“Resposta às críticas de Bruno Dantas e Teresa Alvim

dezembro 13th, 2011 by admin in Sem categoria

NOVO CPC: DITADURA DO JUDICIÁRIO MESMO
(RESPOSTA ÀS CRÍTICAS À MATÉRIA DA VEJA)
Prof. Antônio Cláudio da Costa Machado: Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela USP. Professor de Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) desde 1984. Professor dos cursos de pós-gradução stricto sensu e lato sensu da Faculdade de Direito de Osasco – Centro Universitário FIEO (UNIFIEO) desde 2000. Coordenador de Direito Processual Civil da Escola Paulista de Direito (EPD) e Coordenador Geral do DOTTOMONTEIRO – Cursos Jurídicos. Twitter, Blogger e Autor de diversas obras jurídicas. Advogado, Consultor Jurídico e parecerista em São Paulo. Currículo http://lattes.cnpq.br/6383962373362845
WWW.professorcostamachado.com

1. “A FALTA DE ORÇAMENTO” COMO “ÚNICO PROBLEMA DA JUSTIÇA BRASILEIRA”
Jamais afirmei que “o único problema da Justiça brasileira é a falta de orçamento para a contratação de mais juízes e serventuários.” (Bruno Dantas).
Na verdade, a questão orçamentária é apenas uma das vertentes da crise da
infraestrutura administrativa da nossa Justiça, mas em São Paulo este é realmente um problema gravíssimo: a proposta do TJSP para 2011 era de 7 bi (para fazer frente minimamente às despesas de custeio), e vieram apenas 5 bi, razão pela qual não foi possível investir quase nada para melhorar a Justiça paulista, (faltaram míseros 19 milhões para implantar 200 varas já aprovadas por lei em nosso Estado, para se ter uma idéia).
A Justiça brasileira não funciona bem por falta de vontade política para criar um Judiciário eficiente e isto pela razão de que cerca de 60% das causas cíveis têm no polo passivo a União, o Estado de São Paulo, o INSS e Caixa Econômica Federal. Ou seja, falta vontade porque a Administração Pública brasileira é o maior devedor do Brasil.
A Justiça brasileira não funciona bem porque falta informatização para valer no Judiciário. Para arrecadar impostos tudo é informatizado (Receita Federal, Banco Central, Secretarias da Fazenda), mas para pagar dívidas ou tutelar direitos não interessa ao Estado informatizar, uma vez que a informatização acabará se voltando contra ele mesmo…
A Justiça não funciona bem porque temos um número relativamente baixo de funcionários, principalmente em São Paulo (45.000 em 2011 para 19,5 milhões de processos; eram 54.000 em 2000 quando tínhamos apenas 9,0 milhões de feitos). Nossos funcionários são mal capacitados e não estão motivados. Lembremos, ainda, que enquanto o Brasil, como um todo, tem 10 juízes para cada 100.000 habitantes, São Paulo tem apenas 5…
Quem me viu falar na Comissão Especial (23.11.2011 – ver meu blog: www.professorcostamachado.com) ou assistiu alguma das muitas dezenas de aulas, palestras, entrevistas etc., sabe o que penso: precisamos de um choque de gestão no Poder Judiciário,como aconteceu no Rio de Janeiro, onde uma apelação é julgada em menos de um ano (como ocorre hoje no Rio Grande do Sul, Santa Catarina ou Minas Gerais).
Não é verdade que o CPC vai mudar alguma coisa nesse quadro. O que necessitamos desesperadamente é de administração profissional dos nossos cartórios e tribunais para combater a morosidade.
Com um choque de gestão poderemos fazer mais com os mesmo recursos orçamentários, ou mais com até menos, e isto sim representará avanço no contexto da distribuição da justiça. Com os juízes que temos hoje e o pessoal de que dispomos hoje, se houver administração séria e competente, daremos um salto de qualidade no exercício da função jurisdicional.E tudo isto sem que precisemos cogitar de uma ditadura do Judiciário para baixar o número de processos….

2. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA E DE INTERLOCUTÓRIA

Afirmam que critico a “execução provisória da sentença sem falar que hoje as interlocutórias concedidas em cognição sumária já são executadas”. (Bruno Dantas)
Com certeza, a crítica tem por objeto a comparação entre a sentença e as decisões liminares cautelares e antecipatórias que se cumprem imediatamente. Pois bem, com base nesta premissa passo a responder.
A comparação não tem cabimento pelo simples motivo de que as liminares cautelares sempre são, e as antecipatórias geralmente são, concedidas em função da existência de periculum in mora, ou seja, para impedir que um dano irreparável ou de difícil reparação se estabeleça no processo. A ravio de tais providências in limine, portanto, está vinculada à exigência de eliminação deste perigo (de completa ineficácia da providência final ou de inutilidade do próprio processo), de sorte que ou se efetiva prontamente a liminar ou comprometida estará toda a atividade jurisdicional subsequente.
Observe-se que toda esta ponderação não se aplica às sentenças, em regra, o que torna justificável o aguardo pela manifestação da segunda instância para que se inicie a atividade executiva. Em outras palavras, no contexto sentencial, não existindo o perigo de que a demora acarrete dano, fica inteiramente legitimado o exercício do direito de recorrer via apelação provida de efeito suspensivo, o que significa, por sua vez, plenitude do exercício da garantia do duplo grau de jurisdição.
Registre-se, por outro lado, que é justamente a lógica aqui desenvolvida que faz com que o CPC retire a suspensividade da apelação na hipótese de sentença confirmatória de tutela antecipada.
Por fim, cumpre apenas salientar que o argumento baseado na existência de liminares antecipatórias não fundadas em periculum in mora no nosso sistema – que correspondem a verdadeiros privilégios processuais em favor do direito de propriedade –, não pode ser usado para infirmar a conclusão acima por sua excepcionalidade, muito menos, por óbvio o argumento de que todas as liminares se estribam em cognição sumária.

3. “EFEITO SUSPENSIVO OPE LEGIS” E “OPE IUDICIS”

Em outra crítica lançada à entrevista se diz que “o juiz terá superpoderes pois a apelação não terá efeito suspensivo ope legis. Só não fala que o relator pode suspender (ope iudicis).” (Bruno Dantas)
Infelizmente, não foi possível explicar aos leitores da VEJA as razões técnicas pelas quais acredito que, uma vez aprovado o Projeto do CPC, a sentença de “um único homem” será executada, significando isto um comprometimento do direito de defesa e também do direito ao duplo grau de jurisdição ou, em outras palavras, autoritarismo do Poder Judiciário.
Mas por que? Algumas razões me levam a afirmar que, de fato, teremos, como regra, a execução da sentença de “um único homem”.
Para começar, é preciso dizer que a eliminação do efeito suspensivo ope legis da apelação vai redundar em três graves inconvenientes processuais numa sequência lógica.
Primeiro grave inconveniente: interposta a apelação contra a sentença de procedência do pedido, todo advogado endereçará ao relator (no tribunal) uma petição autônoma que reproduzirá o recurso interposto acompanhado de todos os documentos relevantes da causa (inicial, contestação, réplica, saneamento, perícia, termos de audiência, sentença, etc.), porque só desta maneira se conseguirá impedir, desde logo, o início da execução provisória (pelo efeito suspensivo da PET, segundo o Projeto). O trabalho dos advogados dos demandados dobrará, portanto, a cada sentença de procedência.
Segundo grave inconveniente: sob o ponto de vista dos tribunais (e seus relatores), o que assistiremos será ao congestionamento das secretarias e gabinetes por petições autônomas – e isto independentemente de se tratar de pilhas de autos ou de informações e documentos pela via eletrônica -, exatamente como ocorreu outrora com os mandados de segurança (para atribuição de efeito suspensivo aos agravos) e, mais recentemente, com os próprios agravos de instrumento que abarrotaram e abarrotam os nossos tribunais. O trabalho dos relatores crescerá exponencialmente.
Terceiro grave inconveniente: com tanto trabalho pela frente, os relatores ficarão entre a cruz e a caldeirinha porque, se de um lado, para decidir pela manutenção do efeito suspensivo (produzido pela protocolização da PET) eles terão de examinar com vagar e cuidado todo o processado para tirar a razão do juiz e atribuí-la ao apelante, de outro, será muito mais fácil – mas muito mais fácil mesmo – dar razão ao juiz em decisões de três ou quatro linhas e liberar a execução provisória em favor do demandante.
O desumano volume de causas acabará proporcionando, salvo um caso aqui e outro acolá, execuções provisórias aos montes e, ainda mais, que tudo acontecerá em nome da sacrossanta celeridade…
Ou seja: execuções provisórias de decisões singulares, que é o mesmo que sentença de “um único homem”.

