terça-feira, 23 de outubro de 2012



 “Jurisdição e Telemática

FÁBIO MARTINS DE OLIVEIRA – Advogado

 

SUMÁRIO: Sinopse. Capítulo I: 1- Introdução. 2- Funcionamento Técnico do Procedimento Telemático. 3- Questões a Serem Analisadas. Capítulo II: 4- Direitos e Garantias Fundamentais. Princípios Contrários à Videoconferência. 5- Princípio do Devido Processo Legal, Ampla Defesa e do Contraditório. 6- Princípio da Celeridade Processual. 7-  Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 8- Princípio da Livre Manifestação do Pensamento. 9- Princípio da Identidade Física do Juiz. 10- Cláusula Pétrea. Princípios Constitucionais à Favor da Videoconferência. 11- Princípio da Celeridade Processual. 12- Princípio da Economicidade. 13- Princípio da Eficiência. 14- Princípio da Publicidade. 15- Princípio da Preponderância do Interesse Público sobre o interesse particular. Capítulo III: Interpretação e Ponderação entre os Princípios Constitucionais. 16- Hermenêutica e Interpretação das Normas. 17- Por que da Interpretação. 18- Critérios para a classificação das Espécies de Interpretação. 19- A Interpretação e suas Ponderações. 20- Regras e Princípios Constitucionais. Capítulo IV: 21- Direito Penal do Inimigo. 22- Etnocentrismo. Conclusão. Bibliografia.


Sinopse
        
Há muito tempo vem se imaginando como dar maior agilidade e efetividade ao processo penal, bem como modernizá-lo, tendo em vista o mesmo ser do inicio do século passado, porém, nesse meio tempo a humanidade evoluiu em seu modo de vida, modo de pensar, modo de agir, mudanças em seus costumes, valores éticos e sociais, bem como muita evolução tecnológica em todos esses anos.
        
Daí a importância do presente trabalho, no sentido de buscar uma harmonização entre um processo penal arcaico com o uso de modernas tecnologias, contudo, verificando a compatibilidade entre esses dois institutos, e, sobre tudo a adequação constitucional, buscando interpretar os princípios e regras constitucionais, para ao final, verificar a constitucionalidade ou não do uso da videoconferência no processo penal brasileiro.
        
No presente trabalho será verificado a constitucionalidade ou não da videoconferência no processo penal, através de análises acerca das regras e princípios constitucionais, critérios para interpretação e ponderação das regras e princípios constitucionais, no sentido de se verificar quais os princípios constitucionais poderá prevalecer em detrimento do outro.  Outrossim, quais os critérios de prevalência entre regras e princípios constitucionais.
        
Destarte, em breve síntese será estudado o funcionamento técnico da videoconferência no processo penal, e, por conseguinte, os órgãos encarregados do desenvolvimento técnico da telemática a ser empregado nos processos criminais; quais os equipamentos necessários para a realização da videoconferência, qual o sistema tecnológico a ser usado, a preparação da sala e outros detalhes para que se possa transmitir com a mais alta qualidade de som e imagem, sem distorções para que o juiz possa ter a mais clara percepção do que realmente se passa com o réu que não estará mais em sua frente de maneira presencial, e assim,  julgar com a mesma propriedade como  se estivesse cara a cara com o réu.


Capítulo I

1- Introdução

O assunto sobre a videoconferência no processo penal perante a Constituição Federal em primeiro momento parece de fácil resolução, todavia, ao passo que se aprofunda na problematização, começam grandes dúvidas que a primeiro momento pareciam inexistir.  Outrossim, deve-se ressaltar a grande importância desse novo mecanismo eletrônico introduzido no processo penal, afim de sempre ter mais eficiência, celeridade e segurança para todas as pessoas que estejam dentro ou fora do processo.
        
Sem dúvida nenhuma que essa inovação introduzida no processo penal trará muitas vantagens para um processo penal que há muito se pede maior rapidez, eficiência e economicidade, todavia, é imprescindível que se analise todos os aspectos dessa inovação, inclusive e principalmente em relação à legalidade e constitucionalidade desse novo método incorporado ao processo penal.
        
