segunda-feira, 28 de janeiro de 2013


“A presidência da Corte paulista publicou, na edição 1.123 do Diário da Justiça eletrônico do Estado de SP, oito novas súmulas aprovadas pelo Colendo Órgão Especial, nos termos do artigo 188, §§ 3º e 4º, do regimento interno.
Os novos enunciados tratam de cirurgia plástica no tratamento de obesidade mórbida, serviços de home care, implantação de stent em cirurgia cardíaca/vascular, reajuste de mensalidade de plano de saúde por mudança de faixa etária, custeio de medicamentos no tratamento quimioterápico, entre outros.
As jurisprudências divulgadas são:

Súmula 90
Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de home care, revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença, que não pode prevalecer.

Súmula 91
Ainda que a avença tenha sido firmada antes da sua vigência, é descabido, nos termos do disposto no art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o reajuste da mensalidade de plano de saúde por mudança de faixa etária.

Súmula 92
É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita o tempo de internação do segurado ou usuário (súmula 302 do STJ).

Súmula 93
A implantação de stent é ato inerente à cirurgia cardíaca/vascular, sendo abusiva a negativa de sua cobertura, ainda que o contrato seja anterior à lei 9.656/98.

Súmula 94
A falta de pagamento da mensalidade não opera, per si, a pronta rescisão unilateral do contrato de plano ou seguro de saúde, exigindo-se a prévia notificação do devedor com prazo mínimo de dez dias para purga da mora.
Súmula 95
Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico.

Súmula 96
Havendo expressa indicação médica de exames associados a enfermidade coberta pelo contrato, não prevalece a negativa de cobertura do procedimento.

Súmula 97
Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica.


“Superior Tribunal de JustiçaPET no RECURSO ESPECIAL Nº 1.240.122 - PR (2011/0046149-6)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
REQUERENTE : LEONILDO ISIDORO CHIARADIA
ADVOGADO  : ELISABETE KLAJN E OUTRO(S)
REQUERIDO : INSTITUTO  BRASILEIRO  DO  MEIO  AMBIENTE  E  DOS
RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA
PROCURADOR  : CARLOS DOS SANTOS DOYLE E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSUAL  CIVIL  E  ADMINISTRATIVO.  NOVO  CÓDIGO
FLORESTAL  (LEI  12.651/2012).  REQUERIMENTO.  PEDIDO  DE
RECONSIDERAÇÃO  CONTRA  ACÓRDÃO.  INVIABILIDADE.
PRINCÍPIO  DA  FUNGIBILIDADE . RECEBIMENTO COMO EMBARGOS
DE  DECLARAÇÃO.  VIOLAÇÃO  AO  ART.  535  DO  CPC  NÃO
APONTADA.  AUTO  DE  INFRAÇÃO.  IRRETROATIVIDADE  DA  LEI
NOVA.  ATO  JURÍDICO  PERFEITO.  DIREITO  ADQUIRIDO.  ART.  6º,
CAPUT ,  DA  LEI  DE  INTRODUÇÃO  ÀS  NORMAS  DO  DIREITO
BRASILEIRO.
1. Trata-se de requerimento apresentado pelo recorrente, proprietário rural, no
bojo  de  “ação  de  anulação  de  ato  c/c  indenizatória”,  com  intuito  de  ver
reconhecida a falta  de interesse  de  agir superveniente do Ibama, em razão da
entrada em vigor da Lei 12.651/2012 (novo Código Florestal), que revogou o
Código  Florestal  de  1965 (Lei  4.771)  e  a Lei  7.754/1989. Argumenta  que  a
nova  legislação  “o  isentou  da  punição  que  o  afligia”,  e  que  “seu  ato  não
representa mais ilícito  algum”,  estando,  pois,  “livre  das  punições impostas”.
Numa palavra, afirma que a Lei 12.651/2012 procedera à anistia dos infratores
do  Código  Florestal  de  1965,  daí  sem  valor  o  auto  de  infração  ambiental
lavrado  contra  si  e  a  imposição  de  multa  de  R$  1.500,  por  ocupação  e
exploração  irregulares,  anteriores  a  julho  de  2008,  de  Área  de  Preservação
Permanente nas margens do rio Santo Antônio.
2.  O  requerimento  caracteriza,  em  verdade,  pleito  de  reconsideração  da
decisão  colegiada proferida pela Segunda Turma, o que não  é  admitido pelo
STJ. Nesse sentido: RCDESP  no AgRg  no Ag  1.285.896/MS, Rel. Ministro
Cesar  Asfor  Rocha,  Segunda  Turma,  DJe  29.11.2010;  AgRg  nos  EREsp
1.068.838/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 11.11.2010;
PET nos EDcl no AgRg no Ag 658.661/MG, Rel. Ministro Aldir Passarinho
Junior,  Quarta  Turma,  DJe  17.3.2011;  RCDESP  no  CC  107.155/MT,  Rel.
Ministro  Aldir  Passarinho Junior,  Segunda  Seção,  DJe  17.9.2010; RCDESP
no Ag  1.242.195/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
3.9.2010. Por outro lado, impossível receber pedido de reconsideração como
Embargos de Declaração, sob o manto do princípio da fungibilidade  recursal ,
pois não se levanta nenhuma das hipóteses do art. 535 do CPC.
3. Precedente do STJ que faz valer, no campo ambiental-urbanístico, a norma
mais rigorosa vigente à época dos fatos, e não a contemporânea ao julgamento
da causa, menos protetora da Natureza: O "direito material aplicável à espécie
é o então vigente à época dos fatos. In  casu, Lei n. 6.766/79, art. 4º, III, que
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  1 de 18Superior Tribunal de Justiçadeterminava, em sua redação original, a 'faixa non  aedificandi de 15 (quinze)
metros  de  cada lado'  do  arroio" (REsp  980.709/RS, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 2.12.2008).
4. Ademais, como deixa claro o novo Código Florestal (art. 59), o legislador
não  anistiou  geral  e  irrestritamente  as  infrações  ou  extinguiu  a  ilicitude  de
condutas  anteriores  a  22  de  julho  de  2008,  de  modo  a  implicar  perda
superveniente  de  interesse  de  agir.  Ao  contrário,  a  recuperação  do  meio
ambiente  degradado  nas  chamadas  áreas  rurais  consolidadas continua  de
rigor, agora por meio de procedimento  administrativo , no âmbito de Programa
de Regularização Ambiental – PRA, após a inscrição do imóvel no Cadastro
Ambiental Rural – CAR (§ 2°) e a assinatura de Termo de Compromisso (TC),
valendo  este  como  título  extrajudicial  (§  3°).  Apenas  a  partir  daí  "serão
suspensas " as sanções aplicadas ou aplicáveis (§ 5°, grifo acrescentado). Com
o cumprimento das obrigações previstas no PRA ou no TC, "as multas" (e só
elas) "serão consideradas convertidas em serviços de preservação, melhoria e
recuperação da qualidade do meio ambiente".
5.  Ora, se  os  autos  de  infração  e multas  lavrados  tivessem sido  invalidados
pelo  novo  Código  ou  houvesse  sido  decretada  anistia  geral  e  irrestrita  das
violações que lhe deram origem,  configuraria patente  contradição  e ofensa  à
lógica jurídica a mesma lei referir-se a "suspensão" e "conversão" daquilo que
não mais  existiria: o legislador não suspende, nem  converte o nada jurídico.
Vale  dizer,  os  autos  de  infração  já  constituídos  permanecem  válidos  e
blindados  como  atos jurídicos perfeitos que são -  apenas  a sua  exigibilidade
monetária fica suspensa na esfera  administrativa , no aguardo do cumprimento
integral das obrigações estabelecidas no PRA ou no TC. Tal basta para bem
demonstrar  que  se  mantém  incólume  o  interesse  de  agir  nas  demandas
judiciais em curso, não ocorrendo perda de objeto e extinção do processo sem
resolução de mérito (CPC, art. 267, VI).
6. Pedido de reconsideração não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos,  relatados  e  discutidos  os  autos  em  que  são  partes  as  acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido de reconsideração, nos termos
do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque e em bloco." Os Srs. Ministros Mauro
Campbell Marques, Castro Meira  e  Humberto Martins  votaram  com  o  Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Eliana Calmon.
Brasília, 02 de outubro de 2012(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN, Relator.
