(...)Conclui-se que a aplicação subsidiária nada tem a ver com a comparação dedutiva da analogia, a bem da verdade, quando o juiz do trabalho aplica uma norma do CPC o faz pela total necessidade de resolver uma questão processual trabalhista, não há nenhuma inferência ao Processo Civil e o que falta é a norma jurídica na CLT que possa servir-lhe de fundamento, ocorre que na sua ausência total a legislação entende ser razoável a aplicação subsidiária, para completar o seu sistema jurídico através da adoção de outra fonte normativa”.

“Elementos para uma teoria sobre a aplicação subsidiária do processo civil na Justiça do Trabalho

Eduardo Antonio Temponi Lebre: Advogado. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1990), Mestre em Direito das Relações Sociais (Direito do Trabalho) pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1996), Doutor em Direito (Filosofia e Teoria do Direito) pela Universidade Federal de Santa Catarina (2002) e Especialista em Direito e Gestão de Empresas pela Universidade Federal de Santa Catarina (2004). Professor Adjunto 4 do Departamento de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina-UFSC. Integra a Marinha Mercante – habilitação pelo DPC em 1999.

Resumo: O artigo traz elementos para a construção de uma teoria da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil na jurisdição trabalhista, evidenciando que é um tema em constante mutação porque há carência doutrinária que solidifique o assunto.

Palavras-chave: processo do trabalho; processo civil; subsidiariedade; teoria.

Abstract: The subsidiary application of the Code of Civil Process for the labor tribunals has always been a theme in constant mutation because there was never the concern of the doctrine in bringing a theory to solidify the understanding on the opportunity and juridical certainty of the moment in that it is pertinent the adoption of current legal criteria of the Civil Process.

Sumário: I - Bases históricas para a teoria. II - Fundamentos para teoria. III - A equidade e a construção da teoria. Referências bibliográficas.

I - Bases históricas para a teoria.

A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil em tribunais trabalhistas tem sido sempre um tema em constante mutação porque nunca houve a preocupação da doutrina em trazer uma teoria para solidificar o entendimento sobre a oportunidade e certeza jurídica do momento em que é pertinente a adoção de critérios legais decorrentes do Processo Civil.

Um dos fatores que contribuem para a divergência jurisprudencial é o princípio fundamental do Direito do Trabalho da proteção à parte contratual mais fraca, é o princípio de proteção ao hipossuficiente. Outro fator é o da determinação da lacuna normativa processual trabalhista que impede o juiz de decidir a ação trabalhista, recorrendo ao Processo Civil para fundamentar sua decisão como maneira de preencher a lacuna e fazer justiça ao caso concreto.

Inegavelmente, pela leitura do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) o Código de Processo Civil (CPC) é fonte do Direito Processual do Trabalho, mas, o funcionamento do Processo Civil foi desenvolvido a partir de teorias processuais bem distantes da formação histórica da Justiça do Trabalho e da teoria que alimentou as normas sobre o processo na CLT, trazendo alguns equívocos encontrados em certas decisões por juízes do trabalho quando aplicaram um fundamento do Código de Processo Civil, no entanto, há necessidade em determinados casos de uma correta solução que envolve a aplicação subsidiária.

Para relembrar as teorias donde derivaram o Processo Civil que não se compatibilizam com o Direito do Trabalho, cita-se: 1 - Teoria do Processo como Contrato, de Pothier; 2 - Teoria do Processo como Quase - Contrato, Savigny; 3 - Teoria do Processo como Relação Jurídica, em 1868 por Bulow; 4 - Teoria do Processo como Situação Jurídica , em 1900, por Goldschmidt.

Como historicamente a solução dos conflitos trabalhista foi, no Brasil, originariamente de competência do Poder Executivo, em 1923, surgiu o Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio e o Conselho Nacional do Trabalhado criado pelo Decreto nº. 16.027, com as competências de órgão consultivo deste Ministério em matéria trabalhista, instância recursal em matéria previdenciária e órgão autorizador das demissões dos empregados que, no serviço público, gozavam de estabilidade através de inquérito administrativo. No governo de Getúlio Vargas predomina a ideologia de colaboração, que é evidenciada em sistemas totalitários, também chamada de ideal corporativista, onde prevalece a intervenção do Estado em detrimento da autonomia privada, consequentemente os sindicatos atuam como meros colaboradores do Estado.

