PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE X PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE: MEROS SINÔNIMOS OU INSTITUTOS DISTINTOS?
Com
o presente artigo, objetiva-se analisar,distinguir e comparar os
princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, tendo em vista que
tanto doutrinadores quanto jurisprudência geralmente utilizam ambos como
se fossem um único principio.
Texto enviado ao JurisWay em 9/12/2010.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 UMA ANALÍSE SOBRE PRINCÍPIOS JURÍDICOS. 2.1CONCEITO
DE PRINCÍPIO. 2.2 IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS PARA O ORDENAMENTO
JURIDÍCO. 2.3 DISSOCIAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS. 3 O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 3.1 A RAZOABILIDADE COMO EQUIDADE. 3.2 A RAZOABILIDADE COMO CONGRUÊNCIA. 3.3 A RAZOABILIDADE COMO EQUIVALENCIA.. 4 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 4.1
NECESSIDADE DA RELAÇÃO ENTRE O MEIO E UM FIM. 4.2 O EXAME DA ADEQUAÇÃO.
4.3 O EXAME DA NECESSIDADE. 4.4 O EXAME DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO
ESTRITO. 5 SIMILARIDADES E DISTINÇÕES ACERCA DOS PRINCIPIOS EM COMENTO. 5.1 A INDEFINIÇÃO DA JURISPRUDENCIA BRASILEIRA NO QUE CONCERNE AO CONCEITO DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 6 CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
Esse trabalho
será iniciado analisando, mesmo que de forma sucinta, os principais
aspectos concernentes aos princípios jurídicos. A partir dessa analise,
poderemos discutir o foco principal do presente artigo que é a
inquietação doutrinaria e jurisprudencial a respeito de serem os
princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade meros sinônimos ou
institutos distintos.
Portanto, objetivo
maior desse trabalho é entender o que é um principio jurídico para
posteriormente, elucidar as principais diferenças entre os princípios da
Proporcionalidade e Razoabilidade, podendo assim distinguir em que
momento cada um deve ser utilizado.
Apesar de não serem sinônimos, grande parte da doutrina e jurisprudência têm usado
esses dois princípios de forma equivocada, tratando-os da mesma forma.
Isso ocorre com freqüência pelo fato de ambos possuírem objetivos
semelhantes. Os dois são vistos como fonte de interpretação de regras,
alem disso, esses princípios servem para controlar as arbitrariedades do
Estado, sempre em busca do respeito a Dignidade da Pessoa Humana, do
Devido Processo Legal , da Igualdade e Estado Democrático de Direito.
Mesmo sendo de
grande importância para o sistema jurídico, eles não aparecem de forma
explicita no texto da Carta Magna, o que ocorre na verdade é que a
partir dos seus artigos, sobretudo o art. 5º, esses princípios podem ser
depreendidos do conteúdo do texto normativo.
A luz dos
pensamentos de diversos doutrinadores, sobretudo de Humberto Ávila, os
princípios, objeto do presente artigo, serão minuciosamente analisados e
comparados entre si com o escopo de evitar que sejam tratados como um
único principio.
Após análises
individualizada acerca desses princípios , importante também trazer a
baila, como são vistos na jurisprudência pátria, já que são normas
fundamentadoras de diversas decisões por todo o país. Ademais, será visto ainda que em diversos julgados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade são tratados de forma similar
2 UMA ANALÍSE SOBRE PRÍNCÍPIOS JURÍDICOS
Inicialmente,
antes de adentrar ao tema proposto nesse artigo, cumpre esclarecer e
explanar alguns aspectos pertinentes aos princípios. Entendendo os
princípios jurídicos de maneira geral, torna-se mais fácil a compreensão
e a pormenorização dos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade,
o que de fato, é o nosso interesse.
A
Constituição Federal de 1988 é preponderantemente principiológica, ou
seja, ela traz consigo diversos princípios, de forma explicita, que são
aqueles positivados pela própria Constituição, ou implícita que são
presumidos após interpretação dos seus artigos.
Portanto,
torna-se evidente a idéia de que um ordenamento jurídico não pode ser
constituído, única e exclusivamente, por leis ou regras. Faz-se
necessário que dentro do sistema jurídico coexistam de forma harmônica
os princípios e regras jurídicas para que seja feita a melhor
interpretação para cada caso concreto.
Dessa
forma é de fundamental importância para o presente trabalho que seja
feita uma analise geral sobre os princípios jurídicos no que concerne ao
seu conceito, conteúdo, importância para o direito, bem como a
distinção entre princípios e regras na visão de diversos doutrinadores,
cada qual com a sua forma de enxergar o direito.
2.1 CONCEITO DE PRÍNCIPIO
O
conceito da palavra principio, segundo o dicionário Aurélio, pode ser
perfeitamente aplicado, em suas duas primeiras definições, para o
conceito de principio jurídico. Segundo o referido dicionário principio
é: “1. momento ou local ou trecho em que algo tem origem; começo. 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na constituição de um corpo orgânico. 5. Base; germe.”[1]
Quanto
às duas primeiras definições do dicionário Aurélio, as mesmas podem ser
plenamente adaptadas para o conceito de princípios jurídicos, uma vez
que eles são as premissas de todo um sistema jurídico. Os princípios
podem ser compreendidos como a origem da interpretação para aplicação
das normas dentro do ordenamento.
Após
a análise sobre o conceito da palavra principio a partir de um
dicionário, é importante que possamos conceituar os princípios
jurídicos, ou seja, aqueles princípios que fazem parte do ordenamento
jurídico. O conceito de principio é analisado por autores do mundo todo e
de diferentes épocas, restando clara a sua importância para o
ordenamento jurídico.
Um
dos precursores do estudo sobre princípios, Robert Alexy, conceitua
como sendo uma espécie de normas jurídicas por meio da qual são
estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo
as possibilidades normativas e fáticas[2].
Para
outro precursor dos estudos sobre o assunto, Ronald Dworkin, os
princípios são stan-dards juridicamente vinculantes radicados nas
exigências de justiça.[3]
O
professor português Canotilho, em seu livro Direito Constitucional e
Teoria da Constituição, traz a concepção dos princípios juridicamente
fundamentais:
São aqueles historicamente
objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e
que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto
constitucional. Pertencem à ordem
jurídica positiva e constituem um importante fundamento para a
interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo[4]
No
Brasil, também merece destaque algumas concepções dos autores que já
trataram desse tema. O doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello traz o
seguinte conceito:
Principio
– já averbamos alhures- é, por definição, mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia
sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério
para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a
lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que
preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário
que há por nome sistema jurídico. [5]
Essa
conceituação de princípios jurídicos feita por Celso Antonio define
claramente o que é um principio do direito. Através desse conceito
depreende-se que os princípios são a base do sistema jurídico que
abrange diversas normas e, ao mesmo tempo, através dele pode-se
interpretar o conteúdo das normas contidas no ordenamento. Ou seja, os
princípios trazem em seu conteúdo diversas normas a serem seguidas por
todos, ao mesmo tempo em que servem para a interpretação do conteúdo de
outras normas.
Também esclarecendo o que são os princípios Humberto Ávila:
Os
princípios são normas imediatamente finalísticas,
primariamente prospectivas e com
pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se
demanda uma avaliação da correlação entre o estado das coisas a ser
promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à
sua promoção.[6]
A
partir da interpretação do conceito supracitado, observa-se que para
Ávila os princípios trazem em seu conteúdo um determinado fim a ser
atingido estabelecendo uma relação entre os efeitos das condutas
necessárias a aplicação de determinado fim com o estado das coisas a ser
promovido.
