Direito X Justiça Aspectos da concepção social de Justiça

Direito X Justiça

Aspectos da concepção social de Justiça

Publicado por Doglas A. Silva - 6 horas atrás

O presente trabalho de conclusão de curso mostra o distanciamento que começa a existir ao longo do tempo na relação do Direito com a Justiça. Segundo se poderá observar da leitura, a Justiça pode ser percebida de diferentes sentidos, sendo admitida por alguns como uma percepção subjetiva e por outros numa percepção objetiva como na teoria de Platão “do mundo dos atos perfeitos”, mas restringe-se na seara do Direito à ideia do bem comum, isto é, a concepção social que se tem de Justiça é que o Poder Judiciário legitimado ao Estado pelo jurisdicionado deve promover a tutela do interesse comum, promover o bem comum da sociedade. Posto isso, o Direito deve estar inter-relacionado com a concepção social de Justiça. Contudo, ao longo dos anos, o processo de positivação do Direito tende a perder o seu foco, fazendo com que passe a existir um distanciamento da sistematização normativa dessa ideia fundamental de Justiça. Há quem diga que esse distanciamento se deve em parte a sistematização técnica da tutela jurisdicional e ao crescimento da demanda procedimental em relação à capacidade de intervenção do poder jurisdicional do Estado.

Palavra-Chave: Tutela Jurisdicional. Inter-relação de Direito e Justiça. Legitimação do Poder Jurisdicional ao Estado. Intervenção Estado-particular e particular-particular. Distanciamento de Direito e Justiça. Concepção Social. Justiça nas decisões do Judiciário.

Introdução

É difícil falar de Filosofia do Direito, mais especificamente em relação ao estudo do Direito e da Justiça numa análise comparativa e nas suas inter-relações, sem se falar da grande discussão que existe em relação a simples definição que delineia esses termos. Vale dizer, termos estes que ocuparam grande parte do tempo de alguns sagrados estudiosos que dedicaram suas vidas à tentativa de elucidar as ideias que definem seus significados.

Para isso, o Direito precisa ser compreendido numa visão teleológica[1] em que seja objeto de reflexão a finalidade para a qual foi criado, compreendendo-se, a partir de então, a inter-relação que existia originalmente entre o Direito e Justiça. Ainda nessa percepção, torna-se possível um amadurecimento sobre a ideia do Direito, considerado em suas expectativas fundamentais, isto é, visto sobre o prisma da finalidade para a qual foi criado.

De outro modo, se o Direito for analisado em uma perspectiva deontológica[2], nota-se uma inter-relação entre a ciência jurídica e a conduta humana. Partindo dessa análise, surge a necessidade de compreensão das condutas humanas e do papel da coerção no direito, enquanto instituto regulador que é. Para os deontologistas, o dever é algo presente na conduta humana e que norteia suas ações na perspectiva de sua conduta ética.

Percebe-se, portanto, que a conduta humana é um dos fatores cruciais quando da criação e aplicação da norma jurídica que impõe que o legislador esteja atento as mudanças comportamentais decorrentes do próprio processo de evolução social que permite que as pessoas mudem sua conduta e seus valores morais numa perspectiva de anseio por liberdade e por realização da felicidade que, conforme será analisado mais adiante, é uma virtude presente em todas as teorias da justiça.

Por fim, ao se analisar a ciência jurídica sobre uma visão axiológica[3], percebe-se a necessidade de compreender os valores morais e culturais de determinada sociedade que envolve consequentemente o processo de criação da norma jurídica escrita. No mesmo sentido, observa-se a sobreposição dos mencionados valores a essa norma que, observa-se, são os mesmos mecanismos que impõe que a norma jurídica seja modificada ao longo do tempo em razão do fenômeno social.

Na mesma empreita de compreensão do Direito e da Justiça em suas inter-relações, adentrando propriamente na abordagem que se pretende fazer nesta pesquisa, acredita-se que a diferença na realidade das regiões do país faz com que a Lei se torne, de certo modo, ineficaz ou, pelo menos, interpretada de maneiras diferentes em razão da realidade humana e social de cada região.

No Rio Grande do Sul, por exemplo, o rotineiro uso de costumes praeter legem[4], fez com que os juízes passassem a julgar em conformidade com os costumes, interpretando a jurisprudência de maneira sobreposta a Lei, isto é, interpretando o Direito escrito de maneira a adequá-lo à sua realidade social e cultural.

Verifica-se, nesse contexto que uma Lei criada em determinada região do país não poderia ser aplicada a todos os jurisdicionados, mormente, considerando-se a realidade de um país de extensão continental como é o caso do Brasil. Afinal de contas, é pacífico o entendimento de que o Direito modifica-se no espaço e no tempo e, portanto, a diferença social e cultural influencia de sobremaneira na sua aplicação.

Desse entendimento, surge a ideia de que nem sempre a chamada Lei (Direito positivo) seja justa. Dando lugar a institutos que buscam um ajustamento normativo no contexto social de cada grupo ou espaço geográfico. Exemplo de um desses institutos que vem surgindo na tentativa de dar eficácia ao Direito é o chamado “ativismo judicial”, muito criticado por alguns autores e defendido por outros conforme será possível analisar nos próximos capítulos numa abordagem mais aprofundada sobre o assunto.

Nessa perspectiva, Direito e Justiça são institutos que desde o início da humanidade andaram juntos, vinculando-se de maneira que o primeiro sempre objetive a segunda na sua realização. Contudo, nem sempre realizar o Direito significa realizar justiça ao passo que se torna possível afirmar que ao longo da história o Direito acabou se distanciando do que é considerado justo por esta mesma sociedade.

Destarte, essa abordagem norteia-se a priori pela compreensão da inter-relação que deve haver entre o Direito, considerado enquanto ciência jurídica que é, e a Justiça, considerada enquanto instrumento de realização do interesse público e social no fomento de trazer uma reflexão madura e coerente sobre a ótica do convívio social pacífico que deve haver entre os indivíduos.

Voltando a falar em conceitos e definições, embora sejam estes necessários, percebe-se uma demasiada dificuldade em detrimento da subjetividade que cerceiam alguns termos como Direito e Justiça. Partindo desse raciocínio, algumas considerações precisam ser feitas quanto à mutabilidade que pode existir quanto a essa conceituação que, vale dizer, nem os mais brilhantes pensadores conseguiram definir de forma eficaz.

Para Machado (2004, p.19-20):

(...) não devemos nos iludir com a possibilidade de definições. Definir é algo geralmente muito difícil. Praticamente impossível. Por isto mesmo, tudo que vamos dizer sobre o Direito há de ser entendido como simples enunciados provisórios, sujeitos a contestações.

Dessa forma, seguindo o posicionamento cauteloso adotado pelo autor, as definições e os conceitos que são dados às coisas são, no mínimo, algo temerário, porquanto que provisório, não devendo possuir conotação de imutabilidade. Em especial no Direito, as coisas mudam muito, tornando a tarefa de atribuir conceitos e definições aos institutos jurídicos algo demasiadamente difícil.

Ao longo dos anos, por exemplo, muitos conceitos foram modificados e contestados por estudiosos e juristas contribuindo de maneira progressiva para uma evolução sistêmica de conceitos e definições. Sobretudo, no caso do conceito de Direito e, mormente, no caso do conceito de Justiça percebe-se que os autores que se atreveram a asseverar um conceito definitivo foram frustrados por contestações e modificações que surgiram ao longo do tempo.

No que importa a esta pesquisa, também é importante frisar que existe diferença entre a palavra “Direito” escrita com letra inicial maiúscula da palavra “direito” escrita com letra inicial minúscula. A esse respeito, o Direito escrito com letra inicial maiúscula refere-se a ciência jurídica, isto é, ao Direito considerado enquanto sistema normativo; já o direito, escrito com letra minúscula, refere-se via de regra à prerrogativa conferida a um determinado indivíduo ou grupo de pessoas em derivação de cláusula ou instituto do ordenamento jurídico.

Nesta linha de raciocínio, esta pesquisa será desenvolvida com base em ampla pesquisa bibliográfica, de maneira a permitir compreender se, de fato, existe ao longo do tempo um distanciamento entre Justiça e Direito. Neste sentido, a hipótese que se imagina é que a concepção social de Justiça remete a necessidade de mudanças sistêmicas que influenciam positiva ou negativamente na pujança do Direito. Pretende-se trabalhar nesta empreitada três pontos fundamentais, sendo o primeiro capítulo destinado à compreensão dos conceitos mais elementares relacionado ao tema em questão. O segundo relacionado com a teoria de justiça em suas mais importantes considerações. O terceiro e último capítulo relacionado com a concepção social de justiça.

1 Conceitos elementares

Adentrando na seara dos conceitos de natureza indissociável à compreensão da presente pesquisa, é necessário frisar que a distinção entre Direito e Justiça, apesar de constituir elemento consentâneo ao Poder de Jurisdição, é analisada a priori pela etimologia dos signos. Isso para que seja possível entender a inter-relação que existe entre um e outro e as implicações dela decorrentes.

Nesse sentido, este primeiro subtítulo pretende trabalhar exatamente esse objeto de maneira a propiciar um delineamento intrínseco do que venha a ser propriamente o Direito e do que venha a ser a Justiça numa visão contemporânea e acertada no contexto do ordenamento jurídico brasileiro. Óbvio que quanto ao Direito existe um consenso entre os doutrinadores que pacificaram seu entendimento numa mesma linha de teorias conceituais a ele inerentes.

Entretanto, quanto à ideia de Justiça é necessário que se faça uma abordagem mais aprofundada de maneira a permitir um amadurecimento do que possa ser considerado aceitável dentro do conceito que se dá à “justiça”, sobretudo numa perspectiva suscitada pela sociedade contemporânea. Nesse sentido, a coesão dada à abordagem deve levar em consideração tanto a subjetividade da ideia de justiça, quanto à objetividade da justiça aplicada ao caso concreto.

Para isso, algumas teorias precisam ser compreendidas a partir das dimensões filosóficas e acadêmicas que cerceiam essa discussão. Primeiramente, cumpre rebuscar as teorias dos filósofos clássicos que dedicaram sua vida à compreensão dos fenômenos humanos e materiais como Platão e Aristóteles, permitindo uma compreensão da teoria do “mundo dos atos perfeitos” criada por Platão e a posterior contestação dessa teoria por Aristóteles.

A ideia de justiça, segundo se verifica da doutrina, remete a diversos segmentos que a tornam subdividida na construção de um consenso delineador. Para grande parte dos doutrinadores, para se falar em justiça é necessário saber primeiro de qual segmento de justiça se está falando. Para John Rawls, por exemplo, a justiça ganha destaque no estudo das relações sociais, é a chamada “justiça social[5]” que decorre da chamada justiça distributiva, em que se objetiva a distribuição dos bens existentes entre todos os indivíduos de uma sociedade, o que pode ocorrer inclusive da redistribuição por meio dos tributos.

Não obstante, conforme leciona Rawls apud Kroth et. Al. (2012, p.2):

Ao refletir sobre a vida em sociedade, John Rawls identifica que ela é marcada por identidade de interesses. Para ele, “uma sociedade é uma associação mais ou menos auto-suficiente de pessoas que em suas relações mútuas reconhecem certas regras de conduta como obrigatórias e que, na maioria das vezes, agem de acordo com elas”. Entretanto, nessa sociedade podem existir conflitos de interesses, pois “para perseguir seus fins cada um prefere uma participação maior a uma menor”.

A partir da relação entre os conflitos de bem e as identidades de interesse, o pensador elabora sua teoria centrado na construção de princípios que visam dividir vantagens e selar acordos sobre as partes distributivas de forma justa.

Atualmente, ao se analisar a Estrutura do Estado e as suas ações, verifica-se muito da teoria de Rawls na prática. Isto é, o Estado busca resolver as desigualdades sociais de maneira a fomentar a prestação de serviços públicos que privilegiam a parcela mais carente da população. Nesta perspectiva de justiça destacam-se também as políticas de redistribuição de renda fomentadas, sobretudo nos Estados em processo de desenvolvimento econômico e social, como é o caso do Brasil.

Todavia, a abordagem desses clássicos e renomados amantes da jusfilosofia merece um estudo mais aprofundado, guardando-se tópico específico mais adiante para a compreensão de suas teorias, mormente em relação à ideia de Justiça e ao conceito de Direito. Dessa forma, nesse primeiro momento, destaca-se um apanhado da visão conceitual contemporânea que se presta a definir essas ideias de Direito e de Justiça que parecem se interligar num sentido histórico e teleológico despendido esse último da própria criação da sociedade.

Dessa forma, compreender os elementos conceituais e as definições que delineiam a compreensão do tema proposto é algo que se torna primariamente necessário. Vale frisar ainda que, nesse contesto, os elementos conceituais permitem um correto entendimento acerca das afirmativas e das constatações doutrinárias e filosóficas que serão abordadas ao longo deste estudo, tecendo-se, mormente, uma abordagem crítica e consistente.

Essa ideia da jusfilosofia, conceituada por Guimarães (2010, p.350) pura e simplesmente como “expressão sinônima de Filosofia do Direito”, remete ao entendimento de que o justo permeia o Direito. Desta maneira, numa acepção da ideia de justiça, o ordenamento jurídico deve pautar-se, não em elementos de interesses isolados, mas num elemento de ligação de direitos e deveres compreendidos em sua órbita conjuntiva.

1.1. Direito

Destaca-se o conceito de Direito que, em conformidade com o que leciona a doutrina predominante de Introdução ao Estudo do Direito, bem como o que leciona a doutrina da chamada jusfilosofia, é uma espécie de sistematização das normas que norteiam a conduta e as relações humanas entre os indivíduos de uma sociedade ou, entre estes e o Estado. Ainda nesta linha de entendimento, o Direito é, na sociedade contemporânea, uma espécie de imposição de normas de conduta social necessárias ao bem comum e a pacificação dos conflitos sociais.