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  2 de 18Superior Tribunal de JustiçaRECURSO ESPECIAL Nº 1.240.122 - PR (2011/0046149-6)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : LEONILDO ISIDORO CHIARADIA
ADVOGADO : ELISABETE KLAJN E OUTRO(S)
RECORRIDO  : INSTITUTO  BRASILEIRO  DO  MEIO  AMBIENTE  E  DOS
RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA
PROCURADOR : CARLOS DOS SANTOS DOYLE E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O  EXMO.  SR.  MINISTRO  HERMAN  BENJAMIN  (Relator): O
recorrente, Leonildo Isidoro Chiaradia, apresenta petição na qual requer a extinção do
processo por causa superveniente em decorrência dos seguintes fatos e fundamentos:
a)  em  25.5.2012  foi  sancionado  o  novo  Código  Florestal,  Lei
12.651/2012;
b)  os  arts.  59  e  60  da  precitada  lei  possibilitam  a  suspensão  da
exigibilidade das multas  ambientais lavradas  acerca de fatos vinculados  às Áreas de
Preservação Permanente que tenham se consolidado anteriormente a 22.6.2008;
c) o presente caso se harmoniza com a previsão legal de suspensão das
multas;
d) apesar de o requerente ter de aguardar que o Estado promova os atos
necessários  para  fazer  jus  ao  seu  direito,  carece  de  interesse  de  agir  o  Ibama  na
presente  demanda,  pois  a multa  ambiental  em  questão  está  inclusa  na suspensão  de
exigibilidade prevista no art. 59, § 5º, do novo Código Florestal;
e)  conforme  o  art.  61-A  da  Lei  12.651/201,  o  requerente  poderia
continuar  usando  as  Áreas  de  Preservação  Permanente  consolidadas,  até  22.7.2008,
como áreas rurais;
f)  diante  do  novo  diploma  legal,  o  requerente  já  não  está  praticando
ilícito algum;
g) falta interesse de agir do Ibama, em razão da perda superveniente de
objeto (art. 267, VI, do CPC);
h) se  acolhido  o  pedido  de  extinção  do  processo,  o requerido (Ibama)
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  3 de 18Superior Tribunal de Justiçadeve ser condenado a pagar honorários advocatícios de sucumbência.
Em  síntese,  argumenta  que  a  nova  lei  “o  isentou  da  punição  que  o
afligia”,  e  que  “seu  ato  não representa mais ilícito  algum”,  estando,  pois,  “livre  das
punições impostas”. Numa palavra, afirma que a Lei 12.651/2012 procedera à anistia
dos  infratores  do  Código  Florestal  de  1965,  daí  sem  valor  o  auto  de  infração
ambiental lavrado  contra  si  e  a  imposição  de  multa  de  R$  1.500,  por  ocupação  e
exploração irregulares, anteriores a julho de 2008, de Área de Preservação Permanente
nas margens do rio Santo Antônio.
O Ministério Público Federal manifestou sua falta de interesse de agir na
presente situação  processual (fls.  598-599/STJ)  e  devolveu  os  autos  a  esta  Segunda
Turma para dar impulso ao feito.
É o relatório.
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  4 de 18Superior Tribunal de JustiçaRECURSO ESPECIAL Nº 1.240.122 - PR (2011/0046149-6)
VOTO
O  EXMO.  SR.  MINISTRO  HERMAN  BENJAMIN  (Relator): O
pleito do recorrente não pode ser acolhido.
1. Descabimento de pedido de reconsideração em decisão colegiada
Embora não nominada, a petição ora em exame caracteriza nítido pedido
de reconsideração contra decisão colegiada da Segunda Turma desta Corte, o que, nos
termos da consolidada jurisprudência do STJ, é descabido.  Nessa linha:
PEDIDO  DE  RECONSIDERAÇÃO  DE  ACÓRDÃO  QUE
NEGOU  PROVIMENTO  A  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  AGRAVO  DE
INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. – É manifestamente
incabível o pedido de reconsideração de decisão proferida por órgão colegiado,
sendo inaplicável o princípio da fungibilidade recursal. Pedido não conhecido.
(RCDESP  no  AgRg  no  Ag  1285896/MS,  Rel.  Ministro  CESAR  ASFOR
ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe 29/11/2010, grifei).
PROCESSO  CIVIL.  PEDIDO  DE  RECONSIDERAÇÃO.
RECEBIMENTO.  AGRAVO  REGIMENTAL.  ACÓRDÃO.
IMPOSSIBILIDADE.  DECISÃO COLEGIADA. - Impossível  o recebimento
de pedido de reconsideração como agravo regimental contra decisão colegiada,
ante a ausência de previsão legal e ao entendimento de que o referido recurso é
cabível  tão  somente  contra  decisões  unipessoais  proferidas  pelo  relator  do
recurso.  -  Pedido  não  conhecido.  (AgRg  nos  EREsp  1.068.838/PR,  Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, DJe 11/11/2010, grifei).
CIVIL E PROCESSUAL. PETIÇÃO DE RECONSIDERAÇÃO
NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO  DE  INSTRUMENTO.  ALEGAÇÃO  DE  JULGAMENTO  DOS
EMBARGOS  COM  EFEITO  INFRINGENTE.  PEDIDO  INCABÍVEL.
ACÓRDÃO  TURMÁRIO.  PETIÇÃO  NÃO  CONHECIDA.  I  -  Não  cabe
pedido de reconsideração contra acórdão turmário. II - Pedido não conhecido.
(PET  nos  EDcl  no  AgRg  no  Ag  658.661/MG,  Rel.  Ministro  ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, DJe 17/3/2011, grifei).
PROCESSUAL  CIVIL.  PEDIDO  DE  RECONSIDERAÇÃO.
AUSÊNCIA  DE  PREVISÃO  LEGAL.  DECISÃO  COLEGIADA.  ERRO
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  5 de 18Superior Tribunal de JustiçaGROSSEIRO.  APLICAÇÃO  DO  PRINCÍPIO  DA  FUNGIBILIDADE.
EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  IMPOSSIBILIDADE.
PROTOCOLIZAÇÃO SERÔDIA.
I.  O  pedido  de  reconsideração  não  possui  previsão  legal,
mormente  quando  dirigido  contra  acórdão,  procedimento  que  configura  erro
grosseiro  e  que  inviabiliza,  por  aplicação  do  princípio  da  fungibilidade
recursal, o recebimento como embargos de declaração.
II.  Ainda  assim,  não  restaria  satisfeito  o  requisito  da
tempestividade,  pois  a  petição  não  obedeceu  ao  prazo fixado  no  art.  536  do
CPC.
III. Pedido de reconsideração não conhecido.
(RCDESP  no  CC  107.155/MT,  Rel.  Ministro  ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 17/9/2010).
PROCESSUAL CIVIL –  PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO –
DECISÃO  COLEGIADA  –  NÃO  CABIMENTO  –  ERRO  GROSSEIRO  –
INAPLICABILIDADE  DO  PRINCÍPIO  DA  FUNGIBILIDADE  –
INTEMPESTIVIDADE.
1. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao reconhecer o não
cabimento de pedido de reconsideração de decisão colegiada. Precedentes.
2. Existência de erro grosseiro, o que inviabiliza a aplicação do
Princípio  da  Fungibilidade  e,  consequentemente,  seu  recebimento  como
embargos de declaração.
3. Ademais,  não seria  possível  conhecer da irresignação  como
embargos  de  declaração,  por  sua  manifesta  intempestividade.  O  pedido  de
reconsideração foi apresentado via fax sem, contudo, apresentar os originais no
prazo de cinco dias, nos termos do art. 2º da Lei n. 9.800/99.
Pedido de reconsideração não conhecido.
(RCDESP  no  Ag  1.242.195/SP,  Rel.  Ministro  HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 3/9/2010).
2. Violação ao art. 535 do CPC
Ainda que se receba a petição inominada, sob o manto do princípio  da
fungibilidade  recursal , como Embargos de Declaração, não é levantada nenhuma das
hipóteses do art. 535 do CPC.
Assim, inviável conhecer dos aclaratórios.
3. Não configuração de perda de objeto. Impossibilidade de extinção
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  6 de 18Superior Tribunal de Justiçado  processo  sem  resolução  de  mérito  quanto  a  infrações  florestais
administrativas, anteriores a 22.7.2008
Como se  viu  acima, o recorrente defende que  a nova lei  “o isentou da
punição  que  o  afligia”,  e  que  “seu  ato  não representa  mais  ilícito  algum”,  estando,
pois, “livre das punições impostas”. Noutras palavras, assevera que a Lei 12.651/2012
procedera à anistia universal e incondicionada dos infratores do Código Florestal de
1965. Daí sem valor e destituído de base jurídica o auto de infração  ambiental lavrado
contra  si  e  a  imposição  de  multa  de  R$  1.500,  ambos  decorrentes  de  ocupação  e
exploração irregulares, anteriores a julho de 2008, de Área de Preservação Permanente
nas margens do rio Santo Antônio.
Ao  contrário  do  alegado,  no  novo  Código  Florestal  (art.  59)  não  se
encontra  a  anistia  universal  e  incondicionada  pretendida  pelo  proprietário  rural,  de
maneira a extinguir ou apagar os efeitos dos atos ilícitos praticados anteriormente a 22
de julho de 2008 e a implicar, consequentemente, automática perda superveniente de
interesse de agir.