Luis
Roberto Barroso concorda com os demais doutrinadores no que concerne ao
aspecto finalístico dos princípios, bem como serem eles a base do
sistema jurídico:
Os
princípios instrumentais de interpretação constitucional constituem
premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem
anteceder, no processo intelectual do interprete, a solução concreta da
questão posta.[7]
Dessa
forma, percebe-se que, apesar de cada um enxergar o direito ao seu
modo, e com isso, conceituar de modo distinto os princípios, a grande
maioria dos autores convergem no pensamento de que os princípios são a
base de sustentação do direito, que possuem caráter normativo buscando
atingir uma determinada finalidade, além de servirem como fonte
interpretação das normas.
2.2 IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS PARA O ORDENAMENTO JURIDÍCO
Conforme
a doutrina já colacionada, os princípios são a base diretiva do sistema
jurisdicional, ou seja, é através deles que o legislador ou interprete
vai se direcionar a fim de tomar decisões corretas e justas de acordo
com o direito. Além disso, os princípios são normas jurídicas e por isso
devem ser ponderados antes de qualquer decisão jurídica.
Segundo
Humberto Ávila (2009) os princípios são normas importantes para a
compreensão do sentido das regras. Para esse autor, as regras de
determinadas áreas do direito, são melhores compreendidas após uma
analise dos princípios que lhes são sobrejacentes. Portanto, para ele os
princípios servirão como fonte de interpretação para determinada regra,
pois analisando-se os princípios obterá uma melhor compreensão das
regras.
Para
Eros Roberto Grau a importância dos princípios é enorme, haja vista
que, da sua inserção no plano constitucional resulta a ordenação dos
preceitos constitucionais segundo uma estrutura hierarquizada. Para ele a
interpretação das regras contempladas na Constituição é determinada
pelos princípios[8].
O
professor Paulo Bonavides destaca o grau crescente de importância dos
princípios que a cada dia assumem em todos os domínios do Direito
Publico a presença freqüente e culminante nas esferas da Justiça
Administrativa e na Justiça Constitucional. Acrescenta ainda que os
princípios têm importâncias fundamentadoras, interpretativas e
supletórias para o ordenamento jurídico.[9]
O
constitucionalista Jorge Miranda, concordando com os supracitados
autores, destaca a função interpretativa dos princípios. Para ele a
“ação imediata dos princípios consiste, em primeiro lugar, em
funcionarem como critério de interpretação e de integração, pois são
eles que dão coerência geral ao sistema”.[10]
Portanto,
após compreender o entendimento dos autores aqui citados, torna-se
evidente a tamanha importância dos princípios para o ordenamento
jurídico, sobretudo no que concerne a sua função como fonte de
interpretação de regras constitucionais, pois através deles se busca uma
melhor aplicação e compreensão das regras jurídicas.
Além
disso, os princípios exercem uma função fundamentadora, ou seja, certas
normas jurídicas encontram fundamento de validade nos princípios que as
norteiam. Merece destaque ainda, a função supletiva exercidas pelos
princípios, uma vez que no momento da decisão de um juiz, não havendo
regra especifica para determinado caso, torna-se possível solucioná-lo
com a invocação de um principio jurídico.
2.3 DISSOCIAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS
Paira
na doutrina, inclusive internacional, uma grande inquietação pela
distinção entre princípios e regras, diversas já foram as teses
levantadas para distingui-los. Por isso, o objetivo maior deste tópico
será apresentar algumas dessas teses defendidas por renomados
doutrinadores, teses essas que tiveram grande repercussão para o direito
como um todo.
Humberto
Ávila traz em sua obra, Teoria dos Princípios, a evolução histórica
dessas distinções segundo os autores precursores desse estudo.
Interessante observar a distinção feita por Ronald Dworkin e Robert
Alexy que divergem em alguns pontos
Para
Dworkin as regras são aplicadas do modo tudo ou nada. Se a hipótese de
incidência de uma regra é preenchida, a regra, juntamente com as suas
conseqüências normativas, é válida ou invalida. Percebe-se assim que,
Para Dworkin, no caso de colisão entre duas regras, uma delas deve ser
considerada inválida.
Os
princípios, ao contrario das regras, possuem uma dimensão de peso
demonstrável na hipótese de colisão entre eles, haja vista que quando
ocorre uma colisão entre princípios, o de maior peso se sobrepõe ao
outro sem que este perca a sua validade.
Depreende-se
da analise da tese de Dworkin que a distinção entre princípios não é de
grau, e sim, baseada em um critério classificatório. Diferenciando-se
do critério comparativo que ocorre com as regras.
Robert
Alexy vai mais além da tese levantada por Dworkin. Para ele, em uma
colisão entre princípios, a solução não é de determinação imediata da
prevalência de um sobre o outro, mas de ponderação entre princípios
colidentes, em função da qual, um deles, em determinadas circunstancias
concretas, recebe prevalência.
Essa
espécie de tensão e o modo como ela é resolvida é que distingue os
princípios das regras, uma vez que, no conflito entre duas regras, é
preciso verificar se a regra está dentro ou fora da ordem jurídica,
enquanto no conflito entre princípios é necessário verificar se ele está
no interior dessa ordem.
Portanto,
Alexy, ao contrario de Dworkin, considera que a distinção entre
princípios e regras não pode ser baseada no modo tudo ou nada. Essa
distinção deve ser resumida em dois fatores.
O
primeiro fator é a distinção quanto à obrigação que instituem, onde as
regras instituem obrigações absolutas, enquanto os princípios instituem
obrigações prima facie, na medida em que podem ser superadas em função dos outros princípios colidentes.
O
segundo fator é a diferença quanto à colisão, onde os princípios tem
sua realização normativa limitada reciprocamente, ou seja, não
necessário a declaração de invalidade total de um principio , apenas um
limita o outro. Enquanto as regras, a colisão é solucionada com a
declaração de invalidade de uma delas ou com uma abertura de uma exceção
que exclua a antinomia.
Paulo
Bonavides, em seu livro Curso de Direito Constitucional, após
apresentar as duas teses de distinções levantadas tanto por Dworkin como
por Alexy, faz a conclusão de que para esses autores, para se resolver o
conflito de regras tem que ver a validade enquanto para se resolver o
conflito de princípios tem que ver os valores.[11]
Ou seja, o conflito de regras é resolvido no campo da validade – uma
delas será considerada invalida- e o conflito de princípios será
resolvido no campo dos valores, após ponderação um principio terá mais
valor que o outro.
Um
aspecto em que não há divergência para a grande maioria dos
doutrinadores é o fato de tanto a regra como o principio serem
considerados normas jurídicas, os quais as regras e princípios são
espécies do qual as normas são gêneros. Celso Antonio Bandeira de Mello
considera que a forma mais grave de desrespeitar uma norma é a não
obediência a um principio. Segundo esse autor:
Violar
um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A
desatenção ao principio implica ofensa não apenas a um especifico
mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave
forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do
principio atingido, por representa insurgência contra todo o sistema,
subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu
arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.[12]
Humberto
Ávila, discorda do supracitado autor e faz uma critica a esse
entendimento. Para ele essa opinião é uma subversão de valores
fundamentais do sistema jurídico, assim demonstra a sua concepção da
seguinte maneira:
Como
as regras possuem um caráter descritivo imediato, o conteúdo do seu
comando é muito mais inteligível do que o comando dos princípios, cujo
caráter imediato é apenas a realização de determinado estado de coisas.
