terça-feira, 29 de novembro de 2016

MEDIAÇÃO.CONCILIAÇÃO.CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Breve histórico de  conflitos.
Conceito de Lide.
Formas de solução.
Problema objetivo e solução de conflitos.


Breve histórico de  conflitos.

            O homem vive em sociedade. Destarte, ao conviver em grupos relaciona-se com diversas pessoas de forma isolada ou em conjunto.
            Para  que se estabeleçam relações apropriadas faz-se mister haver regramentos postando condutas e, ainda estabelecendo formas e limites.
            (...)Costuma-se dizer que onde está o homem está o conflito, pois mesmo sozinho, tem seus conflitos interiores.
Se um ser humano se aproxima de outro surge a possibilidade de conflito entre eles, o que muitas vezes acontece.
Tal possibilidade acentua-se na sociedade contemporânea, pois, com o progresso pós-revolução industrial, os homens se aglomeraram em cidades, o que causou o aumento dos conflitos e, em consequência, a violência que deles nasce.
Assim, o conflito é inerente ao ser humano, tanto como indivíduo quanto como ser social.
É um processo de oposição e confronto que pode ocorrer entre indivíduos ou grupos nas organizações, quando as partes exercem poder na busca de metas ou objetivos valorizados e se obstruem entre si no progresso do cumprimento de uma ou mais metas”.1
               
               (...)Conforme Paulo Nader, o homem por se tratar de um ser gregário, tem a necessidade de viver em sociedade. Ocorre, porém, que essa convivência social nem sempre é pacífica, gerando muitas vezes além da amizade e colaboração, a discórdia, a intolerância e as desavenças. Conflitos sociais estes, que reclamam soluções.
No propósito de formular as bases da justiça e segurança, a sociedade cria o direito. Porém, o direito sozinho não gera o bem-estar social.
Leal afirma que o direito é fruto da sociedade, construída pela humanidade e produzida através da atividade humana, dada à sua inapartável necessidade .
Para Michel Foucault:
A história de um certo conceito não é, de forma alguma, a de seu refinamento progressivo, de sua racionalidade continuamente crescente, de seu gradiente de abstração, mas a de diversos campos de constituição e de validade, a de suas regras sucessivas de uso, a dos meios teóricos múltiplos em que foi realizada e concluída sua elaboração”.2

(...)Ao se fazer uma análise sobre a existência de conflitos, pode-se caracterizá-los como uma gama de interesses e valores que vão de encontro a outros, sendo sem dúvidas, fatores naturais da existência humana.

Ao existir um interesse, e para que tal interesse seja almejado, as partes "degladiam-se" em prol de uma solução, sendo que, sobressai-se aquele que melhor fundamentar seu pedido, sendo isso plenamente aceitável, pois seria impossível a existência de uma relação interpessoal, totalmente plena ou sem divergências.

Pode-se verificar tal afirmação nas palavras de Vasconcelos (2008, p. 19), que diz:

O conflito é dissenso. Decorre de expectativas, valores e interesses contrariados. Embora seja contingencia da condição humana, e, portanto, algo natural, numa disputa conflituosa costuma-se tratar a outra parte como adversária, infiel ou inimiga. Cada uma das partes da disputa tende a concentrar todo o raciocínio e elementos de prova na busca de novos fundamentos para reforçar a sua posição unilateral, na tentativa de enfraquecer ou destruir os argumentos da outra parte. Esse estado emocional estimula as polaridades e dificulta a percepção do interesse comum”.3
Sob este prisma nasce, o Direito Processual para colocar em prática algumas regras visando facilitar a convivência, tendo-se em vista a existência do dissenso.
Para tanto são necessárias regras já que os bens  em disputa são escassos.

Conceito de Lide.

Conforme apontamos anteriormente uma vez  que o homem vive em sociedade  e são os bens  limitados surgem os conflitos.
(...)Diante disso, há conflitos entre as pessoas que compõem a sociedade para a obtenção de determinados  bens.
Para tentar regular a vida em sociedade , surgem regras de comportamento.
Porém a existência de regras não é suficiente para evitar ou eliminar todos os conflitos que podem surgir.
Nessas situações,  há a caracterização da insatisfação – que é um fator de instabilidade.
Ou seja, para se manter a paz social, os conflitos, litígios ou lides devem ser eliminados.
A lide é a pretensão qualificada pela resistência, conforme a clássica definição de Carnelutti”.4
Pois bem:
(...)
Os bens são todas as coisas materiais que integram o patrimônio do individuo, e também as coisas imateriais e insuscetíveis de avaliação econômica, mas que interessa-nos pelo seu valor espiritual, afetivo ou moral que representa. E todo esse elenco de bens jurídicos de que é dotado o individuo repousa sob a guarda da lei, escudado nos princípios fundamentais de direito e de justiça.
Mas, não raro, a pacificidade do gozo desses direitos torna-se ameaçada, violada ou mesmo subtraída por inescrupulosos atos ilícitos de outrem, concretizados num procedimento em desacordo com a ordem legal.
Nasce, destarte um conflito de interesses todas as vezes que, para um mesmo bem, se voltam as atenções de pelo menos dois indivíduos, havendo da parte de ambos uma tal intensidade em relação ao mesmo bem, que a exclusão do interesse contrário é a meta de ambos.
A pretensão é caracterizada pelo sentimento de propriedade que tem alguém sobre determinado bem e a disposição de retirá-lo do interesse alheio. Ou é a exteriorização do interesse e o querer que a outra parte se submeta a sua vontade
A lide ou litígio é o choque de pretensões, caracteriza-se quando houver resistência à pretensão”.5
Portanto,  quando nasce um conflito é imprescindível que se dê uma solução para as partes envolvidas.

Formas de solução.

Na ocorrência de conflitos, ao longo da história da sociedade houveram diferentes formas de quitá-los e solucioná-los.