Destarte, em relação ao interrogatório do réu, sempre se considerou necessário seu deslocamento da unidade prisional em que se encontra detido, causando, dentre outros percalços, muita morosidade no processo.
        
À dificuldade para a remoção do preso, acrescentar-se-á a circunstância de que cada precatória acabará cumprida por um magistrado diferente, com técnicas redacionais e empenho subjetivo igualmente diversos, afastado, sempre, o juiz competente para a prolação da sentença definitiva de mérito.
        
Importante salientar, que com o avanço tecnológico da humanidade, surgiu a possibilidade de proceder-se à colheita de toda a prova oral mediante emprego de ferramentas eletrônicas propiciadoras de comunicação instantânea, em tempo real; vale dizer, surgiu à possibilidade de assegurar-se a presença concomitante, virtual, de todos os participes necessários.

A videoconferência no processo penal foi regulamentada em nosso direito recentemente pela Lei 11.900 de 08 de Janeiro de 2009, alterando, portanto, os artigos 185, 203, 212 e 222 do Código de Processo Penal, In Verbis:

Art. 1o  Os arts. 185 e 222 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 185.  ....................................................................

§ 1o  O interrogatório do réu preso será  realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato.

§ 2o  Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão possa fugir durante o deslocamento;

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;

IV - responder à gravíssima questão de ordem pública.

§ 3o  Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência.

§ 4o  Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código.

§ 5o  Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

§ 6o  A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 7o  Será requisitada a apresentação do réu preso em juízo nas hipóteses em que o interrogatório não se realizar na forma prevista nos §§ 1o e 2o deste artigo.

§ 8o  Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

§ 9o  Na hipótese do § 8o deste artigo, fica garantido o acompanhamento do ato processual pelo acusado e seu defensor.” (NR)
“Art. 222.  .................................................................

§ 1o  (VETADO)

§ 2o  (VETADO)

§ 3o  Na hipótese prevista no caput deste artigo, a oitiva de testemunha poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, permitida a presença do defensor e podendo ser realizada, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.” (NR)

Art. 2o  O Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 222-A:

“Art. 222-A.  As cartas rogatórias só serão expedidas se demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio.
Parágrafo único.  Aplica-se às cartas rogatórias o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 222 deste Código.”

Art. 3o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília,  8  de  janeiro  de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Tarso Genro

José Antonio Dias Toffoli


2- Funcionamento Técnico do Procedimento Telemático

Antes de analisarmos os aspectos jurídicos da videoconferência no processo penal brasileiro, mister se faz analisarmos o funcionamento técnico do procedimento telemático, ou seja, o órgão encarregado do desenvolvimento técnico da telemática a ser usada nos processos criminais foi a Prodesp (Processamento de Dados do Estado de São Paulo).
        
Inicialmente foram instalados computadores e outros aparatos tecnológicos em cinco salas de audiência em um plenário do júri, todos localizados no fórum da Barra Funda.  Além do Fórum da Barra Funda, houve igualmente instalação experimental da tecnologia nas seguintes unidades prisionais: 1) CDP de Guarulhos II; 2) CDP de Osasco I; 3) CDP de Parelheiros; 4) Centro de Recuperação Prisional de Presidente Bernardes.[1]
        
Em referidas localidades, foi necessária uma preparação para que houvesse completa adaptação, que permitisse mediante interligação eletrônica, perfeita execução dos complexos atos processuais.
        
O objetivo almejado pela Prodesp era permitir que recursos tecnológicos fossem utilizados na realização da audiência tradicional, de forma que todos os requisitos legais fossem respeitado e sem comprometimento, mínimo que fosse da ampla defesa e do contraditório constitucionalmente assegurados.
        
A adaptação consistiu na montagem de uma estrutura lógica, acústica e elétrica, bem como em iluminação adequada.
        
Necessitou-se providenciar uma pluralidade de tomadas elétricas; da mesma forma , pontos de rede e cabos de sinal de vídeo, além de microfones e câmaras, tudo em função às finalidades pretendidas pelo judiciário.
        
