto na questão) as circunstâncias, no concurso de pessoas, só se comunicam ao coautor no caso de ele conhecer a sua ocorrência. Isso se deve à determinação do art. 29, do Código Penal que reza que o indivíduo só pode responder pelo crime, na medida de sua culpabilidade.

Não se pode esquecer, também aqui, de evitar o bis in idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo ou qualificam o crime, ou, ainda, caracterizam agravante ou causa especial de aumento de pena.

Assim, o número de tiros ou golpes de faca, no homicídio simples, pode ser avaliado como circunstância. Já, o fato de o agente ter assassinado a vítima com o emprego de veneno, não; pois configura qualificadora do crime nos termos do art. 121, §2º, III, do CP.

Algumas vezes, a constatação de que determinada circunstância já é inerente ao tipo penal não decorrerá da simples leitura do dispositivo legal e o Magistrado necessitará um pouco mais de cuidado nesse estudo.

Por exemplo, no crime de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias (art. 168-A, do CP), não poderá o Juiz aumentar a pena pela circunstância de contar o réu com assessoria contábil, posto que, de um estudo mais criterioso, esse fato é normal ao tipo penal. Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

Se assim pudesse ocorrer, a sentença nada mais estaria fazendo do que reafirmando a ocorrência do crime. Nesse norte, o STJ reformou a pena aplicada ao advogado condenado pelo crime de apropriação indébita em razão da profissão (art. 168, §1º, III, do CP), que teve a sua pena-base fixada acima do mínimo legal porque a análise dos motivos e das circunstâncias do crime como desfavoráveis ocorreu com fundamento em elementos comuns ao próprio tipo penal. O Acórdão, da lavra do eminente Ministro Gilson Dipp e publicado recentemente, corrigiu o lapso daquela sentença monocrática: "As circunstâncias judiciais relativas aos motivos (‘desejo de possuir mais do que lhe pertence por direito’) e às circunstâncias do crime (‘recebimento do numerário, na condição de advogado da vítima, sem o correspondente repasse’) não podem ser consideradas para aumentar a pena-base, pois se encontram ínsitas ao próprio tipo penal" 68.

Não basta, no entanto, que a circunstância não esteja prevista na lei. Ela deve ser relevante e indicar uma maior censurabilidade à conduta praticada pelo condenado.

Não atendem a essa finalidade as justificativas imprecisas, na sentença, do tipo: "agiu de modo bárbaro", "agiu com exagero", “aviltou a sociedade”, desafiou as autoridades constituídas, etc.

Faz-se necessário precisar os fatos concretos, provados nos autos, que caracterizem as circunstâncias do crime, valoradas positiva ou negativamente.

A sentença que não fundamenta sua valoração das circunstâncias do crime ou que não indica os elementos dos autos que formaram o convencimento do Juiz quanto a essa valoração padece de nulidade, devendo ser guerreada e combatida nos Tribunais superiores. Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

DAS CONSEQUÊNCIAS DA INFRAÇÃO PENAL

O dano causado pela infração penal, na lição de Gilberto Ferreira, pode ser material ou moral. Será material quando causar diminuição no patrimônio da vítima, sendo suscetível de avaliação econômica. Por outra banda, o dano moral implicará dor, abrangendo tanto os sofrimentos físicos quanto os morais. Como por exemplo, um homicídio cometido na calada da noite e àquele cometido por um pai contra mãe na frente dos filhos, infelizmente comum no Brasil.

No exame das conseqüências da infração penal, o Juiz avalia a maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

Como exemplo podemos citar o roubo em um semáforo, que a evidencia gera transtorno, trauma, etc., mas bem diferente daquele que invade uma residência para roubar e amedronta, coage, tortura um pai de família para extrair senha do cofre ou do cartão de banco.

No entanto, cumpre lembrar o ensinamento de Paganella Boschi de que devem ser sopesadas apenas as conseqüências que se projetam "para além do fato típico", sob pena de incorrer-se em dupla valoração.

Dessa forma, não se pode considerar como conseqüência desfavorável do crime de homicídio, a perda de uma vida, posto que inerente ao tipo penal. Contudo, pode-se utilizar, nesta etapa da dosimetria, o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de família numerosa, o que é mais censurável do que a conduta daquele que assassinou uma pessoa solteira. Os traumas causados e perpetuados nos exemplos acima serão perenes e muito mais intensos.

De igual modo, no crime de omissão de recolhimento de contribuição previdenciária, o prejuízo causado à Previdência Social integra o tipo e já está devidamente censurado pela pena cominada, até mesmo no mínimo legal.

O Supremo Tribunal Federal também já decidiu que, em crime de responsabilidade de prefeito, a justificativa de que o crime "causou prejuízos que dificilmente serão recompostos" configura característica inerente a todo dano dessa espécie, assim como o "prejuízo de monta", já que "não reveladores de conseqüência específica do crime, diversa dos efeitos produzidos pela lesão patrimonial que constitui a materialidade do delito punido" 73.