Sendo assim, mais reprovável é descumprir aquilo que “se sabia” dever
cumprir. Quanto maior for o grau de conhecimento prévio do dever, tanto
maior a reprovabilidade da transgressão. De outro turno, é mais
reprovável violar a concretização definitória do valor da regra do que
do valor pendente de definição e complementação de outros, como ocorre
no caso dos princípios.[13]
Após
analise de ambas as concepções, percebe-se que assiste razão Humberto
Ávila, uma vez que os princípios são normas mais genéricas do que as
regras. Portanto o descumprimento de normas mais especificas implica em
uma maior reprovabilidade da conduta violadora, tendo em vista que nas
regras está explicito o caráter descritivo e comportamental a ser
seguido.
Destarte,
evidente as diversas distinções existentes entre princípios e regras,
seja quanto à interpretação da norma, conteúdo, colisão, aplicação,
eficácia, etc. Entretanto, o mais importante é saber que, apesar de
distintas, ambas são normas que dão diretrizes ao sistema jurídico e
devem ser respeitados por todos os aplicadores e interpretes do direito.
3 O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Mesmo
sabendo que se trata de um principio de observância obrigatória, quer
pelo legislador, quer pelo magistrado, e quer pelo administrador
público, muitos doutrinadores entendem ser difícil a conceituação do
principio da razoabilidade. Isso ocorre porque esse principio não consta
expressamente na Carta Magna.
Humberto
Ávila, por exemplo, só conseguiu definir a Razoabilidade, através de
reconstrução analítica das decisões do STF, uma vez que a suprema corte
não possui uniformidade terminológica e nem utiliza critérios para
fundamentar o uso deste principio.[14]
Nesse sentido, Helenilson Cunha Pontes enfatiza a elevada fluidez do
conceito que impossibilita determinar-se de forma acabada o seu
conteúdo. Pois o principio exige a apreciação de todas as circunstancias
fáticas do caso e das pessoas nele envolvidas bem como um fundamento
racional da decisão. Completa a sua idéia, aduzindo que o significado do
razoável é aferível, nesse contexto, apenas negativamente. [15]
Não
obstante, a difícil conceituação, alguns autores tentaram explicar o
que, de fato, seria o principio da Razoabilidade. Dentre eles podemos
citar a promotora de justiça e professora Rita Tourinho que diz que “Ao
falarmos de razoabilidade administrativa, estamos nos referindo a uma
legitimidade de exercício, isto é, a um poder que se comporta
razoavelmente” [16]. A autora completa o sentido de razoabilidade aduzindo que:
Desta
forma, não basta o cumprimento da lei no seu aspecto formal. Necessário
se faz que se observe o aspecto de substancialidade da lei, para que
exista uma perfeita adequação entre a previsão legal e o que é realizado
para a sua aplicação.[17]
Nessa
medida, depreende-se da analise de Rita que, não basta o ato
administrativo estar em consonância com a lei no seu aspecto formal, faz
se necessário, também, que a medida esteja acobertada pela
legitimidade, de modo que os princípios estejam contemplados, não
permitindo que o administrador aja conforme seu sentimento pessoal.
José Roberto Oliveira traz o seguinte conceito:
O
principio da razoabilidade significa, no contexto jurídico-sistemático
da busca do interesse publico primário, a exigência de justificada e
adequada ponderação administrativa, aberta nos exatos limites
constitucionais em que a regra de competência habilitadora autorizar,
dos princípios, valores, interesses, bens ou direitos consagrados no
ordenamento jurídico, impondo aos agentes administrativos que maximize a
proteção jurídica dispensada para cada qual, segundo o peso,
importância ou preponderância que venham adquirir e ostentar em cada
caso objeto de decisão.[18]
Percebe-se
que para o supracitado autor, a razoabilidade é uma ponderação de
valores entre o interesse publico consagrado constitucionalmente e a
importância que terá cada caso concreto. Portanto, o autor compartilha a
idéia de que a razoabilidade deve ser analisada de acordo com o caso
concreto
Nesse
diapasão, percebe-se que apesar de difícil conceituação, o principio da
Razoabilidade já foi alvo de diversas análises pelos mais variados
autores. Porém, o autor que analisou o referido princípio de forma mais
minuciosa foi Humberto Ávila, que a partir de reconstruções dos
critérios implicitamente utilizados pelo STF destacou três acepções
diferentes para entender a razoabilidade, os quais serão analisados
pormenorizadamente a seguir.[19]
Primeiramente,
cumpre informar que, ao revés da grande maioria dos autores, Ávila
entende que razoabilidade e proporcionalidade são postulados e não
princípios - na nossa modesta opinião, distinção sem muita utilidade
pratica uma vez que ambos os institutos, assim como os princípios,
buscam um estado ideal de coisas ou um fim a ser alcançado pelo
aplicador do direito- por isso, permanecerá neste trabalho os dois
institutos, ora estudados, sendo considerados como princípios jurídicos.
3.1 A RAZOABILIDADE COMO EQUIDADE
A
primeira das acepções trazidas por Ávila para entender a razoabilidade é
equidade. Para ele, a razoabilidade, do ponto de vista da equidade, é
utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais e
abstratas com as individualidades do caso concreto, às vezes apontando
sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, e outras vezes indicando
em quais hipóteses o caso individual, em decorrência de suas
peculiaridades, deixa de se enquadrar na norma geral.
Dessa
forma, percebe-se que a Razoabilidade impõe harmonização da norma geral
com os casos individuais, assim, a exigência de razoabilidade determina
dois aspectos que devem ser respeitados, o primeiro é que a
interpretação da normas deve ser feita com a presunção daquilo que
normalmente acontece e o segundo é que a interpretação das normas
gerais deve ser feita com a consideração de aspectos individuais .
Ainda
dentro da tipologia da equidade, Ávila entende que a razoabilidade atua
como instrumento para determinar que as circunstancias de fato devem
ser consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade. Uma
interpretação diversa das circunstancias de fato levaria a restrição de
algum principio constitucional como, por exemplo, o do devido processo
legal.
Sobre
a apreciação da razoabilidade, analisando a presunção de normalidade,
Lucia Vale Figueiredo concorda com o pensamento de Ávila aduzindo que “A
razoabilidade deve ser aferida segundo os valores do homem médio, em
congruência com as posturas normais ou já adotadas pela Administração
Publica[20]”.
O
professor Celso Antonio Bandeira de Mello também compartilha com essa
idéia da razoabilidade, complementando a conceituação de Lucia
Figueiredo da seguinte forma:
Enuncia-se
com este principio que a Administração, ao atuar no exercício, terá de
obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia
com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades
que presidiram a outorga da competência exercida.[21]
A
razoabilidade, portanto, exige a consideração do aspecto individual do
caso concreto. Entretanto, em certas ocasiões a norma geral não pode ser
aplicada quando se trata de um caso atípico. Por isso, percebe-se que
nem toda norma incidente é aplicável, ou seja, uma regra não é aplicável
somente porque as condições previstas em sua hipótese são satisfeitas.