Nas salas de audiência o piso foi elevado sete (07) centímetros para que houvesse perfeito isolamento acústico.  Os projetores, telões e as câmeras foram devidamente fixados no teto.
        
O televisor foi posicionado defronte ao Magistrado, sustentado por um “rack”, mostrando em tempo real a imagem total da sala de inquirição, tudo de molde a facilitar a visualização recíproca do magistrado e demais participantes do ato.
        
O gerenciamento unificado do recurso ficou sob a responsabilidade direta da Prodesp, por meio da utilização do “Data Center” Prodesp.
        
Outrossim, o meio de comunicação remota entre o Fórum e Unidades Prisionais foi disponibilizado através da “Rede Intragov”.  Isto é, a referida rede foi formada com links Frame Relay de 2 Mbps e roteados na MAM ATM.[2]
        
A Secretaria da Administração Penitenciaria contratou (06) seis links de comunicação para o “Fórum da Barra Funda”, que por sua vez, foram conectados a cada roteador.
        
Foi instalado um switch primário, destarte, sua função precípua foi de conectar os três roteadores, a fim de que não houvesse qualquer espécie de sobrecarga no somatório da banda passante dos seus links.  Com a carga balanceada entre os links, afastam-se eventuais problemas de comunicação entre as salas de audiência do fórum e as unidades prisionais.      

As salas de audiência do Fórum Criminal da Barra Funda e o plenário do júri restaram interligados pela rede “Intragov”, tendo sido instalada uma complexa e completa infra-estrutura de comunicação, tudo visando a esta integração entre as salas.
        
Outrossim, em relação à comunicação telefônica, tem-se que os switchs secundários com tecnologia “In-Line Power” disponibilizaram alimentação elétrica para os telefones IP.
        
Por outro lado, nas unidades prisionais, a Secretaria de Administração Penitenciaria disponibilizou um ponto de rede local para cada uma das penitenciarias.
        
Por fim, para garantir segurança e qualidade de som e imagem, bem como economia de banda passante na rede de comunicação, utilizou-se um protocolo H.264 a uma taxa de transferência de 384 Kbps com 30 quadros por segundo, outrossim, foi necessária efetiva capacidade de transmissão de imagem da câmara principal (Picture and Picture) em duplo vídeo, de forma simultânea com a imagem da câmera de documentos, tudo numa mesma tele dividida, em tempo real e num único aparelho televisivo.[3]


3- Questões a Serem Analisadas e Discutidas  
        
É constitucional ou inconstitucional o uso da videoconferência no processo penal?

O Advogado deverá estar junto ao juiz no fórum, ou junto ao seu cliente dentro do sistema penitenciário? E o promotor onde deverá ficar?
        
Em ralação ao local em que o advogado de defesa deva ficar, já não existe divergência na doutrina, pois já se pacificou que o advogado de defesa deve ficar junto ao seu cliente, pois somente assim o mesmo poderá exercer o seu papel de defensor em toda a sua plenitudes sem qualquer óbice para a defesa.
        
Todavia, em relação ao promotor de justiça, ainda paira grande celeuma em relação de onde o mesmo deve ficar, ou seja, parte da doutrina diz que o promotor de justiça deve ficar no fórum, juntamente com o juiz, pois além da audiência que se realizará via videoconferência, haverá outras audiências, todavia, de maneira presencial, e, por isso, faz-se necessário a sua presença física no fórum onde se encontra o juiz, bem como onde o promotor está designado para exercer a sua função como promotor de justiça.
        
Porém, há uma outra corrente que diz que  o promotor de justiça deve ficar juntamente com o advogado de defesa e o réu, ou seja, que o promotor de justiça deve ficar onde será realizada a audiência via videoconferência, ou seja, em uma sala especialmente preparada para tal finalidade dentro do sistema prisional onde se encontra o acusado preso, pois como o promotor de justiça é o fiscal da lei, ele deve fiscalizar todo o procedimento da videoconferência, verificando e se certificando que não existe qualquer afronta a lei, bem como zelando pela legalidade do ato, e assim o fazendo, estaria exercendo o seu papel constitucional de “fiscal da lei”, e não apenas um papel de um órgão meramente acusatório, pois o papel do Ministério Público é muito nobre para a efetivação da Democracia em nosso pais, e, portanto, não deve ser em hipótese alguma enfraquecido e muito menos, sub-utilizado.  
        