Em breve síntese existiram:

“Autotutela: imposição da decisão por uma das partes, especialmente pela força.

Autocomposição: um ou ambos os litigantes abrem mão da sua pretensão.

Arbitragem facultativa: os litigantes, espontaneamente, buscam um terceiro de sua confiança para decidir a lide (normalmente o ancião ou líder religioso).

Arbitragem obrigatória: o Estado impõe obrigação de se solucionar a lide via um árbitro, vedando a autotutela.

Jurisdição: poder estatal de aplicar o direito em relação a uma lide.

ADRs: da sigla em inglês, formas alternativas de decisão da lide”.6
           
Em nosso Direito, o Estado não permite a justiça privada conhecida pela célebre frase: “olho por olho e dente por dente”.

Ao contrário o Estado ao desprestigiar a violência arbitrária e singular na solução das questões trouxe várias formas, através das quais é possível vislumbrar a pacificação das questões conflituosas.

(...)Assim, nos últimos anos- e especialmente com o novo Código de Processo Civil – há um estimulo no Brasil aos métodos alternativos de solução da lide, dentre as quais se destacam:

a)     conciliação: o conciliador busca o consenso entre os litigantes e tem uma postura propositiva, sugerindo soluções para as partes.
b)    mediação: o mediador busca o consenso entre os litigantes e tem uma postura de induzir que as próprias partes encontrem a solução.
c)     arbitragem: as partes estabelecem que a decisão da lide será proferida por um árbitro privado, que conheça a matéria em debate e não por um juiz do Poder Judiciário”.7

(...)
Formas alternativas de resolução de conflitos são uma realidade, estão cada vez mais presentes e recorrentes não só na sociedade brasileira, mas também em muitas democracias ditas “avançadas”, em especial na Europa. Igualmente, a ONU adota e incentiva métodos alternativos como negociações diretas e a mediação para solução de controvérsias no âmbito do direito internacional.

 Conciliação é uma forma de resolução de conflitos, onde um terceiro, neutro e imparcial, chamado conciliador, facilita a comunicação entre pessoas que mantém uma relação pontual na busca de seus interesses e na identificação de suas questões, através de sua orientação pessoal e direta, buscando um acordo satisfatório para ambas.

A Mediação, por sua vez, é a forma de resolução de conflitos, onde um terceiro, neutro e imparcial chamado mediador, facilita a comunicação entre pessoas que mantém uma relação continuada no tempo, na busca de seus interesses e na identificação de suas questões com uma composição satisfatória para ambas”.8

Em apertada síntese temos que nas diversas formas de solução dos conflitos há critérios a serem observados.

(...)

Na arbitragem que é regulamentada pela Lei 9307 de 1996, que se  aplicam aos assuntos comumente relacionados ao direito patrimonial disponível, portanto  citamos como exemplo as questões de consumo, contratos, locação, seguros, trabalhista, societário, prestação de serviços e a maioria das questões civis e comerciais. Pode ser prevista em contrato, através de “cláusula compromissória”, ou posterior ao conflito através de compromisso arbitral, desde que as partes envolvidas aceitem espontaneamente.

A mediação é um método de resolução de conflitos sigiloso, informal, de baixo custo e, com flexibilidade, onde os envolvidos elegem um facilitador ( mediador ) para ajudá-los a chegar a um consenso. Este facilitador tem a função principal de separar as pessoas do problema, para evitar ataques pessoais desnecessários e destrutivos, focam a questão, não propõe soluções, ele aplica sua técnica e habilidade para a construção do acordo entre as partes.

Desta forma, o mediador não julga nem decide, apenas dá os instrumentos necessários para criar oportunidades aos envolvidos tratarem as diferenças de forma respeitosa e construtiva, esclarecendo e resolvendo a controvérsia.

A mediação é muito utilizada em questões de direito de família e sucessão, uma vez que são relações sensíveis, que merecem muito cuidado e devem ser preservadas”.9

(...)A credibilidade da mediação no Brasil, como processo eficaz para solução de controvérsias, vincula-se diretamente ao respeito que os mediadores vieram a conquistar, por meio de um trabalho de alta qualidade técnica, embasado nos mais rígidos princípios éticos.

A mediação transcende à solução da controvérsia, dispondo-se a transformar um contexto adversarial em colaborativo. É um processo confidencial e voluntário, onde a responsabilidade das decisões cabe às partes envolvidas.
 Difere da negociação, da conciliação e da arbitragem, constituindo-se em uma alternativa ao litígio e também um meio para resolvê-lo.
O mediador é um terceiro imparcial que, por meio de uma série de procedimentos próprios, auxilia as partes a identificar os seus conflitos e interesses, e a construir, em conjunto, alternativas de solução, visando o consenso e a realização do acordo.

A conciliação, também  é uma  forma de solução de conflito. Busca-se um acordo entre as partes.

(...) Conciliar significa harmonizar, pôr em acordo, o que constitui o objetivo de quem se dispõe a pacificar duas ou mais pessoas em conflito.
A conciliação é, também, uma forma de resolução de controvérsias na relação de interesses, administrada por um conciliador, a quem compete aproximar os envolvidos,  controlar as negociações, aparar as arestas, sugerir e formular propostas, apontar vantagens e desvantagens, objetivando sempre a composição do conflito pelas partes (SILVA, 2008).
A conciliação tem suas próprias características onde, além da administração do conflito por um terceiro neutro e imparcial, este mesmo conciliador, diferentemente do mediador, tem a prerrogativa de poder sugerir um possível acordo, após uma criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens que tal proposição traria às partes

A arbitragem é outrossim outra forma  de alternativa para pôr fim aos conflitos.
Esta modalidade, envolve uma decisão de um terceiro que intervém no processo. Uma  parte neutra, depois de uma audiência probatória, por vezes.
(...)