Ao  contrário,  o  art.  59  mostra-se  claríssimo  no  sentido  de  que  a
recuperação  do  meio  ambiente  degradado  nas  chamadas  áreas  rurais  consolidadas
continua  de  rigor.  Para  tanto,  ordena  que  essa  prescrição  se  realize  por  meio  de
procedimento  administrativo no  âmbito  de  Programa  de Regularização Ambiental  –
PRA,  após  a  inscrição  do  imóvel  no  Cadastro  Ambiental  Rural  –  CAR  (§  2°)  e  a
assinatura de Termo de Compromisso (TC), valendo este como título extrajudicial (§
3°). Apenas  a  partir  daí  "serão suspensas "  as sanções  aplicadas  ou  aplicáveis (§  5°,
grifo acrescentado). Por ocasião do cumprimento integral das obrigações previstas no
PRA ou no TC, "as multas" (e só elas), resultado da repristinação ecológica da área e
das medidas  de mitigação  e  compensação  exigidas,  "serão  consideradas  convertidas
em serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente".
Ora,  se  os  autos  de  infração  e  multas  tivessem  sido  invalidados  pelo
novo Código ou houvesse sido decretada anistia ampla e irrestrita das violações que
lhe  deram  origem,  evidenciaria  contradição  e  ofensa  à  lógica  jurídica  a  mesma  lei
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  7 de 18Superior Tribunal de Justiçareferir-se a "suspensão" e "conversão" daquilo que não mais existiria: o legislador não
suspende ou converte o nada jurídico , o que antes era e depois (com a nova lei) deixou
de  ser.  Vale  dizer,  a  regra  geral  é  que  os  autos  de  infração  lavrados  continuam
plenamente  válidos,  intangíveis  e  blindados,  como  ato  jurídico  perfeito  que  são  -
apenas sua exigibilidade  monetária fica suspensa na esfera  administrativa , no aguardo
do  cumprimento integral  das  obrigações  estabelecidas  no PRA  ou  no TC. Tal  basta
para  bem  demonstrar  que  se  mantém  incólume  o  interesse  de  agir  nas  demandas
judiciais  em  curso,  não  ocorrendo  perda  de  objeto  e  extinção  do  processo  sem
resolução de mérito (CPC, art. 267, VI).
Note-se  que,  conforme  a  Lei  12.651/2012,  a  regularização  ambiental
(“ambiental”, e não simplesmente “florestal”, o que implica o diálogo  das fontes entre
o novo Código, a Constituição Federal, a Constituição Estadual, e as demais leis que
regem a proteção do meio ambiente) deve ocorrer na esfera  administrativa , denotando
inconveniência,  para  não  dizer  despropósito,  pretender  que  o  Poder  Judiciário
substitua a autoridade ambiental e passe a verificar, em cada processo, e a acompanhar
por  anos  a fio (no  lapso  temporal  do  cumprimento  das  medidas  de repristinamento
ecológico,  mitigação  e  compensação)  a  plena  recuperação  dos  ecossistemas
degradados e o cumprimento das obrigações instituídas no PRA. Aí estão providências
intrincadas  que  devem  ser  técnica  e  previamente  avaliadas  e  avalizadas,  e  depois
fiscalizadas, pelo órgão ambiental, e não pelo juiz de demanda em curso. Saliente-se,
em acréscimo, que no presente caso inexiste comprovação de adesão a tais programas,
condição sine  qua  non para o requerente obter  eventuais benefícios previstos na lei,
muito embora, como já frisado, isso não seja capaz de mudar o julgamento dos autos.
Por derradeiro, o ponto agora trazido pela parte em sua petição (perda de
objeto e invalidade do auto de infração e da multa ambiental) não foi o único, nem o
principal, da presente demanda, que também foca em alegada desapropriação indireta
perpetrada  pelo Código  Florestal  de  1965,  quando  preceituou  o reflorestamento  das
áreas  degradadas  -  intervenção  estatal  que,  segundo  o  Recurso  Especial,  daria  ao
proprietário direito à indenização, com base no art. 18 da lei revogada.
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  8 de 18Superior Tribunal de Justiça4.  Precedente  do  STJ:  no  âmbito  das  relações
urbanístico-ambientais, o direito material aplicável é o então vigente à época dos
fatos
O  tema  do  conflito  intertemporal  de  normas  urbanístico-ambiental,
quando  a  questão  jurídica  se  encontra  judicializada,  já  foi  apreciado  em  acórdão
proferido  por  esta  Turma  –  que  cuida  precisamente  de  enfraquecimento (ou,  de
maneira menos prosaica,  “flexibilização”) de Área de Preservação Permanente  ciliar
por legislação posterior, conforme transcrevo (grifei):
PROCESSUAL  CIVIL  –  DOIS  RECURSOS  ESPECIAIS
INTERPOSTOS  PELA  MESMA  PARTE  –  O  PRIMEIRO
EXTEMPORÂNEO, POR FALTA DE REITERAÇÃO – PRECEDENTES.
Interpostos  dois  recursos  especiais,  um  antes  e  outro  após
embargos  declaratórios,  o  segundo  recurso  especial  deve  expressamente
reiterar  os  termos  do  primeiro  recurso,  sob  pena  deste  ser  considerado
extemporâneo. Precedente da Corte Especial.
Recurso especial de fls.2.155-2.178 não-conhecido.
PROCESSUAL  CIVIL  E  AMBIENTAL  –  APLICAÇÃO  DE
NORMA  SUPERVENIENTE  EM  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  –
"ERROR  IN  JUDICANDO"  –  IMPOSSIBILIDADE  DE  ALTERAÇÃO  –
PRECEDENTES.
1.  Somente  é  cabível  embargos  de  declaração  com  efeitos
infringentes quando existir omissão, contradição ou obscuridade no julgado;
Inviável  sua  aplicação  para  alterar  o  próprio  entendimento
exarado no julgado.
2. No caso concreto, o Tribunal de origem aplicou, por ocasião
do julgamento dos embargos de declaração, direito superveniente (Lei Federal
n. 6.766/79, com a nova redação dada pela Lei Federal n. 10.932, de 4.8.2004),
alterando o fundamento jurídico da decisão.
3. Alteração do julgado em sede de embargos de declaração em
razão de "error in judicando".  Impossibilidade. Precedentes.
4.  O  direito  material  aplicável  à  espécie  é  o  então  vigente  à
época dos fatos. In  casu, Lei n. 6.766/79, art. 4º, III, que determinava, em sua
redação original, a "faixa non  aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado"
do arroio.
Recurso especial de fls. 2.179-2.191 provido.
(REsp  980.709/RS,  Rel.  Ministro  HUMBERTO  MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe 2/12/2008, grifei).
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  9 de 18Superior Tribunal de JustiçaMais esclarecedora se torna a posição do STJ quando se adentra o voto
condutor do Relator, o eminente Ministro Humberto Martins, cujos trechos reproduzo
(grifos meus):
A  questão  aqui  posta  está  em  saber  se  é  possível  utilizar  de
norma superveniente  de  cunho  material  nos  processos  em  andamento  e,  em
especial, em sede de embargos de declaração.
DA  INAPLICABILIDADE  DE  DIREITO  AMBIENTAL
SUPERVENIENTE
O  principal  fundamento  levantado  pela  recorrida,  que
convenceu  o  Tribunal  de  origem,  refere-se  à  aplicação  de  norma  revogada
quando do julgamento dos embargos infringentes.
Com efeito, na data de 5.8.2005 – ocasião em que foi julgado os
infringentes – a Lei n. 6.766/79 já estava com nova redação, determinando a
obediência de recuo de apenas cinco metros em cada lado da "dutovia".
Transcrevo  trecho  do  acórdão  proferido  nos  embargos
infringentes, que aplicou a norma com a antiga redação:
"In  casu,  havendo  norma  expressa  (art.  4º,  III,  da  Lei  nº
6.766/79)  determinando  a  observância  de  faixa  non  aedificandi  de,  no
mínimo,  15  metros  entre  os  lotes  e  os  equipamentos  urbanos,  descabe  ao
Município  estabelecer  exigência  menor,  em  contrariedade  à  lei  geral federal
(arts. 24, § 1º, e 30, II e VIII, da CF/88 e 135, §§ 3º e 4º, da LCM nº 434/99)."
Sustenta  o  Ministério  Público  Estadual  que  a  norma  a  ser
observada  é  aquela  vigente  à  época  da  propositura  da  ação  civil  pública ,
enquanto que o acórdão recorrido determina a aplicação da norma vigente no
julgamento da causa. Este é o cerne da controvérsia.
Entendo que o direito é regulado pela lei que vigia à época de
seu exercício. No presente caso, o pedido administrativo foi elaborado quando
estava em vigor a Lei de Uso e Ocupação do Solo (Lei n. 6.766/79, III), com a
redação expressa de que:
"III – ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de
domínio  público  das  rodovias, ferrovias  e  dutos, será  obrigatória reserva  de
uma faixa non aedificandi de 15 (quinze) metros de cada lado, salvo maiores
da legislação específica."
A  decisão  proferida  pelo  Tribunal  de Justiça  de  origem  levou
em consideração, no julgamento dos embargos infringentes, a lei em vigor no
momento  em  que  foi  requerida  a  autorização  para  construção.  (fls.
2.086-2.087)
(...)
Inviável  a  aplicação  de  norma  superveniente  com  a
finalidade de validar ato praticado sob a égide da legislação anterior que,
expressamente, contrariou a lei então vigente.