Outro ponto que ainda gera muita discussão é de saber se alguém do povo poderá entrar livremente no sistema penitenciário para poder assistir a audiência por esse novo método, e assim exercer o seu direito constitucional da publicidade dos atos processuais, previsto no artigo 5º, LX da Constituição Federal, bem como o direito de ser informado.
        
Já a corrente contrária à utilização da videoconferência no processo penal, cita esse mesmo princípio constitucional, como impeditivo na utilização da videoconferência, ou seja, parte da doutrina diz que como a audiência se realizará dentro do sistema prisional, nem todas as pessoas poderão adentrar no sistema prisional e, por conseguinte, não poderão exercer o seu direito constitucional.
          
Ou seja, é um fato público e notório que a entrada de pessoas estranhas no sistema penitenciário é muito difícil e mesmo que ocorra essa entrada, o cidadão que queira exercer seu direito terá que passar por sérias humilhações na revista, ou seja, uma pessoa que não seja advogado, promotor, juiz ou funcionário do presídio, deve obrigatoriamente passar por um rigoroso processo de revista pessoal, chegando ao ponto da pessoa ficar “nua na frente de um agente penitenciário, e por diversas vezes agachar até o chão” para que o funcionário do presídio possa ter certeza que essa pessoa não esta levando em seu corpo algum objeto que seja proibido a sua entrada naquele sistema prisional, ofendendo, portanto, a “dignidade da pessoa humana”.
        
E em relação ao fato que muitos defensores da videoconferência no processo penal, dizerem que com a sua utilização desse novo método será muito mais ampla a publicidade do ato processual que o atual sistema presencial, pois haverá também, a transmissão simultânea via internet que poderá ser acompanhada por um número indeterminado de pessoas interessadas em exercer o seu direito constitucional da publicidade. 
        
Todavia, eles se esquecem que nem todos os brasileiros tem acesso a um computador, sobretudo a uma internet e muito menos a uma internet com banda larga, pois para que se possa acompanhar em tempo real a videoconferência, se faz necessário que se tenha uma internet com banda larga, caso contrário, não se conseguirá acompanhar, tendo em vista a qualidade de som e imagem, e, por conseguinte, a internet irá travar a todo momento, prejudicando, portanto, o acesso.
        
Outrossim, deve-se lembrar que infelizmente grande parte do povo brasileiro é formado por uma classe de pessoas pobres e miseráveis, tendo em vista esse fato, é de conhecimento de todos que apenas uma pequena parcela da população brasileira tem acesso a um computador,  e muito menos a uma internet com banda larga, portanto, não é legitima a alegação que com o uso da videoconferência no processo penal será respeitado o princípio da publicidade, tendo em vista a grande dificuldade ora analisada.
        
Outra questão que gera muitas dúvidas é no caso de uma conversa “reservada” entre o advogado e seu cliente na sala em que os microfones e câmeras não estejam desligados, captando, portanto, tudo que foi conversado entre eles.  Não geraria uma nulidade processual, tendo em vista, que quebraria de forma ilegal o sigilo profissional entre o advogado e seu cliente?
        
No caso dessa captação de áudio e/ou vídeo “irregular” for disponibilizada para os meios de comunicação, tornando-se público de forma indiscriminada, de quem seria a responsabilidade?  O quê fazer?  Será que poderá ser usado contra eles no processo?


Capítulo II

4- Direitos e Garantias Fundamentais
        
Antes de falarmos diretamente acerca dos princípios constitucionais, é importante que se fale e aponte certas diferenças entre os direitos e garantias fundamentais, ou seja, como o artigo 5º da Constituição Federal trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, espécie de gênero direitos e garantias fundamentais.  Assim, apesar de referir-se, de modo expresso, apenas a direitos e deveres, também consagrou as garantias fundamentais.
        
Isto é, Rui Barbosa distinguiu as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder.  Aquelas instituem os direitos, estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.[4]
        
Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional dos aludidos direitos (preventivamente) ou prontamente os repara, caso sejam violados.