Nesse sentido, o próprio Humberto Ávila conclui sobre o principio da razoabilidade a luz da equidade da seguinte forma:
Essas
considerações levam a conclusão de que a razoabilidade serve de
instrumento metodológico para demonstrar que a incidência da norma é
condição necessária mas não suficiente para a sua aplicação. Para ser
aplicável , o caso concreto deve adequar-se a generalização da norma
geral . A razoabilidade atua na interpretação das regras gerais como
decorrência do principio de justiça.[22]
Por
fim, percebe-se que as regras são produzidas de forma abstrata e geral,
prevendo a incidência em casos concretos no futuro, porém, às vezes,
elas não conseguem abranger todas as possibilidades de casos em que
deveria incidir tornando-se omissas, é justamente esse o escopo do
principio da razoabilidade como equidade, ele é um corretivo da lei
quando e onde ela é omissa, por ser geral.
3.2 RAZOABILIDADE COMO CONGRUÊNCIA
O
principio da Razoabilidade visto sob a perspectiva da congruência
indica que deve haver uma sintonia entre as normas e as suas condições
externas de aplicação. Para isso a razoabilidade exige uma causa real
justificante para a adoção de qualquer medida.
Dessa
forma, o legislador não pode escolher uma causa insuficiente ou
inexistente para a atuação estatal, pois fazendo isso, ele estaria
violando a exigência de vinculação a realidade, não tendo assim, nenhuma
harmonização entre a norma e a sua condição externa que é o que
preconiza a razoabilidade como congruência.
Certo
é, portanto, que para o principio da razoabilidade visto da perspectiva
da congruência, a interpretação das normas exige o confronto com os
parâmetros externos a ela. Por isso é que se fala em dever de
congruência ou dever de fundamentação na natureza das coisas. A
utilização de razões arbitrarias e a subversão dos procedimentos
institucionais utilizados são vedados pelos princípios constitucionais
do Estado de Direito e do devido processo legal.
Além
disso, a razoabilidade como congruência é vista por outro aspecto de
acordo com Ávila. O segundo aspecto, portanto, é que a razoabilidade
exige uma relação congruente entre o critério de diferenciação escolhido
e a medida adotada. Ou seja, é necessário que se tenha uma correlação
entre o critério distintivo utilizado pela norma e a medida por ela
adotada. Ávila complementa ainda essa idéia:
Não
se está, aqui, analisando a relação entre meio e fim, mas entre critério
e medida. A eficácia dos princípios constitucionais do Estado de
Direito (art. 1º) e o devido processo legal (art. 5º, LIV), soma-se a
eficácia do principio da igualdade (art. 5º, caput), que impede a
utilização de critérios distintivos inadequados. Diferenciar sem razão é
violar o principio da igualdade.[23]
3.3 RAZOABILIDADE COMO EQUIVALÊNCIA
Por fim, o
supramencionado autor, classifica a razoabilidade sob a perspectiva da
equivalência cuja exigência é baseada na relação de equivalência entre a
medida adotada e o critério que a dimensiona. Em outras palavras, deve
haver uma proporção justa entre a medida e o critério adotado para
atingir a finalidade dessa medida.
Nessa acepção, a
razoabilidade atua como dever de vinculação entre duas grandezas.
Segundo Ávila, esse é que é o dever de equivalência. O doutrinador
ilustra a razoabilidade como equivalência no sentido de que as penas
devem ser fixadas de acordo com a culpabilidade do agente. Ou seja, a
culpa serve de critério para a fixação da pena a ser cumprida. Assim, a
pena, que é a medida adotada, deve corresponder à culpa que é o critério
que a dimensiona.
4 O PRÍNCIPIO DA PROPORCIONALIDADE
O principio da
proporcionalidade, um dos mais importantes do Estado Democrático de
Direito, será analisado neste capítulo, sobretudo, embasado nos
ensinamentos do doutrinador Humberto Ávila, o mesmo que
predominantemente nos fundamentou no capitulo anterior.
Coadunando com o
pensamento de ser esse um importante principio do Estado Democrático de
Direito, Paulo Bonavides entende ser esse um principio essencial da
Constituição pelo grande apoio e proteção que dar aos direitos
fundamentais.[24]
A
proporcionalidade, como será visto a seguir, basicamente se resume na
relação de causalidade entre um meio e um fim, de tal sorte que se possa
proceder aos três exames fundamentais inerentes a ela, quais sejam: a
adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Sem
um meio, um fim concreto e a relação de causalidade entre eles, não há a
aplicação do principio da proporcionalidade em seu caráter trifásico.
4.1 RELAÇÃO ENTRE O MEIO E UM FIM
Conforme leciona a
grande maioria dos doutrinadores, para se fazer o exame do principio da
proporcionalidade é necessário que haja uma relação entre o meio e um
fim. Se não houver essa relação de causalidade entre o meio e o fim bem
destacada, impossível se torna o exame da proporcionalidade, por falta
de pontos de referencias.
Como não se pode
analisar a proporcionalidade sem que haja uma relação entre o meio e um
fim, torna-se fundamental que se entenda o significado de fim. Humberto
Ávila entende que esse fim de que trata a proporcionalidade significa um
estado desejado de coisas. Compartilhando e complementando esse
conceito de fim, Klaus Vogel e Christian Waldhoff [25]
entendem como um ambicionado resultado concreto (extrajurídico), ou
seja, é um resultado que pode ser concebido mesmo na ausência de norma
jurídica. Como exemplo desses resultados eles citam obter, aumentar ou
extinguir bens, alcançar determinados resultados ou preencher certas
condições, dar causa ou impedir a realização de ações.
Analisando o conceito
de meio para o exame da proporcionalidade, percebe-se que o meio é a
medida tomada pelo legislador, magistrado ou administrador para atingir o
fim determinado, nota-se claramente uma relação causal, haja vista que a
relação entre meio e fim é uma relação de causa (medida a ser tomada) e
efeito (finalidade perquirida). Assim , quando houver um determinado
fim a ser atingido, pode-se dizer que o meio é a causa para a realização
do fim.
4.2 O EXAME DA ADEQUAÇÃO
Como já dito
alhures, no momento de aplicação do principio da proporcionalidade é
necessário que se faça um exame sobre a adequação do meio utilizado,
sobre a necessidade desse meio e por ultimo, sobre a proporcionalidade
em sentido estrito.
No exame da
adequação, existe uma relação empírica entre o meio e o fim onde o meio
escolhido deve promover o fim. O administrador ou legislador devem
utilizar um meio cuja eficácia possa promover o fim desejado.
Assim, antes de
qualquer coisa, deve-se indagar se o meio escolhido irá contribuir para o
resultado pretendido. Conforme os ensinamentos de Ávila existem
espécies distintas de relações existentes entre os vários meios
disponíveis e o fim que se quer promover. O autor separa essas relações
em termos quantitativos, qualitativos e probabilístico. [26]
No que se refere ao
aspecto quantitativo, um meio pode promover menos, igualmente ou mais o
fim do que outro meio. Quanto ao aspecto qualitativo, um meio pode
promover pior, igual ou melhor o fim do que outro meio. No que concerne
ao aspecto probabilístico, um meio pode promover com menos, igual ou
mais certeza o fim do que outro meio.
Entretanto, segundo
o próprio doutrinador, o administrador ou legislador não tem a
obrigação de escolher o mais intenso, o melhor e o mais seguro meio para
atingir o fim. É obrigação apenas que ele eleja um meio que promova o
fim que se busca.
Nesse diapasão, sob
o ponto de vista da adequação, resta excluída qualquer consideração no
tocante ao grau de eficácia dos meios tidos como aptos a alcançar os
fins desejados, basta apenas que o meio possua eficácia necessária para
promover o fim.