A propósito,  enfatizo o voto vencido do Desembargador Adão
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  1 0 de 18Superior Tribunal de JustiçaSérgio  do  Nascimento  Cassiano,  que  bem  esclarece  a  respeito  do  direito
intertemporal: (fls. 2.138)
"Isso porque  o direito  de construir  é regulado  pela lei vigente  à
época de seu exercício, com o desencadeamento do processo de licença, sendo
corolário lógico que a autorização administrativa daí advinda deve respeitar a
lei e demais normas técnicas então vigentes,  tudo  nos  termos  do  princípio  do
tempus regit actum. E a regra então vigente, no particular, era, por óbvio, o art.
4º, III, da Lei nº 6.766/79.
Nesse passo, a toda evidência, não se pode pretender aplicar a
lei  superveniente  ao  efeito  de  validar  ato  administrativo  de  concessão  de
licença  construtiva  eivado de irregularidade  e de ilegalidade, praticado sob  a
égide de lei anterior que tal ato expressamente contrariou."
Portanto,  a  matéria  deve  ser  tratada  nos  termos  como
proposta desde o início do processo, com fundamento na legislação então
vigente, e não de acordo com a alteração superveniente.
O parecer do Ministério Público Federal foi lavrado exatamente
nesse sentido,  ao  entender  que  "não  se  pode  permitir  que  se  aplique  norma
superveniente  com  a  finalidade  de  validar  ato  praticado  sob  as  regras  de
legislação  anterior".  (fls. 2.327)
Existindo  alteração  legislativa  superveniente  à  propositura  da
ação, que dê novos contornos à matéria ambiental, deverá o interessado – se
entender  conveniente  – requerer  perante  o  órgão  administrativo responsável,
agora  sob  novo  fundamento,  a  autorização  para  construir,  sob  pena  de  se
inverter  os  papéis  do  administrador  e  do  julgador,  pois  compete  àquele  a
análise administrativa do pedido.
(...)
Portanto,  não  se  pode  permitir  que  seja  aplicada  norma
superveniente com a finalidade de validar ato praticado sob as regras de
legislação anterior que, expressamente, contrariou a lei então vigente.
5. Além do ato jurídico perfeito: direitos ambientais adquiridos e o
novo Código Florestal
Como se  viu  acima, na  hipótese  dos  autos  o  que se  encontra  é  a) uma
sanção  administrativa  cujo fundamento fático,  no  essencial,  permanece  válido,  visto
que inexistente a pretendida anistia universal e irrestrita; b) um ato jurídico-ambiental
perfeito (= auto de infração ambiental, típico ato administrativo), que, nessa qualidade
e status, vê-se blindado contra a retroatividade de lei posterior, tal quais os Termos de
Ajustamento de Conduta e as averbações de Reserva Legal celebrados sob o império
do Código Florestal de 1965.
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  1 1 de 18Superior Tribunal de JustiçaAlém  desses  dois  pontos,  certamente  auxiliará  na  compreensão  mais
ampla do problema da intertemporalidade jurídico-florestal lembrar, em obiter  dictum,
que – mais do que, em cada caso concreto de desmatamento e ocupação irregular de
área  antecedente  a  22  de  julho  de  2008,  simples  incidência  sucessiva  de  dois
microssistemas  jurídicos  de  proteção  da  flora,  um  (o  Código  Florestal  de  1965)
revogado  por  outro  que  lhe  é  posterior (o Código  Florestal  de  2012)  –  na  verdade
trata-se  de  aplicação  complexa  e simultânea,  em  genuíno  e  já  referido  diálogo  das
fontes,  da  ordem  jurídica  ambiental .  Macrodiálogo  (entre  o  Código  Florestal  e  a
Constituição), mesodiálogo (entre  o Código Florestal  e  a legislação  ambiental geral,
como a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente) e microdiálogo (entre o Código
Florestal  e  as  leis  de  tutela  de  outros  elementos  do  meio  ambiente,  a  legislação
setorial, como a Lei de Proteção da Fauna, de Recursos Hídricos, etc.).
A ordem  jurídica  florestal , no cotejo com a ordem  jurídica  ambiental , é
tão só uma entre várias que no corpo desta se alojam, prisioneira aquela de inescapável
vocação  de  unidade  e  coexistência  harmônica  com  os  microssistemas-irmãos
elementares e temáticos (faunístico, hídrico, climático, de Unidades de Conservação,
da  Mata  Atlântica),  tudo  em  posição  de  subserviência  aos  domínios  da  norma
constitucional  e  da  nave-mãe  legislativa  ambiental  –  a  Lei  da  Política  Nacional  do
Meio  Ambiente  –,  que  a  eles  todos se sobrepõem  e  contra  eles  todos  prevalecem.
Dispensável,  nesse  diapasão,  advertir  que  a  possibilidade  de  conflito  somente  se
coloca entre duas normas que se encontrem, hierarquicamente, em pé de igualdade.
De toda maneira, não se deve esperar solução hermenêutica mágica que
esclareça, de antemão e globalmente, todos os casos de conflito intertemporal entre o
atual e anterior Código Florestal. No entanto, na ausência de fórmula pronta e acabada,
quase  automática,  podem  aqui ser  externadas  algumas regras  técnicas,  aliás  válidas
para outros campos do direito material informado pela ordem  pública .
O esquema é bem simples: o novo Código Florestal não pode retroagir
para  atingir  o  ato jurídico  perfeito,  direitos  ambientais  adquiridos  e  a  coisa julgada,
tampouco para reduzir de tal modo e sem as necessárias compensações ambientais o
patamar  de  proteção  de  ecossistemas  frágeis  ou  espécies  ameaçadas  de  extinção,  a
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  1 2 de 18Superior Tribunal de Justiçaponto  de  transgredir  o  limite  constitucional  intocável  e  intransponível  da
“incumbência”  do  Estado  de  garantir  a  preservação  e  restauração  dos  processos
ecológicos  essenciais (art. 225, § 1º, I). No mais, não ocorre impedimento à retroação
e alcançamento de fatos pretéritos.
Dispõe  o  art.  6º,  caput,  da  Lei  de  Introdução  às  Normas  do  Direito
Brasileiro: a nova lei “terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o
direito  adquirido  e  a  coisa  julgada”  (ou,  nos  termos  do  art.  5º,  inciso  XXXVI,  da
Constituição, com redação assemelhada: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada”).
A regra geral, pois, é a irretroatividade da lei nova (lex non habet  oculos
retro); a retroatividade plasma exceção, blindados, no Direito brasileiro, o ato jurídico
perfeito,  o  direito  adquirido  e  a  coisa  julgada. Mesmo fora  desses  três  domínios  de
intocabilidade, a retroatividade será sempre exceção, daí requerendo-se manifestação
expressa  do  legislador,  que  deve,  ademais,  fundar-se  em  extraordinárias  razões  de
ordem  pública , nunca para atender interesses patrimoniais egoísticos dos particulares
em prejuízo da coletividade e das gerações futuras.
Precisamente  por  conta  dessa  excepcionalidade,  interpreta-se  estrita  ou
restritivamente;  na  dúvida,  a  opção  do juiz  deve ser  pela irretroatividade, mormente
quando a ordem pública e o interesse da sociedade se acham mais bem resguardados
pelo  regime  jurídico  pretérito,  em  oposição  ao  interesse  econômico  do  indivíduo
privado mais bem assegurado ou ampliado pela legislação posterior. Eis a razão para a
presunção  relativa  em  favor  da  irretroatividade,  o  que  conduz  a  não  se  acolherem
efeitos retro-operantes tácitos, embora dispensadas fórmulas sacramentais.
Indubitável que ao legislador compete modificar e revogar suas próprias
leis. Ao fazê-lo, porém, seja para substituí-las por outra seja para simplesmente no seu
lugar  deixar  o  vazio,  a  Constituição  e  a  Lei  de  Introdução  às  Normas  do  Direito
Brasileiro  vedam-lhe  atingir  direitos  adquiridos,  o  ato  jurídico  perfeito  e  a  coisa
julgada constituídos sob o império do regime jurídico anterior. Em suma, a lei pode,
sim,  retroagir,  desde  que  não  dilapide  o  patrimônio  material,  moral  ou  ecológico ,
constitucional ou legalmente garantido, dos sujeitos, individuais ou  coletivos:  essa  a
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  1 3 de 18Superior Tribunal de Justiçafronteira da retroatividade.
Consequentemente, mesmo que na hipótese sob apreciação judicial seja
admissível,  em  tese,  a  retroação  (isto  é,  ausente  qualquer  antagonismo  com  o  ato
jurídico  perfeito,  direito  adquirido  e  coisa  julgada),  incumbe  ao  juiz  examinar  a)  o
inequívoco  intuito  de  excluir  (animus  excludendi ),  total  ou  parcialmente,  o  regime
jurídico  anterior quanto  a fatos praticados ou sucedidos na sua vigência,  e,  até mais
fundamental,  b)  o justo  motivo  para  a  exclusão - justa  causa  exclusionis -,  que,  no
Direito  Ambiental,  deve  estar  totalmente  conforme  à  garantia  constitucional  da
manutenção dos processos ecológicos essenciais, acima referida.