A arbitragem pode ser entendida como uma alternativa extrajudicial e voluntária, que as pessoas capazes de contratar, sejam físicas ou jurídicas, têm para solucionar conflitos. Não cabe tutela, portanto, do Poder Judiciário. As partes irão eleger um ou mais árbitros, também chamados juízes arbitrais, que são pessoas de confiança e que atuarão de forma neutra e imparcial para solucionar controvérsias. A decisão final é, portanto, proferida pelo árbitro e tem caráter definitivo, uma vez que não cabe recurso nesse sistema.

Essas soluções, boas ou más, são caracterizadas pela extrema rapidez, o que não se evidencia no Poder Judiciário. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, o instituto assumirá caráter obrigatório, sua sentença terá força judicial, sendo proferida por esses especialistas, escolhidos convencionalmente pelas partes conflitantes, cuja lide necessariamente envolverá direitos patrimoniais disponíveis.”.10

Problema objetivo e solução de conflitos.

Tendo visto as diversas modalidades de solução dos conflitos, passemos a analisar o critério objetivo que se deve empregar para findar as contendas.
Problema objetivo, são características através das quais o conflito é proposto e resolvido pelos contentores.
Se de um lado busca-se um consenso para encerrar às questões focadas, por outro as soluções apontadas não podem vislumbrar posições que não tenham critérios de realidade e consenso mútuos dentre os envolvidos no conflito.

(...)

A célebre frase de Aristóteles onde afirma que: “O homem é um ser social.  O que vive, isoladamente, sempre, ou é um Deus ou uma besta.”
Pois bem através desta frase resume-se a necessidade que tem o ser humano de se relacionar com outros de sua espécie e, por conseguinte, de se adaptar às normas vigentes, sejam elas sociais ou impostas por Lei, para que possa ter uma convivência harmônica em sociedade, sob pena de sofrer sanções”.11

Uma vez que o Estado passou a deter o poder de solucionar os conflitos, criou-se diversos caminhos de o fazê-lo.
Destarte, através da mediação, conciliação e ou arbitragem o conflito é solucionado por meios próprios  atinentes a cada uma  de suas formas.

(...)
Para que a mediação possa se desenvolver regularmente, é importante observar algumas técnicas negociais, as quais, uma vez empregadas, podem resultar em um alto grau de satisfação e de alcance prático na resolução de conflitos.

 Essas técnicas negociais são as seguintes:

a) plenos poderes das partes como consequência da autonomia da  vontade (...) assim, os envolvidos mantêm poder decisório: quanto ao processo mediador e quanto ao fundo das questões objeto da mediação;
b) a solução da controvérsia é sempre consensual, pois isso preserva o respeito mútuo e a cooperação atual e no futuro;
c) informação completa e total de todos os fatos que envolvem as situações conflituosas, de modo que as partes devem perceber exatamente o que se passa, e isso sem intermediários, ainda que estejam acompanhadas por seus advogados o que, aliás, é sempre recomendável;
d) mediador como um terceiro independente e que não decide, antes apresenta sugestões de resolução do conflito, extraídas das próprias partes;
e) confiança e confidencialidade como corolário da técnica procedimental da mediação provocadora de solução “ganha-ganha” e, ao demais disso, reveladora da preocupação com a convivência futura (para além do acordo!);
f) como conhecer dos conflitos, utilizando-se da técnica de saber comunicar (sem diálogo, não há comunicação possível nem solução racional para os problemas); saber ouvir (metas e intenções não compreendidas levam sempre a uma resolução sem sucesso) e saber perguntar (quem pergunta conduz a conversa).

Não obstante a informalidade ser também uma característica da mediação, é possível estabelecer um plano procedimental expresso em fases ou estágios para se chegar à obtenção de um resultado satisfatório para as partes, a saber:

Fase preliminar ou introdutória do procedimento: caracterizada pelos contatos iniciais entre o mediador e as partes, nos quais se estabelecem algumas premissas como; o direito de cancelar ou interromper o procedimento e de se fazer quaisquer questionamentos; o compromisso dos interessados com o próprio procedimento da mediação e sua natureza consensual e voluntária e, a duração das sessões de mediação, de modo que as partes tenham a noção exata do tempo despendido para o exame das situações em contraste;
(...)
Identificação dos temas a serem resolvidos, de modo a se fazer a separação das pessoas e dos problemas, a concentração nos interesses (e não nas posições individuais de cada participante) e, ao final, a construção conjunta de uma agenda;

O estabelecimento de padrões objetivos, procurando-se excluir preconceitos de ordem subjetiva, distantes dos fatos, bens e números concretos;

Criação colaborativa de alternativas, opções e critérios hipotéticos, direcionados a produzir benefícios mútuos;

Evolução e comparação de alternativas, e, após, o estabelecimento de um compromisso de parte a parte, em que se respeitará o combinado; e,a conclusão do acordo total ou parcial sobre a substância do conflito, com o oferecimento de um plano de implementação do acordo e monitoramento de seu cumprimento”.12


(...)
 Para a professora Carolina Maciel Barbosa, o mediador deve ter consciência de seu estado físico e emocional para evitar que questões pessoais interfiram no processo de mediação.

As premissas do modelo de negociação de Harvard consistem em separar as pessoas dos problemas, concentrar-se nos interesses e não nas posições, inventar opções de ganhos mútuos e insistir em critérios objetivos.

Ao detalhar as etapas desse modelo de negociação, Carolina Maciel ponderou que é importante conhecer todo o processo, mas sempre lembrando que a mediação não acontece necessariamente de forma linear.

Às vezes, aponta, é preciso pular etapas ou condensá-las.

 Conforme a professora, a primeira fase, chamada abertura ou pré-mediação, deve enquadrar o trabalho.

“É importante saber que, nesse momento inicial, eu preciso explicar para as partes o que vamos fazer nesse contexto de mediação.

