“Vice-Presidente: Des.(a) ALMEIDA MELO

Data da publicação: 22/02/2013

RECURSO ESPECIAL Nº 1.0024.06.307576-6/006 EM APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO

COMARCA:     BELO HORIZONTE

1ª RECORRENTE:     PIRAPORA TÊXTIL S/A, NOVA DENOMINAÇÃO DE COMPANHIA TÊXTIL PIRAPORA

Advogado:     Luciana Goulart Ferreira Saliba

2º RECORRENTE:     ESTADO DE MINAS GERAIS

Advogado:     Amélia Josefina Alves Nogueira da Fonseca

RECORRIDOS:     OS MESMOS

Trata-se de 2 (dois) recursos especiais, tendo o primeiro sido interposto por Pirapora Têxtil S/A, nova denominação de Companhia Têxtil Pirapora, e o segundo pelo Estado de Minas Gerais, após o julgamento dos embargos de declaração apresentados contra acórdão deste Tribunal em que se discute a respeito da incidência do ICMS sobre o valor cobrado a título de "demanda contratada" ou "demanda de potência" em operações relativas a energia elétrica, pretendendo a autora seja também declarado o direito, a que entende fazer jus, à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos.

Primeiro recurso: de Pirapora Têxtil S/A

No primeiro recurso, tempestivamente interposto, discute-se, dentre outras questões, a aplicação da taxa Selic à hipótese dos autos.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.111.189/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução nº 8/2008 do STJ, decidiu a questão nos termos da seguinte ementa:

"TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO ESTADUAL. JUROS DE MORA. DEFINIÇÃO DA TAXA APLICÁVEL.

1. Relativamente a tributos federais, a jurisprudência da 1ª Seção está assentada no seguinte entendimento: na restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia, seja por compensação, (a) são devidos juros de mora a partir do trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b) os juros de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data anterior a 1º.01.1996, porque, a partir de então, passou a ser aplicável apenas a taxa SELIC, instituída pela Lei 9.250/95, desde cada recolhimento indevido (EResp 399.497, ERESP 225.300, ERESP 291.257, EResp 436.167, EResp 610.351).

2. Relativamente a tributos estaduais ou municipais, a matéria continua submetida ao princípio geral, adotado pelo STF e pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna do art. 167, § único do CTN, a taxa dos juros de mora na repetição de indébito deve, por analogia e isonomia, ser igual à que incide sobre os correspondentes débitos tributários estaduais ou municipais pagos com atraso; e a taxa de juros incidente sobre esses débitos deve ser de 1% ao mês, a não ser que o legislador, utilizando a reserva de competência prevista no § 1º do art. 161 do CTN, disponha de modo diverso.

3. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do STJ considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o pagamento atrasado de seus tributos. Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.

4. No Estado de São Paulo, o art. 1º da Lei Estadual 10.175/98 prevê a aplicação da taxa SELIC sobre impostos estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da mesma taxa na repetição do indébito.

5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08." (REsp 1.111.189/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 25/05/2009)

Analisando os autos, verifica-se que o acórdão recorrido parece divergir da mais nova orientação do Tribunal ad quem, manifestada no julgamento do paradigma supramencionado, razão pela qual determino o encaminhamento destes autos ao Desembargador Relator, para que S. Exa. possa dar cumprimento ao disposto no artigo 543-C, § 7º, II, do Código de Processo Civil, exercendo, se for o caso, eventual juízo de retratação, conforme solução que reputar cabível à espécie.

2º recurso: do Estado de Minas Gerais

No segundo recurso, interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição da República, o recorrente argui ofensa ao disposto nos artigos 165, 458, II e III, e 535, II, do Código de Processo Civil, 4º da Lei Complementar nº 87/96, 165 e 166 do Código Tributário Nacional.

Bate-se pela nulidade do julgado, ante a subsistência de omissões quanto a aspectos suscitados nos embargos declaratórios apresentados.

Alega que a recorrida não tem legitimidade para impugnar judicialmente a exigência fiscal, pois não é contribuinte de direito do ICMS, mas contribuinte de fato, na condição de consumidor final da energia elétrica.

Recurso tempestivo e dispensado de preparo, na forma da lei.

Foram apresentadas contrarrazões.

A admissão do recurso é inviável.

Destituída de razoabilidade a alegação de ofensa aos dispositivos do Código de Processo Civil referentes à disciplina dos embargos declaratórios e à fundamentação das decisões judiciais, visto que a Turma Julgadora deliberou acerca das questões que lhe foram apresentadas, encontrando-se o acórdão fundamentado de forma a não ensejar dúvidas a respeito das razões de ordem jurídica que lhe deram sustentação.

Se a decisão não favoreceu o recorrente, tal situação não justifica a admissão do recurso por ofensa aos indigitados preceitos. Segundo o entendimento do Tribunal ad quem:

"'6. Inexiste ofensa dos artigos 165, 458 e 535, do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.' (RCDESP no Ag 1208099/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 30/09/2010, grifo nosso)" (REsp 441.067, Rel. Min. Vasco Della Giustina, DJe de 26/04/2012)

Noutro giro, a questão relativa à legitimidade do consumidor para propor a ação objetivando afastar a exigência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica foi decidida pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.299.303/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução nº 8/2008 do STJ, nos termos da seguinte ementa:

"RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA 'CONTRATADA E NÃO UTILIZADA'. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil." (REsp nº 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14/08/2012)

Analisando os autos, verifica-se que o acórdão recorrido guarda perfeita harmonia com o entendimento adotado pelo Tribunal ad quem no referido paradigma, ficando configurada a prejudicialidade do presente recurso, nos termos do art. 543-C, § 7º, I, do CPC.

Diante do exposto, determino, quanto ao primeiro recurso, o encaminhamento dos autos ao Desembargador Relator e nego seguimento ao segundo recurso.

Intimem-se.

DESEMBARGADOR ALMEIDA MELO

PRIMEIRO VICE-PRESIDENTE

AMvc”

http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaPalavraDecisaoVice.do?palavrasConsulta=consumidor&tipoFiltro=and&codigoCompostoRelator=3-141&dataInicial=&dataFinal=&resultPagina=10&pesquisar=Pesquisar. Acesso: 23/2/2013