Segundo leciona Guimarães (2010, p. 282) o Direito pode ser definido como:

Ciência que sistematiza as normas necessárias para o equilíbrio das relações entre o Estado e os cidadãos e destes entre si, impostas coercitivamente pelo Poder Público. Universalidade das normas legais que disciplinam e protegem os interesses ou regulam as relações jurídicas. A palavra vem do latim popular directu, substituindo a expressão do latim clássico jus, que indicava as normas formuladas pelos homens destinadas ao ordenamento da sociedade. (...)

Na perspectiva, suscitada pelo jurista Guimarães (2010, p.282) o Direito se presta a sistematizar as normas criadas no sentido de regular as relações humanas, prestando-se num primeiro momento a regular a relação humana para com o Estado e posteriormente a regular as relações humanas consideradas entre si. Contudo, nesse primeiro sentido, percebe-se que existe uma confusão entre moral e direito, haja vista que tanto um quanto o outro instituto visam regrar as relações humanas numa perspectiva de convívio.

Ainda no mesmo sentido, Grotius apud Groppali (2003, p.176) leciona:

Segundo Grotius, o direito é determinado pelo “conjunto das regras ditadas por uma razão humana e sugeridas pelo appetitus societatis”: mas, como todos compreendem, além de não ser exato afirmar que o direito é o produto exclusivo da razão humana, nesta definição não se esclarece a diferença específica do direito, por que esta se poderia entender muito bem também as normas da moralidade.

Seguindo, pois, essa linha de raciocínio, outra expressão que surge e, com efeito, se faz presente no ordenamento jurídico brasileiro é tocante a chamada “liberdade negativa” que, segundo Hobbes, é a liberdade que as pessoas têm de fazer tudo àquilo que não está prescrito em Lei. Isto é, para que uma conduta seja proibida ela precisa estar tipificada em Lei de maneira a inibir o agente mediante sanção no caso de desobediência.

Para Hobbes apud Kroth et. Al. (2012):

E com base na seguinte afirmação: todos os indivíduos têm direito à vida, Hobbes dá o mote para a interpretação liberal da lei, qual seja, ninguém é obrigado a fazer o que não está prescrito em lei. Em outros termos, cria o conceito de liberdade negativa, permitindo aos cidadãos serem livres para decidir o que melhor lhes convém, desde que, certamente, isso não for proibido pelas leis civis.

A partir dessa compreensão, torna-se necessário rebuscar a ideia de moral para a compreensão do Direito num aspecto mais amplo. De mesmo efeito, na composição das normas de conduta social a que o Direito se presta a regular percebe-se a existência da moral como uma das fontes primárias das normas jurídicas. Dessa forma, numa perspectiva mais ampla e rebuscada, se pode dizer que o Direito sistematiza as normas jurídicas em conformidade com a moral, com os costumes sociais e com a supremacia do princípio do bem comum.

O grande problema reside exatamente na subjetividade desses conceitos que fazem com que o ordenamento seja fragmentado e, algumas vezes, se preste a pacificar interesse particular em detrimento do interesse comum, chamado no ordenamento jurídico contemporâneo de interesse público ou coletivo. É quanto a essa subjetividade da moral e dos costumes que surge a questão da modificação do Direito no espaço e no tempo conforme será possível analisar mais adiante.

Na mesma linha de entendimento, em conformidade com o que ensina Groppali (2003, p.176) apud Kant e Spencer, cumpre destacar:

Kant disse ser o direito “o conjunto das condições que permitem a coexistência entre os indivíduos, segundo uma lei universal de razão”, limitando deste modo exageradamente, como já observamos, a função do direito.

Como já notamos, desta definição de Kant se aproxima bastante a de Spencer, segundo a qual “a justiça é determinada pela liberdade que cada um tem de fazer aquilo que quer, logo que não ofenda a liberdade igual dos outros”, fundando assim também na coexistência pura e simples dos indivíduos o dever do neminem laedereque constitui a mola suprema da justiça.

Segundo se pode notar, das ideias de Kant e de Spence, começam a surgir perspectivas contemporâneas para conceituar o Direito numa linha doutrinária que permita um amadurecimento da ideia do Direito enquanto instrumento da ordem social. Obviamente, na sociedade chamada democrática de Direito, pensando-se a democracia na sua ideia etimológica que remete a ideia da supremacia do interesse público, isto é, o povo exerce o poder do Estado, nota-se uma evolução da concepção do Direito que deve prestar-se, sobretudo a defesa do interesse comum.

Assim se pode dizer que a liberdade de conduta de um jurisdicionado deve limitar-se ao ponto onde começa a surgir à liberdade do outro. Isso é o que a perspectiva democrática de convívio impõe, forçando que o ordenamento jurídico tenha sua estrutura fundada nesses preceitos, isto é, na defesa do interesse público.

Partindo desse pressuposto, Ferraz Jr. (2007, p.21) leciona:

O direito é um dos fenômenos mais notáveis na vida humana. Compreendê-lo é compreender uma parte de nós mesmos. É saber em parte por que obedecemos, por que mandamos, por que nos indignamos, por que aspiramos a mudar em nome de ideias, por que em nome de ideias conservamos as coisas como estão. Ser livre é estar no direito e, no entanto, o direito também nos oprime e tira-nos a liberdade. (...)

Com essa reflexão proposta por Ferraz Jr., nota-se que o Direito tornou-se, de sobremaneira, importante para a sociedade. Mormente, para a sociedade contemporânea que aglomera em sua composição pessoas de tão distintas origens e culturas, com tão diferentes formas de pensamento que remetem, por sua vez, a diferentes formas de percepção do mundo. De um modo geral, a ideia de Direito para essa sociedade torna-se algo conturbado, para não se dizer subjetivo, tendendo, neste apótema, a criarem-se instrumentos de intervenções estatais que visa regular, primariamente, o interesse comum.

Não obstante, a percepção de Direito adotada por alguns como um instrumento de sistematização da Justiça torna-se imperfeito ao ponto que filosoficamente não se pode dizer que um ou outro seja detentor dos atos justos, isto é, ninguém é capaz de dizer ao certo o que é e o que não é justo.

De fato alguns preceitos são imperativos e comuns nas mais distintas sociedades e percepções sendo compreendidos como um “direito natural”, entretanto, a conduta agendi está adstrita também aos costumes e a moral de um determinado povo não podendo a figura do Estado interferir nos processos sociais a este povo inerentes, sob pena de comprometer a legitimidade dada ao Estado por este mesmo povo.

É importante destacar que a insatisfação do povo para com o seu governante ou para com as pessoas que exercem o Poder legitimado ao Estado faz surgir conflitos e manifestações que asseveram, primeiramente, a correção nessas falhas do exercício do Poder. É nesse aspecto que a justificativa primeira para o exercício do Poder jurisdicional é em relação à proteção do interesse público ou do bem comum, como queiram considerar.

Nesta linha de entendimento, o Direito tido como um produto da ideia de Justiça não é exatamente o que pode ser definido como um conceito adequado, sobretudo nos dias de hoje. O Direito é sim um produto das normas sociais, dos costumes, da moral e da cultura de um povo, entretanto, o único ponto comum que obstina a legitimação do Estado para exercer o Poder Jurisdicional, isto é de dizer o direito é a prevalência do interesse comum chamado de interesse público que, na sua essência, é o que legitima a existência de um Direito impositivo.

No mesmo sentido, apesar de ser de extremada importância para a sociedade, o Direito não deve se prestar a resolver todos os conflitos privados de uma dada sociedade, primeiro porque sua teleologia primordial é o interesse público e segundo porque essa é uma tarefa irremediavelmente impossível. O Poder Jurisdicional deve limitar-se às questões de ordem pública, isto é, deve ser exercido somente quando esgotados todos os outros meios de pacificação.

Nesse aspecto, percebe-se que a autotutela, a conciliação, a renúncia e alguns outros institutos devem permanecer presentes e eficazes no âmbito de um determinado ordenamento, mormente em relação ao ramo do Direito Privado. Doutro modo, o Estado teria conflitos infindáveis para pacificar e acabaria sendo ineficaz na aplicação do Direito ao caso concreto, seja pela morosidade ou pela incapacidade institucional de analisar todos os casos concretos.

Não obstante, é importante perceber que os conflitos particulares devem ser compostos, a priori, de forma extrajudicial. Somente quando esgotados os meios extrajudiciais de pacificação, não sendo mais possível esta autocomposição é que deve existir a intervenção do Estado através de seu Poder Judiciário.

Destarte, na órbita da pacificação dos conflitos sociais, embora abranja também o Direito Privado, há que se perceber a existência de uma questão que cuida essencialmente de interesse público que, como mencionado, é o que justifica o Direito impositivo. Isto é, a pacificação, mesmo dos conflitos particulares, interessa a toda a sociedade que acaba sendo beneficiada pela existência de uma ordem pública inerente ao exercício institucional do Poder Judicial.

Nesta linha de raciocínio, consoante o que leciona Machado (2004, p.21) “A definição do Direito certamente fica a depender da postura filosófica que adotarmos. E com certeza não será possível uma definição razoavelmente satisfatória se não levarmos em conta o fim a que o Direito se destina. Para o qual existe”. Percebe-se, portanto, que qualquer tentativa de conceituar o Direito deve levar em consideração o fim a que ele se destina, isto é, a ideia de finalidade; e a postura filosófica de quem o conceitua, mormente em relação à parcialidade e ao contesto sociocultural que este indivíduo possui.

Dessa forma, em sede da conceituação do Direito em detrimento da visão jusfilosófica contemporânea, pode-se defini-lo como sendo um conjunto de normas jurídicas, isto é, um conjunto de normas dotadas de coerção impostas pelo Estado aos particulares em defesa do interesse comum que se presta a regular a relação entre os particulares e a relação entre o particular e o Estado. Em linhas gerais, ciente da natureza provisória do conceito aqui adotado, se pode dizer que este seria um conceito adequado nos dias de hoje para definir o que é o Direito.

Portanto, ao referir-se nessa abordagem à Direito, objetiva-se falar da ciência jurídica considerada em seu aspecto lato sensu, isto é, do conjunto normativo como um todo da ciência jurídica. Por outro lado, ao mencionar a palavra direito, objetiva-se falar de uma prerrogativa stricto sensu, isto é, de prerrogativa conferida a um indivíduo ou grupo de pessoas, sendo esta derivada de interpretação normativa. Vale frisar que essa percepção trata-se de consenso que permite uma abordagem mais adequada e dinâmica quando da constituição de um estudo que tenha por objeto as ciências jurídicas e as prerrogativas dela decorrentes.

1.2. Justiça

É em relação ao conceito de “Justiça” que surge um problema ainda maior. Afinal de contas, o que é a definição mais acertada para o termo justiça? A esse respeito, enquanto para outras definições é possível conceituar de forma objetiva, a justiça, posto a sua natureza e a sua existência abstrata, é obviamente mais difícil de definir. Tratando-se, portanto, de um conceito subjetivo e de um termo abstrato.

Nesta empreitada, formar um conceito que seja aceito pacificamente no consenso comum é algo, para não se dizer impossível, demasiadamente difícil. Nesse sentido é necessário cuidado e cautela ao se formar um conceito, sobretudo, em relação a um termo de existência abstrata compreendido pela maioria dos estudiosos como uma virtude.

Para Ulpiano apud Guimarães (2010, p.409) justiça pode ser definida como:

Conformidade com o direito, o preceito legal. Equilíbrio perfeito que estabelecem a moral e a razão entre o direito e o dever. Poder de julgar, de aplicar os dispositivos legais. A definição consagrada é de Ulpiano: “Justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu”.

Percebe-se que o conceito de Justiça trazido por Ulpiano é uma ideia que predomina no sistema normativo até nos dias de hoje, correlacionando-se com a teoria de Spencer que defendia que “a justiça é determinada pela liberdade que cada um tem de fazer aquilo que quer, logo que não ofenda a liberdade igual dos outros”. (GROPPALI, 2003, p.176)

Ao que se observa das breves exposições, enquanto na teoria de Ulpiano a ideia de justiça correlaciona-se com a ideia de “dar a cada um o que é seu”, em Spencer a ideia de justiça é o exercício da liberdade que numa perspectiva geral remete ao entendimento de que a liberdade não deve ultrapassar os limites da liberdade do outro. Também é possível perceber, nesta teoria, o pilar do princípio da legalidade aplicado atualmente ao Direito Administrativo que define: “ao particular é permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, enquanto que ao Estado é permitido fazer tudo o que a lei permite”.

Esse mencionado instituto da legalidade extraído do Direito Administrativo, também está relacionado com a teoria da liberdade negativa de Hobbes, isto é, ao particular é permitido fazer tudo o que a Lei não proibir. Nesse sentido, nota-se um exercício do Poder de controle social legitimado ao Estado, e um exercício dos direitos individuais por parte dos indivíduos.

Vale frisar que ao Estado, para a sua atuação, é necessária previsão legal a fim de que seus atos sejam respaldados pelo interesse público que é conclamado notadamente através da representatividade do legislativo e executivo, enquanto que ao indivíduo, toda conduta que não for vedada por Lei é permitida. Isso, vale dizer, faz com que a liberdade individual não seja arbitrariamente afrontada pelo Estado que depende de todo um processo legislativo para efetivar seus atos.

Concebendo-se, inicialmente, que esta definição de Ulpiano seja a que melhor define a justiça considerada em seu aspecto institucionalizado, resta compreender a estruturação que é dada ao Estado em detrimento da organização político-administrativa que lhe confere uma ampla capacidade de manter a ordem social e de exercer o Poder em representação ao jurisdicionado.