(...)
Em seguida, vem a etapa do relato das partes, na qual o mediador deverá identificar a posição dos envolvidos no conflito. A partir daí, deve ser construída uma agenda trabalho. “É uma pauta de temas a partir da qual eu vou começar a identificar os interesses”, explica Carolina Maciel.

Identificados os interesses, é preciso circularizá-los. “Interesses diferentes nem sempre se excluem, então é importante colocar isso para as partes”, diz a professora.

A fase seguinte é a da pergunta de reformulação. “Como podemos fazer para atender ao interesse de A e ao interesse de B? Essa pergunta abre para a próxima etapa, que é a geração de opções de satisfação mútua”, diz Carolina Maciel.

As opções geradas devem passar por filtros objetivos e subjetivos antes da apresentação de uma proposta criada a partir das soluções encontradas. A última etapa compreende o acordo por escrito.

Carolina Maciel ainda comentou que existem aspectos importantes a serem observados durante o planejamento da sessão. O lugar físico, aponta, deve levar em conta a adequação do ambiente.

Nesse sentido, a professora indica a preparação com mesa circular ou oval com assentos que coloquem todas as partes no mesmo nível, a garantia de conforto de iluminação e acomodação, além de isolamento acústico.

Ademais, o mediador deve atender a quatro princípios básicos: confidenciabilidade, imparcialidade, voluntariedade e autodeterminação das partes. -A confidenciabilidade é importante porque cria confiança à parte. O mediador não pode ter vínculo com as partes nem interesse na solução do conflito.

Os protagonistas da mediação são as partes e são elas que dizem a solução que querem construir –“.13

(...)

São princípios fundamentais da mediação judicial a confidencialidade, esta necessária em manter o sigilo sobre as informações adquiridas na sessão; a imparcialidade com o dever do profissional agir com ausência de favoritismo, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho; a neutralidade na qual tem o dever do profissional se manter neutro e respeitar as partes no ponto de vista e não privilegiar um em detrimento do outro; a independência e autonomia sendo o dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, com permissão para recuar, suspender ou interromper a sessão se ausentes de condições necessárias para seu bom desenvolvimento; o respeito a ordem pública bem como cuidar para que um possível acordo não viole esta ordem nem as leis vigentes.

A mediação clássica, segundo Cooley consiste de oito estágios: iniciação; preparação;introdução;declaração do problema; esclarecimento do problema; geração e avaliação de alternativa(s); seleção de alternativas(s) e acordo.

É função do mediador, entender a dinâmica do conflito, retirando-o do espaço negativo, possibilitando a resolução do mesmo com base na razão e sentimentos bons, evitando a ira e sentimentos de vingança.
 O mediador deve agir sempre de forma pacificadora, usar de inteligência e criatividade para administrar situações, ser confiável, humilde e objetivo, possibilitando o diálogo construtivo entre as partes”.14

Saliente-se que  na fase instrutória ou inicial que é aquela  através da qual se inicia a solução dos conflitos é importante escolher  o local físico no qual serão realizadas as negociações.
Afinal, todas as negociações vão ser erguidas no local indicado, de sorte que deve ser apropriada para que as partes sintam-se confortáveis para caminhar na solução das questões.

(...)

Fase instrutória

É a efetiva iniciação da mediação. Aspectos físicos e organizacionais do local são fundamentais nesse momento, podendo ser determinantes no resultado final.
Neste momento é fundamental a explanação sobre os procedimentos da mediação, assim como o apontamento de tudo o que está sendo levado em consideração no conflito.

Posteriormente temos:

Fase do Relato das Partes

O mediador na etapa seguinte a introdução, tem importante papel de fomentar a clara exposição das razões que levaram as partes ao conflito.

Fiúza (1995) em sua obra ressalta a importância de se realizar uma leitura do que fora dito pelas partes, a fim de que ambas concordem com o que fora falado.

Neste momento, a participação do terceiro deve ser para favorecer o clima amigável e respeitoso.
Faz-se necessário expressar que esta fase é o inicio do diferencial da mediação, pois visa identificar os reais desejos e intenções das partes, sendo a razão da própria mediação a visão mais humana do conflito.

A terceira fase é a da:

Identificação e Redefinição de Interesses

Aqui retrata o  momento da mediação em que é feita a relação do que está sendo desejado.
É  a etapa da identificação e redefinição das questões e interesses.
Nesse momento o mediador tenta elaborar o conflito de maneira que abranja as partes e ambas se visualizem dentro da questão, sem que, para tal, tenda a alguma parte.

Em penúltimo existe a fase da:

Formulação e Avaliação de Opções

Eis o momento em torno do qual se reflete o espírito da mediação.

Nesta fase, as características de criatividade e flexibilidade do mediador são postas à prova, pois cabe a ele aproximar os desejos das partes às realidades possíveis.

Dada as peculiaridades de algumas questões, o mediador pode recorrer a procura de um especialista que, com mais propriedade, se posicione as possibilidades viáveis diante dos fatos.

Por último temos a fase  da:

 Solução e Acordo
A fase conclusiva permite a redação de confecção de um acordo com a decisão em que as partes chegaram à comum acordo.

Faz-se mister ressaltar que os termos de acordo (documentos com as descrições do que ficara acordado), podem ser vistos por terceiros ligados às partes, a fim de apreciação das  decisões.

O eminente Jurista Mendonça,  ressalta nesta fase a importante reflexão que cabe nesta seara:

"É indispensável que as partes tenham plena compreensão do conteúdo do acordo, de como viabilizá-lo e suas consequências.

Recomenda-se a elaboração de um plano detalhado de  implementação acompanhado de um plano do prazo para o seu cumprimento, e de quais recursos serão utilizados para caso não de que não se cumpra.