José Eulálio de Almeida e Adalto Dias Tristão referem-se, ainda, ao clamor público causado pela infração penal na ponderação das conseqüências. Todavia, há que se considerar o fato de que o clamor público nem sempre se dá em razão da gravidade do delito, mas, por outros motivos como, por exemplo, o prestígio ou a posição social do agente ou da vítima; ou, ainda, o Site Direito Nacional – www.direitonacional.com interesse circunstancial da imprensa na divulgação do delito. Portanto, o clamor público, por si só, não pode ser considerado como conseqüência desfavorável ao agente, porque não traduz, necessariamente, um juízo de maior reprovação da conduta. Ocorrem muitos delitos merecedores de grande censura que só não causam clamor público por um fator "de sorte". Por isso, melhor é o entendimento da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, manifestado no julgamento da Apelação Criminal nº 63286-0. Consta da ementa do v. Acórdão, da lavra do i. Desembargador Nunes do Nascimento:

Finalmente, não pode o Magistrado, simplesmente, utilizar-se de singelos argumentos, como, por exemplo, a ocorrência de "conseqüências de monta". Deve, também aqui, tomar o máximo cuidado para deixar muito bem fundamentada a análise das conseqüências, embasando sua valoração em fatos concretos e provados (não presumidos) nos autos. Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA

Inovação trazida com a Reforma da Parte Geral do Código Penal, em 1984, esta circunstância judicial reafirma a crescente importância da vitimologia no Direito Penal atual.

Na valoração da última circunstância judicial "é preciso perquirir em que medida a vítima, com a sua atuação, contribuiu para a ação delituosa. Muito embora o crime não possa de modo algum ser justificado, não há dúvida de que em alguns casos a vítima, com o seu agir, contribui ou facilita o agir criminoso, devendo essa circunstância refletir favoravelmente ao agente na dosimetria da pena" 78.

Trata-se de questão polêmica, máxime no Brasil, onde existe tendência a se idolatrar, beatificar, santificar as vítimas e satanizar os acusados. Os técnicos, operadores do direito devem se afastar desse clamor público, dessa política criminal deturpada, reconhecendo que muitas vezes a vítima colabora de forma decisiva para o deslinde, desfecho trágico de um crime. Existem teorias, que também responsabilizam às vitimas:

1)        indesculpável,

2)        parcialmente culpável,

3)        completamente culpável.

Impossível se julgar de forma idêntica indivíduo, sabidamente errado é claro que estupra uma chamada prostituta, que vive nas ruas, sabedora dos ricos, e atribuir a mesma pena ao estuprador que invade convento, totalmente vigiado e estupra freira que estava em oração! Seria justo? Qual o mais ousado? E qual das vítimas mais se expôs?

Quando a vítima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta delitiva do agente, diz-se, portanto, que a oitava circunstância judicial está favorável ao réu. Nesses casos, a vítima teve participação efetiva na culpabilidade do autor, posto que enfraqueceu a sua determinação de agir conforme o Direito. Logo, por conseqüência, merece o agente, nessa situação, uma censura penal mais branda do que a que lhe caberia nos casos de ausência total de provocação da vítima. Como nos crimes passionais onde um possível cônjuge traidor propala pelo bairro suas traições e aventuras e ainda afirma, desafia: “você não é homem, não tem coragem de fazer isso ou aquilo...”.

Nos crimes patrimoniais, por exemplo, tem diminuída a sua capacidade de se comportar de acordo com o ordenamento jurídico o agente que pratica furto de veículo, cujo proprietário adentrou a um estabelecimento comercial próximo para fazer compras, deixando seu carro estacionado em via pública, com as janelas abertas, as portas destravadas e a chave na ignição, numa região onde isso não costuma ocorrer. A censurabilidade, portanto, de sua conduta é menor do que a do ladrão que premedita o furto de um automóvel. Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

Fernando Galvão assevera que "juridicamente, não se pode reprovar a conduta do proprietário que deixa a porta de sua casa aberta" e que, no entanto, quando este comportamento da vítima resultar em estímulo à prática da infração, deve ser sopesado para minorar a resposta penal ao autor do fato.

Nos crimes contra os costumes, por sua vez, conforme leciona o Professor Túlio Lima Vianna, não será considerado favorável ao agente o comportamento da vítima pela "mera roupa provocante com a qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é obrigado a trajar-se com recato”. Por outro lado, a moça que aceita ir ao motel com um rapaz e lá, desiste da relação no último momento, certamente contribui para a prática do estupro, concluindo o autor que: "a clara diferença entre os dois comportamentos das vítimas está na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo". Aliás, o pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes mereceu expressa referência na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal (item 50).

Desse modo, quando o comportamento da vítima contribuiu para a prática do delito, esta circunstância será valorada, pelo Juiz, a favor do condenado. Ao revés, se não contribuiu, lhe será desfavorável.

Contudo, deve o Magistrado ficar atento, pois há espécies de delitos em que, por sua natureza, a vítima nunca poderá provocar o agente, e, nesses casos, deve ser ignorada essa circunstância judicial para fins de recrudescimento da pena.