De acordo com o que leciona Montesquieu apud Alves (2004):

O Espírito das Leis inicia-se com uma teoria geral das leis, a qual constitui a base da filosofia política de Montesquieu. Na seqüência, "Montesquieu, com o intuito de fazer uma obra de ciência positiva, remodela as classificações tradicionais dos regimes políticos. Distingue três espécies de governo: republicano, monárquico e despótico. Em cada tipo de regime, que observa aqui ou ali pelo mundo, ele estuda sucessivamente a natureza, ou seja, as estruturas constitutivas que nele se podem notar, e o princípio, ou seja, o mecanismo do seu funcionamento." Por fim, procura analisar os meios e fatores que, numa perspectiva jurídica-normativista e política, eventualmente conduzem ao "bom governo".

Dessa análise dos diversos regimes de governo que observou pelo mundo, Montesquieu criou a teoria da tripartição do governo em que o Poder do Estado, considerado de uma maneira centralizada, deveria se dividir em três partes: Legislativo (com a função de legislar); Executivo (com a função de governar); Judiciário (com a função de compor os conflitos sociais). Com essa descentralização dos poderes, Montesquieu acreditava ser possível estabelecer um sistema de freios e contrapesos em que ambos atuariam de maneira harmônica e independente resultando num aparelhamento do Estado para o exercício de um bom governo.

Vale frisar, conforme aponta Alves (2004) que:

A Teoria da Tripartição dos Poderes do Estado não é criação de Montesquieu. John Locke, filósofo liberal inglês, cerca de um século antes de Montesquieu já tinha formulado, ainda que implicitamente, a teoria em questão. Entretanto, cabe a Montesquieu o inegável mérito de colocá-la num quadro mais amplo.

Embora, Locke já vislumbrava essa necessidade de descentralização do Poder muito antes de Montesquieu, foi esse último que teve o brilhantismo de formalizar essa teoria e publicá-la. Fato é que este modelo, como no caso do Brasil, é aplicado de maneira eficaz na grande maioria dos Estados Democráticos de Direito, apresentando-se como um modelo de exercício eficiente do Poder por parte do Estado que, internamente, controla-se por meio do chamado sistema de freios e contrapesos.

Não obstante, esse chamado sistema de freios e contrapesos, é conceituado pelos autores como uma forma de controle que um Poder, nesta divisão tripartite, exerce sobre o outro. Assim, na constituição do Estado Democrático de Direito, em algum momento, um Poder exerce seu controle sobre o outro, seja na elaboração de Leis, seja no veto de Leis, seja na aprovação de orçamento ou em outras circunstâncias que também remete a esta ideia de controle que um Poder exerce sobre o outro.

Leciona Maldonado (2013, p.18) a esse respeito:

Desta forma, dividido o poder e individuados seus órgãos, assim como superada a idéia da prevalência de um sobre o outro, através da compreensão da necessidade de equilíbrio, independência e harmonia entre eles, admitindo-se, inclusive a interferência entre eles, ganha força a idéia de controle e vigilância recíprocos de um poder sobre o outro relativamente ao cumprimento dos deveres constitucionais de cada um. Aí estão presentes os elementos essenciais caracterizadores do moderno conceito do princípio da separação dos poderes.

Entendida essas implicações elementares a respeito da tripartição dos poderes, é necessário aprofundar um pouco mais a pesquisa em relação ao conceito de justiça. Entretanto, isso poderá ser feito de maneira mais galgada no próximo capítulo em que será possível compreendê-lo nas suas características mais elementares e adequadas numa perspectiva contemporânea.

Contudo, desde já se esclarece que em vista da limitação e da cautela que deve permear a definição dos termos de existência abstrata - que são extremadamente difíceis de serem conceituados como mencionado anteriormente – o termo “justiça” será trabalhado não como possível de definição, mas como a ideia abstrata que é. Assim, o próximo capítulo não se atreverá a conceituar a justiça, mas a trabalhar a teoria de justiça segundo a perspectiva dos mais importantes pesquisadores.

2 Teoria de justiça e a influência no Direito

Conforme já mencionado, em razão da dificuldade que existe para apresentar uma definição do que venha a ser exatamente a “justiça”, o conceito mais adequado a se trabalhar é em relação à ideia de justiça que nos traz uma enriquecedora reflexão acerca do objetivo precípuo do Direito. Essa ideia do que seja a justiça, mostra que diversos filósofos e juristas arriscaram conceituar a justiça e, de um modo geral, todas as ideias tem lá as suas falhas que originam críticas das mais variadas dentre os doutrinadores.

Posto isso, nesse subtítulo, será feita uma abordagem a respeito da ideia de justiça em Platão, em Aristóteles e em Kant, de maneira a propiciar uma reflexão do que possa ser mais adequado quando o assunto é definição de justiça. Definir, obviamente, é algo mais difícil do que simplesmente conceituar uma vez que o conceito delimita uma determinada interpretação, ao passo que a definição põe fim nas discussões delineando de maneira conclusiva o que venha a ser determinado termo ou determinada coisa.

Seguindo o raciocínio traçado até aqui, cabe frisar novamente que definir um termo de natureza abstrata, como é o caso da ideia de justiça, é algo extremamente difícil, ainda mais se considerado que renomados filósofos fracassaram ao definir a justiça de maneira conclusiva, tendo suas teorias posteriormente contestadas. Assim, será abordada a ideia de justiça nas suas interjeições a fim de permitir um amadurecimento da reflexão suscitada pela temática e não de maneira a defini-la.

Iniciando numa ordem cronológica, será analisada a ideia de justiça segundo a teoria de Platão, abordando-se posteriormente a ideia de justiça segundo Aristóteles, e, por fim, a ideia de justiça segundo Kant. Com um breve apanhado destes insignes pensadores, imagina-se possível um amadurecimento da reflexão que cerca esse conceito inerente à justiça. Além do mais, preliminarmente, torna-se possível se dizer que os referidos filósofos, cada um a seu modo, contribuíram para um desenvolvimento sistemático da ideia de justiça e de Direito, tal qual é concebido nos dias de hoje.

2.1 A ideia de “Justiça” segundo Platão

A justiça, como abordado anteriormente, trata-se de um conceito predominantemente subjetivo, de existência abstrata. Para Platão, a justiça estava relacionada a “um mundo dos atos perfeitos”, isto é, a conduta humana padecia de se adequar a conduta que do ser humano era esperada de forma que a conduta poderia ser considerada justa se adequada num consenso social que para ele era uma virtude, ou injusta se contrária a moral e aos bons costumes, cabendo mencionar que estes valores eram, para Platão, imutáveis.

Essa teoria, obviamente, possuía suas falhas, afinal de contas como mencionado, geralmente os conceitos são provisórios, porquanto que subjetivos, não podendo possuir conotação de definição objetiva como propunha Platão. Além do mais, o bem comum que Platão imaginava que era algo de natureza definitiva, mais tarde seria provado que poderia ser diferente em razão de diferenças culturais.

De acordo com Platão apud Morrison (2006, p.41):

(...) Platão parece seguro de que alguns podem entender o que o bem comum realmente implica, e mostra-se bastante predisposto a defender a coerção e a manipulação para chegar a tais fins. A justiça, então, significa algo como “o que é necessário para o funcionamento do bem comum”. A democracia tem o apelo da liberdade de pensamento, mas esta é também a razão de sua autodestruição. A democracia desposa a “liberdade” por meio da qual “todo indivíduo é livre para agir como bem lhe aprouver”. (República, 375).

Segundo se pode observar da teoria defendida por Platão, há uma tendência para defesa da existência de um direito natural, isto é, o homem como um ser justo por natureza que consegue distinguir naturalmente o que é bom e o que é ruim. Neste aspecto, para Platão a justiça é algo que se faz presente naturalmente na alma de cada um, tornando-se algo que poderia ser analisado de maneira concreta uma vez que a justiça é uma virtude humana.

Surge, então, a teoria de Platão que ficou conhecida como teoria do “mundo dos atos perfeitos” ou como “teoria das ideias” em que a justiça aparece como fruto da reflexão, da racionalidade e do conhecimento humano. Nesse aspecto, vale destacar que a verdade e a felicidade são conceitos que aparecem em suas obras como elementos indissociáveis da própria justiça.

No mesmo sentido, complicando ainda mais a possibilidade de se atribuir uma definição à palavra justiça, vale destacar a teoria de Sócrates, mentor de Platão, que defendia que a verdade não pode ser encontrada, assim, a racionalidade humana é que, erroneamente, constitui determinadas percepções como “verdades” que, por sua vez, são apenas idealismos ou conceitos suscetíveis de alteração.

Destaca Morrison (2006, p.48) a esse respeito:

Sócrates parece argumentar que a pólis “verdadeira”, de justiça absoluta, não será nunca encontrada na história real, e que tampouco é possível encontrar a “verdade” pura; o indivíduo racional não pode afirmar-se em plena posse da verdade, mas apenas de um “ideal” ou conceito. A pessoa racional que procura a justiça deve voltar-se para o idealismo não por querer fugir ao compromisso político, mas porque precisa de ideais – ou modelos matemáticos – a fim de orientar-se na contingência do empírico, que sob outros aspectos mostra-se discrepante. Sua afirmação da verdade do direito natural é um compromisso político com certos modos racionalmente percebidos de organizar e expressar o sentido da vida humana.

Nesta perspectiva de impossibilidade de encontrar a verdade é que se nota que ela é tida, não como algo conceituável, mas como uma virtude propriamente dita. A esse respeito, percebe-se que, como assevera Platão, a justiça está atrelada a ideia da verdade, fazendo-se necessário perceber que existiria, então, um direito natural que não se sujeita à alteração ou revogação.

Outro conceito atrelado à ideia de justiça por Platão é o conceito de felicidade que está, por sua vez, relacionado com a legitimidade que é dada ao Estado pelos governados para exercer os Poderes provenientes da vontade e do interesse público e com a satisfação de ver a justiça feita.

Não obstante, consentâneo à tentativa de dar um significado ao que seja propriamente a justiça, Platão destaca que é necessário treinar a inteligência de todos os indivíduos de maneira a harmonizá-los com o contesto social em que estão inseridos. Somente a partir de então o filósofo acredita ser possível ter uma sociedade com condutas éticas e justas perfiladas com os ideais do governante e do Estado no seu aspecto teleológico.

Leciona Morrison (2006, p.43) nesse sentido:

A força básica que mantém a república é o caráter e a educação das classes dominantes ou de um grupo especializado de “Guardiães”. Todos os indivíduos devem submeter-se ao treinamento da inteligência para aprenderem a controlar as paixões, e esse treinamento vai refletir-se em um sistema de educação, ou de preparo e instrução dos jovens, harmonizando-os com o caráter do governante.

Ao que se pode perceber, a grande falha de Platão quando da tentativa de dar um conceito a justiça foi o de engajar em sua teoria mais dois conceitos abstratos: verdade e justiça. Se já é difícil atribuir um conceito ao termo “justiça”, nem é preciso mencionar o quanto esta tarefa fica ainda mais difícil se dentro do conceito de justiça existir outros conceitos abstratos como ocorre no caso.

Também é forçoso perceber que ao fazer seus estudos, Platão tinha por base uma sociedade com realidade completamente diferente da sociedade contemporânea e, mesmo, de outras sociedades da época. De acordo com o que noticia Morrison (2006, p.41) para desenvolver sua teoria “Platão procura criar uma cidade-Estado em pequena escala, tomando por modelo as sociedades um tanto tribais e fechadas de Creta e Esparta pré-clássicas.” (MORRISON, 2006, p.41)

Leciona Kelsen apud Nader (2010, p.106) a respeito do conceito de justiça:

Os autores que seguem a linha positivista admitem apenas a justiça relativa. Segundo esta opinião, a justiça é algo inteiramente subjetivo e as medidas do justo seriam variáveis de grupo para grupo ou até mesmo de pessoa para pessoa. Kelsen considerou a justiça absoluta “um bonito sonho da humanidade”, uma utopia.

Talvez em razão da limitação dos estudos de Platão, que compreendia a justiça como sendo cada um fazendo aquilo que por ele é devido, sua ideia de justiça não tenha perdurado por muito tempo. Afinal de contas, mais tarde, o seu discípulo, o filósofo Aristóteles, contestaria essa “teoria das ideias” ou “teoria do mundo dos atos perfeitos” como queiram, asseverando não ser possível a existência de um direito natural de aplicabilidade universal como essencialmente defendido por Platão.

Para Aristóteles, como será possível analisar no próximo tópico, além de um Direito Natural, existe também um Direito decorrente da moral e dos bons costumes, sendo este variável no tempo e no espaço. Posto isso, não é possível dizer que o Direito seja universalmente concebido como algo presente na natureza humana.

Um aspecto que certamente merece destaque nessa teoria de Platão é, sem dúvida, o fato de fixar que a felicidade é um elemento presente na justiça. Partindo dessa ideia, é possível comparar, pois, a ideia defendida mais tarde por outros autores como Rawls que concebe a justiça com uma abrangência maior, mormente em relação à política e à sociedade.

No mesmo sentido, cumpre destacar que a justiça tida num aspecto objetivo por muitos, é notadamente uma justiça proveniente de uma intervenção específica como, por exemplo, uma decisão judicial ou uma determinada conduta do governo. Mas, partindo desse pressuposto, é de se considerar que a justiça abrange desde a justiça social verificada na ramificação política da sociedade, até a justiça proveniente da aplicação do Direito ao caso concreto por parte do Poder Judiciário que concentra legitimidade para intervir em nome do Estado nos conflitos públicos Estado-jurisdicionado e nos conflitos particulares jurisdicionado-jurisdicionado.

O fato é que a teoria de Platão contribuiu de sobremaneira para a evolução da ideia de justiça, resultando na concepção existente nos dias de hoje. Cabe frisar, foi com base em seus escritos que se nota o esforço de muitos autores desprenderam no intento de tentar criar um sentido ou um conceito para a palavra, o que inegavelmente ensejou inúmeras reflexões que permitiram uma evolução sistêmica da discussão.