Ainda recorrendo ao referido autor, o acordo satisfatório deve possuir como características os seguintes pontos: O que? (Descrição detalhada do Objeto do Acordo); Quem? (Qualificação das Partes); Como? (Descrição operacional do acordo); Quando? (Prazos da execução do Acordo); Quanto? (Valores Financeiros Envolvidos)”. 15

            Inobstante o exposto, temos que acrescentar  o esteio em que se devem pautar e  acolher os solucionadores de conflitos.

(...)
De princípio os mediadores utilizam ensinamentos de diversas áreas como Direito, Psicologia, Comunicação, Sociologia, Administração de Empresas, entre outras

A mediação é um processo que pode ser exercido por qualquer pessoa capacitada (há cursos específicos na área) e que objetiva a resolução satisfatória de um impasse.

No entanto, ao contrário do que possa parecer, a solução de um conflito requer habilidades multidisciplinares.

De acordo com Ana Luiza Isoldi, presidente da Comissão de Mediadores do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima), o processo de mediação tem várias fases, que envolvem: preparação, abertura, investigação, agenda, comunicação, levantamento de alternativas, negociação e escolha de opção e fechamento.

A técnica a ser utilizada depende da etapa do procedimento.

"O mediador deve lançar mão de preceitos do Direito, da Psicologia, da Comunicação, entre outras áreas de conhecimento.

Mediadores despreparados não levam em conta algumas etapas e partem para uma mediação sem critérios", afirma a especialista.

Segundo conta, as técnicas mais usadas durante o procedimento são a escuta ativa, o parafraseamento, a formulação de perguntas, o resumo seguido de confirmações, o caucus, o brainstorming e o teste de realidade.

Com a escuta ativa, o mediador estimula os mediandos a se ouvirem um ao outro, proporcionando a expressão das emoções; no parafraseamento, o mediador reformula as frases sem alterar seus sentidos com o intuito de organizá-las, sintetizá-las e neutralizar os conteúdos; a partir da formulação de perguntas, o mediador faz indagações pertinentes à compreensão do conflito para explorar soluções viáveis; o resumo seguido de confirmações permite que os mediandos observem como seus relatos foram registrados; no caucus (em latim significa "copos" - linguagem figurada que indica um encontro amistoso), o mediador promove encontros em separado com os mediandos, sob confidencialidade; o brainstorming (em inglês, tempestade de idéias), muito usado na Publicidade e em ações de Marketing, incentiva a criatividade e faz com que os mediandos possam expressar o que vêm na mente para garimpar as idéias mais valiosas; por fim, o teste de realidade, busca uma reflexão objetiva dos mediandos acerca do que está sendo colocado ou proposto”. 16

            Concluímos ressaltando que:

(...)
O diálogo pode ser facilitado quando se transforma a visão que se tem sobre o conflito. Este deixa de ser algo eminentemente mau para ser algo comum na vida de qualquer ser humano que vive em sociedade. É fruto da convivência, e sempre ocorrerá sob diferentes aspectos. Quando se percebe que um impasse pode ser momento de reflexão e daí de transformação, torna-se algo de positivo. (SALES, 2004, p.28).
A discussão acerca dos conflitos, dos direitos envolvidos e das carências da população somados à cultura do diálogo como forma de solução de conflitos, sem dúvida contribui para conscientização da população e a fomentação da paz social, como algo a ser buscado diariamente. (SALES, 2005, p. 62)”.17

Marcia Cristina Diniz Fabro Alves

Referências  Bibliográficas.
4.       WANDER Garcia e Renan Flumian, Concursos Jurídicos, Doutrina Completa, Ed. Foco, 2016, p.112.
6.       Op.cit WANDER Garcia e Renan Flumian, Concursos Jurídicos, Doutrina Completa, Ed. Foco, 2016, p.112.
7.       Op.cit WANDER Garcia e Renan Flumian, Concursos Jurídicos, Doutrina Completa, Ed. Foco, 2016, p.112.






















sexta-feira, 18 de novembro de 2016

Princípio da Universalidade. Saúde. Bioética e Biodireito.

Introdução

-          Princípio da universalidade e os Direitos Humanos.
-          Princípio da universalidade e saúde
-          Repercussão da Bioética e do Biodireito na saúde.
-          Princípio da universalidade em matéria relacionada à saúde e sua repercussão na Bioética e no Biodireito. Conclusões.



Introdução.

            Neste trabalho refletiremos acerca de algumas questões de saúde relacionadas sob o enfoque do princípio da universalidade e seus possíveis contornos com  os  campos da Bioética e o Biodireito.

Traçaremos ponderações de valores científicos e éticos visando preservar à vida como um bem maior e supremo.
           
            Por derradeiro pincelaremos algumas questões que repercutem  em matéria de saúde, tendo em vista a análise do principio da universalidade, Bioética e Biodireito.

Princípio da Universalidade e os Direitos Humanos.