Para o supracitado
autor, a adequação ainda deve ser analisada sob três dimensões. Segundo
ele, existe a dimensão da abstração/concretude onde a medida será a
adequada se o fim for possivelmente realizado com a sua adoção ou será
adequada se o fim for efetivamente realizado no caso concreto. Elenca
também a dimensão da generalidade/particularidade cuja medida será
adequada se na maioria dos casos adotados foi conseguido a realização do
fim. Alem dessas, existe a dimensão antecedência/posterioridade, a qual
uma medida será adequada se o administrador avaliou e projetou bem a
promoção do fim, no momento de sua adoção.
Note-se,
então, que a adequação dos meios aos fins traduz-se em uma exigência de
que qualquer medida restritiva deve ser idônea a consecução da
finalidade perseguida, pois, se não for apta para tanto, há de ser
considerada inconstitucional.
4.3 - O EXAME DA NECESSIDADE
Uma
medida tomada pelo legislador ou administrador para a consecução de
determinado objetivo pode restringir um ou mais direitos fundamentais de
algum cidadão. Assim o Poder Publico pode analisar de forma alternativa
se existe outra medida que promova o mesmo fim sem restringir tanto o
direito fundamental do cidadão envolvido.
De
fato, essa analise sobre a existência de medidas alternativas, é o que
consiste o exame da necessidade no principio da proporcionalidade.
Assim, “o exame da necessidade envolve a verificação de meios
alternativos àquele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou
Poder Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir,
na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados”.[27]
Para Ávila, o exame da necessidade envolve duas etapas de investigação, quais sejam, o exame da igualdade de adequação dos meios que servem para identificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim, e o exame do meio menos restritivo que
analisam se os meios alternativos que existem , restringem menos os
direitos fundamentais que por ventura possam ser atingidos.
Portanto
torna-se claro o fato de ter o legislador ou administrador a obrigação
de fazer duas analises no que diz respeito à necessidade da medida
restritiva. A primeira é saber se existem outras medidas alternativas
para serem adotadas no caso concreto, e a segunda, é que caso haja
alternativas, é necessário saber qual a medida que menos irá restringir o
direito fundamental de alguém . Certo é, portanto, que deve ser usado
sempre o meio mais suave
Entende-se,
portanto, que a necessidade de uma medida restritiva traduz-se por um
juízo positivo, já que não basta afirmar que o meio escolhido pelo
legislador é o que menor lesividade causa. O juiz há de indicar qual o
meio mais idôneo e por que este produziria menos conseqüências gravosas,
entre os vários meios adequados ao fim almejado.
Válido aduzir,
ainda, que o juízo acerca da necessidade de uma medida não se dará senão
pela valoração complementar no caso concreto, que envolve uma avaliação
sobre o grau de afetação do destinatário, em função do meio eleito.
4.4 O EXAME DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO
Após serem feitos
os exames de ralação entre o meio e o fim, da adequação e da
necessidade, é chegado o momento de se fazer o exame da
proporcionalidade em sentido estrito. Esse exame consiste em uma
comparação entre a importância da realização do fim e e a intensidade
das restrições aos direitos fundamentais.
Examinar a
proporcionalidade strictu sensu é saber se adoção de determinada medida
para atingir um fim vale a pena, tendo em vista as restrições aos
direitos fundamentais que ela poderá causar. Geralmente essa medida é
adotada para atingir uma finalidade publica de interesse coletivo porém
sua escolha tem como efeitos a restrição de um direito fundamental de
alguém.
Humberto Ávila faz
três questionamentos interessantes que podem ajudar a entender como esse
confronto de direitos é colocado em uma balança pelo julgador do caso
concreto. O primeiro questionamento é: O grau de importância da promoção
do fim justifica o grau da restrição causada aos direitos fundamentais?
Outra pergunta é se as vantagens causadas pela promoção do fim são
proporcionais as desvantagens causadas pela adoção do meio? E por
ultimo: A valia da promoção do fim corresponde a desvalia da restrição
causada? [28]
Percebe-se que o
julgamento do que será considerado vantagem ou desvantagem exige um
grande subjetivismo. Essas perguntas só serão devidamente sopesadas
quando diante de uma situação concreta que exigira do julgador uma forte
avaliação pessoal.
Nesse
diapasão, deve-se compreender que, muitas vezes, um juízo de adequação e
necessidade não são suficientes para determinar a justiça da medida
restritiva adotada em uma determinada situação, mais precisamente porque
dela pode resultar uma forte restrição à um direito fundamental de
alguém, o que não atende a idéia de justa medida pregada
pela proporcionalidade lato sensu.
Assim, a proporcionalidade strictu sensu
é de suma importância para indicar se o meio utilizado encontra-se em
admissível proporção com o fim colimado. Aqui há uma pesagem entre
valores e bens. Quer dizer que, o juiz, quando considera adequada a
relação entre determinada medida restritiva e o fim a que se destina
(exame da adequação), ou mesmo, quando reconhece a inexistência de outro
meio menos gravoso que pudesse conduzir ao mesmo resultado(exame da
necessidade), nem por isso está a obrigação de dar efetividade a uma
medida que imponha ônus demasiados ao atingido.
O
principio em questão permite que se observe a possibilidade que existe
de uma declaração de inconstitucionalidade de uma lei com fundamento na
proporcionalidade em sentido estrito, quando em exame, medidas legais
que, embora se proponham a dar garantia a um determinado direito, acabam
por afetar, via reflexa, outro também protegido constitucionalmente. O
que ocorre é uma verdadeira colisão de direitos que são sopesados pela
proporcionalidade em sentido estrito.
Após explicação
sobre o principio da proporcionalidade analisado sob o aspecto da
proporcionalidade em sentido estrito, cumpre diferenciar do aspecto da
necessidade tendo em vista que a diferença principal está no fato de que
a necessidade cuida de uma otimização com relação a possibilidades
fáticas, enquanto a proporcionalidade em sentido estrito envolve apenas a
otimização de possibilidades jurídicas. Portanto, a proporcionalidade strictu sensu,
é um princípio que pauta a atividade do legislador segundo exigência de
uma equânime distribuição de ônus. Todavia, se analisada isoladamente,
não indica a justa medida do caso concreto.
5 SIMILARIDADES E DISTINÇÕES ACERCA DOS PRINCIPIOS EM COMENTO
No presente
capítulo, será demonstrado que há uma grande inquietação doutrinária
quanto ao entendimento de serem esses princípios – proporcionalidade e
razoabilidade – meros sinônimos ou institutos distintos.
De logo, cumpre
salientarmos que nos filiamos a corrente doutrinária, a exemplo de
Humberto Ávila, Helenilson Cunha Pontes, Ricardo Aziz Cretton, dentre
outros, que consideram e enumeram diversas diferenças entre esse dois
princípios apesar de reconhecerem que exercerem funções parecidas.
Importante será
também, para estudo do tema, abordar nesse trabalho as duas correntes da
doutrina, tanto a que defende serem, esses princípios, sinônimos como
também a corrente que nos filiamos, de serem institutos distintos.
Vale ressaltar que
em um aspecto a doutrina é unânime: Tanto a proporcionalidade quanto a
razoabilidade são de extrema importância para ordenamento jurídico, haja
vista que, protegem os cidadãos contra arbitrariedades do Estado
limitando o seu poder.