Exemplo disso ocorre nos delitos de sonegação fiscal e de uso de substância entorpecente, onde a vítima (Fazenda Pública e coletividade, respectivamente) não tem qualquer possibilidade fática de provocar ou facilitar a conduta do agente.

Finalmente, há que se observar que provocação da vítima não se confunde com agressão. A agressão da vítima, na maioria das vezes, poderá gerar situação de legítima defesa, o que ocasionará a exclusão da ilicitude, sem que se chegue, portanto, à aplicação de uma pena.

Haverá casos, ainda, em que a injusta provocação da vítima caracterizará causa de diminuição de pena, a ser sopesada somente na terceira etapa da dosimetria, como ocorre no homicídio (art. 121, §1º, do CP) e nas lesões corporais (art. 129, §4º, do CP). Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

CONCLUSÃO:

A jurisprudência entende que para a obtenção da pena-base o juiz deve partir do mínimo abstratamente cominado, por haver grande discricionariedade por parte do magistrado.

Após a avaliação das circunstâncias judiciais mencionadas, o sentenciador chegará a uma das seguintes hipóteses:

a) não há circunstâncias judiciais relevantes: aplica-se a pena-base no mínimo legal;

b) só há circunstâncias judiciais favoráveis: aplica-se a pena-base no mínimo legal;

c) só há circunstâncias judiciais desfavoráveis: aplica-se a pena-base superior ao mínimo, onde a discricionariedade do juiz decidirá o valor para cada fator ao caso concreto. Aqui parte da doutrina recomenda que o juiz eleve a pena base em um sexto para cada circunstância desfavorável, evitando assim critérios pessoais distintos. No entender de NUCCI, e em seu trabalho primoroso DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, e para maioria (média 20%) dos julgadores, 1/6 seria o ideal. Para André Estefam, critérios quantitativos não são adequados para a fixação da pena-base, pois a estipulação de frações se aparta do ideal de justiça.

d) existem circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis: recomenda-se uma ponderação quantitativa (uma circunstância favorável compensa outra desfavorável).

Guilherme de Souza Nucci, também propõe um sistema de pontos para contribuir, em termos concretos, na aplicação da pena-base.

Após a atribuição dos pontos em cada elemento, serão verificados os positivos (favoráveis), os negativos (desfavoráveis) e os neutros (insuficiência de provas para apuração), possibilitando a margem para estipulação da pena, de forma quantitativa e qualitativa, criteriosa, obedecendo a uma analise pormenorizada, sistemática.

Infelizmente no Brasil, máxime em São Paulo, nos deparamos como advogado e operador do direito com verdadeira linha de montagem, em grande escala de sentenças, repetitivas, robóticas, como ex: nos delitos de roubo pena 5 e 4 ou 5 e 6 sem maiores justificativas, sem nenhum aprofundamento na individualização; Site Direito Nacional – www.direitonacional.com

O MP, como muito bem observado em aula magna do Dr. NUCCI, também é culpado, pois, via de regra, salvo raríssimas exceções instrui muito mal os processos e depois exige cabal condenação do juiz;

Os advogados, de forma tímida, ainda trabalham nessa seara, tentando beneficiar seus clientes, mas trata-se de tarefa árdua, pois muitas vezes se deparam com juízes que desconhecem ou sabem e não querem aplicar de forma complexa e minudenda a individualização da pena; verdade é que também por parte da advocacia, defensoria, não se vislumbra o preparo técnico específico, especializada para escorreita missão (trincheiras da defesa), múnus de valores incomensuráveis face às consequências, não raro dramáticas para os acusados.

Pelo sistema probatório pátrio, o juiz tem toda liberdade na presidência dos trabalhos, na busca da verdade real, e na produção das provas, mas permanecem incólumes no olimpo dos tribunais; infelizmente, na militância, em especial nos crimes contra o patrimônio art. 157 do CP ROUBO (qualificado), se convencionou de forma odiosa a pena de 5 e 4, 5 e 6 anos de reclusão no regime inicialmente fechado, seja quem for o apenado.

Não devemos sofrer receber, sermos influenciados pelos penalistas, apresentadores de programas que EXIGEM PENAS ALTÍSSIMAS, como estudantes e operadores do Direto devemos buscar incansavelmente à realização da verdadeira, lidima, curial Justiça com penas “JUSTAS”.

O juiz deve deixar o subjetivismo de lado, busca a verdade, a prova, individualizar de forma correta, dar a cada cidadão o que é seu; fora disso trata-se de desrespeito a TRATADOS E CONVENÇÕES, CARTA MAGNA e ao cidadão, que apesar do erro, da transgressão é digno de diretos e garantias.

Devemos fomentar os estudos no tema INDIVIDUALIZAÇÃO e mais, aqui faço mea culpa, como advogados provocamos raramente a análise dos Tribunais Superiores, uma vez que existe pouquíssima jurisprudência sobre o tema”.

Fonte: http://www.depaulaadvocacia.blogspot.com.brAcesso: 5/7/2012