O princípio da universalidade é conhecido também, com a denominação de princípio da transnacionalidade.
Para discorrer  acerca do principio da universalidade, faz-se mister adentarmos no campo dos Direitos Humanos de onde  teve seu nascedouro.
Os Direitos Humanos surgiram basicamente com a criação dos Estados Unidos da América.
Cada  estado separado que compunha as 13 colônias possuíam  uma declaração de direitos.
Quando incorporaram-se  em um ente único, criou-se um comando que abarcou as diversas declarações até então existentes.
            Daí surge a preciosa e mais importe  declaração de direitos que se deve destacar que recebeu a designação  Declaração de Direitos de Virginia  de 1776. Foi  considerada a de maior destaque,  por muitos  quanto por reconhecer a existência de direitos adstritos a condição humana, ou seja, independentemente de qualquer condição, o ser humano possui direitos inatos.
(...) A Declaração  Universal  dos Direitos Humanos de 1948 universalizou  a noção de direitos humanos.
Muito importante foi seu papel porque antes disso,  a proteção dos direitos humanos era relegada a cada Estado, que, com suporte em sua intocável soberania, tinha autonomia absoluta para determinar e executar as politicas relacionadas a proteção da dignidade da pessoa humana.
Todavia, obras de horror, como  o nazifascismo, demonstraram que a proteção do ser humano não podia ficar somente nas mãos dos governos nacionais ou locais.
Era necessário ultrapassar as fronteiras para conter o horror da Guerra, Holocausto Mundial.
De  outra sorte cabe ponderar que a defesa, da declaração de direitos também ornava um apontamento através da justificação filosófica, do caráter universal dos direitos humanos  que foi traduzida  por muitos pensadores ao longo da história.
Podemos citar com destaque, Samuel Pufendorf,  que propugnava :
“ todos os homens pelo simples fato do nascimento  tem a mesma liberdade natural”.
   Destarte, com o nascimento da ONU um  dos grandes objetivos perseguidos foi buscar a proteção dos direitos humanos em nível universal.
Grande passo foi dado nesse sentido com a promulgação universal dos Direitos Humanos.
O que fez com que o direito a ter direitos de Hannah Arendt passasse a ter tutela internacional  e marcou, portanto, importante passagem da proteção nacional dos direitos humanos para uma proteção compartilhada (sistemas nacional e internacional).
Para bem compreender todos os tipos de direitos que compõe os direitos humanos, lancemos mão da classificação idealizada por Jack Donnelly..
Direitos de Subsistência –São exemplos principalmente os direitos a alimentação e a um padrão de vida adequado à saúde e ao bem estar-estar próprio e da família (art. 25 da Declaração  Universal dos Direitos Humanos)”. 1
“O conceito e as declarações dos direitos humanos preconiza que todo indivíduo pode fazer reivindicações legítimas de determinadas liberdades e benefícios.
Os direitos humanos são uma ideia política com base moral e estão visceralmente relacionados com os conceitos de justiça, igualdade e democracia.
Eles são uma expressão viva do relacionamento que deveria prevalecer entre os membros de uma sociedade e entre indivíduos e Estados.
Os direitos humanos devem ser reconhecidos em qualquer Estado, grande ou pequeno, pobre ou rico, independentemente do sistema social e econômico que a nação adota.
Nenhuma ideologia política que não incorpore o conceito e a prática dos direitos  humanos pode fazer reivindicações de legitimidade.
Apesar dos vários tratados e declarações adotados com a consciência e o consenso da comunidade internacional a triste realidade é que nenhum dos direitos declarados é respeitado uniformemente no mundo inteiro.
A adoção pela Assembleia Geral das Nações Unidas da Declaração Universal de Direitos Humanos, em 1948, constitui o principal marco no desenvolvimento da ideia contemporânea de direitos humanos.
Os direitos inscritos nesta Declaração constituem um conjunto indissociável e interdependente de direitos individuais e coletivos, civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, sem os quais a dignidade da pessoa humana não se realiza por completo”.2

Princípio da Universalidade e Saúde
           
“As noções de universalidade e equidade estão relacionadas ao princípio da igualdade que, por sua vez, está associado à ideia de justiça no pensamento dos principais filósofos.
O universal é aquilo que é comum a todos. Essa ideia está presente no lema da Revolução Francesa e nas promessas dos socialistas utópicos”.3
“O Princípio da Universalidade no Direito à Saúde determina que os serviços sociais direcionados a assegurar a saúde da população devem ser acessíveis a toda a comunidade.

Significa, também, que o serviço público de saúde deverá envidar esforços para abarcar o número máximo de situações possíveis.
O princípio da universalidade caracteriza a saúde como um direito de cidadania, ao ser definido pela Constituição Federal como um direito de todos e um dever do Estado.
Neste sentido, abrange a cobertura, o acesso e o atendimento nos serviços do SUS e exprime a ideia de que o Estado tem o dever de prestar esse atendimento à toda a população brasileira”.4
Para a jurista Kelli Aquotti Ruy da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes pelo princípio da Universalidade da Cobertura e do Atendimento da Seguridade Social compreendemos  que a :
“A universalidade da cobertura significa quais os riscos sociais, toda e qualquer situação de vida que possa levar ao estado de necessidade, devem ser amparados pela Seguridade.
Tais como: maternidade, velhice, doença, acidente, invalidez, reclusão e morte. No entanto, os recursos são limitados, devendo o legislador optar.   
Já a universalidade do atendimento diz respeito à proteção dos titulares: todos os residentes do território nacional, isto é, todas as pessoas indistintamente deverão ser acolhidas pela Seguridade Social”.5
            Sob outro enfoque temos que o Direito Constitucional vislumbra  o Direito a Saúde no artigo 6º da Carta Magna:

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.6
            O legislador constitucional garantiu  a todos (...) o direito a saúde, atribuindo ao Estado do dever de prestá-la, valendo-se, para tanto, de políticas públicas,  sociais e econômicas.
É missão do Estado buscar reduzir o risco de doenças, promovendo campanhas públicas de prevenção, vacinação dentre outras.
Além disso, o acesso ao sistema único de saúde deve ser universal e igualitário ,ou seja, não podem ser feitas imposições e distinções para que se promova o atendimento a saúde.
A regulamentação, a fiscalização, o controle e a execução das ações e serviços de saúde cabem ao Poder Público.
A última, pode ser prestada de forma direta pelo Estado ou indiretamente pelo particular”.7

Repercussão da Bioética e do Biodireito na saúde.