Dessa maneira o Direito do Trabalho caracteriza-se como modelo jurídico institucionalista e através do Decreto nº. 19.433, de 26 de novembro de 1930, o Ministério do Trabalho separou-se do Ministério da Agricultura unindo-se ao da Indústria e Comércio, quando foram criadas as Comissões Mistas de Conciliação para os conflitos coletivos e as Juntas de Conciliação e Julgamento para os conflitos individuais. Ambas não tinham natureza jurisdicional e eram compostas de forma classista e paritária, com representantes dos empregadores, dos empregados e do Estado.

Na Assembléia Constituinte de 1934 formulou-se proposta de criação da Justiça do Trabalho, uma vez que o sistema administrativo não era democrático, porque as decisões das Juntas de Conciliação e Julgamento eram manipuladas pela política do Poder Executivo e ensejavam demandas na Justiça comum, uma vez reformadas tornavam ineficazes as decisões proferidas pelos órgãos administrativos. E, nos dissídios coletivos, havia a prática de intervenção na autonomia sindical com a nomeação de um interventor que era nomeado pelo Ministro do Trabalho.

Com mais alguns anos de atraso, devido ao golpe de estado que deu origem ao Estado Novo brasileiro e uma política de absoluto controle sobre a autonomia privada do Direito do Trabalho, a Justiça do Trabalho, como órgão do Poder Judiciário, somente foi instalada por Getúlio Vargas em dia 1º de maio de 1941, um grande evento que reuniu milhares de pessoas no Rio de Janeiro marcou a sua criação.

A composição da Justiça do Trabalho foi mantida paritária e com julgadores, chamados de vogais, com mandato, e o juiz togado que é o magistrado de carreira. E, assim foi nas Constituições de 1967 (Emenda de 1969). Em 1988, na primeira instância chamada de Juntas de Conciliação e Julgamento, a Constituição mudou o nome de vogal para juiz classista. Até sua extinção em 1999.  [1]

Enquanto o Processo do Trabalho seguia uma corrente Institucionalista, pelas características mencionadas da Justiça Obreira. Ele se desenvolvia, claramente, de maneira contrária à escola Civilista. Podendo dizer, consequentemente, que o Direito Processual do Trabalho foi concebido com fundamento nos princípios de uma Teoria Institucionalista do Processo, a qual teve início nas décadas de 30 e 40 e, decisivamente, em 1950, por Guasp. 

Como fatores destes princípios, o processo é uma instituição que garante direitos decorrentes da lei e dos costumes trabalhistas, de busca da paz social, segundo princípios morais, éticos e da equidade do julgador, tendo em vista serem direitos sociais, citando a denominação adotada por Cesarino Júnior, nascida na conjuntura da época, por exemplo, como o salário, férias e demais condições de dignidade, ter uma natureza jurídica alimentar, sendo o meio econômico de subsistência do trabalhador e da sua família. O conceito do Processo do Trabalho encontrava fundamento em teorias sociológicas e na própria fase em que se apresentava uma economia industrial em oposição ao sindicalismo das categorias profissionais, como se vê em Duguit e em Augusto Comte.

II - Fundamentos para teoria.

Em se tratando de relação de emprego sempre haverá o questionamento sobre a exploração de mão-de-obra e limitação de abusos do poder econômico e, também, do poder de intervenção do Estado e os seus desdobramentos políticos.

Nas questões trabalhistas gerais, quando há procura pela jurisdição, a Teoria Institucionalista do Processo continua sendo útil para explicar a proteção legal à parte mais fraca, que é o empregado e, quando for preciso, certa é a solução de um dissídio individual comportar o in dúbio pro misero, a inversão do ônus da prova, relativização do princípio das custas e da sucumbência[2], confissão ficta[3], dos princípios da oralidade, simplicidade, iniciativa oficial, concentração, [4] irrecorribilidade das decisões interlocutórias, da alçada[5], tudo que garante os direitos trabalhistas, porque, praticamente, na Justiça do Trabalho o empregador é quase sempre o Réu, excepcionalmente, há casos em que o empregado esteja no pólo passivo da demanda.