Embora, existam dificuldades quando o assunto é conceituar o termo justiça, a partir dos estudos de Platão e de outros filósofos tornou-se possível formar uma opinião, que se pode dizer, é, no mínimo, coerente e amadurecida. Também é importante relevar que ao realizar seus estudos, Platão se baseou em uma cidade-Estado que não lhe permitiu mencionar a dimensão que as diferenças culturais podem dar ao Direito.

Morrison (2006, p.41) leciona nesse sentido:

O Estado ideal tem dois atributos-chave: (i) funda-se sobre a justiça; (ii) todos os cidadãos que nele vivem são felizes. Para chegar a isso, Platão procura criar uma cidade-Estado em pequena escala, tomando por modelo as sociedades um tanto tribais e fechadas de Creta e Esparta pré-clássicas.

Nota-se da brilhante lição que ao construir seus estudos sobre o Estado ideal, Platão tomou como exemplo cidades fechadas que não lhe permitiram ter uma visão real das diferentes culturais que existem no mundo. É nesse sentido que se pode dizer que a teoria das ideias aplicada na tentativa de dar um conceito ao termo justiça, não tem a dimensão necessária para ser, por si só, eficaz. Haja vista tratar-se, como mencionado, de um Direito Natural que não se sustenta sem um direito positivo e coercitivo e impositivo.

Além do mais, na concepção de Platão a verdade é algo que se encontra presente no mundo das ideias e, como mencionada Sócrates, a verdade é uma virtude subjetiva que, aplicando-se na conceituação de justiça, torna ainda mais difícil a tarefa de construir um conceito. Dessa forma, a justiça concebida por Platão não tem aplicabilidade, senão, numa percepção do Direito Natural que, por sua essência existencial, assemelha-se a ideia trabalhada pelo filósofo em questão.

Todavia, é inegável que este movimento de Platão no intento de dar um sentido ao termo justiça, propiciou um desenvolvimento de estudos e reflexões por parte de outros filósofos e juristas que perceberam nas ideias de Platão uma possibilidade de dar um conceito mais coerente ao termo em questão e, assim, contribuir para a sistematização de um Direito contemporâneo e adequado ao interesse social.

2.2 A ideia de “Justiça” segundo Aristóteles

Para Aristóteles, a ideia de Justiça é proveniente das experiências mundanas ao passo que caminha junto com o Direito e pode modificar-se ao longo do tempo e em razão do espaço. No mesmo sentido, embora revolucionária essa teoria de Aristóteles, percebeu-se que a ideia de justiça realmente modificava-se em razão da cultura, dos costumes sociais, da moral e de outros elementos de um povo que a tornara ainda mais subjetiva, em especial quando da atribuição de um conceito. Daí se dizer que o conceito de justiça não poder ser limitado a uma visão puramente objetiva como propusera Platão.

Mas alguns aspectos da teria de Aristóteles não fugia ao que propunha Platão, como por exemplo, o fato de a felicidade ser um objeto constante de busca do homem e que esta felicidade é experimentada quando o indivíduo age virtuosamente. Sendo assim, em Aristóteles se pode afirmar que mais do que uma virtude a justiça decorre de um fenômeno social proveniente da moral, dos bons costumes e da Lei. (MORRISON, 2006, p.53)

Conforme leciona Nader (2010, p.109):

A ideia de justiça havia sido a pedra angular do sistema filosófico de Platão, que a concebera como a máxima virtude do indivíduo e do Estado. Sem chegar a defender um determinismo social, mas convencido das desigualdades humanas, armou o seu raciocínio a partir da premissa de que cada indivíduo é dotado de uma aptidão própria. Assim é que uns nascem para governar e outros para serem comerciantes, artistas, militares, agricultores, auxiliares, entre outras profissões. Todo indivíduo, por imperativo de justiça, deveria dedicar-se apenas à atividade para qual possuísse qualidades. A fórmula de justiça consistiria em que os homens se limitassem apenas aos afazeres que lhes competissem.

Percebe-se da breve exposição do autor, que a teoria de Platão, embora abrisse caminho para uma importante discussão na busca do sentido da justiça, era tomado por alguns problemas que a tornara, no mínimo, incompleta. Aristóteles escreveu suas teorias partindo do pressuposto que algumas dessas ideias não estavam adequadas sob o prisma da subjetividade que delineia a discussão.

Em Aristóteles, a justiça ganhou uma nova linha conceitual em que se primava por uma definição mais ampla que permitisse dar à justiça a dimensão que a terminologia requer. Em sede de conceituação, os escritos aristotélicos são relevantes e importantes na sistemática jurídica até os dias de hoje, remetendo a percepções doutrinárias ainda defendidas e atualizadas.

Afirma Brunner apud Nader (2010, p.109-110) nesse sentido:

Foi com Aristóteles que a ideia de justiça alcançou o seu lineamento mais rigoroso e preciso. Tão importante foi a sua contribuição que Emil Brunner não hesitou em considerá-la definitiva: “Pode-se dizer, em verdade, que a doutrina da justiça nunca foi além de Aristóteles, mas sempre se volta a ele”. O discípulo de Platão distinguiu a justiça em dois tipos: geral e particular. A primeira correspondia a uma virtude da pessoa, concebida anteriormente por Focílides e Teógnis, poetas do séc. VI a. C. E por Platão. A justiça particular dividiu-a em duas espécies: distributiva e corretiva. Esta também denominada igualadora ou sinalagmática.

Percebe-se, portanto, em Aristóteles uma evolução na ideia de justiça que, a priori, é tida como uma virtude e que foi dividida em dois tipos, qual seja: a geral e a particular. Quanto à justiça geral, esta se resume no bem comum, que pode materializar-se no que a doutrina chama atualmente de interesse público e é representada, em Aristóteles, pela contribuição de cada um para a realização desse bem comum. (NADER, 2010, p.111)

Já a chamada justiça particular foi dividida em duas espécies, qual seja: distributiva ecorretiva. No mesmo apreço, quanto à justiça distributiva, segundo aponta Nader (2010, p.110) “consistia na repartição das honras e dos bens entre os indivíduos, de acordo com o mérito de Ca um e respeitando o princípio da proporcionalidade”. Essa, obviamente, é uma ideia de justiça que remete a um mérito individual e particular, instituindo verdadeiros valores privados.

A justiça corretiva, por sua vez, diz respeito a duas espécies segundo aponta Del Vecchio: comutativa e judiciária. Nessa análise, a justiça comutativa é pontada como a justiça que deve haver em relação às trocas feitas entre particulares, devendo o quinhão recebido ser equitativamente proporcional a parte dada. Enquanto isso, a justiça judiciária é apontada como a intervenção que o Estado faz na pacificação dos conflitos privados. (NADER, 2010, p.110-111)

E, como já mencionado no capítulo anterior, a ideia de justiça compreende, mormente a partir de uma visão defendida por Rawls, a chamada “justiça social” que diz respeito à justiça existente em relação à prestação de serviços eficientes pelo Estado em detrimento da contraprestação que é dada pelo administrado. É nesse sentido, que se pode perceber a iminência do chamado “interesse público” que, conforme defendido anteriormente, é o março regente de todo o Direito.

Em Aristóteles percebe-se, portanto, uma evolução da ideia de justiça, de maneira a corrigir alguns dos problemas destacados na teoria de Platão. Certamente, embora existam autores que dão conotação definitiva ao conceito trabalhado por Aristóteles, a justiça continua sendo um valor subjetivo que não comporta um sentido objetivo como propuseram esses referidos autores.

Nota-se, ainda na teoria de justiça de Aristóteles que a o “ser justo” é composto por dois elementos indissociáveis que são: a bilateralidade e a práxis. Isto é, no primeiro caso – bilateralidade- o que é justo para o indivíduo deverá ser a conduta que este indivíduo dispensará para com os outros; no segundo caso – paxis – o que o indivíduo entende ser justo deverá ser o norte da conduta humana.

Neste sentido, segundo aponta Martins, (2008, p.30):

No contexto da filosofia realista de Aristóteles, a justiça se apresenta como exigência imediata da natureza (physis) segundo a qual o homem é um ser necessariamente social, o que impõe regras de igualdade, de conformidade com relações do todo com as partes (justiça distributiva) ou das partes entre si (justiça corretiva, depois melhor denominada comutativa). O mando que este tem por toda a parte a mesma “força, por não depender das opiniões e dos decretos dos homens, expressão que é da natureza racional do homem”.

Conforme se pode notar, para o autor, Aristóteles relaciona a ideia de justiça com a natureza social do homem. Se em seu estado de natureza o homem é um ser político que precisa do convívio social, esse convívio social precisa seguir alguns preceitos básicos de conduta para que as relações humanas sejam preservadas.

Esse entendimento, obviamente, remete as ideias mencionadas anteriormente em que se percebe que, para Aristóteles a justiça é algo bilateral em que a justiça que se espera da conduta do outro seja algo presente na conduta do indivíduo. No mesmo sentido, percebe-se que a ideia de justiça em Aristóteles também se relaciona com a práxis que remete à necessidade de ser justo nas ações e condutas deste indivíduo.

Concluindo sua brilhante exposição, leciona Martins (2008, p.32):

Ao se questionar acerca da justiça, sobretudo quando se orienta em busca de uma definição da mesma nas linhas aristotélicas, a exigência ética de um comportamento virtuoso explode como um imperativo. A busca da justiça, mais que ser algo próprio dos juristas ou estudiosos do Direito, deve ser elencada como uma investigação responsavelmente assumida por todos que querem construir uma sociedade que oriente os caminhos dignos da racionalidade prática humana.

Por isso, a práxis e a bilateralidade são elementos importantes dentro dessa percepção de Aristóteles em relação à ideia de justiça. Com efeito, o que se pode dizer é que existiram significativas evoluções da ideia de justiça vista em Platão para a ideia de filosofia vista em Aristóteles.

É partindo dessa e de outras percepções de justiça que o ordenamento jurídico brasileiro foi sistematizado, aglomerando no seu bojo o Direito e a Justiça como valores indissociáveis. Neste diapasão, a justiça deve estar presente na eficácia do direito, isto é, deve ser o fim almejado por aquele.

2.3 A ideia de Justiça segundo Kant

Em Kant, a ideia de Justiça, é ainda mais rebuscada atrelando uma ideia de liberdade e coerção que passaram a fazer parte do conceito de Direito. Nesta perspectiva, a liberdade passa a ser um valor presente na teoria de justiça, vislumbrando-se como um elemento individualizado da própria ordem social.

Para Morrison (2006, p.155-156):

De família simples, mas profundamente religiosa e de origem escocesa, o filósofo acadêmico Immanuel Kant (1724-1804) criou a estrutura daquilo que viria a ser chamado de liberalismo deontológico (ou absolutista). Sua filosofia estabelece uma diferença entre as concepções do certo (baseadas na ideia de que se pode afirmar que alguma coisa é certa independentemente da consideração de seus propósitos sociais ou outros valores) e do bem (em que o valor é identificado em relação a consequência meritórias de outros propósitos), e enfatiza o primado do certo sobre o bem. O liberalismo deontológico de Kant nos pede para considerar que a humanidade é formada por indivíduos independentes e morais, capazes de orientar-se racionalmente ao longo das experiências da vida.

Nesse sentido doutrinário, Kant aponta que a racionalidade é o elemento que permite ao indivíduo estabelecer uma divisão entre o certo e o errado. Percebe-se, a partir de então, que a moralidade torna-se um instituto presente na cabeça de cada um, permitindo ter uma ideia da justiça que, para o filósofo, consubstancia-se na ideia do certo.

Outro elemento presente na teoria de justiça de Kant é em relação à liberdade que representa, sobretudo numa perspectiva moralista, uma forma de fazer realizar os anseios públicos por meio da norma jurídica. Ainda de acordo com essa ideia, a sanção tem um papel fundamental ao passo que seu caráter pedagógico permite ao indivíduo compreender a necessidade de adequação de seus atos à ideia de certo que existe dentro da sociedade.

A esse respeito, leciona Trevisan et. Al. (2013, p.113):

Segundo Kant, a todo ser racional que tem uma vontade temos que atribuir a idéia de liberdade, sob a qual ele unicamente pode agir. Um ser racional agiria sempre conforme a razão, mas o homem que pertence ao mundo sensível e ao mundo inteligível tem que considerar-se como submetido à lei prescritiva da razão. Logo, todo ser racional tem que conhecer as leis do mundo inteligível como imperativos e as ações deles decorrentes como deveres.

Ainda de acordo com essa perspectiva de liberdade de Kant, nota-se que a liberdade é observada sob dois aspectos sendo: um negativo e um positivo. A esse respeito, a liberdade negativa consiste na autonomia que o indivíduo tem ao não se sujeitar a nenhum fator externo de orientação de sua conduta. Cabe dizer, a liberdade negativa é o exercício da liberdade, levando em consideração puramente a vontade do indivíduo.

Já o outro tipo de liberdade, qual seja a liberdade positiva, é compreendida por Kant como o exercício da liberdade em conformidade com a Lei e com a moral. Percebe-se desse conceito de liberdade positiva que a conduta do indivíduo é orientada pelo “dever ser”, isto é, pela conduta que dele se espera no contesto da sociedade em que vive.

Em relação aos aspectos da liberdade de Kant, afirma Trevisan et. Al. (2013, p.114):

Sob o aspecto negativo ser livre é não se submeter a nada externo ao indivíduo, que significaria independência, vale dizer, a desnecessidade de ser orientado ao agir. Este é o chamado conceito negativo ou prático da liberdade, apresentado pelo autor em sua obra Crítica da Razão Prática. De outro lado, sob o aspecto positivo, a liberdade seria agir conforme o direito e a lei, que se exprimem no dever ser.

Nota-se, portanto, que é partindo desses aspectos da liberdade que Kant trabalha a ideia de Direito e de Moral, ajustando que o indivíduo deve ajustar a sua liberdade negativa, também chamada de liberdade individual, ao contesto social em que vive, fazendo com que o exercício de suas liberdades seja harmônico ao exercício da liberdade do outro. Surge, a partir dessas ideias, o que atualmente chama-se de Direito Público e de Direito Privado.