4. FIM DO AGRAVO RETIDO E PRECLUSÃO “ELÁSTICA”

Por conta da minha entrevista na VEJA, fui criticado também nos seguintes termos: “ Acaba o agravo retido. Mas não fala que a preclusão passa a ser ‘elástica’ (na expressão de Zulmar-Duarte) tornando-o inútil” (Bruno Dantas). Vamos à resposta.
A ideia de fazer desaparecer a preclusão, enquanto fenômeno inerente do sistema processual civil, apenas revela mais um lado obscuro e autoritário do Projeto que tramita na Câmara dos Deputados.
É que eliminando a preclusão (a causa), consegue-se magicamente eliminar a necessidade do recurso de agravo (o efeito); se as decisões do juiz não se petrificam mais, porque podem ser impugnadas no final por meio de apelação, deixa de haver necessidade de qualquer tipo de manifestação de inconformismo contra elas no momento em que surgem no processo. A lógica, destarte, é muito simples.
O problema é que a estratégia estabelecida esconde uma grande maldade que é remeter para um momento futuro e longínquo a rediscussão de certas questões relevantíssimas para o sucesso ou insucesso da causa. Na verdade, esta estória de “preclusão elástica” significa apenas uma forma de ludibriar o advogado com a falsa perspectiva de que será possível anular o processo por vícios formais quando do julgamento da apelação. O que ocorrerá é que tanto tempo já terá se passado até que este julgamento aconteça, inclusive com a execução provisória da sentença, que não será nenhum absurdo afirmar que para o tribunal parecerá muito mais conveniente fechar os olhos para o descumprimento de “formalidades” (para negar provimento à apelação) do que anular um processo de sentença já executada anos após a ocorrência da nulidade.
O desaparecimento do agravo retido significará um grande retrocesso para a Justiça civil, porque mal ou bem ele permite o contraditório imediato (com a fala da parte contrária) e a perspectiva de retratação por parte do magistrado (a alteração de pronto da decisão interlocutória). Acabar com o agravo retido é eliminar o contraditório, comprometer o direito de ação e de defesa e ferir de morte o caráter democrático do processo civil.
Não é por outra razão que tenho denunciado que vão transformar o processo civil num verdadeiro processo do trabalho onde as decisões interlocutórias são em geral irrecorríveis e não existe, salvo pouquíssimas exceções, agravo de instrumento, nem agravo retido. Mas lá, pelo menos eles tem o “protesto”; no Projeto do CPC, como examinado, nem isto!
Além do mais, e para finalizar, é preciso dizer que preclusão é vida e processo é vida, razão por que a preclusão é parte do processo, tanto para o bem do procedimento (a petrificação imediata das decisões para permitir um julgamento final seguro) como para o mal das partes (a perda do direito processual pelo passar do tempo sem recorrer ou pela prática de ato incompatível). E como dissemos à VEJA, não embora com estas palavras, hoje até em jogo de tênis existe decisão interlocutória sujeita a agravo de instrumento com efeito suspensivo! Só no Projeto do CPC é que não haverá para desespero da cidadania, da advocacia e da democracia.
É por isso que não me canso de advertir: ditadura do Poder Judiciário à vista!

