terça-feira, 31 de julho de 2012


“O Projeto de novo Código Comercial e a proposta de permuta de documentos entre as partes: mudança legislativa e de mentalidade (Flávio Luiz Yarshell)

 Consta do Projeto de Código Comercial que tramita perante o Congresso Nacional regra segundo a qual, em medida preparatória ou incidental, poderá ser requerida a “permuta de documento” (art. 656, caput e § 1º). Assim, cada parte tem o ônus de entregar à outra, mediante protocolo, “a totalidade dos documentos que possuir, em qualquer suporte, referentes ao litígio descrito no pedido”; com exceção dos documentos em que advogado seja emissor ou destinatário no exercício da profissão. Além disso, “as partes só poderão, no processo judicial já em curso ou no que vier a ser ajuizado por qualquer delas, produzir prova documental usando documento que tiver sido entregue à parte adversa, ou desta recebido”.
A proposta – ao menos nesses termos – não encontra precedente no direito brasileiro e merece reflexão para que, se aprovada, possa ser efetivamente aplicada.
Para tanto, a mudança legislativa deve vir acompanhada de mudança de mentalidade no campo do direito probatório.
É que, entre nós, prevalece a visão segundo a qual prova é, antes de tudo, um assunto do juiz e, apenas secundariamente, das partes. Daí se apregoar reiteradamente que o destinatário da prova no processo é o juiz; que a finalidade da prova é formar o convencimento do magistrado; que a descoberta da verdade – conquanto não seja propriamente um escopo do processo – corresponde ao interesse público porque ela é instrumento para edição de decisões justas; que as regras de distribuição do ônus da prova não são voltadas à respectiva produção, mas que são apenas regras de julgamento, no caso de falta de elementos suficientes à reconstituição dos fatos relevantes (daí se falar em ônus objetivo da prova); e que o juiz, por tudo isso, é dotado de poderes de instrução, que não ficam limitados pela iniciativa das partes.
Centrar-se a prova na figura do juiz pode dar ensejo, por exemplo, a desvirtuamentos, como restrições indevidas do direito à prova: sob o pretexto de que o convencimento do juiz já está formado, limita-se a atividade das partes, como se, a partir de um dado momento, a prova não pudesse mais interferir na convicção – à semelhança de um jogo que, a julgar pelo placar, é terminado antes do tempo regulamentar garantido aos disputantes. Tal postura pode também levar a distorções como aquela que se materializa em inexistente ou em inadequada motivação, traduzida por expressões como “a partir da farta prova dos autos, convenci-me desta ou daquela tese”… Afinal, o juiz é o destinatário da prova…
O êxito da proposta legislativa, assim, depende da aceitação de que ela enfatiza a perspectiva das partes em relação à prova; que, portanto, não gira mais em torno da figura do juiz, apenas. Ela qualifica o ônus de apresentação de documentos, vinculando-o ao ônus de alegação das partes. Isso, contudo, não pode simplesmente conviver com a visão segundo a qual o juiz pode e deve, para além da atividade das partes, buscar a suposta verdade real como fundamento para justiça no caso concreto. Entre iguais, sendo o direito disponível, é correto esperar que o êxito da parte resulte do grau de seu empenho no processo.
Assim, de nada adiantará a qualificação do ônus das partes pela lei se, depois, as consequências estabelecidas para a falta da respectiva observância puderem ser supridas pelo exercício dos poderes de instrução do juiz (CPC, art. 130), a pretexto de buscar a verdade real e de fazer justiça. É preciso entender e aceitar que a justiça, nesse caso, reside na atribuição do encargo e que a atuação oficial – a exemplo do que ocorre nos casos em que a lei estabelece presunções – viria a frustrar o objetivo colimado pelo Legislador.
Não se trata de implantar um modelo liberal. Trata-se de reconhecer que, no campo que o Projeto pretende regular, aquele mecanismo pode efetivamente contribuir para a eliminação de controvérsias. Mas, se prevalecer, nessa seara, a visão estatizante – e, arrisca-se dizer, paternalista –, então a proposta está fadada ao total desprestígio e insucesso”.
Autor: Flávio Luiz Yarshell
Fonte: Carta Forense (Jul/2012)