Na trilha oposta, o Processo Civil caminhou, então, em sentido ainda mais distante do Processo Trabalhista e com Liebman, que veio para o Brasil por volta de 1940, estava fundada a Escola Processual de São Paulo, incluindo-se nela Alfredo Buzaid que foi autor do anteprojeto do atual CPC. As normas do Processo Civil, então vigentes, em nada podem garantir e até pressuporem que uma das partes litigantes esteja em vantagem ou tenha direitos processuais que lhe asseguram mais proteção sobre a posição do outro no oposto pólo da ação.

O CPC nasceu assim e continua tendo uma visão ortodoxa e muitas características apegadas ao direito patrimonial, às relações de parentesco, igualdade formal e excesso de instrumentalização, o que é natural para sua aplicação, principalmente voltado ao Direito Civil.

A natureza sumária do Processo Trabalhista, a celeridade, a economia processual, a conciliação como fase obrigatória e a simplificação do procedimento, foram, contudo sendo ao longo das décadas absorvidas pelo Processo Civil, visíveis em reformas que começaram na década de 90, por exemplo, que instituíram os Juizados Especiais Cíveis e, também, uma rapidez na execução da sentença.

Mas, apesar de todas as diferenças, o artigo 8º da CLT [6] e o 769, estabelecem a possibilidade de, nos casos omissos, o direito processual comum ser fonte subsidiária do Direito Processual do Trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas processuais da CLT e da legislação trabalhista.

Alguns exemplos sobre o funcionamento do Processo Trabalhista podem mostrar como são diferentes em relação à principal fundamentação de Liebman:

1) Arquivamento da ação no caso o autor (empregado) não comparecer na audiência, ao invés da extinção do processo sem julgamento do mérito. [7]

2) Inversão do ônus da prova, em favor do empregado, dispensando-o da obrigatoriedade de juntar com a petição, por razões óbvias de depósito de documentos estarem na posse do empregador, material que comprove suas alegações. [8]

3) Permissão do jus postulandi para ambas as partes na ação trabalhista ao invés de ser observada a regra da capacidade postulatória do advogado, salvo em segundo grau e tribunais superiores. [9]

4) Possibilidade, em face do artigo 8º da CLT, do Juiz aplicar a equidade, o que no Processo Civil fica restrito a permissão legal expressamente fixada para determinados casos específicos.

5) O Procedimento Comum do Processo do Trabalho já se apresenta na forma Sumária, com a concentração de todos os atos processuais em audiência, via de regra, devendo ser prolatada a sentença in loco.

6) A defesa trabalhista quando invoca a negativa de relação empregatícia enseja exame do Mérito, contrariamente, ocorreria se fosse aplicada a ela a Teoria de Liebman, com o CPC se resolveria como Preliminar, pela observância da regra de ilegitimidade ativa e passiva, que ensejaria a extinção da ação sem o julgamento do Mérito.

São várias as incompatibilidades entre um sistema trabalhista de jurisdição e outro civil, por quê?

Como visto, elas são teorias diversas que sustentam cada tipo de ordenamento jurídico processual e o Processo do Trabalho não pode se distanciar do Princípio de Proteção[10], que garante não só a efetividade de direitos materiais, como também a isonomia das partes na ação trabalhista, deixando clara a intenção de limitar a possibilidade de pressão do poder econômico do empregador interferir no resultado da demanda judicial, se isso acontecesse com freqüência seria o fim dos consectários trabalhistas.

III - A equidade e a construção da teoria.

Para invocar uma alegação fundamental que implique no julgamento aplicando-se subsidiariamente o Processo Civil na ação trabalhista, sempre, dever-se-á fazê-lo com EQUIDADE. Nesta frase de Miguel Reale, fica evidente a pertinência do julgamento pela equidade.

“Por mais que se aperfeiçoem as técnicas de revelação e de comunicação das regras jurídicas, subsistirá sempre a eqüidade como um valor imprescindível, cuja natureza e alcance merecem ser objeto de rigorosa e objetiva análise.” (REALE, 1974).