5. O DESAPARECIMENTO DO AGRAVO CONTRA DECISÕES PROBATÓRIAS

Critica-se da mesma forma a entrevista da VEJA sob o argumento de que já não existe hoje a possibilidade de agravar de instrumento de decisões que dizem respeito à prova, o que revelaria que o Projeto de CPC não muda nada neste sentido… (Bruno Dantas, Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Henrique Volpe Camargo). Vamos à resposta.
A disciplina vigente do agravo de instrumento não impede a utilização deste recurso contra decisões interlocutórias relativas à prova, como afirmado. O que o art. 522, caput, em sua redação atual, diz é que, para excepcionar o cabimento do agravo retido (a regra geral hoje para o agravo), é necessária a demonstração de que se trata “de decisão suscetível de causas à parte lesão grave e de difícil reparação”. O que o § 3o do mesmo artigo faz, por outro lado, é impor o agravo retido obrigatoriamente apenas para as “decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento”. Portanto, cabe sim, hoje, agravo de instrumento contra decisões de natureza probatória!
Alguns exemplos da realidade processual podem ser dados para ilustrar o que acabo de dizer e também para justificar o paralelo que fiz na VEJA com o jogo de tênis. Imagine-se inicialmente uma ação de revisão contratual movida a um banco em que se requer a exibição de um documento: tanto o indeferimento como o deferimento desta exibição dão ensejo a agravo de instrumento, demonstrando-se o risco de lesão grave e de difícil reparação. Imagine-se, ainda, uma ação de indenização por queda de um muro proposta em face de um vizinho em que o juiz indefira por qualquer motivo a produção da prova pericial no saneamento: desta decisão cabe agravo de instrumento mediante alegação de risco de lesão processual. Imagine-se uma ação de conhecimento ajuizada por funcionário público em que se requeira a requisição de certidão à certa repartição pública (art. 399, I, do CPC) e esta seja indeferida: cabe agravo de instrumento contra tal interlocutória sim. Pense-se, mais, em qualquer demanda em que o juiz fixe, no ato de saneamento do processo, um valor exorbitante de honorários periciais provisórios ou ordene ao demandado o adiantamento destes honorários quando tal providência deveria caber ao demandante.
Em todas estas hipóteses, as correspondentes decisões interlocutórias são impugnáveis por agravo de instrumento (porque sempre presente, em tese, o perigo de dano processual de difícil reparação) e não por agravo retido que conduziria o processo a uma anulação tardia, anos depois, com enormes prejuízos para as partes e para a própria função jurisdicional.
Mas, voltando às críticas e denúncias que fiz à VEJA, o que precisa ficar claro é que o Projeto de CPC elimina tanto o agravo de instrumento contra decisões interlocutórias de caráter probatório – na verdade, apenas uma remanesce agravável: a “exibição ou posse de documento ou coisa” (Projeto, art. 969, VI) –, como acaba com o próprio instituto do agravo retido que hoje ainda representa a última esperança que tem a parte de buscar a retratação do juiz em relação a uma decisão interlocutória equivocada.
Acentue-se, de outra parte, que mais prejudicial ainda se tornará para o processo civil a eliminação dos recursos de agravo de instrumento e de agravo retido, se considerarmos que o Projeto dá aos juízes poderes extras em matéria probatória: 1) para inverter o ônus da prova (como no CDC); 2) para admitir a prova emprestada; e 3) para decidir sobre a proibição de prova ilícita (surge um novo regramento assim como fez recentemente a reforma do CPP). Com tantos poderes instrutórios, imagine-se o tamanho do estrago quando o juiz equivocar-se sobre qualquer destes temas, no saneamento ou em outro momento, e os advogados não tiverem como tentar reverter as respectivas decisões…
Esta situação me lembra um grande amigo advogado que sempre levanta as mãos para o céu quando se dá conta que ainda existe agravo…
Como reiteradamente tenho afirmado: o Projeto vai acabar com a advocacia, tornar os advogados escravos de juízes deuses ou, em outras palavras, estabelecer entre nós a ditadura do Poder Judiciário.