"Cândido Rangel Dinamarco e a Instrumentalidade do Processo

 ” A instrumentalidade das formas é um método de pensamento referente aos vícios dos atos processuais. A lei diz que certo ato deve ter determinada forma, pensando no objetivo daquele. Por exemplo, a citação deve ser feita na residência da pessoa, o oficial de justiça deve ir até lá etc. O princípio da instrumentalidade das formas prega que, se o ato tiver atingido o seu objetivo (as formas são instrumentos com vistas a certa finalidade), não importa a inobservância da forma.
A coisa mais importante, no entanto, é a citação em si, se não o indivíduo não saberá que tem um processo contra ele. Mas se  não foi citado e, mesmo assim, compareceu e contestou, é porque de algum modo sabia do processo. O objetivo foi alcançado. Eis a instrumentalidade das formas. Já a instrumentalidade do processo precisa produzir resultados. Se digo instrumento, estou juntando: instrumento de quê, a serviço de quê? A minhageração aprendeu – os professores da nossa época ensinavam –que o processo é um instrumento a serviço do direito material, ponto. O processo existe para que o direito material, civil, comercial, administrativo, tributário, seja bem cumprido. Dizia-se– ouvi isso de um professor: “O juiz tem o dever de cumprir a lei material”. Se o artigo “x” do Código Civil tem aplicação em um caso, que seja aplicado. Se houver injustiça, que ela seja cobrada do legislador. “
Este é um trecho da entrevista concedida pelo Professor Cândido Rangel Dinamarco a alunos da Fundação Getúlio Vargas".


 VI Exame OAB – 2ª FASE – Padrão de correção
Direito Administrativo
Peça
Gabarito Comentado
A peça a ser elaborada consiste em uma ação de desapropriação indireta ou em uma ação ordinária de indenização por apossamento administrativo em face do Município de Bugalhadas, em decorrência da afetação fática do bem à utilização pública, sem a observância do devido processo legal. O enunciado deixa claro que o terreno já se encontra incorporado ao patrimônio público, de forma a afastar o manejo de ações possessórias ou de ação reivindicatória, na forma do artigo 35 do Decreto-Lei 3.365/41. Daí porque a pretensão a ser deduzida em juízo é indenizatória.
Em relação ao juízo competente para processar e julgar a demanda, em que pese tratar-se de pretensão de direito pessoal (indenizatória), o entendimento consolidado da jurisprudência é no sentido de que se trata de ação real para fins de fixação de competência, donde resulta a necessidade de observância da regra de competência do foro da situação do bem imóvel (logo: juízo fazendário ou cível da Comarca de Bugalhadas).
É importante que o examinando deixe claro que não se aplica à ação de desapropriação indireta o prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 10, parágrafo único, do Decreto-Lei n. 3.365/41, afastando a ocorrência de prescrição no caso concreto.
Por fim, quanto à incidência de juros moratórios e compensatórios, o examinando deve requerer a aplicação do artigo 15-A, §3, do Decreto-Lei n. 3.365/41.




Fundamento da não ocorrência de prescrição: Súmula 119 do STJ interpretada à luz do art. 1.238 do Código Civil.

Fundamentação para a pretensão indenizatória 1. Apossamento sem a observância do devido processo legal previsto no Decreto-Lei 3.365/41.
2. Caracterização da desapropriação indireta, com base em seus conceitos fundamentais.
3. Violação ao princípio da prévia e justa indenização em dinheiro, nos termos do art. 5º, inciso XXIV, CRFB.
4. Direito à indenização pela perda da propriedade, em razão do disposto no artigo 35 do Decreto-Lei 3.365/41.
5. Incidência de juros compensatórios e moratórios, nos termos do artigo 15-A, §3º, do Decreto-Lei 3.365/41.


O examinando deve afirmar que a responsabilidade civil das empresas concessionárias de serviços públicos é regulada pela norma do artigo 37, §6º, da CRFB, que adota a teoria do risco administrativo. Não pode o examinando fundamentar o dever de indenizar da concessionária exclusivamente no Código de Defesa do Consumidor.
Posteriormente, deve o examinando mencionar que a orientação recente do STF, ao interpretar o artigo 37, §6º, CRFB não faz distinção entre usuários e não usuários do serviço público para fins de aplicação da teoria da responsabilidade civil objetiva (teoria do risco administrativo) nessa hipótese (RE 591.874).
Quanto ao item b, não pode o Estado (Poder Concedente) ser direta e primariamente responsabilizado por ato de concessionários de serviços públicos, tendo em vista: (i) a interpretação da norma do artigo 37, §6º, da CRFB, que nitidamente separa e individualiza a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos; e (ii) a norma do artigo 25 da Lei 8.987/95, que expressamente atribui a responsabilidade à concessionária.



Incidência da norma do artigo 37, §6º, da CRFB – teoria do risco administrativo / responsabilidade civil objetiva.