Por certo, todo esse debate sobre a intertemporalidade jurídico-florestal
não  escapará,  em  boa  parte  das  demandas,  de  ir  além  do  ato  jurídico  prefeito.  A
questão  maior,  sem  dúvida,  será  sobre  o  reconhecimento  de  direitos  ambientais
adquiridos ,  a  última  fronteira  da  dogmática  jurídica  brasileira,  no  âmbito  da
credibilidade  e  da  efetividade  da  transformação  normativa  por  que  passou  a  Teoria
Geral  dos sujeitos (gerações futuras)  e  dos  bens (autonomização  do  direito  ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado) a partir de 1981 (com a Lei da Política Nacional
do Meio Ambiente) e 1985 (com a Lei da Ação Civil Pública), chegando ao ápice de
1988 (com a Constituição cidadã).
Nessa matéria, incumbe ao juiz não perder de vista que a Constituição,
em seu  art.  225,  caput,  de  maneira  expressa,  reconheceu  as  gerações  futuras  como
cotitulares  do  direito  ao  meio  ambiente  ecologicamente  equilibrado.  Em  paralelo,  a
legislação de disciplina da ação civil pública (especificamente o art. 81 do Código de
Defesa do Consumidor) agasalha a quádrupla categorização dos direitos subjetivos em
individuais, individuais homogêneos, coletivos stricto sensu e difusos.
Evidente,  portanto,  que  o  ordenamento  brasileiro  outorgou  às  gerações
futuras (e à própria coletividade atual) a possibilidade, nessa sua condição de titular  de
direito  subjetivo  transindividual ,  de  se  beneficiar  da  proteção  constitucional,  na
integralidade, conferida aos direitos adquiridos; a ser diferente, teríamos no art. 225,
caput, um “direito meia-boca”, com nome e sobrenome de “direito”, mas sem os dotes
e  eficácia temporal  que  a todos  os  direitos,  patrimonais  ou  não, tradicionalmente se
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  1 4 de 18Superior Tribunal de Justiçaatrelam e deles decorrem.
Por essa ótica, tanto ao indivíduo (visão individualístico-intrageracional),
como  à  coletividade  presente  e  futura  (visão  coletivo-intrageracional  e
coletivo-intergeracional) se garantem contra a retroatividade da lei posterior os direitos
adquiridos sob  o regime  antecedente  que se  incorporarem  ao seu  patrimônio. Um  e
outro são sujeitos;  um  e  outro  contam  com  patrimônio  constitucional  e  legalmente
inabalável, que,  além  de material  e moral no  enfoque  clássico,  é também  ecológico .
Em  suma,  podemos  e  devemos  considerar  a  existência  de  direitos  ambientais
adquiridos ,  que  emergem  a  partir  e sob  o  império  de  uma  ordem  jurídica  pretérita
revogada ou substituída por outra, na linha de clássicos direitos adquiridos ao estado,
ao  regime  de  bens  no  casamento,  à  posse  e  domínio,  à  aposentadoria,  à  posição
contratual, etc.
Cite-se,  em reforço  do raciocínio,  que  a  Lei  12.651/2012 manteve,  no
essencial,  a  estrutura  do  Código  Florestal  de  1965,  prevendo,  entre  seus  vários
instrumentos,  as  Áreas  de  Preservação  Permanente  e  a Reserva Legal,  bem  como  a
natureza propter rem das obrigações ambientais de conservação e recuperação do meio
ambiente. O ato de desmatar ilicitamente não é menos repreensível hoje do que ontem.
Nem  as  respostas  legais  aos  desmatadores  mostram-se  menos  firmes  agora  do  que
antes.  Ao  certo,  o  novo  Código  não  afastou,  tampouco  revolucionou  os  preceitos
primários (essentialia )  da Lei  4.771/65, mas  ateve-se  ao  acessório (accidentalia )  da
relação  jurídico-florestal,  precisamente  o  argumento  que  leva  à  manutenção  da
jurisprudência  consolidada  sob  a  égide  do  regramento  revogado.  Se  não  bastante,
como toda legislação ambiental, do intérprete se reclama diligência hermenêutica que
não  negue,  nem  enfraqueça,  apenas  afirme  o  inafastável  fundamento  de  toda  a
legislação  ambiental,  isto  é,  a  já  aludida  preservação  e  restauração  dos  processos
ecológicos essenciais (art. 225, § 1º, I).
6. Inaplicabilidade do princípio da retroatividade da lei penal mais
benéfica ao réu
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  1 5 de 18Superior Tribunal de JustiçaImporta,  finalmente,  alertar  que se  deve  ter  cautela  na  pura  e simples
transposição para o  âmbito florestal  administrativo e civil da previsão constitucional
de  que  “a lei  penal não retroagirá, salvo  para  beneficiar  o réu” (art.  5º, inciso XL,
grifei). Mesmo que se  entenda, de maneira  extensiva, que tal dispositivo  aplica-se  a
toda e qualquer norma de imposição sancionatória (postulados extrapenais, isto é, os
administrativos  e  civis),  evidente  que  não se  podem  colocar sanções  tributárias,  de
trânsito, de pesos e medidas, etc., em pé de igualdade com as de natureza ambiental.
Primeiro,  porque,  na  esfera  ambiental,  a  relação  jurídica  básica  não  é
apenas  entre  Estado  e  particular,  mas  entre  as  gerações  futuras  e  o  utilizador  de
recursos naturais. Aqui, o Estado nada mais é que mero administrador de peculiar e
transcendental  modalidade  de  bem  de  uso  comum  do  povo  -  valor  fundamental  da
sociedade  contemporânea  –  a  quem  se  atribui  o  officium de  cumprir  obrigação
fiduciária intergeracional, baseada na confiança e nos deveres de lealdade e exercício
razoável  e  proporcional  do  poder  de  gestão  legislativa,  executiva  e  judiciária.  É  a
concepção  do  Estado  Fiduciário  Ambiental ,  sob  o  manto  do  qual,  tomando  de
empréstimo o pensamento de Evan Fox-Decent (Sovereignty's  Promise:  The  State  as
Fiduciary , Oxford, Oxford University Press, 2011, pp. 35 e 233), jamais se legitimará
atuação  estatal  lastreada,  aberta  ou  disfarçadamente,  em  discriminações  arbitrárias,
violadoras  da  dignidade  e  da  igualdade  entre  os  sujeitos-beneficiários,  presentes  e
futuros, daí decorrendo, por outro ângulo, limites ao próprio conteúdo substantivo de
legislação que, a ser diferente, seria válida.
Segundo,  porque,  exatamente  pela  complexidade  e  variabilidade  dos
sujeitos  envolvidos  (=  polimorfismo  subjetivo),  a  lex  mitior (mais  favorável)  na
perspectiva do degradador ambiental é lex gravior (mais prejudicial) quanto à posição
jurídica das gerações pósteras: a benignidade para o infrator que dilapida os recursos
naturais é a malignidade em detrimento do direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado; o benefício para uns será prejuízo para milhões, de hoje e do amanhã.
Terceiro,  porque  as  sanções  administrativas  ambientais  guardam,
normalmente,  uma  forte  vinculação  com  danos  materiais  produzidos,  que  deixam
Documento: 1182210 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2012 Página  1 6 de 18Superior Tribunal de Justiçacicatrizes visíveis no bem jurídico tutelado, algo muito diferente daquele que, p. ex.,
avança um sinal vermelho de trânsito, altera pesos e medidas ou viola as formalidades
do microssistema tributário, acima indicamos.
Por  último,  especificamente  quanto  a  este,  o  Código  Tributário,  de
maneira  explícita,  prevê  que  “A  lei  aplica-se  a  ato  ou  fato  pretérito”  desde  que,
“tratando-se de ato não definitivamente julgado”, comine-se “penalidade menos severa
que  a  prevista  na  lei  vigente  ao  tempo  de  sua  prática”  (art.  106,  II,  “c”).  Ora,
admitindo-se que tal previsão fosse constitucional se adotada, sem meias palavras, no
Código Florestal de 2012, a verdade é que não se encontra nada parecido na nova lei.
7. Síntese
Em conclusão, mormente nos processos  judiciais  em curso, a regra geral
será a incidência da legislação florestal, de direito material, vigente à época dos fatos.
Incidirá  sobre  a  matéria,  por  conseguinte,  o  princípio  do  tempus  regit  actum,  que
governará os atos administrativo-ambientais perfeitos, confinada a aplicação do novo
regime jurídico, ordinariamente e no atacado, ao futuro, para a frente; tanto mais se o
ius  superveniens ,  ao  favorecer  o  interesse  individual  do  particular,  acabar  por
enfraquecer o regime jurídico de tutela do interesse público, dos bens coletivos e das
gerações vindouras, conforme o precedente da lavra do eminente Ministro Humberto
Martins, acima transcrito.
Por tudo isso, não conheço do pedido de fls. 586-596/STJ.
É como voto.