Ainda no mesmo sentido, estes sentidos da liberdade podem ser compreendidos como liberdade interna que é representada pelo exercício da autonomia do indivíduo e externa que é o exercício da liberdade em conformidade com as condutas impostas pela norma jurídica. É em relação a isso que essa perspectiva de Kant permite um amadurecimento importante da ideia de justiça.

Ainda nesse sentido, de acordo com o que leciona Trevisan et. Al. (2013, p.121):

A filosofia kantiana redimensiona o conceito de justiça, o que se revela ponto crucial no desenvolvimento do conceito. Partindo da idéia de que o homem possui uma preeminência valorativa derivada da sua racionalidade, Kant conceituou a justiça como “um dever absoluto que consistiria em tratar cada ser humano com respeito, isto é, como um fim em si mesmo e não como um meio para a obtenção de algo”.

Destarte, tal qual se observa na teoria da justiça de Platão, Kant assevera que a ideia de Justiça cuida-se de uma abstração ligada a razão. Sendo assim, a razão torna-se elemento necessário e indissociável da própria justiça, constituindo-se das experiências sociais sejam elas boas ou ruins, das relações humanas, da necessidade de pacificação dos conflitos, dentre outras fontes. Dessa forma, a formação do conhecimento e a análise do caso concreto pautado na razão permitem galgar a ideia de justiça.

No mesmo norte, posiciona-se Domingos (2013, p.296-297):

Em suma, o conceito de justiça na filosofia de Immanuel Kant manifesta-se, essencialmente, pela razão pura, não podendo ser extraída da realidade empírica. Neste contexto a experiência, os sentidos, os exemplos de bondade, de maldade, constituem fontes do conhecimento empírico. A construção do conhecimento a priori kantiano serve de fundamento à teorização da justiça. Isto posto, significa que o conceito de justiça revela-se puramente no campo da abstração, ou seja, dissemina-se a idéia que este conceito forma-se pelo entendimento puro da razão.

Mas o ponto alto da teoria kantiana, diz respeito ao chamado imperativo categórico que, de maneira geral, impõe que o indivíduo confronte suas ações de maneira que a conduta esperada de outrem seja a mesma adotada por ele. Dessa forma, surge também a ideia de que o exercício da liberdade deve estar atento ao respeito devido às pessoas.

Nesse sentido, leciona Morrison (2006, p.166):

De sua parte, o funcionamento da liberdade humana sujeita-se às regras dos inteligíveis. Podemos criar regras sobre o certo; podemos determinar o que a natureza exige de nós. As exigências fundamentais da moralidade são concebidas de modo que façam parte da própria estrutura da racionalidade; segue-se, então, que as exigências morais devem, a priori, ser reconhecidas por todos os seres racionais como obrigatórias. O papel do filósofo moral consiste em buscar os axiomas do certo e os princípios de ação que correspondem aos princípios de moralidade. A mais famosa regra de Kant é o Categorical Imperative [Imperativo categórico].

Percebe-se da breve explanação que, para Kant, o exercício da liberdade, deve obedecer ao respeito que o indivíduo deve ter com outrem. Isso porque, na perspectiva de justiça defendida por Kant, as pessoas devem adotar a conduta que espera seja adotada por outra pessoa. Assim, suas ações fazem-se harmônicas com as ações das outras pessoas que vivem no contesto social. Daí o filósofo afirmar que a justiça está relacionada com a razão que é o que permite um alinhamento de condutas com base no “dever ser”.

Ainda de acordo com o que leciona Morrison, (2006, p.166-167):

Kant argumenta que as únicas regras morais aceitáveis são aquelas que todos poderiam adotar. A moralidade nos impõe princípios e condições para a ação que – uma vez compreendidos – estão racionalmente qualificados ao consentimento de qualquer comunidade possível; além disso, Kant insinua que, na base de nossas posições morais, existe apenas um conjunto de tais princípios e condições que passarão no teste de aceitabilidade crítica racional. A tarefa da filosofia moral consiste em empenhar-se em revelar esse conjunto de princípios.

Com Kant, percebe-se um amadurecimento da ideia do direito e da justiça, mormente porque sua teoria faz surgir uma nova forma de se perceber a existência do Direito e de sua finalidade social, estando presente nessa instituição os ideais e preceitos da justiça. Destaca-se, nesse sentido, a distinção que é feita entre moral e justiça.

Bittar e Almeida (2011, p.331) lecionam nesse sentido:

Direito e moral distinguem-se no sistema Kantiano como duas partes de um mesmo todo unitário, a saber, duas partes que se relacionam à exterioridade e à interioridade, uma vez relacionadas à liberdade interior e à liberdade exterior. A doutrina do direito inicia-se, na reflexão Kantiana, com essa nota. E isso é consequência do que se viu anteriormente, como segue nesta discussão.

Nesta menção, Kant afirma que o Direito é uma forma de fazer com que o indivíduo norteie sua conduta conforme o dever, isto é, se sua conduta for diversa do estabelecido pela norma jurídica, estará sujeito à sanção. Por outro lado, a Moral é o exercício do dever pelo dever em que o indivíduo age pelo dever de agir, pouco importando se existirá ou não sanção.

Buscando concluir essa ideia, extrai-se de Bittar e Almeida (2011, p.331-332):

Aí vai a grande diferença entre a moralidade e juridicidade de uma ação. Ademais, a moralidade pressupõe autonomia, liberdade, dever e autoconvencimento; a juridicidade pressupõe coercitividade. A doutrina da coercitividade começa a ganhar alento com a filosofia Kantiana, na sequencia dos estudos de Thomasius, o que marcará profundamente o cenário da filosofia jurídica posterior. Criticável ou não, essa postura é marcante para o pensamento jurídico, e definiu os parâmetros para o raciocínio e a discussão acerca da relação entre o Direito e Moral.

De uma maneira geral, em Kant, percebe-se uma evolução sistêmica proveniente, a priori, dessa distinção feita entre moral e direito. O agir, conforme o dever, que é o pressuposto da moral em Kant, remete a ideia da práxis e da bilateralidade na composição da justiça vista em Aristóteles. Contudo, a forma como essas ideias foram abordadas por Kant permitiram uma evolução crucial para o desenvolvimento da doutrina do Direito, em especial, com relação à coerção como elemento presente na norma jurídica.

Ao que se nota, a partir dessa abordagem singular a magnífica, Kant torna-se um dos mais importantes filósofos do Direito em contribuição com a atual concepção de Direito e de Justiça. Não que tenha sido mais ou menos importante que os outros autores, mas sua abordagem é de elementar importância para o Direito.

3. O Direito e a Justiça numa concepção social

Falar em justiça, conforme visto até aqui, é algo extremamente difícil em vista de tratar-se de um termo de existência abstrata. Pode-se concluir, em razão do entendimento majoritário destacado, em especial da abordagem da práxis feita por Aristóteles que a Justiça é uma virtude e que para ser efetivada é necessário que o indivíduo compreenda o que é justo e que, dentro dessa compreensão, porte-se como tal.

O Direito, por sua vez, relaciona-se intimamente com a justiça e não pode ser confundido com a moral que embora influencie na conduta do indivíduo trata-se de um elemento de cunho mais cultural do que aquele. Ainda dentro dessa perspectiva criada por Kant, infere-se que a coerção deve se fazer presente no Direito para que norma jurídica seja efetiva quando de sua aplicação. Dessa forma, a sanção adviria ao indivíduo que se comportasse em desacordo com os regramentos sociais impostos pelo Direito.

Feitas tais considerações, cumpre agora passar a compreensão social de justiça que é um dos escopos fundamentais da presente pesquisa. Nessa assertiva, é importante buscar compreender a constituição da sociedade e as teorias pertinentes, o fenômeno do ativismo judicial e a efetivação de um Direito mais justo. Sendo assim, a Justiça e o Direito são valores que devem andar juntos de maneira que este último sempre prime pela realização da primeira.

3.1 Promoção do fenômeno jurídico com a constituição da sociedade

De uma maneira geral, falar em constituição da sociedade e promoção do fenômeno jurídico remete à necessidade de abordar, mesmo que superficialmente, a teoria do contrato social. Para os adeptos da corrente contratualista, a sociedade foi constituída pela organização social das pessoas no sentido de criar uma ordem social pacífica e que prezem pelo bem comum.

Para compreender essa ideia, o estudo das obras de alguns autores torna-se, de sobremaneira, importante tendo em vista, não só o apanhado temático, mas a dinâmica de compreensão que é proporcionada. Esses autores que merecem destaque quando da abordagem da temática proposta são: Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jackes Rousseau.

Destacando, a priori, a teoria do estado natural de Thomas Hobbes percebe-se que o homem é tido como um ser igual que se diferencia ao longo de sua vida em razão das experiências e aprendizado adquirido. Nesse sentido, o homem é percebido como um ator produto do meio social em que vive, sujeitando-se a vida em sociedade por interesse na defesa de seus direitos mais elementares.

A esse respeito, leciona Rodrigues (2010):

Segundo Thomas Hobbes, é possível fazer uma experimentação da seguinte maneira: pondo-se uma quantidade de homens saudáveis e submetendo-os ao mesmo aprendizado, todos serão capazes de adquirir certo conhecimento acerca do assunto escolhido. O que vai variar serão os fatores como experiência e o tempo que cada um destinou ao estudo de tal ocupação. Nesse sentido é que se explica a variação de cognição entre os homens acerca do mesmo objeto.

Nesta perspectiva assentada por Hobbes, percebe-se que o objeto precípuo da ação humana é a satisfação de seus interesses, ao passo que quando os interesses se encontram em conflito é necessária à intervenção da figura do Estado no sentido de pacificação do conflito e de promoção da ordem social. Percebe-se, a partir daí, que o estado de natureza remete à satisfação dos interesses individuais, o que pode-se dizer, exercício da liberdade individual.

Da igualdade quanto à capacidade de aprendizado, defendida por Hobbes, deduz-se também que, por natureza, todos os homens buscam a satisfação. Se mais de um sujeito deseja o mesmo objeto ao mesmo tempo, de modo que não possa ser dado a todos, eles logo tornar-se-ão inimigos, sendo que cada um se utilizará dos meios ao seu dispor que o conduzam àquele fim, aproveitando as condições que lhe são favoráveis e suas aptidões pessoais.

Destarte, como visto, a sociedade surge da necessidade que as pessoas têm de formar grupos com o intuito comum de segurança e de desenvolvimento ou, mesmo, de satisfação de seus interesses particulares. Essa é a teoria do estado natural defendido por Hobbes que, de um modo geral, percebe o homem como “o lobo do homem”.

Num outro sentido, conforme a corrente defendida por Locke, o homem é racional e bom em seu estado de natureza, o que justifica o seu movimento no sentido de constituir a sociedade a bem da paz social e da possibilidade de beneficiamento mútuo decorrente da vida em sociedade.

Neste mesmo sentido leciona Mello apud Bravo e Paiva (2013):

Sendo assim, podemos definir o estado de natureza em Locke com um momento histórico real, por onde, obrigatoriamente, a maior parte da humanidade havia passado ou ainda se encontrava – esse era o caso das sociedades ameríndias. Nesse estado, os homens viviam em um estágio pré-social e político, caracterizados pela liberdade e igualdade. Deve-se destacar que no estado de natureza lockeano os homens eram dotados de razão, o que levavam à construção de um ambiente de relativa paz, concórdia e harmonia (MELLO, 2006).

Na mesma empreita, a autora completa mencionando que na teoria do estado de natureza de Locke, o homem, considerado em sentido lato, isto é, pensando-se em todos os membros de uma sociedade dentre homens, mulheres e crianças, possui como direito natural o direito a propriedade que, para essa corrente, é uma das razões pelas quais o homem se une em sociedade e se sujeita as normas de convívio a ele impostas.

Afirma Bravo e Paiva (2013) nesta perspectiva:

Locke, diferentemente de Hobbes, reconhece a existência da propriedade no estado de natureza, sendo o homem, portanto, proprietário de seu trabalho e de sua pessoa. Segundo Leonel Mello, a grande inovação de Locke encontra-se na criação da Teoria da Propriedade que reconhecia o direito à propriedade como um dos direitos naturais dos indivíduos.

Ainda nesta compreensão da teoria do estado de natureza, percebe-se que o elemento que, sobretudo, difere a teoria contratual defendida por Thomas Hobbes da teoria contratual de John Locke é em detrimento da forma natural de conduta do indivíduo. Enquanto para o primeiro o homem é tido como egoísta, vivendo em estado de guerra, unindo-se em sociedade simplesmente por interesses individuais, para o segundo essa união se deu em razão de homem querer viver de forma ordeira e pacífica.

Nessa empreitada, leciona Bravo e Paiva (2013):

A passagem do estado de natureza para o Estado Social, assim como em Hobbes, é feita a pelo povo que se une livremente e institui o contrato social. Entretanto, Locke se difere consideravelmente daquele autor, ao afirmar que ao criar a sociedade política, os homens fixam um pacto de submissão que teve como objetivo a preservação do direito à propriedade e manutenção do bem comum. Seguindo esta perspectiva, podemos afirmar que os homens aceitam livremente formar a sociedade civil a fim de consolidar ainda mais os direitos que já possuíam no estado de natureza.

Ao dizer, portanto, que o homem se torna submisso é importante frisar que a autora refere-se ao fato de que para constituir a sociedade através do contrato social, o indivíduo deve se sujeitar às normas criadas para defesa do interesse comum. E é esse interesse comum, regulado atualmente pelo que os autores chamam de Direito Público, que fez com que os indivíduos começassem a se organizar em sociedade com vistas à sua efetivação.