6. SOBRE O ENALTECIMENTO OMITIDO DA “POSSIBILIDADE DE TRATAMENTO IGUALITÁRIO AOS JURISDICIONADOS”

Em meio às críticas à entrevista da VEJA se encontra a de que omiti as virtudes do Projeto e dentre elas a “possibilidade de tratamento igualitário aos jurisdicionados” (Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Henrique Volpe Camargo).
O lado positivo da crítica é que ela realmente me faz lembrar do “tratamento igualitário” dado às partes no processo civil pelo Projeto: 1) “igualitário” para ninguém mais poder arrolar 10 testemunhas para a defesa de seus direitos em juízo (autor e réu só poderão arrolar 5 com o Projeto); 2) “igualitário” para ninguém mais ter direito de ouvir 3 testemunhas para cada fato como é hoje (as partes ouvirão quantas testemunhas o juiz quiser, exatamente como na Justiça do Trabalho); 3) “igualitário” para que ninguém mais tenha direito nenhum de agravar de instrumento de decisões probatórias (v. tópico anterior desta RESPOSTA); 4) “igualitário” para que ninguém tenha mais direito de agravar retidamente das decisões proferidas em audiência (já que desaparece a figura do agravo retido); 5) “igualitário” para que ninguém possa mais entrar com embargos infringentes; 6) “igualitário” para que ambas as partes possam sofrer medidas cautelares de ofício…
O que remanesce de tais constatações? Resposta: ditadura do Poder Judiciário.

7. SOBRE O ENALTECIMENTO OMITIDO DA “PREVISIBILIDADE E SEGURANÇA JURÍDICA” DO PROJETO

Também integra a crítica à matéria da VEJA a minha omissão quanto às virtudes do Projeto representadas pela “previsibilidade” e pela “segurança jurídica” (Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Henrique Volpe Camargo). Deixo então registrada, de início, uma observação propositalmente desfundamentada para dar a oportunidade de reflexão e questionamento a todos os leitores desta RESPOSTA.
Segue o texto do art. 118, inciso V, do Projeto aprovado no Senado, que dá bem ideia de duas nítidas revelações da “previsibilidade” e “segurança jurídica” do novo CPC.
“Art. 118. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
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V – dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico.”
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O texto fala por si mesmo…
E, para encerrar este tópico, enfatizo a “previsibilidade” e “segurança jurídica” que o Projeto nos oferece ao eliminar o Livro III (do Código vigente) dedicado ao “Processo Cautelar”, e seus “procedimentos específicos”, como: 1) o arresto; 2) o sequestro; 3) a caução; 4) a busca e apreensão; 5) os alimentos provisionais e; 6) o arrolamento de bens.
Com tanto poder cautelar nas mãos dos nossos juízes singulares, só me resta bradar: ditadura do Poder Judiciário.

8. SOBRE O ENALTECIMENTO OMITIDO DA “ISONOMIA NA APLICAÇÃO DA LEI” (Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Henrique Volpe Camargo)

A respeito dessa minha omissão, transcrevo integralmente o texto do art. 6o do Projeto que revela os caminhos da aplicação da lei pelo juiz caso venhamos a ter um novo CPC:
“Art. 6o Ao aplicar a lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, observando sempre os princípios da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.”
Parece-me um completo despropósito para quem pensa em “isonomia na aplicação da lei” admitir a ideia de que, ao julgar um conflito no processo civil, o juiz deva observar “sempre” princípios constitucionais de caráter tão abstrato quanto os “da dignidade da pessoa humana”, “da razoabilidade” e aqueles outros previstos no texto – copiados do art. 37 da CF – que dizem respeito exclusivamente à Administração Pública. Este artigo, que afronta não apenas a isonomia, como também a própria ideia de segurança jurídica e de separação de poderes, representará uma porta aberta ao “ativismo jurisdicional”, à “politização da Justiça” ou, simplesmente, à aplicação da “justiça do juiz”, ou seja, à ditadura do Poder Judiciário mesmo!”

http://www.professorcostamachado.com/?p=651. Acesso: 18/1/2013