“Razoabilidade e proporcionalidade: instrumentos de racionalidade discursiva

FABIO HENRIQUE FALCONE GARCIA – Juiz de Direito

Reasonability and proportionality: instruments for discursive rationality
Resumo: O artigo pretende fazer uma análise comparativa entre os princípios constitucionais de proporcionalidade e razoabilidade, destacando as diferenças estruturais e estabelecendo as aproximações teóricas, a fim de identificar a funcionalidade do uso desses princípios no discurso jurídico, como instrumentos destinados ao incremento da racionalidade argumentativa. Assim, inicia-se com a análise isolada de cada princípio, comparando a posição doutrinária dos principais autores que se debruçaram sobre o tema para, ao final, se elaborar uma conclusão que vincule o uso desses postulados à dialética discursiva necessária para a busca de decisões mais próximas da justiça, no sentido apresentado por Derrida. 
Palavras-chave: Constitucional – Proporcionalidade – Razoabilidade – Racionalidade – Discurso. 
Abstract: This article intents to do a comparative analysis of the constitutional principles of proportionality and reasonability, highlighting the structural differences and establishing the theoretical approaches, in order to identify the functionality of the use of these principles in legal speech as instruments for the increase in rational argument. Therefore, it begins with the isolated analysis of each principle, comparing the doctrinal position of the principal authors who have studied the subject in order to elaborate a conclusion that links the use of these postulates to the discursive dialectics necessary for the search of decisions close to a sense of justice, as Derrida presented. 
Key-words: Constitutional - Proportionality - Reasonableness - Rationality - Speech. 
Introdução
Os princípios de razoabilidade e proporcionalidade guardam estreita relação semântica e histórica. Costuma-se relacionar o surgimento desses princípios (Alexy,  2008; Silva, 2010; Ávila, 2004)[1]  ao desenvolvimento dos instrumentos de tutela dos direitos fundamentais. Assim, predomina na doutrina a atribuição da origem do princípio da razoabilidade ao desenvolvimento, no direito anglo-saxão, da garantia do devido processo legal, ao passo que o princípio da proporcionalidade teria sido desenvolvido pelo direito alemão, no século XX (Cambi, 2009).
Barroso aproxima as expressões, considerando que em ambas subjaz a ideia “de uma relação racional entre os meios e os fins, abrigando valores comuns como racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos”, a ponto de serem conceitos intercambiáveis (Barroso, 2010, p. 257-258).
No entanto, a aproximação conceitual não é unívoca. Tavares (2009), por exemplo, vê a proporcionalidade como critério desenvolvido tanto pelo direito norte-americano, como decorrência do devido processo legal, como pelo direito alemão, que a considerou norma constitucional não escrita; nada obstante, proporcionalidade e razoabilidade não se equivaleriam, faltando à razoabilidade uma relação de causalidade entre meio e fim. Cambi (2009, p. 463), em contrapartida, afirma que a razoabilidade depende da análise entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados (razoabilidade interna), além da legitimidade dos fins (razoabilidade externa) ao passo que a proporcionalidade teria uma estrutura racionalmente definida.
Parece-nos que, mesmo depois das ácidas críticas de Virgílio Afonso da Silva (2002) à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ainda faltam parâmetros doutrinários e jurisprudenciais capazes de identificar as causas que levam ao uso indiscriminado de um ou outro princípio.
Procuraremos examinar cada um desses “princípios” isoladamente, para, ao final, tecer considerações conclusivas sobre a aproximação teórica que pode ser feita em relação a seus usos, viabilizando uma estruturação mais objetiva do discurso jurídico argumentativo. 
1. Proporcionalidade
A proporcionalidade pode ser definida como um “postulado estruturador da aplicação de princípios que concretamente se imbricam em torno de uma relação de causalidade entre meio e fim” (Ávila, 2004, p. 43).
Para Ávila, não se trata propriamente de um princípio, nem de uma regra, mas de uma metanorma, que se situa, tal como a razoabilidade, num plano distinto daquele correspondente às regras (de conduta ou de competência) e princípios cuja aplicabilidade pretende estruturar. Em outras palavras, a proporcionalidade se insere dentre os postulados normativos, considerados “deveres estruturantes de aplicação de outras normas” (Ávila, p. 89), aptos a permitir verificar a violação a normas e princípios cuja aplicabilidade é estruturada através desse postulado.
Assim, como postulado, a proporcionalidade (e também a razoabilidade) somente é violada indiretamente. Por essa razão Silva, após discorrer sobre as tentativas de justificação do princípio no direito brasileiro, afirma que a “busca por uma fundamentação jurídico-positiva da regra da proporcionalidade é uma busca fadada a ser infrutífera”, na medida em que ela decorre não propriamente de um ou de outro dispositivo constitucional, “mas da própria estrutura dos direitos fundamentais” (2002, p. 43). Seguindo os fundamentos da teoria de Robert Alexy, Silva compreende a proporcionalidade como critério logicamente inerente à aplicação dos princípios e à realização do balanceamento entre eles, na hipótese de colisão. Na síntese de Ávila (2004, p. 113), exige-se o exame de proporcionalidade para aferir a juridicidade de uma “medida concreta destinada a realizar uma finalidade”.
A aplicação da proporcionalidade, segundo Alexy (2008, nota 84), compreende uma estrutura racional bem definida, através da observância de três regras que devem estruturar o discurso do operador. São elas: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
Por adequação, compreende-se a exigência de que a medida adotada tem de ser adequada a fomentar a finalidade constitucionalmente legítima que a justifica. Assim, Alexy apresenta o caso do cabelereiro que ingressou em juízo para contestar autuação que sofreu por manter máquina de venda automática de cigarros em seu estabelecimento, quando uma lei local exigia uma permissão, à vista da demonstração de uma necessária expertise para tal negócio. O Tribunal Alemão considerou inconstitucional a proibição, porque a medida não era adequada a proteger o consumidor contra prejuízos à sua saúde (Alexy, 2008, p. 588-589). Somente é possível se admitir uma restrição a determinada liberdade se e na medida em que a medida adotada foi adequada à otimização da persecução de um objetivo igualmente tutelado pelo ordenamento. Trata-se, pois, de um critério negativo, que se destina à eliminação de meios inadequados.
A máxima da necessidade, por seu turno, exige que “dentre dois meios aproximadamente adequados, seja escolhido aquele que intervenha de modo menos intenso (Alexy, 2008, p. 590)”. Assim, por exemplo, a tutela do consumidor pode ser obtida através do fornecimento de informações adequadas na embalagem, ao invés da proibição irrestrita da venda de produtos que contenham sabores artificiais. Em razão da máxima da necessidade, o legislador é compelido a adotar o meio que intervém com menor intensidade no âmbito de proteção do princípio que se encontra em colisão com aquele a que a norma pretende resguardar.
Finalmente, a terceira regra a seguir é a da proporcionalidade em sentido estrito. Trata-se de uma regra que expressa o significado da otimização em relação a princípios colidentes, expressa da seguinte forma por Alexy: “quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro (2008., p.593)”. Como esclarece Silva (2002, p.40), impõe-se, pois, realizar um “sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva. Dito de outra forma por Barroso (2010, p. 36), representa violação a essa regra se “o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha.
Para exemplificar, Silva imagina a hipotética situação em que o governo, para combater epidemia de Aids, determina realização compulsória de exames e prescreve a segregação dos infectados. A medida seria adequada (ou seja, combateria a disseminação) e necessária (em razão de sua máxima eficácia), mas o grau de violação dos direitos de liberdade e dignidade humana torna desproporcional a medida destinada à tutela da saúde pública (2002).
Importa diferenciar, por fim, sopesamento e proporcionalidade. Para Alexy (2008), o sopesamento corresponde ao critério da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, integra parte do exame da proporcionalidade. Silva sustenta que essa diferença reside no fato de que a proporcionalidade envolve sempre a análise de uma medida concreta, ao passo que o sopesamento pode ser aplicado quando a situação ainda não tenha sido objeto de ponderação pelo legislador (Silva, 2010).
Ponderação também não se identifica com sopesamento ou com aplicação da proporcionalidade. Barroso (2010) a concebe como técnica decisória destinada a operacionalizar a análise congruente de múltiplos elementos, a partir da importância e pertinência para o caso concreto. Na argumentação de Ávila (2004), representa “um método destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaçam, sem referência a pontos de vista materiais que orientem esse sopesamento[2]. A crítica que se faz à ponderação é que sua formulação vaga representa um topos argumentativo perigoso e pouco útil, nada mais do que uma estrutura exclusivamente formal e despida de critérios, cuja integração dependerá da aplicação dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade.