Outro brilhante filósofo que merece destaque pela exposição de suas ideias na teoria do estado natural é Rousseau. Para esse autor, o chamado estado de natureza não é uma etapa do processo de constituição da sociedade, mas uma mera percepção da natureza do homem, considerado no seu estado natural sem as imposições morais de conduta da sociedade.

Nesse sentido, conforme argumenta Leopoldi (2013, p.159):

Para Rousseau o estado de natureza não caracteriza um período da história humana marcado por inconveniências a serem superadas pela constituição da sociedade civil. Aqueles para os quais o estado de natureza constituía uma etapa que precisava ser necessariamente ultrapassada para que a humanidade pudesse estabelecer formas de convivência mais adequadas ao conjunto dos indivíduos, como é, por exemplo, o caso de Locke e Hobbes, essa passagem implicava perdas em termos da limitação da liberdade e do julgamento e execução pelos próprios indivíduos da “lei da natureza”. Mas o estabelecimento da sociedade civil através de um pacto acordado por toda a comunidade trazia ganho suficiente - em termos de preservação da vida, da liberdade, da propriedade, da igualdade, dos bens e da segurança e do respeito às leis que deveriam submeter igualmente a todos - para ser amplamente adotado. O caminho aberto pela sociedade civil é para eles, portanto, o que leva às conquistas mais caras à civilização e a formas mais adequadas de convivência entre os homens.

Não obstante, percebe-se para Rousseau, o estado natural não influencia na formação da sociedade. O que ocorre é que o indivíduo vivia num estado de selvageria, sem domínio da razão e, dessa forma, não se pode dizer que seja bom ou ruim como quisera propor outros autores. O fato de ser bom ou ruim, a exemplo do que propõe Platão, é decorrente do domínio da razão pelos indivíduos que compõe a sociedade.

Nesse norte, destaca Leopoldi (p.159-160):

Rousseau, ao contrário, atribui àquele estado características positivas a ponto de ser chamado o filósofo do bom selvagem, em alusão às qualidades superiores que, a seu ver, exibiam os indivíduos que viviam no estado de natureza. Uma de suas características básicas é, para Rousseau, o ambiente natural extremamente abundante e acolhedor, a ponto de parecer ter sido criado na medida exata para servir ao homem, particularmente em termos de recursos alimentares, sendo, aliás, a preservação uma das poucas preocupações, senão a única, do homem no estado de natureza. “Suas módicas necessidades”, diz Rousseau, “encontram-se tão facilmente ao alcance da mão e ele está tão longe do grau de conhecimentos necessários para desejar adquirir outros maiores, que não pode ter nem previdência, nem curiosidade”.

A esse respeito, nota-se que o homem vivia, em seu estado de natureza, numa perspectiva privilegiada em que não existia a preocupação com propriedade privada, nem como situações que, atualmente, apresentam-se como controversas. Para Rousseau, o homem em seu estado de natureza é considerado um “bom selvagem” ao passo que ao unir-se em sociedade teve que aprender a conviver com outros problemas como a propriedade, por exemplo.

Dessa forma, constata-se que para o autor, a união em sociedade decorre de interesses dos indivíduos em relação à alimentação, segurança, moradia, etc.. Nesse sentido, pouco importa na tese defendida por Rousseau em relação ao contrato social se o homem é bom ou ruim em seu estado de natureza, importa, na verdade, as circunstâncias que o levaram a constituir a sociedade.

Em linhas gerais, o homem deu início a essa vida social através da constituição de famílias, unindo-se posteriormente em pequenas tribos e, por fim, constituindo os primeiros centros urbanos que, essencialmente, uniam as tribos. Nessa sistematização surge a figura abstrata do Estado que será analisado de maneira mais adequada mais adiante.

No mesmo norte, é importante mencionar que em detrimento dessa sistemática é que o Direito compreende a família como base de toda a sociedade e como um instituto de desenvolvimento e preparação do indivíduo para a vida em sociedade. Cabe perceber, dessa forma, que a razão mais uma vez é o que torna possível o convívio social e, no mesmo intento, o desenvolvimento da estrutura estatal.

3.2 A legitimação do Poder Judiciário x ativismo judiciário

Em conformidade com a teoria do contrato social, defendido por Thomas Hobbes, John Locke, Jean Jaques Rousseau, Kant, dentre outros autores, o Estado é formado naturalmente pela constituição de uma determinada sociedade que legitimam um determinado governante/imperador a exercer o Poder que deve ser a representação da vontade do povo. Nesse sentido, percebe-se que a vontade do povo assemelha-se muito ao que o Direito chama de interesse público, sendo este um dos imperativos do Direito contemporâneo.

Concomitantemente, ao legitimar o Estado para exercer o chamado controle social em nome da pacificação das relações públicas e privadas, a sociedade legitima o Estado a criar e exercer a tutela jurisdicional através do chamado Poder Judiciário que tem o papel de dirimir os conflitos no Direito privado e aplicar as normas no Direito público de maneira a fazer com que as pessoas vivam pacificamente em sociedade.

No mesmo sentido, sabe-se que o contrato é, em linhas gerais, o que pode ser chamado de “um acordo de vontades”. Dessa forma vale lembrar que, um contrato pode ser expresso ou tácito, escrito ou verbal, ao passo que para os adeptos da teoria do contrato social todas as pessoas abriram mão das suas liberdades e vontades instintivas para viver pacificamente em sociedade, formando, dessa forma, um pacto de convívio pacífico e sujeitando-se às normas do Estado que, como visto, constituiu-se em decorrência da formação da sociedade.

É partindo desses pressupostos que os doutrinadores defendem a existência de um “contrato social” que é um contrato tácito existente entre todos os indivíduos da sociedade. De acordo com este contrato, a conduta deve ser adequada ao convívio social de maneira que a liberdade do indivíduo não deve ultrapassar as barreiras da liberdade de outrem e, ainda, de maneira que todos devem contribuir para que o Estado continue a existir como uma figura abstrata do Poder que emana desse povo.

Como visto anteriormente, partindo da teoria tripartite de Montesquiel, existe uma descentralização do Poder na forma de divisão que é feita entre: Legislativo, Executivo e Judiciário. Ainda nesse sentido, o Estado constitui-se de maneira que um desses Poderes exerça um controle sobre o outro através de um sistema que a doutrina chama de “sistema de freios e contrapesos[6]”.

Sendo assim, pensar na Legitimação que o administrado confere ao Estado implica em pensar necessariamente em cada um dos Três Poderes conferidos ao Estado sob o fundamento de serem necessários para um bom governo. Ao Judiciário, é conferido o poder impositivo de estabelecer uma ordem social com vista a pacificação dos conflitos; ao Legislativo, é conferido o Poder de criar e votar as Leis que regularão essa ordenação social, além do Poder de fiscalização dos outros poderes; e ao Executivo é conferido o Poder de governo, isto é, de administrar o Estado com vistas a efetivar um desenvolvimento social, econômico e humano.

O Poder Executivo é uma forma primária de exercício do Poder conferido ao Estado, sendo o Legislativo e o Judiciário, Poderes secundários que surgiram para conferir um controle mais adequado e democrático no exercício do Poder. Daí a tripartição do Poder se tornar algo necessário dentro da estrutura do Estado, descentralizando o Poder que, antes, era exercido de maneira concentrada.

O simples fato de aceitar como tal o governo que tem, é uma forma de legitimá-lo ao exercício do Poder, permitindo aos governantes exercer o Poder em nome dos governados. Em se tratando do Poder Judiciário, a conversa precisa ser um pouco mais aprofundada adentrando, inclusive, no chamado sistema de freios e contrapesos, que fora mencionado anteriormente e que, em linhas gerais, pode ser definido como uma espécie de Poder moderador implícito que visa harmonizar a atuação dos Poderes uns dos outros.

Nesta perspectiva, a teoria do contrato social torna-se um importante março na compreensão da estruturação social e política. Nesta linha de entendimento, cabe compreender o que é exatamente esta teoria do contrato social.

Para Nader (2010, p.133):

O contrato social é uma ideia ligada ao estado de natureza. Quando os homens passaram do status naturae para o status societatis, teria havido um pacto de harmonia (pacto unionis), por força do qual se obrigariam a viver pacificamente. Concomitantemente, ou em outro segundo momento, o povo, criado pelo pactum unionis, firma um outro contrato, o pacto subjectionis, em virtude do qual os homens em sociedade se submeteriam a um governo por eles escolhido.

Ao que se pode notar da explanação feita por Nader (2010, p.133) o contrato social está muito relacionado com o chamado estado de natureza. Nesse estado de natureza, os homens poderiam viver suas liberdades e instintos sem qualquer tipo de restrição estabelecendo-se a ordem pela Lei do mais forte. Entretanto, a partir do momento em que o homem resolveu viver em grupos passou a existir a necessidade de se estabelecer regras de convívio que objetivavam estabelecer uma ordem entre as relações, garantindo o bem estar social.

É nesse momento que as pessoas confiam ao seu governante o “Poder” para exercer em sua representação as ações necessárias para que seja estabelecida uma ordem pública no sentido de que as relações entre o Estado e o jurisdicionado e entre os jurisdicionados fossem reguladas na forma das regras criadas pelo Estado em nome de um bem comum. Isso é o que se pode chamar de legitimação do Estado ao exercício do Poder.

Posteriormente, com o surgimento da teoria dos três Poderes atribuída, como dito, a Montesquieu, estabeleceu-se uma divisão no exercício do Poder que fora confiado pelo jurisdicionado ao Estado. Nesse sentido, o Poder foi dividido entre: Executivo, Legislativo e Judiciário, o que fomentou uma especialização de cada uma dessas esferas. Em relação à teoria dos três Poderes, existe inicialmente uma mera divisão, o que corrobora para ideia de que devem funcionar de maneira independente e harmônica, estruturando-se numa unidade de Poder que deve nortear a administração do Estado.

A esse respeito, se diz que os Poderes devem funcionar de forma independente pelo fato de que um não deve usurpar a função do outro e do mesmo modo se diz que são harmônicos pelo fato de que todos devem compor uma unidade de Poder, isto é, o jurisdicionado não legitima um ou outro Poder, mas um conjunto de Poderes que permitem ao Estado regular as relações públicas e particulares e, ainda, estruturar e administrar o funcionamento de dada sociedade.

Em uma brilhante exposição, Barroso (2013, p.19) elabora sobre a disfunção dos poderes e ativismo judicial. Para ele, os poderes devem exercer o Poder atribuído a cada um de maneira a promover o funcionamento sistemático do Estado brasileiro, não se podendo admitir que o ativismo judicial e outras formas de exercício anômalo de poder sejam vistos como solução para as deficiências da representatividade

Elabora, a esse respeito Barroso (2013, p.19):

Uma nota final: o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes.

O grande problema é que ao longo do tempo, estes Poderes acabam se distanciando deixando de funcionar de maneira harmônica e comprometendo, a partir de então, a harmonia que deve existir. Se um dos Poderes começa a não funcionar de maneira adequada o outro acaba sentido os reflexos dessa deficiência e, com isso, busca suprir esta hipotética deficiência usurpando a função que originariamente seria de outro, o que acaba comprometendo a independência entre os Poderes.

Outro fator que deve ser levado em consideração é em relação ao chamado sistema de freios e contrapesos que se institui no âmbito dos Poderes de maneira a dar funcionalidade e segurança ao funcionamento e ao exercício das atribuições de cada qual. Se um dos Poderes usurpa função originária doutro, o sistema de freios e contrapesos acaba comprometido, colocando em risco toda a estrutura funcional e sistemática do Estado.

No mesmo sentido, é importante destacar que da mesma forma que o jurisdicionado legitima o Estado ao exercer o Poder, ele pode se opor ao exercício desse Poder, fazendo com que o Estado se ajuste ao chamado interesse público. As formas de se opor ao Estado, num primeiro momento, vão de encontro à eficácia das normas podendo chegar a uma “revolução social” tendente a reestruturar o Poder exercido pelo Estado.

É nesse contesto que se observam as manifestações sociais como se tem visto nos últimos meses que reflete nada mais nada menos que a revolta da sociedade para com a forma como tem sido exercido o Poder por parte dos representantes do Estado. Se um dos “Três Poderes” que deveria atuar de maneira harmônica com os demais deixa de ser eficaz e efetivo no exercício de seu papel, surge como dito, um desequilíbrio que tende a comprometer todo o sistema de freios e contrapesos.

Compreendida, pois, a legitimação que é feita pela sociedade ao Estado para que esse, na forma do exercício do Poder emanado do povo, possa exercer o controle social e a pacificação dos conflitos, cabe abordar o fenômeno do “ativismo judicial[7]”. Ao que se percebe, o chamado ativismo judicial é caracterizado por uma desarmonia entre os Poderes e uma insegurança jurídica quanto às decisões prolatadas pelos tribunais nessas circunstâncias.

Destarte, no fito de ilustrar a figura característica do chamado ativismo judicial, nota-se que este passa a existir a partir do momento em que o juiz deixa de se ater a norma jurídica passando a exercer a jurisdição com finco em entendimentos contrários a Lei, ou quando da ausência de Lei, o mesmo exerce a jurisdição de maneira a usurpar a função do Poder Legislativo através de suas súmulas e jurisprudências. É o que ocorre, por exemplo, na Justiça do Trabalho que possui o chamado “Poder Normativo”[8].

Por outro lado, de acordo com o que defende os juristas que se posicionam de maneira favorável ao ativismo judicial, o juiz deve buscar contemplar nas suas decisões um ideal de justiça. Isto é, mesmo que sua decisão vá de encontro com a previsão legal, sendo ela mais justa, deve o juiz atentar para a justiça. Nesse sentido, é imperativamente válida e justificada a conduta do juiz quando da prolação de sua decisão com finco a privilegiar a promoção da justiça.