Então, para uma aplicação subsidiária do CPC em dissídios individuais a eqüidade deve ser considerada como um valor regula iuris. E, em dissídios coletivos de natureza econômica, a eqüidade como instrumento de instauração de novas normas em ação cujo procedimento pode envolver uma greve.

Em ambos os casos se observam a exigência de concretização, como uma forma de adequação necessária ao caso apresentado à jurisdição trabalhista, sempre a subsunção do fato à norma atenderá ao princípio da primazia da realidade e ao in dúbio pro misero.

No entanto, há pontos divergentes, é que existem duas principais interpretações sobre a equidade:

a) equidade é a justiça do caso concreto (sentido não técnico e, sim, jurídico-ético), nos casos de dissídios coletivos de natureza econômica [11]; b) equidade é o direito do caso concreto (sentido técnico sistemático), para a Teoria de Aplicação do Processo Civil na Justiça do Trabalho, o magistrado tem que considera-la em dissídios individuais e nos coletivos de natureza jurídica.

Assim, sobre o Princípio de Proteção ao empregado que se revela presente no Processo Trabalhista, algumas diferenças ocorrem entre os dissídios individuais e os coletivos, porque a justiça como equidade da reta razão não tem alcance completo nos dissídios entre sindicatos como o inverso ocorre quando ele é invocado para assegurar direitos materiais numa ação trabalhista individual e a técnica processual de aplicação subsidiária do CPC, então, deve estar associada à equidade como direito do caso concreto, exatamente, porque o juiz encontra uma lacuna a ser preenchida e como o critério da equidade faz parte do caput do artigo 8º da CLT, como sendo a matriz das fontes do Direito do Trabalho, a aplicação subsidiária do seu parágrafo único e do artigo 769 da CLT se subordina a equidade para fundamentar uma decisão que aplica uma norma do CPC na ação trabalhista individual. Já nos dissídios coletivos, por exemplo, o julgamento de uma greve pode levar ao fim do movimento paredista ou intensifica-lo, há um sentido, portanto, jurídico-ético que transcende o sistema normativo e se ancora no subjetivismo da política sindical.

Mas, em ambos os casos, somente através da equidade são possíveis estabelecer um grau mais elevado de acerto ao se aplicar qualquer conteúdo do Processo Civil pelas mãos da Justiça do Trabalho. Não dá para falar a mesma coisa se utilizar a analogia, também, presente no artigo 8º da CLT, porque a analogia não preenche lacuna normativa de natureza processual, apenas se integra de forma comparativa como argumento de corroboração para uma continuidade do procedimento faltante e num momento em que o juiz entende que a ação trabalhista depende de uma interpretação do Processo do Trabalho comparada com uma norma do CPC, portanto, nestes casos não há preenchimento de lacuna normativa, consequentemente não há aplicação subsidiária alguma. A analogia cuida da soma de elementos, é comparação afirmativa entre normas jurídicas de sistemas diferentes para realçar e reafirmar a forma como o juiz entende e aplica o direito ao caso concreto.

Conclui-se que a aplicação subsidiária nada tem a ver com a comparação dedutiva da analogia, a bem da verdade, quando o juiz do trabalho aplica uma norma do CPC o faz pela total necessidade de resolver uma questão processual trabalhista, não há nenhuma inferência ao Processo Civil e o que falta é a norma jurídica na CLT que possa servir-lhe de fundamento, ocorre que na sua ausência total a legislação entende ser razoável a aplicação subsidiária, para completar o seu sistema jurídico através da adoção de outra fonte normativa. [12]

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Notas:

[1] A Emenda Constitucional nº. 24, de 10 dezembro de 1999, extinguiu a representação classista, por um lado sob a influência de que desnecessária e onerava os cofres públicos, por atribuir a leigos funções judicantes, inclusive nos TRTs e no TST. Mas, há outro lado dessa extinção que era o argumento de que os classistas em primeira instância eram desconsiderados pelo juiz togado e foram acomodando-se a ponto de pouco se interessarem pelos julgamentos, cujas sentenças não redigiam. O que parece um equívoco, essa mudança significa afastar-se do modelo democrático de justiça onde questões podem transcender ao significado de única interpretação, era o caso de corrigir os comportamentos e os abusos, chamados de “cabide de emprego” e melhorar as relações de trabalho entre as categorias de juízes e não de extinguir a paridade entre a representação das forças de trabalho e do capital. 