Mas mesmo a proporcionalidade permite justificar decisões diferentes, conforme a linha de pensamento adotada por cada intérprete. De fato, a relação adequação-necessidade-proporcionalidade em sentido estrito envolve uma análise de correlação meio-fim, cuja percepção prática envolve inexorável recurso à discricionariedade (ou, em termos mais incisivos, à subjetividade) do operador. Segundo o estudo de Alexy (2008), o Tribunal Constitucional Alemão julgou constitucional a proibição de venda de cannabis sativa, em contraposição à liberdade geral de ação, apesar de não haver prova científica dos perigos associados ao seu consumo. Afirmou-se que, diante da falta de certeza sobre um ou outro caminho, teria o legislador prerrogativa para criminalizar a conduta, já que o caminho seria potencialmente adequado à satisfação de um objetivo legal. Aqui, o Tribunal permitiu a intervenção na liberdade constitucionalmente protegida a despeito da incerteza sobre a veracidade das premissas que levaram à proibição. Reconhece-se a validade de uma ação discricionária do legislador, relacionada à cognição dos fatos relevantes no trato de alguma questão. Haveria um princípio formal atribuindo ao legislador democraticamente legitimado competência para decidir sobre essas questões, nas situações de incerteza.
Essa decisão poderia ser considerada inconstitucional por operadores que se filiem à tese de que o consumo dessa substância pode ser permitido, à vista da falta de comprovação do malefício à saúde, justamente em razão da falta de observância da necessidade; no entanto, a argumentação do Tribunal Constitucional Alemão afirma observar, justamente, esse parâmetro, compatibilizando a proibição com a introdução de outra premissa argumentativa, relativa à competência do órgão legislativo para tratar de situações de incertezas.
Passemos, agora, ao exame da razoabilidade. 
2. Razoabilidade
Razoabilidade é termo de múltiplas acepções, dentre as quais Ávila (2004, p.103) destaca três, mais diretamente afetas ao discurso da hermenêutica jurídica:
Primeiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade é empregada como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas. 
A primeira acepção da razoabilidade compreende estudá-la como instrumento de equidade. Segundo essa acepção, a razoabilidade deve servir de instrumento destinado a corrigir distorções que a aplicação da regra geral à hipótese concreta pode criar. Dois exemplos são apresentados por Ávila (2004, p.104-106): numa primeira situação, compreende-se desarrazoado negar conhecimento a recurso interposto por Procurador do Estado que não apresentou instrumento de mandato, já que a interpretação deve levar em consideração aquilo que normalmente ocorre, ou seja, a existência de mandato legal; numa segunda situação, compreende-se razoável afastar a incidência de norma tributária que excluía determinado regime jurídico a empresas nacionais de pequeno porte, justamente porque houve apenas uma importação esporádica de quatro pés de sofás, para apenas um sofá. A razoabilidade como equidade permite, pois, a adequação do caso concreto à norma geral.
Segundo o autor, a compreensão da razoabilidade como instrumento de harmonização entre as normas e as circunstâncias fáticas externas de aplicação, por seu turno, remete a uma exigência de vinculação do ato a ser analisado com a realidade: assim, considerou-se inconstitucional lei estadual que estabeleceu adicional de 1/3 de férias a servidores inativos, pois a condição de gozo de férias é incompatível com a inatividade. Mais que isso, compreende, também, a exigência de uma relação congruente entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada. Assim, considerou-se inconstitucional medida provisória destinada a ampliar prazo de decadência para propositura de ação rescisória por entes públicos, por não se considerar presente justificativa razoável para a diferenciação; também não se aceitou a validade de lei estadual que previa cômputo em dobro do tempo de trabalho de Secretários de Estado, para fins de aposentadoria, já que ausente causa concreta a justificar a diferenciação adotada (Ávila, 2004).
Finalmente, a razoabilidade impõe um dever de equivalência entre a medida adotada e o critério estabelecido como pressuposto para sua adoção.
Ávila procura, através dessas digressões, estabelecer a diferença fundamental entre a razoabilidade e a proporcionalidade, observando que esta se refere a uma relação meio/fim, caracterizada por uma perspectiva de causalidade (tal meio seria adequado e necessário para atingir tal fim?; noutros termos, tal fim seria consequência da adoção de tal meio?) ao passo que na razoabilidade a relação a ser analisada é de critério/medida: “uma qualidade não leva à medida, mas é critério intrínseco a ela (Ávila,2004, p. 111) ”.
Um exemplo recente pode servir para ilustrar essa distinção. O Supremo Tribunal Federal, reiterando posicionamento anterior, julgou inconstitucional exigência de inscrição na Ordem dos Músicos do Brasil como requisito para exercício profissional de atividade artística. O relator, Ministro Celso de Mello, entendeu ferir o princípio da razoabilidade a restrição legal ao exercício de profissão que representa manifestação de liberdade constitucionalmente assegurada, por entender que a intervenção estatal na liberdade profissional somente se legitima quando houver fundadas razões de interesse público, concernentes à proteção, à saúde e à segurança das pessoas em geral (Brasil, 2011). Embora o relator utilize concepção indistinta entre proporcionalidade e razoabilidade, vê-se que não se está diante de uma análise meio-fim, pois a restrição não é meio para qualquer finalidade estabelecida anteriormente. Trata-se de uma análise intrínseca sobre a regulamentação de profissão cujo exercício independe de qualificação técnica e que, por isso, prescindiria de qualquer requisito formal, tal como a inscrição em uma organização privada destinada a fiscalizar o exercício dessa atividade.
Para Barroso (2010), todavia, a acepção de Ávila  envolve uma construção doutrinária que dissocia o termo razoabilidade de suas origens, presentes no direito anglo-saxão e vinculadas ao desenvolvimento da ideia de devido processo legal. Em seu conceito, a razoabilidade compreende
[...]um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. (...) É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar. Há autores que recorrem até mesmo ao direito natural como fundamento para aplicação da razoabilidade, embora possa ela radicar perfeitamente nos princípios gerais da hermenêutica. (Barroso, 2010, p.259). 
Assim, a razoabilidade seria um mecanismo de adequação de sentido entre valores, fins sociais e meios a serem adotados, um mecanismo de persecução da justiça[3].
Barroso distingue entre a razoabilidade interna, que se identificaria com os predicados do princípio da proporcionalidade, compreendendo uma “relação racional e proporcional entre os motivos, meios e fins a ele subjacentes”, e razoabilidade externa, que depende da análise de “compatibilidade entre os meios e fins admitidos e preconizados pelo texto constitucional (Barroso, 2010, p. 259)”. É interessante a remissão que o autor faz quando analisa a proporcionalidade em sentido estrito, aos critérios aplicados pela jurisprudência norte-americana. Barroso (2010) lembra os testes de a) mera racionalidade; b) aferição severa; e c) nível intermediário. Parte-se da pressuposição de que a análise da proporcionalidade depende, também, dos interesses que estão em jogo. Assim, normas que não afetam diretamente direitos fundamentais, como normas de mercado, são submetidas ao teste da mera racionalidade, bastando que a medida seja destinada a um fim legítimo e seja minimamente adequada a satisfazê-lo. Se, todavia, a medida afetar alguma liberdade fundamental (liberdades de profissão e de manifestação artística, por exemplo), a constitucionalidade da medida depende da comprovação de se tratar de um fim imperioso (compelling objective) e de um meio estritamente necessário, ou seja, é preciso que não haja alternativas menos impactantes. Finalmente, há determinadas intervenções que, por não afetarem tão drasticamente direitos fundamentais (tais como regulamentação de horários para exibição de espetáculos, ou seja, que afetam liberdades, mas não impedem o seu exercício) reclamam a prova de que o fim seja importante e o meio seja substantivamente ligado à sua consecução.
Em conclusão, Barroso afirma que,
[...] o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos quando: (a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado; (b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual (vedação ao excesso); (c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha (Barroso, 2010, p. 261).
Silva (2002), contudo, critica essa identidade. Mesmo em sua vertente recente, baseada no substantive due process, a razoabilidade não poderia ser equiparada à proporcionalidade, pois depende apenas da exigência de compatibilidade entre meios e fins e da análise dalegitimidade dos fins (razoabilidade interna e externa), o que corresponderia somente à exigência de adequação, ou seja, a uma das máximas do postulado da proporcionalidade.
3. Aproximação entre os conceitos de proporcionalidade e razoabilidade e utilidade para o discurso jurídico. Conclusão 
Do quanto exposto, temos que as expressões proporcionalidade e razoabilidade têm identidades e assimetrias que conduzem seu uso no discurso jurídico. A teoria dos princípios e a estruturação do conceito de proporcionalidade, a partir da doutrina de Alexy (2008), tendem a conferir objetividade ao discurso jurídico; noutros termos, cuida-se de estabelecer uma estrutura capaz de compatibilizar princípios conflitantes, viabilizando análise objetiva sobre a violação de direitos e garantias fundamentais, a partir de atos do Poder Público; compreende, também, uma estrutura discursiva que restringe a liberdade de atuação do operador do direito, impondo-lhe, assim, a observância de uma dada racionalidade.
Silva (2010) também constrói sua teoria dos direitos fundamentais em busca dessa racionalidade. Não se trata de perseguir a justiça, como conceito transcendental do correto, a fim de descobrir uma única solução adequada à multifária dimensão dos conflitos que envolvem princípios e regras no ordenamento. Ao contrário, Silva reconhece que a tarefa de interpretação não é cognitiva, mas decorre de um ato de vontade, de tal forma que a pretensão do autor se volta para “a elevação da racionalidade de um procedimento de interpretação e aplicação do direito (2010, p.147-148)”.