Contudo, conforme se verifica da teoria do Direito Positivo, nem sempre estender a discricionariedade do juiz é a melhor alternativa, posto uma série de considerações e que, assim, o sistema jurídico fica mais exposto às ações de corrupção e a prevalência de interesses particulares em face do interesse público e coletivo. Além do mais, o Direito deve funcionar de maneira sistemática em que exista o processo legislativo, a sanção do executivo para só a partir de então ser a norma aplicada pelo judiciário. Essa sistemática é o que permite o funcionamento do chamado sistema de freios e contrapesos que veio a substituir o chamado “Poder Moderador[9]”.

Não obstante, na seara da harmonia entre os poderes consoante previsão verificada no artigo 2º da Carta Constitucional de 1988, há que existir uma atenção para com o funcionamento do Estado em razão da distribuição de poderes. Dispõe o artigo 2º daConstituição Federal de 1988 “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. (CF/1988, Art. 2º)

Dessa forma, ao adentrar no mérito de aplicar ou não uma determinada Lei, o Juiz está contradizendo a lógica do sistema estatal, sem mencionar que em alguns casos o ativismo judicial faz com que o juiz acabe usurpando função que pertence originariamente ao Legislativo. Isto é, não tem legitimidade para tal e, mesmo assim, de maneira ditatorial acaba exercendo essa atribuição.

Assim, em se tratando da discricionariedade afeta ao juiz, este deve se ater a interpretação da Lei e não decidir a respeito da possibilidade de escolher entre aplicá-la ou deixar de aplicá-la, ou mesmo sobre a possibilidade de criar uma norma e estabelecer sua aplicação por meio de súmulas e jurisprudências como acontece na Justiça do Trabalho, por exemplo. Sobretudo com vistas a um desenvolvimento social eficaz, a Justiça não pode se tornar protecionista ou assistencialista como tem ocorrido com o fenômeno do ativismo judicial.

Não se pode deixar de falar, também, que essa previsão constitucional de distribuição de Poderes se dá na modalidade de cláusula pétrea em conformidade com o que estabelece o artigo 60, § 4º, III da mesma carta constitucional. De acordo com o referido dispositivo, a separação dos poderes não poderá ser objeto de proposta de emenda constitucional.

Dispõe o mencionado dispositivo legal:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

(...)

§ 4.º Não Será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...)

III – a separação dos Poderes;

(...)

Nesse sentido, a instituição do Estado enquanto figura abstrata que é, denota que os três Poderes deverão funcionar de maneira independente e harmônica. É óbvio que ao adentrar numa prerrogativa inerente ao Poder Legislativo, o Poder Judiciário está quebrando com cláusula pétrea da Constituição Federal estando, portanto, usurpando de função inerente a outro Poder.

Dessa maneira, em resumo, se pode dizer que as grandes críticas existentes em relação ao chamado “ativismo judicial” são inerentes às prerrogativas e funções de cada poder, devendo os agentes de cada um se ater as atribuições que lhe foram conferidas, sob pena de trazer à baila sérios problemas institucionais decorrentes da quebra do chamado sistema de freios e contrapesos.

Noutro giro, existem autores que defendem que o ativismo judicial é um instituto necessário ao passo que o Poder Legislativo não tem conseguido alcançar os objetivos para os quais fora constituído. Essa consideração se deve ao fato de que, para muitos, as pessoas que adentram no mundo político não estão preparadas para tal, fazendo-se necessário que haja uma intervenção no sentido de suprir a falta de eficiência nas ações dessas pessoas.

Conforme Barroso (2013):

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel ativo na vida institucional brasileira. O ano de 2008 não foi diferente. A centralidade da Corte – e, de certa forma, do Judiciário como um todo – na tomada de decisões sobre algumas das grandes questões nacionais tem gerado aplauso e crítica, e exige uma reflexão cuidadosa.

Também é necessário pesar o fato de que nem sempre a Lei estabelecida gera justiça quando aplicada ao caso concreto, ao passo que é importante interpretá-la conforme a Justiça para que seus efeitos sejam eficazes e para que as decisões reflitam na proteção do interesse público e coletivo que, a priori, são os pressupostos basilares da justiça, em especial numa abordagem contemporânea.

Não obstante, é necessário interpretar a Lei segundo os critérios estabelecidos como adequados para determinado espaço e tempo, em conformidade com o que leciona Aristóteles não se podendo universalizar a norma jurídica, isso porque a norma jurídica é decorrente do fenômeno social. Dessa forma, na falta de norma a discricionariedade deve ser invocada de maneira a pacificar os conflitos e prestar a devida tutela jurisdicional. Mesmo nestes casos, é importante primar por um sistema que limitem a discricionariedade.

Nesse sentido, considerando-se que, como mencionado, o Direito modifica-se em razão do espaço e do tempo, é importante frisar que num país de extensão continental como no caso do Brasil, o Direito não consegue ser eficaz de maneira universal em todo o território. Posto isso, o Direito precisa estar adequado aos diversos grupos sociais das diversas regiões do país. Dessa forma, ao se criar um grande número de Leis e instrumentos normativos corre-se o risco de que estes diplomas possam não ser adequados a todos os brasileiros considerados de uma maneira universal em razão do espaço.

É importante observar que uma regra criada no Rio Grande do Sul, muitas vezes não é eficaz quando aplicada no Acre ou no Amazonas, por exemplo, por se tratar de regiões com diferentes realidades. É pensando dessa forma que se diz que o Direito varia em relação ao espaço. Essa mudança se deve ao fato de que cada grupo regional tem a sua cultura e sua forma de comportamento, importando para o Direito tão somente a forma adequada de se exercer o controle social eficaz conforme as peculiaridades de cada caso.

Quando se fala em controle social eficaz, imagina-se desde logo a questão da pacificação dos conflitos, que para o Poder Judiciário e para a figura do Estado de Direito é o que importa num primeiro momento. Ao passo que o Estado consegue exercer fielmente a pacificação dos conflitos através da tutela jurisdicional, torna-se possível observar se o Direito positivado é eficaz ou não.

Uma das razões pelas quais se imagina o surgimento do ativismo judicial é o fato de que em se tratando de um país de extensão continental como o Brasil, o Estado considerado em sua estrutura geral deve criar e aplicar normas de conteúdo geral, isto é, que se apliquem a todas as regiões do país de maneira eficaz.

É nesse ensejo que o positivismo, tido nesse aspecto como um processo de fomentação dos vários conflitos, origina a necessidade de criação de vários diplomas legais que acabam fazendo com o Estado tenha um grande número de Leis que, nem sempre, são eficazes de maneira universal. Isto é, não consegue ser eficaz para todas as pessoas pertencentes à jurisdição, considerando as diferenças regionais do país.

A eficácia da norma, como já mencionado, refere-se à aplicabilidade técnica dessa norma em detrimento da conduta social, moldando-se aos casos concretos que visa regular. Um típico exemplo de ineficácia é o tipo penal do aborto que, embora constitua crime punível na forma da Lei Penal brasileira, não consegue ser eficaz quando da aplicação da norma ao caso concreto, isso porque o caso concreto quase sempre ocorre na intimidade da criminosa sem que o caso ganhe conhecimento público e possa ensejar uma punição. Nesse sentido, se pode dizer que é uma norma é ineficaz ou de eficácia limitada.

Considerados, portanto, os aspectos de modificação do Direito face ao espaço e ao tempo e, ademais, o processo de distribuição dos poderes o “ativismo judicial” surge, para suprir a inoperância ou a ineficiência da outra esfera de Poder do Estado que é, no caso, o Poder Legislativo. Contudo, ao passo que se deva considerar a distribuição dos Poderes como harmônicos e independentes, não é adequado que o Poder Judiciário exerça a tutela jurisdicional à margem da Lei, mormente porque isso compromete o rebuscado sistema de freios e contrapesos que regula o funcionamento adequado dos Três Poderes.

Quanto à inoperância dos Poderes, que para alguns estudiosos justifica a existência do ativismo judicial, observa-se que dá força ao ativismo ao passo que os juízes decidem deixar de aplicar determinada Lei ou, mesmo criar precedentes contrários ao contesto normativo do ordenamento jurídico em nome de uma suposta ineficácia do aparelho do Estado.

Nesse sentido, leciona Barroso (2013, p.6):

A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

No Brasil têm sido recorrentes os casos em que o STF, outros Tribunais e alguns juízes singulares têm julgado sem prestar a devida observância à previsão normativa, instituindo uma espécie de ordenamento paralelo formado basicamente pelos precedentes e entendimentos dos magistrados, servindo, a contento, para a expansão da discricionariedade.

A esse respeito, outro instituto que merece ser mencionado é quanto à chamada segurança jurídica que, dentre outras coisas, permitem um maior rigor técnico por parte dos operadores do Direito. Destarte, se o sistema está comprometido pelo ativismo que tem tomado conta dos juízes e tribunais é óbvio que um dos primeiros sustentáculos que resta abalado é quanto à segurança jurídica, afinal de contas, não se pode dizer que exista segurança numa decisão que vai de encontro a uma norma válida do ordenamento jurídico em decorrência da discricionariedade do julgador.

No mesmo sentido, vale lembrar a expressão latina que diz “Nemo iudex sine lege”que na sua tradução significa: ninguém é juiz sem lei. Dessa forma, é importante lembrar que o juiz pode usar dos institutos hermenêuticos para interpretar a Lei, isto é, ele deve buscar o espírito da Lei (mens legis ou ratio legis), mas de qualquer modo deve se limitar a interpretação da Lei não sendo adequado julgar contrario a lei (contra legen) ou as margens desta.

A discricionariedade que tem se instalado, mormente em decorrência do chamado ativismo judicial, é algo extremamente prejudicial a um Estado que se constitui em regime democrático de direito. Afinal de contas, o povo não legitimou o judiciário para exercer a tutela de maneira a usurpar Poder confiado a outro Poder do aparelho estatal, quais sejam: legislativo e executivo. Devendo, portanto, limitar-se a interpretação da Lei e ao espírito da mesma que é, a priori, o que confere segurança jurídica as decisões prolatadas.

3.3 A efetivação de um Direito Justo

Por tudo que se percebeu até então, para que a sociedade tenha um Direito Justo não é necessário que alguém conceitue de maneira adequada a palavra justiça ou que alguém determine quais normas precisam ser criadas sobre a ótica do Direito e da Justiça. É necessário, contudo, que cada uma das três esferas do Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário) exerça as suas funções de maneira adequada.

No mesmo sentido, é importante frisar que o distanciamento que se criou ao longo do tempo entre Direito e Justiça precisa ser terminantemente eliminado do ordenamento jurídico de maneira a fazer com que o Direito seja sistematizado em conformidade com a Justiça e que as decisões primem sempre pela Justiça e não mais pelo procedimento adotado.

A Justiça, por sua vez, é um termo difícil de ser conceituado que pode, nos dias atuais, ser relacionada com essa ideia do interesse público. Afinal de contas, se o Direito funda-se na preservação do interesse público, mormente numa sociedade democrática, há que se entender justo aquilo que está em conformidade com o interesse público, verificado na representatividade democrática da maioria.

Óbvio que, como mencionado, ao dividir o Direito em dois ramos (público e privado) quisera-se que o objeto precípuo fosse à pacificação dos conflitos sociais sendo, mesmo os conflitos particulares, pacificados em nome de um interesse público que é a ordem pública. Dessa forma, o Direito deve pautar pela preservação de uma ordem social pacífica e funcional.

O fenômeno do Direito, considerando, mormente, a mutabilidade que existe em relação ao tempo e ao espaço, está relacionado com o fato de que o Direito surge para exercer um determinado controle social. Assim, quando constatada a eficácia do referido controle que se pretendia quando da edição de uma determinada norma, muitas vezes já é hora de se editar uma nova norma que se faça mais adequada aos casos concretos vivenciados por esta sociedade.

Pensando assim, é de se convir que as normas devam ser pensadas num contesto universal, isto é, não é necessário um grande número de Leis, é necessária a criação de Leis que tenham em seu conteúdo potencial para uma eficácia universal, considerando-se os aspectos referenciados. É nessa empreita que o ordenamento constitutivo deve estar restrito às normas de conteúdo geral, evitando-se a criação de normas de conteúdo específico que deveriam ser de competência de cada unidade da federação numa aplicação mais restrita ao contesto sociocultural.

Ainda nesse aspecto, considerando-se a pirâmide de Kelsen, criada para ilustrar à hierarquia das Leis, as normas fundamentais de conteúdos mais gerais poderiam ser consideradas no ordenamento brasileiro como a Carta Constitucional que contém as chamadas normas fundamentais e as Leis Federais que, por sua natureza, também trazem no seu bojo normas de conteúdos gerais, isto é, normas de aplicação universal que, teoricamente, deveriam ser eficazes em todo o território nacional.

Já num segundo momento, as normas criadas nas unidades da federação e nos municípios poderiam ser consideradas numa abordagem mais específica, isto é, são normas que, quando criadas, levam em consideração aspectos e características regionais e culturais que restringem a sua eficácia a um determinado território. Posto isso, as normas se tornam eficazes em relação à jurisdição que lhe cabe exercer, decorrendo, como dito, do fenômeno social.

Pensando-se, ainda, na modificação do Direito em relação ao tempo verifica-se que a Lei sempre está atrás do comportamento social. Essa constatação pode ser tirada do simples fato de que a Lei surge para positivar determinada situação considerada como adequada pelo conjunto de pessoas que compõe o nicho social de abrangência do ordenamento, dessa forma é óbvio que o comportamento social é o que causa o processo de positivação da norma, ao passo que a partir do momento em que a norma já não se torna mais adequada, esta deve passar por um processo de revogação ou alteração em detrimento do surgimento de um novo padrão de conduta desse mesmo grupo social.

Dessa forma, do mesmo modo que a cultura de um povo se modifica e se molda ao longo do tempo, é imperioso reconhecer que o ordenamento jurídico deve ser flexível e acompanhar o fenômeno social. Muito embora, o Direito esteja sempre atrasado em relação à positivação das normas jurídicas, é necessário que esteja imbuído do propósito de mudança que o contesto social exige, sobretudo para manter-se eficaz.