Princípios Constitucionais Contrários à Videoconferência

5- Princípio do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa e do Contraditório
          
Os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório são garantias constitucionais destinadas a todos os litigantes.  Deve-se entender por ampla defesa o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos necessários para esclarecer a verdade mesmo calar-se, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa.
        
O princípio do contraditório constitui verdadeira manifestação do Estado de Direito; está relacionado com o princípio da igualdade das partes e com o direito de ação.  Quando a Constituição Federal garante aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, isso quer significar que tanto o direito de ação quanto o direito de defesa são manifestações do princípio do contraditório.[5]
        
Destarte, para evitar o desequilíbrio processual, o princípio do contraditório exige igualdade de armas entre as partes no processo, em virtude do reconhecimento constitucional do princípio do devido processo legal.


6- Princípio da Celeridade Processual 
       
Atualmente, muito se fala na busca da efetividade do processo em prol de sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça, pois o tempo constitui um dos grandes óbices à atividade da tutela jurisdicional, nesse sentido, a EC.n° 45/2004, ampliando os direitos e garantias fundamentais, estabeleceu no artigo 5°, LXXVIII da Constituição Federal, que a todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.[6]
        
Ou seja, a finalidade dessa norma é possibilitar a participação do cidadão no processo para que a “justiça” não seja tardia e inoperante, pois a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação constituem exercício da própria cidadania, objeto maior da Constituição Federal.
        
Conforme a Professora Ada Pellegrini Grinover: “Esses meios devem ser inquestionavelmente oferecidos pelas leis processuais, de modo que a reforma infraconstitucional fica umbilicalmente ligada à constitucional, derivando de ordem expressa da EC.n° 45/2004.  Trata-se, portanto, de fazer com que a legislação processual ofereça soluções hábeis à desburocratização e simplificação do processo, para garantia da celeridade processual”. 
        
Esse é um dos pontos muito importante defendido por aqueles que são favoráveis à utilização da videoconferência no processo penal.


7- Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
        
A Dignidade da Pessoal Humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida, ou seja, esse princípio obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia aprioristica do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais.[7]
        
Considerando o princípio da dignidade como um importante rumo do sistema normativo constitucional e infraconstitucional; sob a sua significância escondem todos os direitos humanos, desta forma alcançando-se: relações de consumo; prestações de serviços essenciais pelo Estado; cumprimento de políticas públicas; atendimento de necessidades sociais; construção de justiça social; políticas penitenciárias, etc.[8]
        
Portanto, desde logo, verifica-se que o uso da telemática no processo penal, através da videoconferência, acaba por ferir esse princípio Constitucional, tendo em vista, uma vez violado qualquer princípio dos direitos fundamentais, estar-se-ia violando concomitantemente o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, razão pela qual tal princípio é sempre trazido à baila por aqueles que são contrários à utilização da videoconferência no processo penal.


8- Princípio da Livre Manifestação do Pensamento
        
A liberdade de expressão do pensamento historicamente figura entre os primeiros direitos individuais, pois a consciência é o recinto mais profundo do homem, sendo, em princípio, indevassável.
        
No, entanto, para que possa exercitar a liberdade de expressão do seu pensamento ele (homem) depende do direito.  Portanto, a ordem jurídica não só deverá assegurar-lhe essa prerrogativa como também viabilizar meios para que haja tal transmissão, ou seja, a transmissão do pensamento é livre e garantida em nível constitucional, isto é, “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.  Outrossim, os abusos ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento são passiveis de apreciação pelo Poder Judiciário.[9]


9- Princípio da Identidade Física do Juiz (em presença física do Juiz)
        
Esse principio da identidade física do juiz, obriga a vinculação do juiz à lide que lhe é submetida, pois somente o magistrado procede a colheita da prova e profere a decisão final.
        
Os defensores desse princípio entendem que o contato do juiz com a prova deve ser pessoal, direto, não obtido por intermédio de outro juiz e vinculante para o fim de prolatar a sentença definitiva de mérito.
        