Para nós, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade se identificam precisamente nesse objetivo: são instrumentos de incremento de racionalidade ao discurso jurídico.
Mas, respeitado o posicionamento divergente, esses instrumentos não podem ser equiparados, pois possuem estruturas e funções peculiares.
A estruturação da proporcionalidade através de suas três máximas confere racionalidade às hipóteses concretas de colisão entre princípios (adotando-se, aqui, o conceito de princípio formulado por Alexy, supra). Tem fundamental importância porque estrutura de forma mais objetiva do que outros postulados o discurso argumentativo, viabilizando controle maior da racionalidade das fundamentações das decisões.
A razoabilidade tem outra função: ao contrário do que sustenta Silva em suas críticas, possui função estruturante da interpretação e aplicação das normas em geral. Nesse sentido, a identificação da razoabilidade com equidade representa mais do que mero toposargumentativo.
Villey revela que desde a antiguidade grega se reconhecia a necessidade de um critério de proporcionalidade como parâmetro de justiça e direito. Direito e justo, expressões que correspondem à dicção grega tò díkaion, representariam uma proporção – um análogon: “efeito de uma partilha proporcional (2007, p. 47)”. Também os romanos adotavam uma concepção dialética de direito, que reclamava o reconhecimento da proporcionalidade como critério decisório (Villey, 2007, p. 60). Mais recentemente, Siches (1998) e Perelman (2005) retomaram o critério da razoabilidade como instrumento de definição de soluções aceitáveis, ou não, juridicamente, em nítida apologia ao método dialético e à análise da estrutura argumentativa como capaz de adequar ou de estabelecer parâmetros de correção da atividade jurisdicional.
Siches (1998), invocando os realistas americanos, apresenta as deficiências da lógica tradicional dedutiva para solução dos múltiplos problemas de orientação da hermenêutica jurídica. Para o autor, a lógica tradicional não é adequada para tratar os problemas práticos do ser humano, e nem para cuidar das exigências do ordenamento jurídico, inclusive no que tange à interpretação do direito[4]. Ao contrário, a validade das normas de direito positivo estaria condicionada ao “contexto situacional em que se produziram e para o qual se produziram (Siches,1998, p.652)”; concepção esta convergente   com a de John Dewey que sustenta a necessidade de se compreender a atividade interpretativa através de uma lógica que “tenha seu centro de gravidade na consideração de suas consequências Siches, 1998, p.638)”. O autor retoma, pois, o conceito de equidade, formulado por Aristóteles, como predicado inerente à sua lógica do razoável. A equidade seria um instrumento destinado à interpretação razoável da lei, não à sua correção.
Não cabe aqui analisar as peculiaridades desses pensadores. Importa somente assinalar que a concepção de equidade de Aristóteles, retomada por Siches, pressupõe um direito que parta da ideia de justa proporção, justa partilha e justa distribuição de bens (Villey, 2007). A busca dessa equidade, por assim dizer, transforma esse princípio em um instrumento de justiça, no sentido apresentado por Derrida. Justiça, para o autor, é uma “experiência de alteridade absoluta (Derrida, 2010, p.55), inapreensível em razão de três circunstâncias: primeiro, porque a decisão, para ser justa, dependeria de uma liberdade que contraria a própria noção de direito, enquanto ordenamento calculável de condutas; segundo, porque em princípio, a obtenção de uma decisão plenamente justa pressupõe a submissão à regra de algo que é incalculável, indecidível, portanto. Dirá Derrida: “se há desconstrução de toda presunção à certeza determinante de uma justiça presente, ela mesma opera a partir de uma “ideia de justiça” infinita, infinita porque irredutível, irredutível porque devida ao outro (Derrida, 2010, p. 49)”; em terceiro lugar, a tentativa de apreender a situação do outro depende de uma busca inesgotável de conhecimento dessa situação, que é obstada pela urgência do momento da decisão. Mas, como então vincular a razoabilidade à justiça, se esta se apresenta como inalcançável? Em sua bela palestra, Derrida explica que a justiça se distingue do direito, numa relação dialética conflituosa entre a calculabilidade do direito e a dimensão incalculável de uma experiência de alteridade que implica considerações circunstanciais que não podem ser estabelecidas na forma de uma regra geral. Buscar a equidade, nesse sentido, significa buscar a multiplicidade de fatos e relações que compõem as capilaridades de uma situação determinada, viabilizando conhecer a condição do outro, que está sob julgamento. A justiça pode não existir como tal, mas se apresenta como um horizonte que, linguisticamente, pode ser perseguido através do recurso à razoabilidade.
A razoabilidade, nesse sentido, afasta-se do rótulo de mero topos, para compreender a possibilidade de trazer ao discurso jurídico contemporâneo o recurso ao método dialético; permite, também, reconhecer certa racionalidade à lógica que envolve decisões judiciais referentes a conflitos difusos, de natureza polissêmica[5]. Noutros termos, o estudo da razoabilidade e seus predicados, especialmente no que tange à aproximação com a equidade e à vinculação à realidade, representa forte contributo à racionalidade das novas questões decisórias relativas a interesses difusos, que foram alçados à categoria de direitos fundamentais nas Constituições contemporâneas, dentre as quais, a Constituição Federal de 1988.
Em suma, razoabilidade e proporcionalidade não são sinônimos. Proporcionalidade, como princípio constitucional, representa umametanorma destinada a viabilizar análises referentes à constitucionalidade ou não de medidas concretas, através da aferição bem estruturada das máximas de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Já a razoabilidade compreende expressão mais fluida, mas igualmente importante, representando nexo entre as prescrições abstratas e o contexto multifário ao qual o intérprete e a situação objeto de análise estão inseridos. Se é certo que a razoabilidade é menos estruturada como princípio, também não se pode deixar de afirmar que sua compreensão pode ter consequências tão significativas quanto a proporcionalidade para a estruturação dos novos direitos fundamentais previstos nas constituições contemporâneas”. 
Referências. 
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva, 1ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008, 669 p.;
ÁVILA, Humberto Bergmann, Teoria dos princípios. 4ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004, 137 p.;
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 1999;
_________. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª edição. São Paulo, Saraiva, 2010, 453 p.;
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 635.023 ED/DF. Rel. Ministro Celso de Mello, j. 13/12/2011, disponível em:
CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, 527 p.. 
DERRIDA, Jacques. Força de lei: o fundamento místico da autoridade. Tradução Leyla Perrone-Moisés. 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2010, 145 p.; 
PERELMANN, Chaïm. Ética e direito. Tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. 2ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2005, 722 p.;
SÍCHES, Luís Recaséns. Tratado general de filosofia del derecho. 13ª edição. México: Editorial Porrúa, 1998, 717 p.;
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In Revista dos Tribunais, 798 (2002): 23-50;
_________. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010;
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, 1364 p.;
VERÍSSIMO, Marcos Paulo. A Judicialização  dos conflitos de justiça  distributiva no Brasil: o processo judicial no pós-1988. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2006, 264 p.;
VILLEY, Michel. O Direito e os direitos humanos. Tradução Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. 1ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2007, 181 p.

[1] A definição de proporcionalidade ou razoabilidade como princípios tampouco é unívoca, até porque a própria definição de princípio não o é. Robert Alexy compreende princípios como normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. São, pois, mandamentos de otimização (2008, p. 90). Partindo dessa acepção, a proporcionalidade não seria tecnicamente princípio. Assim, Alexy a trata como máxima (ob. cit., 2008 p. 116 e ss.). Virgílio Afonso da Silva afirma ser uma regra, porque impõe um dever definitivo, embora não seja propriamente uma regra de conduta (2010, p. 168). Já Humberto Ávila a trata como postulado normativo aplicativo, em razão de se destinar à aplicação de outras normas, sendo, portanto, umametanorma (2004, p. 89). Retomaremos a questão adiante. 
[2] Ponderação, para Humberto B. Ávila (2004, p. 94 e seguintes), corresponde a um postulado normativo inespecífico. Os postulados, para o autor, são deveres estruturais que estabelecem a vinculação entre elementos e determinação uma relação entre eles. Assim, quando se fala em ponderação, pensa-se em sopesamento de elementos, sem que haja indicação de como será feito esse sopesamento. A mesma indefinição pode ser aplicada aos postulados de concordância prática e de proibição ao excesso; isso, contudo, já não ocorre com os postulados específicos, dentre eles proporcionalidade e razoabilidade.
[3] Não se ingressará, aqui, na difícil tarefa de definir o que seria justiça ou se é possível vislumbrar um ideal de justiça transcendental (“a” justiça).
[4] Siches afirma que la logica tradicional o físico-matematica no es adecuada para tratar la vida humana ni sus problemas prácticos, por conseguinte, tampoco para los menesteres jurídicos, entre os quais figura la interpretación del Derecho (1998, p.642).
[5] A respeito da adoção da lógica distributiva para solução dessa espécie de conflitos, ver Veríssimo, 2006.

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