Em linhas gerais, também é importante considerar que não se faz necessária a edição de Lei para todos os assuntos. Conforme o exemplo do que tem ocorrido no Brasil, quando o aparelho estatal se presta a editar um número exacerbado de instrumentos normativos, acaba colaborando para a existência de um ordenamento ineficaz em suas ações. Definitivamente, é possível concluir que ter Lei para todos os assuntos não é o que faz do ordenamento bom ou ruim, mas o que faz a diferença é a capacidade de tornar as leis existentes eficazes e efetivas.

No mesmo entendimento, nota-se que o sistema de freios e contrapesos começa a surgir na Inglaterra na tentativa de evitar que os impulsos sociais dessem forma à Leis que dentro de pouco prazo se tornariam ineficazes e demagogas, comprometendo a figura de Estado constituída.

Lecionam Garvey e Aleintkoff apud Maldonado (2013, p.16) a esse respeito:

JOHN H. GARVEY e T. ALEXANDER ALEINTKOFF ensinam que o balance (contrapesos, equilíbrio) surge na Inglaterra, a partir da ação da Câmara dos Lordes (nobreza e clero) equilibrando (balanceando) os projetos de leis oriundos da Câmara dos Comuns (originados do povo), a fim de evitar que leis demagogas, ou formuladas pelo impulso momentâneo de pressões populares, fossem aprovadas. Na verdade, o objetivo implícito era conter o povo, principalmente contra as ameaças aos privilégios da nobreza.

Percebe-se que a preocupação com a criação de Leis em decorrência da pressão popular ou dos impulsos momentâneos pode resultar numa desestruturação do sistema constituído no Estado. Posto isso, ao se editar uma Lei não se pode querer defender interesses puramente políticos, é necessário defender, sobretudo, o interesse e o bem comum da sociedade.

No Brasil, se pode afirmar, existem muitas Leis e falta, na prática, aplicá-las ao caso concreto para a promoção do Direito e da Justiça. Conforme abordado anteriormente, os defensores do ativismo judicial advogam que a atuação do Poder Judiciário em competência alheia só se dá por ineficiência do Legislativo e Executivo.

Sendo assim, é importante efetivar os instrumentos legais existentes no víeis da prática, limitando-se a discricionariedade dos juízes para que o ativismo judicial deixe de ser necessário em alguns casos e, portanto, passe a não mais existir no âmbito do ordenamento jurídico.

No mesmo sentido, é importante perceber que não se pode admitir a edição de normas na proporcionalidade de uma para cada conduta social, como querem os representantes do povo no legislativo e executivo. Afinal de contas, nunca será possível, ao Direito, ser inteiramente positivo e normatizar todas as condutas sociais que se presta a regular. Outrora, é para preencher essas lacunas da Lei que existem institutos como os princípios, a jurisprudência e a analogia.

Por tudo isso, é que a edição de Leis deve observar parâmetros de exequibilidade e de eficácia, não podendo perdurar essa política de edição de norma jurídica para todas as condutas humanas. Tampouco bastasse isso, com o ativismo judicial o Poder Judiciário tenta buscar para si competência originária do Poder Legislativo e Executivo, causando um verdadeiro descontrole no sistema de freios e contrapesos.

O fenômeno social, como amplamente mencionado, é que dá causa ao Direito de maneira a tornar positiva norma proveniente de consenso social. Entretanto, pensando a esse respeito, constata-se que legislar sobre pressão popular e, mormente, em razão do calor da discussão de determinada matéria é prejudicial ao passo que o legislador não consegue ser imparcial na edição da norma de maneira a editá-la com os dispositivos que privilegiem a justiça.

É partindo desses pressupostos que para a existência de um direito justo, é necessário observar alguns critérios quando da edição de normas jurídicas, bem como é importante repensar o sistema que envolve os diversos aparelhos do Estado num emaranhado de pesos e contrapesos.

Para que o Poder consagrado ao Estado seja exercido de maneira adequada, privilegiando, como dito, a justiça em suas ações, é relevante frisar a necessidade de harmonia e independência entre os três Poderes, fazendo com que cada um faça uso de suas atribuições e limite-se a sua função social. Com essa percepção, certamente, a figura abstrata do Estado desenhada por Montesquieu torna-se efetiva ao ponto de harmonizar o jurisdicionado ao intento da justiça, que vale lembrar é tida nesta abordagem como uma abstração do interesse público.

Considerações finais

Considerando todo o exposto nesta pesquisa, percebe-se que o Direito ao longo do tempo acabou se afastando da ideia que se tem de Justiça. Essa distanciação se deve, em parte, ao fato de que as políticas públicas têm causado um desmoronamento da estrutura tripartite desenhada para o Estado e adotada, como visto, pelo Brasil.

A edição de um número desnecessário de normas faz com que o Direito acabe perdendo a sua efetividade. Nesse sentido, pensar em norma jurídica positiva, necessariamente, torna necessário pensar que a norma formal deve possuir eficácia quando de sua aplicação tornando-se, a partir de então, efetiva no contesto social em que se insere.

Dessa forma, a edição de norma jurídica, em especial as provenientes do processo legislativo, deve observar a sua eficácia e exequibilidade quando aplicada ao caso concreto. Há de se convir que, de nada adianta a existência de uma norma se não for possível aplicá-la ao caso concreto numa perspectiva de defesa de um direito ou de garantia de um interesse público.

Não obstante, pensar no Direito implica compreender a ciência jurídica no seu contexto geral, isto é, o Direito precisa ser compreendido como uma ciência que causa efeitos direitos na qualidade de vida e na forma da vida das pessoas. Sendo assim, mais do que um instrumento de efetivação de interesses políticos, é necessário percebê-lo como uma ferramenta que deve ser usada em prol do bem comum, do interesse público.

Quanto menos o Estado interferir na vida privada das pessoas, maior será a sua eficácia enquanto instrumento de controle social e de pacificação de conflitos. É necessário educar a sociedade, para que as pessoas se tornem capazes de dirimir os conflitos através da autocomposição dos conflitos, da conciliação e de outras formas extrajudiciais. A garantia da liberdade, consagrada enquanto direito fundamental, não pode se limitar a mera intervenção do Estado na garantia da ordem pública.

É necessário que o aparelho estatal, tal qual mencionado anteriormente, seja usado na defesa do interesse público e do bem comum. Ao ramo do Direito Privado, deve ser resguardado o mínimo de intervenção de maneira que as pessoas passem a perceber a consequência e a importância de seus atos na vida privada e, a partir daí, passem a adotar uma postura coerente com o que a vida em sociedade lhe exige.

Quando os diversos autores, como Platão, Aristóteles e Kant, justificam que a justiça só será alcançada quando as pessoas se tornarem portadoras da razão, percebe-se que a intenção essencial é que a razão seja consagrada como instrumento capaz de tornar os indivíduos de uma sociedade alinhados ao contexto estrutural de suas sociedades que são, obviamente, regulados pelo Estado.

O fenômeno social, nesse sentido, torna-se algo consentâneo para a efetivação de um Direito eficiente alinhado, como se entende necessário, à ideia de justiça. Se a justiça é tida como uma abstração do interesse público, o Direito há que se estruturar de maneira a permitir a efetivação desse bem jurídico, qual seja o bem comum. Todavia, é de se relevar, como dito, que a intervenção nas questões privadas deve se limitar ao mínimo necessário, atribuindo-se nesse caso um caráter pedagógico que implica na adequação da conduta do indivíduo em razão de seus erros no convívio social.

Não obstante, é importante falar que se o Direito decorre do fenômeno social, obviamente, uma sociedade desenvolvida racionalmente, como propunha Platão, permite a criação de um Direito, no mínimo, avançado e alinhado a essa percepção da ideia de justiça. Embora seja difícil conceituar o que é objetivamente a justiça, é necessário percebê-la para que seja possível desenhar uma estrutura eficaz de Estado no exercício do Poder.

Destarte, Direito e Justiça são valores que devem andar atrelados de maneira que uma esteja presente na estruturação do outro. Não fosse desse modo, corre-se o risco de colocar abaixo toda uma estrutura que representa a força da sociedade e, dessa forma, comprometer a qualidade de vida e o bem comum das pessoas que nela vivem.

De uma forma geral, o Estado, em representação a esse poder que para os adeptos da corrente do contrato social emana do povo, deve prover as relações públicas de maneira a realizar os direitos que, constitucionalmente, se propôs a criar. Para isso, algumas regras quando da estruturação do ordenamento jurídico devem ser observadas para não correr-se o risco de criar normas inexequíveis.

A efetivação de uma norma jurídica depende, como abordado anteriormente, do espaço e do tempo, fazendo-se necessário que sejam editadas conforme a moral e os costumes da sociedade em que se propõe ser aplicada e, não menos importante, estar adequadas ao seu tempo, isto é, o processo legislativo deve estar atento as mudanças no comportamento social para não tornar-se ao longo do tempo, ineficazes.

Não se pode, contudo, editar uma norma ao bel prazer do interesse político ou do clamor popular que, muitas vezes, não se reveste da necessária impessoalidade que deve existir quando da edição de uma norma jurídica. Em linhas gerais, considera-se que a estrutura criada em sede de ordenamento jurídico deve seguir alguns preceitos apontados, como visto, por Montesquieu, Kelsen, Rousseau, Hobbes, Locke, Aristóteles, Platão, dentre tantos outros filósofos que, a seu modo, e no seu tempo vislumbraram um Estado ideal.

A chamada política, que etimologicamente remete a junção de dois termos latinos, contendo em seu conjunto a palavra ética, já não comporta mais esse entendimento uma vez que remete a defesa de interesses particulares. Dessa forma, pensar num Estado adequado como propõe a jusfilosofia é algo que se torna cada vez mais distante, havendo a séria e urgente necessidade de se refletir sobre as questões propostas nesta pesquisa para que o Estado não esteja condenado ao desmoronamento estrutural que ora se percebe.

Cada um dos três poderes deve limitar-se ao exercício de suas funções, não se podendo admitir um ativismo por parte de um ou de outro que, em resumo, consiste em usurpar função pertencente a outro. Essa prática, embora defendida por alguns autores, destrói a sistematização criada para descentralização do poder conferido ao Estado e compromete o complexo sistema de freios e contrapesos criado na tentativa de garantir um mínimo de controle das ações estatais.

Por tudo isso, Direito e Justiça, definitivamente precisam andar juntos, mas pensar num Direito justo, a priori, requer que o Estado exerça um Poder legítimo, isto é, cada aparelho deve exercer as atribuições que a ele compete não podendo existir usurpação de Poder de um para com outro. Desta forma o ativismo de um dos poderes, como ocorre com o Poder Judiciário, é algo que precisa ser extinto do contesto estrutural do Estado brasileiro.

A concepção social de justiça, como mencionado num contesto geral, não pode se limitar a interpretação errônea que se dá a uma manifestação popular. Essa concepção social, numa visão contrária, está relacionada com o amadurecimento de ideias e conceitos que são formulados pelos indivíduos de uma sociedade de maneira a privilegiar o interesse público e o bem comum.

As manifestações momentâneas de ideias populares não deve, em hipótese nenhuma, ser objeto do processo legislativo que até mesmo para garantia de segurança jurídica e para efetivação, deve passar por um amadurecido processo de estudo e de realização. Após uma análise impessoal da norma que se pretende criar, torna-se possível a edição eficaz dessa norma de maneira a possibilitar um real alinhamento do Direito com a justiça.

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[1] Teleologia – Estudo do alcance, essência e causas finais das normas legais; (...) (GUIMARÃES, 2010, p.561)

[2] Deontologia - é uma filosofia que faz parte da filosofia moral contemporânea e sua origem significa, em grego, ciência do dever e da obrigação. Dentologia é uma teoria sobre as escolhas dos indivíduos, quais são moralmente necessárias e serve para nortear o que realmente deve ser feito. (SIGNIFICADOS)

[3] Axiologia jurídica – Teoria dos valores necessários à elaboração do Dir. Teoria crítica dos conceitos de valor, aplicada ao Dir. (GUIMARÃES, 2010, p.132)

[4]Praeter legem – usado quando subsidiário de lei, para interpretar o Dir. Escrito, conforme as necessidades sociais. (GUIMARÃES, 2010, p. 242)

[5] Justiça Social – É o princípio da Justiça distributiva, pela qual a comunidade deve distribuir, de maneira equitativa, entre os seus membros, bens, recompensas, cargos e funções, previstas a fixação de impostos e a assistência social, com aplicação de recursos em obras de atendimento aos carentes. (GUIMARÃES, 2010, p.410)

[6] Sistema de freios e contrapesos - consiste na contenção do poder pelo poder, ou seja, cada poder deve ser autônomo e exercer determinada função, porém o exercício desta função deve ser controlado pelos outros poderes. Assim, pode-se dizer que os poderes são independentes, porém harmônicos entre si. (Fernandes, 2013)

[7] Ativismo Judicial - O vocábulo ativismo pode ser empregado com mais de uma acepção. No âmbito da ciência do Direito, ele é empregado para designar que o poder judiciário está agindo além dos poderes que lhe são conferidos pela ordem jurídica. (Almeida, 2010)

[8] Poder Normativo - corresponde à capacidade para o exercício da criação de normas. Esse exercício, competência da Justiça do Trabalho, sempre foi visto como uma função anômala (atuando na forma legiferante) do Poder Judiciário. (Pegado, 2011)

[9] Poder Moderador - Era denominado poder moderador um dos quatro poderes previstos pela Constituição Brasileira de 1824, onde a vontade expressa do imperador tinha preponderância sobre os outros três poderes comumente estabelecidos,legislativo, executivo e judiciário. (Santiago, 2012)

Resuhttp://doglassilva.jusbrasil.com.br/artigos/113728391/direito-x-justica?utm_campaign=newsletter&utm_medium=email&utm_source=newslettermo. Acesso: 4/3/2014