Para Marco Antônio Marques da Silva: “é necessária a identidade física do juiz no campo penal, pois da mesma forma que existe no campo processual civil, com maior razão de ser se faz no campo penal”.[10]
        
Portanto, a atividade jurisdicional fica mais próxima do caso, bem como de todos os envolvidos, evitando, outrossim, um distanciamento, uma frieza que tal procedimento pode trazer, aliás não é novidade nenhuma que os contatos por meio de telefone ou mesmo por meio da telemática, ainda que se faça enorme esforço, jamais se equiparará ao contato pessoal, isto é, olho no olho, o calor dos sentimentos em geral é demasiadamente diferente quando não se está pessoalmente.
        
Ou seja, o juiz tem o feeling à experiência em perceber se algo está errado, ou ainda se algo está sendo encenado, ou mesmo se alguma testemunha ou qualquer outra pessoa envolvida no processo esta faltando com a verdade, e com isso, usando de toda a sua experiência, indaga, esmiúça o processo na frente de todos, volta a indagar, até mesmo, faz evidenciar contrariedade de fatos e atos daquele momento.
        
Agora, será que tudo isso poderá ser percebido quando o juiz estiver em uma sala fria, sem o calor da situação, sem poder perceber o suor, os tiques, as pernas balançando, o agitar dos dedos ou mesmo das mãos, enfim, tudo aquilo que a sua experiência pode detectar em uma sala de audiência perante a presença de todos. 
        
Deve-se destacar que mesmo todo o aparato tecnológico seja de última geração, muitas coisas e expressões jamais poderão ser percebidas, deve-se destacar que na maioria das vezes, para não falar em quase todas às vezes quando há uma audiência por meio de videoconferência o juiz apenas vê o rosto e uma parte do tronco do réu, pois sempre o mesmo está sentado atrás de uma mesa, e com isso muito dos gestos e tiques que pode ser identificador de algo ficará encoberto pela mesa, que por outro lado, na presença física do juiz já não ficaria, ou mesmo se ficasse ele escutaria “o arrastar dos chinelos, dedos inquietos, um bater dos joelhos, etc.
        
Outrossim, alguns juízes, desembargadores e juristas também alegam que haverá mais segurança para os juízes e promotores se o réu não tiver que ir ao fórum pessoalmente para ser ouvido e julgado, pois no entender dos mesmos, o fato deles (réus) estarem pessoalmente poderá significar a concretização das várias ameaças que os magistrados e promotores sofrem diariamente, aliás, ameaças essas feitas de várias formas, seja por meio de carta, seja por meio de telefonemas anônimos em seus gabinetes e inclusive residências etc., inclusive chega ao ponto de muitos deles se socorrerem de “escoltas policiais diariamente durante vinte e quatro horas por dia, sete dias por semana.
        
Todavia, mister se faz mencionar que o fato de o réu ir pessoalmente à audiência que o mesmo esta sendo julgado, não implica perigo algum para os juízes e promotores da causa, pois caso o réu queira concretizar a sua ameaça, e, por conseguinte, fazer algum mal para esses juristas, não vai ser dentro do fórum e justamente no dia e hora da sua audiência, pois o réu e seus comparsas sabem melhor que ninguém que no fórum é o lugar mais difícil para se perpetrar uma emboscada, para arrebatar suas vitimas, em fim fazer qualquer tipo de mal, tendo em vista o número enorme de vigilante e policiais que fazem a segurança ostensiva do local, outrossim , deve-se destacar também, o número enorme de policiais militares e investigadores de polícia que circulam nesse local diariamente para levarem e buscarem os réus, para serem ouvidos etc.
        
Destarte, até mesmo para os mais leigos em seguranças pública, sabem que onde se concentra um número enorme de agentes da segurança pública dificulta em muito qualquer tipo de iniciação delituosa, sobretudo contra autoridades do poder judiciário, inviabilizando, portanto, qualquer tipo de incursão delituosa dentro do fórum. Isto é, caso o criminoso e seus comparsas queiram cumprir suas ameaças não vai ser onde as autoridades do judiciário tem uma maior proteção e também no mesmo dia e hora em que o autor das ameaças vai ser ouvido ou simplesmente vai estar presente para acompanhar algum ato processual, ou seja, o momento oportuno para os criminosos, vai ser justamente o contrário de tudo isso, ou seja, vai ser longe do fórum, pois haverá menos policiamento, de preferência no dia de folga dos juízes e promotores, pois geralmente é o dia que estão mais relaxados e descuidados.
        