O principio da
razoabilidade e o principio da proporcionalidade não estão enunciados de
forma expressa na Constituição, mas se fundamentam na idéia de justiça e
vedação as arbitrariedades que são a base da Constituição. Ambos os
princípios são valiosos instrumentos de proteção aos direitos
fundamentais e de interesse publico, por permitir que seja feito um
controle da discricionariedade dos atos do Poder Publico.
Dessa forma, por
exercerem funções parecidas, muitos autores insistem em conceituá-los
como se fossem um único principio, inclusive, confundido em que caso
deve-se fazer a análise da adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito, que como já vimos são inerentes apenas ao principio da
proporcionalidade.
Para a autora Maria
Sylvia Di Pietro a proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a
Administração e os fins que ela tem que alcançar constitui um dos
aspectos da razoabilidade. A doutrinadora traz como única diferença o
fato de que na irrazoabilidade os fins legais são observados, porém os
meios utilizados para atingi-los são inadequados. A autora explica o
seguinte:
A irrazoabilidade, basicamente, corresponde à falta de proporcionalidade, de correlação ou de adequação entre meios e os fins, diante dos fatos (motivos) ensejadores da decisão administrativa. [...] E
essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do
administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e
não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso
concreto[29].(grifo nosso).
Depreende-se da
analise feita por Di Pietro que, a autora confunde os exames que devem
ser feitos concernentes a razoabilidade e a proporcionalidade. Para ela
irrazoabilidade é o mesmo que falta de proporcionalidade e ainda, a
irrazoabilidade é falta de adequação entre meios e fins. Como já
analisado nesse trabalho, o principio que exige a relação de causalidade
entre o meio e o fim é a proporcionalidade e não a razoabilidade como
sustenta a mesma. Por fim, a autora, leciona que a proporcionalidade é
que deve ser medida pelos padrões do homem médio, além de ter que ser
analisada conforme o caso concreto. Entretanto, nesse trabalho, foi
fundamentado que a razoabilidade, vista do ponto de vista da equidade, é
que é utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais com
as individualidades do caso concreto.
Na mesma linha de
pensamento, Luis Roberto Barroso, entende que ambos os princípios “são
conceitos próximos o suficiente para serem intercambiáveis, não havendo
maior proveito metodológico ou pratico na distinção.” [30] O referido autor também unifica os exames que devem ser feitos no tocante a razoabilidade e a proporcionalidade:
Na tentativa de dar mais substância ao principio, a doutrina alemã o decompôs em
três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito. Estes são os elementos da razoabilidade do ato,
por vezes referida como razoabilidade interna, que diz respeito à
existência de uma relação racional e proporcional entre os motivos,
meios e fins a ele subjacentes.[31](grifo nosso).
Percebe-se que
Barroso, além de não ver necessidade na diferenciação dos princípios em
comento, entende que a adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito são subprincípios da razoabilidade.
Para o
administrativista Celso Antonio Bandeira de Mello “em rigor, o principio
da proporcionalidade não é senão faceta do principio da razoabilidade.”
[32]
O referido autor explica que a proporcionalidade é um aspecto da
razoabilidade, pois a matriz constitucional de ambos os princípios é a
mesma, ou seja, tanto a proporcionalidade quanto a razoabilidade se
fundamentam nos mesmos artigos da Constituição Federal, quais sejam,
art. 5º, II, art. 37º e o art. 84º, IV todos esses baseados no principio
da legalidade.
A partir dos
supracitados autores, percebe-se que para essa corrente doutrinaria, não
existe diferença entre os princípios aqui estudados. Para eles a
analise da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito
somente no que concerne ao princípio da proporcionalidade é mero
preciosismo, assim como analisar somente na proporcionalidade a relação
entre um meio e um fim a ser atingido.
Noutro giro, existe
a corrente doutrinaria que defende que tanto a razoabilidade como a
proporcionalidade requerem análise distintas. A razoabilidade pode ser
vista como equidade, congruência e equivalência, enquanto a
proporcionalidade requer exame de adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.
Humberto Ávila, um dos principais defensores dessa distinção, afirma que a proporcionalidade exige
que o Poder Público escolha, para realização de seus fins, meios
adequados, necessários e proporcionais, exigindo ainda que exista uma
relação de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando um meio promove-se o fim. Por outro lado, a razoabilidade pode exigir a congruência entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada, ou seja,
impõe uma relação entre uma qualidade e uma medida adotada, onde a
qualidade não leva a medida, mas é critério intrínseco a ela. [33](grifo nosso)
Helenilson Cunha Pontes aponta quatro principais diferenças entre os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.[34]
A primeira é que a exigência de motivação racional da decisão que os
aplica, é maior na proporcionalidade do que na razoabilidade. A segunda
diferença apontada é quanto ao conteúdo, onde a proporcionalidade exige
um juízo acerca da relação meio-fim, enquanto que na razoabilidade essa
exigência é dispensável. A terceira diferença é quanto a natureza, pois
para ele a razoabilidade consubstanciaria um principio jurídico de
interpretação, enquanto a proporcionalidade, alem de ser principio de
interpretação, é um verdadeiro principio jurídico-material ,decorrente
do Estado democrático de Direito. Por fim, o autor diferencia os dois
quanto a sua função, onde a razoabilidade tem função de bloqueio e a
proporcionalidade, alem de bloqueio, traz a função de resguardo.
Percebe-se que o
professor paulista acima aludido distingue os dois princípios de forma
semelhante à de Humberto Ávila. Tais semelhanças podem ser percebidas na
primeira diferenciação trazida por Pontes, onde a exigência
motivacional da decisão é maior na proporcionalidade por conta da sua
analise ser em maior dimensão em virtude do imperativo de exame da
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, enquanto
na razoabilidade existe apenas uma mera vedação ao irrazoável,
inaceitável ou irracional.
Outra semelhança de
pensamento é percebida na segunda diferenciação onde Pontes afirma que a
proporcionalidade exige a relação meio-fim enquanto essa exigência é
dispensável na razoabilidade, haja vista que essa exige uma decisão
jurídica racionalmente motivada, com a apreciação dos interesses
envolvidos no caso concreto e a qualificação dessa decisão dentro do rol
de decisões igualmente razoáveis, sem ser imprescindível a relação
meio-fim.
Helenilson Cunha Pontes completa o seu raciocínio sobre a distinção desses princípios da seguinte forma:
Todavia, a proporcionalidade não se esgota na razoabilidade.
Em outras palavras, adecisão jurídica que atende aos comandos do
principio da proporcionalidade manifesta razoabilidade, mas não se
esgota nela. Com efeito, o ato estatal que atende as exigências do principio da proporcionalidade apresenta-se razoável e racional, todavia nem sempre um ato razoável (racionalmente aceitável) atende aos deveres impostos pelo principio constitucional da proporcionalidade.[35] (grifo nosso).
Ademais,
depreende-se do raciocínio feito por Pontes que a proporcionalidade é
espécie cuja razoabilidade é gênero. Ou seja, a razoabilidade deve estar
contida na proporcionalidade, porém não basta apenas isso, pois uma lei
pode ser razoável sem que seja necessariamente proporcional. Uma lei
para ser proporcional deve constituir instrumentos de maximização dos
comandos constitucionais, mediante a menor limitação possível aos
direitos juridicamente protegidos.