                        Antes de adentramos nas consequências da Bioética e do Biodireito na saúde, faz-se mister fazermos um breve apanhado das noções de cada instituto.
“Um dos conceitos que definem Bioética (“ética da vida”) é que esta é a ciência “que tem como objetivo indicar os limites e as finalidades da intervenção do homem sobre a vida, identificar os valores de referência racionalmente proponíveis, denunciar os riscos das possíveis aplicações”(LEONE; PRIVITERA; CUNHA, 2001).
Para isso, a Bioética, como área de pesquisa, necessita ser estudada por meio de uma metodologia interdisciplinar. Isso significa que profissionais de diversas áreas (profissionais da educação, do direito, da sociologia, da economia, da teologia, da psicologia, da medicina etc.) devem participar das discussões sobre os temas que envolvem o impacto da tecnologia sobre a vida. Todos terão alguma contribuição a oferecer para o estudo dos diversos temas de Bioética.
A Bioética pretende contribuir para que as pessoas estabeleçam “uma ponte” entre o conhecimento científico e o conhecimento humanístico, a fim de evitar os impactos negativos que a tecnologia pode ter sobre a vida (afinal, nem tudo o que é cientificamente possível é eticamente aceitável).
Em razão da influência histórica, cultural e social que sofremos, devemos estar muito atentos; caso contrário, corremos o risco de perder os parâmetros que devem nos nortear na nossa atividade profissional para que nossas atitudes sejam éticas”.8
“O nascimento da bioética como disciplina coincide, com um retorno do interesse da parte da ética filosófica pela ética prática; um interesse motivado pela urgência de fornecer um adequado fundamento ao debate público e as legislações e de conduzir o diálogo no contexto das sociedades pluralistas e democráticas.
A bioética, atribui-se a função fascinante de dar plenitude de sentido aos conhecimentos no campo das ciências, da vida e da saúde e orientar a expansão dos conhecimentos técnicos e científicos para o bem autêntico e integral da pessoa humana. A definição mais aceita do termo bioética é, sem duvida aquela dada pela Enciclopédia da Bioética: “É o estudo sistemático do comportamento perspectivo a luz dos valores e princípios morais”.
Van Potter alarga o âmbito de estudo da bioética ao fenômeno ainda em toda a sua amplitude, presente nas relações dos viventes entre si e deles com o ambiente. Podemos subdividir a disciplina em 3 (três) âmbitos: a bioética humana (bioética medica ou ética biomédica), a biomédica animal (que se ocupa com temas próprios da vida animal, tais como: direitos dos animais, problemas éticos relacionados com a experimentação biomédica, ética das intervenções sobre o patrimônio genético das espécies…) a bioética ambiental, que se interessa com as questões de valor relacionados com o impacto do homem sobre o ambiente natural (ecologia e justiça, desenvolvimento sustentável, biodiversidade, alimentação transgênica…)”.9
“Segundo DIAFÉRIA, bioética é:
           
            (...) um neologismo derivado das palavras gregas mos (vida) e ethike (ética). Pode-se defini-Ia como sendo o estudo sistematizado das dimensões morais - incluindo visão, decisão, conduta e normas morais - das ciências da vida e da saúde, utilizando uma variedade de metodologias éticas num contexto interdisciplinar.
            Ou ainda, nos dizeres de Fabriz, a bioética representa um estudo acerca da conduta humana no campo da vida e da saúde humana e do perigo da interferência nesse campo pelo avanços das pesquisas biomédicas e tecnocientíficas”.10
Com relação ao Biodireito temos a ponderar que a  sua repercussão no campo da saúde atinge não só a positivação, mas também consigna limites e fatores relevantes para atingir a saúde da forma mais universalizada, possível, segundo a nossa opinião.
Tracemos alguns parâmetros do Biodireito.
“Biodireito é o ramo do Direito que trata da teoria, da legislação e da jurisprudência, relativas às normas reguladoras da conduta humana em face dos avanços da Biologia, da Biotecnologia e da Medicina.
É uma área que oferece grande diversidade de abordagens, como por exemplo, a polêmica das células-tronco e a manipulação de embriões humanos, as técnicas de reprodução assistida, transplante de órgãos e tecidos humanos, clonagem humana, técnicas de alteração de sexo, eutanásia, aborto por anencefalia e outras questões emergentes.
De forma mais ampla, BARRETO reconhece três campos principais que circundam este novo ramo do Direito:
A) nascimento, desenvolvimento e transformação da vida;
B) as relações humanas intersubjetivas e a relação saúde-doença;
C) as relações intersubjetivas e as relações da pessoa humana com o meio ambiente.

Utilizando-se dos ensinamentos de Fernandes, pode-se dizer: que  o biodireito nada mais é do que a produção doutrinária, legislativa e judicial acerca das questões que envolvem a bioética.
 Vai desde o direito a um meio-ambiente sadio, passando pelas tecnologias reprodutivas, envolvendo a autorização ou negação de clonagens e transplantes, até questões mais corriqueiras e ainda mais inquietantes como a dicotomia entre a garantia constitucional do direito á saúde, a falta de leitos hospitalares e a equânime distribuição de saúde à população”.11
            Interlaçando a Bioética e o Biodireito, e fundamentalmente  à vida em sua plenitude temos que o homem só pode existir enquanto perdurar sua saúde de forma saudável, caso contrário fatalmente a morte vingará.
            E o Biodireito vem trazer subsídios para conservar a vida em todos os seus aspectos éticos, no campo médico, sociológico, etc.   
Alguns autores designam de múltiplas formas o Biodireito e para Diniz: (...) o Biodireito é o estudo jurídico que, tomando por fontes imediatas a bioética e a biogenética, teria a vida por objeto principal, salientando que a verdade científica não poderá sobrepor-se à ética e ao direito, assim como o progresso científico não poderá acobertar crimes contra a dignidade humana, nem traçar, sem limites jurídicos, os destinos da humanidade.
Outrossim, a tutela da dignidade da pessoa humana é valor fundamental e deve ser respeitada por todos.
Então, a Bioética e o Biodireito são instrumentos que ajudam, consideravelmente, nessa proteção, influindo em muitos dos ramos do direto, o que demonstra a sua amplitude e importância.
De fato, surge uma nova geração e com ela, grandes avanços nas áreas médicas, científicas e tecnológicas, construindo, conseqüentemente, uma rede de relações e de novos paradigmas que necessitam de ramos jurídicos especializados, como o biodireito acompanhado pela bioética, no sentido de comportarem a positivação de tantas quantas situações novas, provenientes das novas relações formadas,  que surgirem.
Dessa maneira, pode-se dizer de forma mais concisa que Biodireito é o conjunto de leis positivadas que visam estabelecer a obrigatoriedade de observância dos mandamentos bioéticos, e, ao mesmo tempo, é a discussão permanente sobre a adequação ou não do texto legal -  da necessidade de ampliação ou restrição da legislação”.12

Princípio da universalidade em matéria relacionada à saúde e sua repercussão na Bioética e no Biodireito. Conclusões.

