A vedação da participação de OSCIP'S em licitações

“A vedação da participação de OSCIP'S em licitações

Publicado por Hilton Rafael - 1 dia atrás

A lei 9.790/03 que rege as OSCIP's em seu artigo 3º que a qualificação somente poderá ser outorgada às pessoas jurídicas de direito privado que observem pelo menos uma das seguintes finalidades:

 I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

Acrescente-se que as OSCIP's foram criadas para desenvolverem atividades de fomento social em colaboração com o Poder Público mediante Termos de Parceria, conforme artigo 9º da Lei 9.790/99 regulamentado pelo decreto 3.100/03, in verbis:

Art. 9º da Lei 9.790/99 Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Públicodestinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3o desta Lei.

Art. 8º do Decreto 3.100/03 (...) Parágrafo único.  O Órgão estatal firmará o Termo de Parceria mediante modelo padrão próprio, do qual constarão os direitos, as responsabilidades e as obrigações das partes e as cláusulas essenciais descritas no art. 10, § 2o, da Lei no 9.790, de 1999.

Faz-se mister ressaltar que o Decreto Federal 3.100/03 aduz ainda no artigo 10º § 1º e § 2º o seguinte:

Art. 10.  Para efeitos da consulta mencionada no art. 10, § 1o, da Lei no 9.790, de 1999, o modelo a que se refere o parágrafo único do art. 8o deverá ser preenchido e remetido ao Conselho de Política Pública competente.

§ 1º A manifestação do Conselho de Política Pública será considerada para a tomada de decisão final em relação ao Termo de Parceria.

§ 2º Caso não exista Conselho de Política Pública da área de atuação correspondente, o órgão estatal parceiro fica dispensado de realizar a consulta, não podendo haver substituição por outro Conselho.

Diante do exposto revela-se claro que as OSCIP's estarão aptas a celebrar Termos de Parceria com o Poder Público mediante consulta do Poder Público ao Conselho de Políticas Públicas.

É bom notar que o termo de parceria não exige certame previsto pela lei 8.666/1993, ou seja não é regida pela lei de licitações. Em outras palavras a relação entre o Poder Público e as OSCIP's não se amolda a um contrato comercial, mas constitui-se em uma colaboração mútua com um objetivo comum, qual seja executar projeto de relevante valor social, ou seja, ficará ao critério discricionário da Administração, baseado na conveniência e oportunidade, a celebração de Termos de Parceria com as OSCIP'S.

Nesse sentido é a visão da doutrina acerca da não possibilidade de participação de entidades do terceiro setor em contratos comerciais com a Administração Pública, mas da realização de parcerias, senão vejamos:

Essas entidades são consideradas paraestatais, integrantes de um 'Terceiro Setor'.Não integram a Administração direta ou indireta. Conforme ensina CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO, 'são organizações particulares alheias à estrutura governamental, mas com as quais o Poder Público (que as concebeu normativamente) se dispõe a manter parcerias' – para usar uma expressão em voga – com a finalidade de desenvolver atividades valiosas para a coletividade. (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 21ª ed.,2006, p.214).

Deste modo torna-se incongruente a noção de OSCIP's com o instituto da contratação, pois caso seja admitida esta modalidade de vínculo com o Poder Público estará sendo desnaturada a figura jurídica de Instituição Sem Fins Lucrativos. Além disso tolerar tal tipo de relação com o Poder Público estará se ferindo o princípio da Legalidade e Isonomia, previsto no artigo 37 caput da CF, bem como no artigo 3º da lei 8.666/1993 respectivamente, abaixo transcritos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (…)

Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos

Acerca do objeto em comento o TCU já se manifestou em Acórdão nº 5.555/2009 – TCU – 2ª Câmara da seguinte maneira:

Não habilite em seus certames licitatórios para a contratação de serviços de terceirização ou assemelhados, como Pregão Eletrônico 090/2009, entidades civis sem fins lucrativos, pois não há nexo [de relação] entre o objeto social dessas entidades e os serviços a serem prestados, considerando que terceirização de mão de obra não se coaduna com a natureza jurídica de tais entes, por se caracterizar como ato de comércio com finalidade econômica.

Com efeito a Lei 9.790/99 dispõe que o vínculo entre a OSCIP e o Poder Público se dá por meio de Termo de Parceria, não se admitindo o vínculo entre o Poder Público e OSCIP's por meio de contratos comerciais, como se estas instituições fossem uma modalidade de empresa ou sociedade comercial, menos Instituição sem fins lucrativos.

Compartilha desse entendimento MARÇAL JUSTEN FILHO: 

Assim, por exemplo uma sociedade civil não pode exercitar atividades mercantis e vice-versa. O motivo é que, ao dedicar-se a atividades de outra natureza, estará sujeita a regime jurídico diverso, inclusive no tocante à formalização de sua inscrição. Uma associação (sociedade civil sem fins lucrativos) não pode dedicar-se a atividade especulativa.[...] (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p.309).

Em síntese a atuação de uma OSCIP deve estar voltada para o atendimento ao interesse público, mediante serviços de cunho social e não para o fornecimento de bens e serviços para a Administração, por ser área de atuação incompatível com a finalidade para qual foi criada, conforme disposto no artigo 3º da Lei 9.790/99”.

Referências:

www.conjur.com.br/2011-nov-01/direito-defesa-lei-licitações

Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 46

www.justen.com.br/informativo.php?∈formativo=5&artigo=

Boletim de Licitações.e Contratos – Outubro/2011

Manual de Direito Administrativo - Completo Para Concursos- 3ª Ed. 2013 - Alexandre Mazza

Autor do Artigo: Hilton Rafael Carvalho Costa Advogado Área Administrativa OAB/MA 10351

Pós-Graduando em Direito Constitucional pelo Complexo Educacional Damásio”.

Acesso: 25/10/13