Ausência de distinção entre usuários e não usuários do serviço para fins de aplicação do artigo 37, §6º, da CRFB.


Item b
Não pode o Estado (Poder Concedente) ser direta e primariamente responsabilizado por ato de concessionários de serviços públicos – interpretação do artigo 37, §6º, CRFB –,  nos termos do art. 25 da Lei 8.987/95, que expressamente atribui a responsabilidade à concessionária .




“Consumidor e fornecedor, quem são estes?
          Iniciaremos neste espaço uma coluna para esclarecermos um pouco de relação de consumo, dar dicas dos direitos dos consumidores, bem como obrigações impostas aos fornecedores.
         Pretendemos fazer um trabalho de forma simples e bem objetiva que visa a esclarecer um pouco deste ramo do direito que a tantos atinge. Por falar em atingir, temos que primeiramente saber quem é considerado consumidor, quem é considerado fornecedor e qual é a principal lei que regulamenta esta relação.
          Neste Brasil cheio de leis, podemos destacar uma em especial, que é tão falada lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, popularmente conhecido como Código de Defesa do Consumidor.
          Este diploma legal visa reger as relações de consumo de forma a proteger o consumidor, que normalmente é a parte mais vulnerável. O Código de Defesa do Consumidor, carinhosamente chamado de CDC, é um ordenamento completo que trouxe em seu corpo aspectos inovadores e conceitos para distinguir a quem aplicar.
         Para sabermos se é cabível invocar o CDC é necessário sabermos se somos consumidores e fornecedores, nos termos da lei.
          Consumidor, segundo definição trazida no Código consumerista é toda pessoa que adquire produtos ou serviços como destinatário final, ou seja, é qualquer pessoa que adquire um produto ou serviço para utilizá-lo como consumidor final.
           Quando nos referimos à consumidor final temos em mente que, para ser beneficiado com o CDC, é necessário que a pessoa não seja revendedora daquele produto que comprou, nem que vá utilizá-lo para transformá-lo e revendê-lo, que não irá valer daquele serviço para melhorar o serviço que já presta ou virá a prestar. Consumidor é aquela pessoa que usa o produto ou serviço como último beneficiário, não irá inserir o que adquiriu novamente na cadeia de consumo.
           A intenção do legislador foi restringir o que é consumidor para poder beneficiar somente um grupo de pessoas que seja desprotegido na relação desigual fornecedor X consumidor. Para os demais casos a pessoa não consumidora poderá buscar seus direitos baseando-se em outros ordenamentos jurídicos, por exemplo, o Código Civil.
           Já fornecedor, nos termos da lei, é qualquer pessoa que produza, fabrique, importe, distribua, comercialize produtos ou forneça serviços, podendo ser nacional ou estrangeira, pública ou privada, inclusive bancos, instituições financeiras e seguradoras.
Importante salientar que produto é qualquer bem que o consumidor adquira, não fazendo a lei distinção se a aquisição foi onerosa ou gratuita. Contudo, quando falamos em serviços, por força do estatuído no diploma legal aplicável, somente será considerado como aquela atividade fornecida mediante remuneração.
          Desta forma, serviços de saúde e educação, por exemplo, fornecidos pela prefeitura e Estado não serão considerados serviços amparados pelo Código de Defesa do Consumidor.  Aquela parcela que pagamos, a título de impostos e taxas está devidamente regulada em leis e código no campo da tributação o que não se confunde com o diploma consumerista (CDC).
          Há de se ressaltar que produtos aparentemente gratuitos, como transportes para maiores de 65 anos, ou deficientes físicos é considerado relação de consumo, porque as passagens que estas pessoas não pagam são rateadas entre todos os consumidores, e ao preço final já está incluso esta “gratuidade”.
          É necessário identificar quem são os protagonistas desta relação especial para se poder saber se a pessoa poderá se valer dos direitos que esta lei lhe garante ou se está obrigada a um dever que o ordenamento lhe impõe.
        Nos próximos encontros, falaremos sobre os direitos dos consumidores que automaticamente refletirão nos deveres dos fornecedores”.
Ariane Maira

Perfil de Ariane Maira - Direito do Consumidor

Bacharel em Direito formada em 2003 pela Faculdade de Direito do Sul de Minas - FDSM
Pós-graduanda em Direito Processual pelo IEC- PUC Minas



A “cultura da litigiosidade” LOURI BARBIERO – Desembargador   "No Brasil, bate-se na porta do Judiciário para qua...