No mesmo sentido,
acertada também é a diferenciação que traz Wilson Antonio Steinmetz,
para ele a proporcionalidade é mais importante e especifica do que a
razoabilidade e por isso deve ser aplicada em uma colisão de direitos
fundamentais:
Do
ponto de vista racional e intersubjetivo da aplicação, o principio da
proporcionalidade é superior ao principio da razoabilidade, o que
justifica ainda mais a aplicação do principio da proporcionalidade na
hipótese de colisão de direitos fundamentais.[36]
Outra distinção
trazida por parte da doutrina é que a razoabilidade deve ser entendida
como uma medida negativa como exempla a vedação a arbitrariedade ou
excessos, enquanto a proporcionalidade é uma medida positiva. Nesse
sentido Ricardo Aziz Cretton:
São diversos os dois princípios na origem e em sua destinação; enquanto o da razoabilidade teria uma função negativa (não ultrapassar os limites do juridicamente aceitável), o da proporcionalidade seria assinalado por uma função positiva (demarcar aqueles limites, indicando como nos mantermos dentro deles)[37]. (grifo nosso)
Mais uma vez
percebe-se que a razoabilidade é um principio que visa proibir os
absurdos, as leis explicitamente incompatíveis com o ordenamento
jurídico, ou seja, impõem um limite de até onde é aceitável determinadas
medidas. Enquanto a proporcionalidade é busca pelo justo dentro desses
limites impostos pela razoabilidade.
Não poderíamos
deixar de elucidar uma das principais diferenças que foram pautadas
durante esse trabalho. Mais uma vez recorre-se a Humberto Ávila que
entende a razoabilidade sob três perspectivas a de equidade, congruência
e equivalência buscando relação entre a medida e o caso concreto ou
entre a medida e o critério utilizado.
Em contrapartida, a
proporcionalidade não é vista sob nenhum desses aspectos, porquanto é
entendida apenas a partir da analise do trinômio adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito buscando a relação entre o meio
utilizado pelo Poder Publico e o fim a ser atingido.
Dessa forma, é
notória mais uma diferença entre ambos os princípios, uma vez que,
somente o principio da proporcionalidade tem uma estrutura a ser
observada, consubstanciada no manejo de seus três elementos (adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Alguns autores
apontam também como diferença as origens históricas dos dois princípios.
Barroso, mesmo entendendo que os princípios aqui discutidos são
sinônimos, explica de forma sucinta, porém bastante esclarecedora, a
distinta origem de cada um:
Em
suma: a idéia de razoabilidade remonta ao sistema jurídico anglo- saxão,
tendo especial destaque no direito norte-americano, como desdobramento
do conceito de devido processo legal substantivo. [...] Já a noção de
proporcionalidade vem associada ao sistema jurídico alemão, cujas raízes
romano-germânicas conduziram a um desenvolvimento dogmático mais
analítico e ordenado [...] Deve-se registrar que o principio, nos
Estados Unidos, foi antes de tudo um instrumento de direito
constitucional. [...] Na Alemanha, o conceito evoluiu a partir do
direito administrativo.[38]
Barroso, explica
ainda as diferenças históricas, na medida em que o principio da
Razoabilidade nasce no direito anglo-saxão, ligado a garantia do devido
processo legal. E a sua consagração em texto positivo deu-se através da
emendas 5º e 14º da Constituição Norte Americana. Esse conceito de
devido processo legal atravessou duas fases distintas, na primeira fase
teve caráter puramente processual e na segunda fase, caráter
substancial. Dessa forma, o principio da razoabilidade surge nos Estados
Unidos como um princípio constitucional que servia de parâmetro para o
controle de constitucionalidade.
Por sua vez, o
princípio da Proporcionalidade surgiu na Alemanha e foi desenvolvido no
âmbito do direito administrativo, funcionando como limitação a
discricionariedade administrativa. Somente após a Lei Fundamental de
1949, a idéia de proporcionalidade passou a ter fundamento
constitucional, baseado no principio do Estado de Direito.
Ademais, resta
claro que esses princípios não devem ser tratados como sinônimos, pois
como já dito, apesar de exercerem funções semelhantes, tratam-se de dois
princípios que devem ser analisados e compreendidos de forma distinta
conforme demonstrado nesse capitulo.
5.1 A INDEFINIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA NO QUE CONCERNE AO CONCEITO DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
Importante destacar
também, como a jurisprudência pátria enxerga esses dois princípios
jurídicos. Após diversas pesquisas sobre o tema, percebe-se que as
decisões dos Tribunais Superiores brasileiros não conceituam de forma
precisa o que é razoabilidade e o que é proporcionalidade, muitas vezes
até, fazendo menção, como um único princípio.
A seguir, veremos
alguns casos em que a razoabilidade e proporcionalidade são aplicadas
pela jurisprudência brasileira como um único principio , apenas se
limitando a proibição de excessos:
EMENTA:
Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 10.248/93, do Estado do
Paraná, que obriga os estabelecimentos que comercializem Gás Liquefeito
de Petróleo - GLP a pesarem, à vista do consumidor, os botijões ou
cilindros entregues ou recebidos para substituição, com abatimento
proporcional do preço do produto ante a eventual verificação de
diferença a menor entre o conteúdo e a quantidade líquida especificada
no recipiente. 3. Inconstitucionalidade formal, por ofensa à competência
privativa da União para legislar sobre o tema (CF/88, arts. 22, IV,
238). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade das
leis restritivas de direitos. 5. Ação julgada procedente.[39]
No caso supra os
princípios, de forma indevida, foram aplicados como meros sinônimos.
Entretanto nesse episodio, o julgamento improcedente da ação foi
fundamentado apenas no principio da proporcionalidade, pois, in casu,
foi analisado a adequação, onde a medida( a pesagem do botijões)
atingia o fim (proteção aos consumidores), porem não passou no exame da
necessidade (pois deveria existir outra forma menos restritiva para
garantir a proteção dos consumidores), além disso, essa medida não
passou no exame da proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que a
intensidade das restrições causadas aos princípios da propriedade
privada e da livre iniciativa superava a importância da promoção do fim
de proteção aos consumidores, tendo em vista que seria um ônus excessivo
às companhias , que teriam de dispor de uma balança para cada veiculo,
elevando o custo, que seria repassado para os botijões.
Outro caso em que proporcionalidade e razoabilidade são tratadas como sinônimos:
EMENTA:
Servidor público estadual: legislação estadual que manda contar em
dobro o tempo de serviço como secretario de Estado ou assemelhado para o
calculo do período legal necessário a incorporação do valor da
remuneração do cargo em comissão aos vencimentos do cargo efetivo ou aos
correspondentes proventos de aposentadoria: argüição de
inconstitucionalidade fundada no princípio constitucional da isonomia:
relevância da questão, embora complexa e delicada, como soi, quando se
cuida de verificar a razoabilidade ou não da distinção legal de
situações de fato: conseqüente rigor na aferição do "periculum in mora"
para a concessão da suspensão liminar da lei questionada, que, na
espécie, não e de proporção tal que a autorize: denegação da medida
cautelar pelo relator, referendada pelo Tribunal.[40]
Nesse caso a
proporcionalidade é chamada de proporção e comparada a razoabilidade.
Entretanto, não merece prosperar esse pensamento também, pois essa
medida provisória foi declarada inconstitucional com base apenas nos
princípios da igualdade, devido processo legal e razoabilidade. A
razoabilidade desse caso é vista sob a perspectiva da congruência, pois
foi exigido uma relação de congruência entre o critério de diferenciação
escolhido (ser servidor público estadual servindo como secretario de
Estado) e a medida adotada (contagem em dobro do tempo de serviço para
efeitos de aposentadoria). A inconstitucionalidade da lei se deu
justamente por isso, pois através do principio da razoabilidade
combinado com princípios de igualdade, e devido processo legal foi
impedida a utilização de critérios distintivos inadequados, pois não
existia razão para diferenciar esses servidores do resto da população.