[2] Lei 4.725, de 13 de julho de 1965. Estabelece Normas para o Processo dos Dissídios Coletivos: Art. 11 - A assistência aos trabalhadores prevista no Art. 500 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943, e na Lei nº. 4.066, de 28 de maio de 1962, será gratuita, vedada aos órgãos e autoridades a quem for solicitada à cobrança de qualquer importância para o atendimento de custas, taxas, emolumentos, remuneração ou a qualquer título.

[3] Enunciado nº. 122 – TST. Atual redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. Para ilidir a revelia, o atestado médico deve declarar expressamente a impossibilidade de locomoção do empregador ou de seu preposto no dia da audiência.

[4]  Significa que os atos processuais mais importantes são realizados na audiência, ao invés do que acontece no Processo Civil.

[5] Enunciado nº. 71 – TST.

[6] Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

[7] Enunciado nº. 9 – TST.

[8] O artigo 818 da CLT prevê que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Possibilidade de se remeter ao art. 333 do CPC. Aplicação subsidiária do CPC à CLT resta insuficiente em versar sobre matéria do ônus de provar o alegado, deixando de ser um dever legal da parte e se alterando para uma espécie de capacidade de provar algo. Pode haver outra interpretação como ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat, nesse sentido, o melhor dispositivo a ser utilizado é o artigo 333 do CPC, embora não haja lacuna normativa aparente o Princípio de Proteção e a posse de documentos serem obrigação da empresa, resta que a melhor maneira é presumir que se o empregado alega que fazia horas extras cabe ao empregador juntar os documentos relativos à jornada de trabalho e não ao contrário.

[9] Pode-se dizer que traduz na faculdade de postular em juízo sem assistência de advogado, nos termos do Art. 791, da CLT.

[10] Enunciado nº. 357 – TST. Res. 76/1997, DJ 19.12.1997: Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.

[11] Alteração pela Lei n. 4.903/65: Art. 2º - A sentença tomará por base o índice resultante da reconstituição do salário real médio da categoria nos últimos 24 (vinte e quatro) meses anteriores ao término da vigência do último acordo ou sentença normativa adaptando as taxas encontradas às situações configuradas pela ocorrência conjunta ou separadamente dos seguintes fatores: a) repercussão dos reajustamentos salariais na comunidade e na economia nacional; b) adequação do reajuste às necessidades mínimas de sobrevivência do assalariado e de sua família; c) (vetado); d) perda do poder aquisitivo médio real ocorrido entre a data da entrada da representação e a da sentença; e) necessidade de considerar a correção de distorções salariais para assegurar adequada hierarquia salarial na categoria profissional dissidente e, subsidiariamente, no conjunto das categorias profissionais, como medida de eqüidade social. 

[12] Jurisprudência: “Fora dos limites da lide. Inocorrência. A fixação dos limites da lide é dada pelo autor no pedido da inicial e cabe ao Juiz decidir com tal limitação. A correlação deve se dar entre o pedido e a sentença. Irrelevante que a decisão de 1º grau utilize fundamento diverso daquele utilizado pela defesa, pois às partes cabe a narração dos fatos e ao Juiz, a aplicação do direito. Preliminar que se rejeita, porque não demonstrada violação aos arts. 128 e 460 do CPC (Ac. 5680/98, Proc. 30250/96, rel. Levi Ceregato, 4ª T., DOE de 30.3.98, p.92).” In, Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Reg. Regimento Interno e Ementário de Jurisprudência. (BUSHATSKY, 1999).

Informações Sobre o Autor

Eduardo Antonio Temponi Lebre

Advogado. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1990), Mestre em Direito das Relações Sociais (Direito do Trabalho) pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1996), Doutor em Direito (Filosofia e Teoria do Direito) pela Universidade Federal de Santa Catarina (2002) e Especialista em Direito e Gestão de Empresas pela Universidade Federal de Santa Catarina (2004). Professor Adjunto 4 do Departamento de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina-UFSC. Integra a Marinha Mercante – habilitação pelo DPC em 1999”.

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9010 . Acesso: 23/4/2013