            O princípio da universalidade deve ser aplicado em sua maior  e mais vasta amplitude, quer no campo da ciência do Direito, na Medicina, e em outras ciências pelo Estado e organismos nacionais e internacionais, para que  a saúde possa existir e persistir.
Nem é preciso lembrar que à saúde é  elemento indispensável para que a vida floresça e permaneça na sua magnitude.
É um direito que esta assegurado na Constituição Federal e alcança a todos indistintamente.

O artigo 196 dispõe que:

 “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação. (grifos nossos).
 Desta forma, a saúde passou a ser um direito público subjetivo, bem jurídico constitucionalmente tutelado.
Ao poder público incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas que visem a garantir aos cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência médico hospitalar.
Assevera Zanobini :

“nenhum bem da vida apresenta tão claramente unidos o interesse individual e o interesse social, como o da saúde, ou seja, do bem-estar físico que provém da perfeita harmonia de todos os elementos que constituem o seu organismo e de seu perfeito funcionamento. Para o indivíduo saúde é pressuposto e condição indispensável de toda atividade econômica e especulativa, de todo prazer material ou intelectual. O estado de doença não só constitui a negação de todos estes bens, como também representa perigo, mais ou menos próximo, para a própria existência do indivíduo e, nos casos mais graves, a causa determinante da morte. Para o corpo social a saúde de seus componentes é condição indispensável de sua conservação, da defesa interna e externa, do bem-estar geral, de todo progresso material, moral e político”.13
Portanto, somos pelo entendimento  de que por força de norma constitucional o dever à saúde na sua integralidade deve ser universal, e ainda igualitário.
O Sistema Único de Saúde  foi criado, com o intuito precípuo de levar a saúde como uma possibilidade igualitária para todos, e, ainda  universalista.  
(...)O Sistema Único de Saúde (SUS)  foi criado e desenvolvido com o objetivo de atender as necessidades locais da população e de cuidar de questões que influenciam na verificação da saúde, como o meio ambiente, a vigilância sanitária, a fiscalização de alimentos, dentre outros”.14
Destarte, se houver qualquer desídia por parte do poder público em garantir o direito à saúde, há o direito subjetivo do particular de se socorrer perante o Poder Judiciário para ver atendida sua solicitação.
Neste esteio,  o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de uma demanda  declinou  o quanto segue:


(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana”. 15

A universalidade do amplo direito à saúde, também é acolhida pelo Jurista  Migalhas, senão vejamos:

(...)A Constituição Federal em seu artigo 196 define com exatidão o direito à saúde como:  direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas, que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, regido pelo princípio do acesso universal e igualitário, ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (grifos nossos).
Como se vê no dispositivo constitucional, não há e não deve existir nenhuma distinção entre os cidadãos Brasileiros no que tange o direito à saúde e o dever do Estado em fornecer medicamentos, por exemplo, independente da condição social do indivíduo.
Esse inclusive é o entendimento uníssono dos julgados sobre o tema, já tendo sido, inclusive, decidido pelo Supremo Tribunal Federal:
Como se vê, os serviços de saúde são de relevância pública e de responsabilidade do Poder Público, integrado em uma rede regionalizada e hierarquizada de ações e serviços federais, estaduais e municipais, o chamado Sistema Único de Saúde, que tem no polo ativo qualquer pessoa e por objeto o ATENDIMENTO INTEGRAL. De tal sorte, o Poder Público - federal, estadual ou municipal - é responsável pelas ações e serviços de saúde, não podendo, cada um e todos, esquivar-se do dever de prestá-los de forma integral e incondicional. A compensação que ocorrerá internamente entre os entes é questão que somente a eles diz respeito, não podendo atingir a pessoa que necessita do serviço de saúde, devendo o ente, acionado judicialmente prestar o serviço e após, resolver essa inter-regulação. O acesso às ações e serviços de saúde é universal e igualitário (CF - art. 196), do que deriva a responsabilidade solidária e linear dos entes federativos, como já assentou o Supremo Tribunal Federal." (STF, RE 195.192/RS, Rel. Min. Marco Aurélio)

"Agravo de instrumento. Saúde pública. Fornecimento de medicamentos. Alegação de condição financeira. Descabimento no caso concreto. Direito de todos e dever do Estado. - ART. 196, CF.
No artigo 196, a Constituição reza que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Esta norma não há de ser vislumbrada como apenas mais uma regra jurídica inócua e sem efetividade. A saúde é direito de todos, direito inalienável e subjetivo, sendo que, em paralelo, é dever do Estado; se este não age no amparo da diretriz traçada pela regra, o direito à saúde do cidadão não será, por isto, afetado." (TJRS, 21ª Câmara Cível, agravo de instrumento nº 70029563004, Rel. Des. Francisco José Moesch, DJ 18/02/2010) (grifos nossos)

Pelas lições apresentadas a Constituição da República Federativa do Brasil  consagra ser a Saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle(...) ou seja, a saúde é direito de todos e dever do Estado”.16

Marcia Cristina Diniz Fabro Alves


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1.       Concursos Juridicos, Wander Garcia 2016-11-1 1.,pgs. 1201 e 1200 e1202

7.       Op.cit Wander p.516 Concursos Públicos 2016-11-14