Ao contrário dos
casos citados, em um julgamento cujo relator foi o Ministro Marco
Aurélio, o uso do principio da razoabilidade foi usado sob a perspectiva
da equidade, conforme abordado nesse trabalho, vejamos:
EMENTA:
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS -
REPRESENTAÇÃO PELO ESTADO - DISPENSA DA COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE
PROCURADOR. O princípio da razoabilidade, a direcionar no sentido da
presunção do que normalmente ocorre, afasta a exigência, como ônus
processual, da prova da qualidade de procurador do Estado por quem assim
se apresenta e subscreve ato processual. O mandato é legal e decorre do
disposto nos artigos 12 e 132, respectivamente do Código de Processo
Civil e da Constituição Federal.[41]
No caso supra, fora
dispensada a comprovação da qualidade de procurador do Estado por
advogado que interpôs agravo de instrumento em folha de papel timbrado
da Secretaria de Estado. A razoabilidade atuou nesse episódio como
instrumento para determinar que as circunstâncias de fato devem ser
consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade. A
razoabilidade como equidade impõe justamente isso, na aplicação das
normas jurídicas, a consideração do que geralmente ocorre.
Dessa forma
percebe-se que a jurisprudência pátria não define o conceito de
razoabilidade e nem o de proporcionalidade, ora tratando-as como
sinônimos, ora tratando-as como institutos distintos. O que resta claro é
o fato de que em todos os casos o que se busca é a ponderação de
interesses conflitantes buscando sempre a justiça do caso concreto.
6 CONCLUSÕES
6.1 Os
princípios já foram estudados por diversos autores do mundo todo e em
diferentes épocas e contextos sociais. Após a compreensão das análises
feitas por diversos doutrinadores chega-se ao conceito de principio como
sendo espécies de normas jurídicas que servem de fundamentação para
interpretação de outras normas, sendo mandamento nuclear do sistema
jurídico, onde através da sua interpretação chega-se a solução concreta
da questão posta.
6.2 Os
princípios apresentam uma elevada importância para o ordenamento
jurídico haja vista exercerem diferentes funções quando aplicados aos
casos concretos. Os princípios exercem papel fundamental para o Direito,
pois são fonte de interpretação para determinadas regras, além de
servirem para fundamentar normas, complementar o sentido de certas
normas, ou seja os princípios dão coerência ao sistema jurídico.
6.3 Existe
na doutrina um grande debate acerca da diferenciação entre princípios e
regras. De uma forma geral entende-se que tanto princípios como regras
são espécies de normas onde o ponto principal de divergência encontra-se
na resolução de seus conflitos. Enquanto o conflito de regras se
resolve no campo da validade, onde uma das regras em conflito será
considerada invalida juntamente com as suas conseqüências normativas, o
conflito entre princípios se resolve no campo do valor, onde um dos
princípios em conflito obterá um peso maior e receberá prevalência no
caso concreto.
6.4 O
principio da Razoabilidade, apesar de difícil conceituação, consiste em
uma analise do caso concreto na busca por evitar excessos cometidos
pela lei ou pelo administrador publico. Esse principio tem a função de
bloqueio, pois impõe um limite de até onde é aceitável determinadas
medidas consideradas arbitrarias. Humberto Ávila enxerga o principio da
razoabilidade sobre três perspectivas, sendo elas a equidade, a
congruência e a equivalência, onde cada uma deve ser analisada de uma
forma diferente.
6.5 O
princípio da Proporcionalidade consiste na análise do caso concreto de
uma relação de causalidade entre o meio empregado pelo Estado e o fim
aleijado. Observando sempre se esse meio escolhido é adequado a atender
as suas finalidades, se é o que menos restringe direitos fundamentais
provando a sua necessidade e se os benefícios trazidos com a utilização
desse meio são maiores do que os prejuízos, por ventura causados, aos
direitos fundamentais de alguém, observando assim a proporcionalidade em
sentido estrito.
6.6 Os
princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade por exercerem
funções similares qual seja, a proteção dos Direitos Fundamentais frente
ao Poder do Estado evitando arbitrariedades, são freqüentemente
tratados pela doutrina como meros sinônimos. Contudo, apesar das funções
semelhantes, esse dois princípios devem ser analisados de maneiras
diferentes. Um dos principais aspectos que os diferenciam é o fato de
que a exigência motivacional da proporcionalidade é maior do que na
razoabilidade tendo em vista que a proporcionalidade além de evitar
excessos ou absurdos- como faz a razoabilidade- requer também a analise
da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, o que é
dispensado pela razoabilidade.
6.7 A
jurisprudência pátria não conceitua de forma uniforme e precisa o que
são proporcionalidade e razoabilidade. Depreende-se da analise de certos
julgados que muitas vezes os dois princípios são usados como sinônimos
no sentido de proibição à arbitrariedades. Apesar disso cumpre destacar a
presença constante desses princípios fundamentando as decisões da
Suprema Corte.
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[10] MIRANDA, Jorge. Apud DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005.p.96
[11] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008.p. 280.
[12] MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 842
[13] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.104
[14] Ibidem. p153
[15] PONTES, Helenilson Cunha. O Principio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000. p.87.
[16] TOURINHO, Rita Andréa Rehem Almeida. Discricionariedade Administrativa. Curitiba: Juruá, 2004. p.95
[17] Ibidem p. 97
[18] OLIVEIRA, José Roberto. Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 185.
[19] Neste
capitulo, será feito um exame acerca do principio da razoabilidade,
principalmente, a luz dos ensinamentos do mestre Humberto Ávila, que
analisou a razoabilidade de forma bastante detalhada e em diferentes
significados e sentidos. Essa analise de forma minuciosa, possibilitará
uma melhor compreensão para uma posterior comparação com o principio da
proporcionalidade, observando suas semelhanças e diferenças quanto,
função, natureza, dimensão dentre outros.
[20] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Apud MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 93.
[21] MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 99
[22] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.157
[23] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.160
[24] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros. 2008.p.396
[25] VOGEL Klaus e WALDHOFF Christian, Apud ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. P.165.
[26] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.168.
[28] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.175.
[29] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2001. p. 201
[30] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva 2009. p. 258
[31] Ibidem, p. 259
[32] MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 101
[33] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.161/162
[34] PONTES, Helenilson Cunha. O Principio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000. pp.86/90
[35] PONTES, Helenilson Cunha. O Principio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000. pp.89/90
[36] STEINMETZ, Wilson Antonio, Apud OLIVEIRA, José Roberto. Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006. p.195
[37] CRETTON, Ricardo Aziz. Os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade e sua Aplicação no Direito Tributário. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001. p.73
[38] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva 2009. pp. 257/258
[39] STF, Tribunal Pleno, ADIN 855/ PR – PARANÁ. Relator: Min. OCTAVIO GALLOTTI, 06/03/2008
[40] STF, Tribunal Pleno, ADIN 489 /RJ- RIO DE JANEIRO. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. 22/11/1991
[41] STF, 2º Turma, RE 192553 / SP - SÃO PAULO. Relator: Min. Marco Aurélio. 15/12/1998
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