Outrossim, farão em um dia que não tem nada haver com o dia da audiência, pois os criminosos não querem ser pegos, e, por conseguinte, querem continuar no anonimato, porque se contrário fosse, facilmente se chegaria à autoria do crime, e por conseqüência, os mesmos seriam identificados e presos facilmente.
        
Portanto, não tem sentido defender a utilização da videoconferência no processo penal, utilizando-se do argumento de que é mais seguro para os juízes e promotores se o réu não estiver pessoalmente com a sua presença física diante dos mesmos, pois além de toda a segurança que já fora comentado, há também a escolta do réu que geralmente é feita por três policiais militares e todos devidamente armado, sem falar quando se trata de réu com uma periculosidade maior, e, por conseqüência, esta escolta é feita por um número maior de policiais militares, inclusive, chaga-se ao ponto de fechar as ruas e corredores dentro e fora dos fóruns para justamente garantir à todos e sobretudo os juízes e promotores a devida proteção e excluir qualquer hipótese de atentados.


10- Cláusula Pétrea
        
Destarte, é importante lembrar que todos esses princípios acima expostos estão previstos no artigo 5º da Constituição Federal, que conforme o artigo 60, §4º, IV, trata-se de cláusula pétrea, ou seja: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais”, portanto, pode-se observar que tais princípios constitucionais são tão importantes que nem mesmo pelo processo mais dificultoso que é o da Emenda Constitucional se poderá alterar o artigo 5º da Constituição Federal, que trata dos direitos e garantias do povo brasileiro.
        
Outrossim, para que se possa alterar os direitos e garantias individuais, será necessária uma nova Constituição e, por conseguinte, a revogação dessa já existente, e assim, o legislador constituinte originário com poderes ilimitados poderá redigir uma nova Constituição restringindo ou ampliando os direitos e garantias individuais, bem como, colocando-os ou não protegidos por uma cláusula pétrea.
        
Por outro lado, esses direitos fundamentais não são absolutos, havendo muitas vezes, no caso concreto, confronto de interesses, e, por conseguinte, a solução ou vem discriminada na própria Constituição Federal, ou caberá ao intérprete, ou ao magistrado no caso concreto, decidir qual o direito deverá prevalecer, levando-se em consideração a regra da máxima observância dos direitos fundamentais envolvidos, conjugando-a com a sua mínima restrição.
        
E no caso da conversa “reservada” entre o advogado e seu cliente na sala em que os microfones e câmeras não estejam desligados, captando, portanto, tudo que foi conversado entre eles.  Não geraria uma nulidade processual, tendo em vista, que quebraria de forma ilegal o sigilo profissional entre o advogado e seu cliente, e, por conseguinte, estar-se-ia desrespeitando o Princípio da Ampla Defesa? 
        
E se no caso dessa captação de áudio e/ou vídeo “irregular” for disponibilizada para os meios de comunicação, tornando-se público de forma indiscriminada, de quem seria a responsabilidade?  O quê fazer?  E o quê dizer em uma conversa informal entre os acusados, pensando-se estar os equipamentos desligados após a videoconferência e capta tudo que os mesmo falarem, será que poderá ser usado contra eles no processo?  E se as imagens e sons forem passadas para os meios de comunicação, poderá gerar uma nulidade no processo?
        
Como vimos, o artigo 5° da Constituição Federal, trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, que por sua vez, é espécie do gênero direitos e garantias fundamentais.  Assim, apesar de referir-se, de modo expresso, apenas a direitos e deveres, também consagrou as garantias fundamentais.  Assim, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos direitos de maneira preventiva ou prontamente os repara, caso sejam violados.
        
Portanto, daí a importância de sabermos os limites dos direitos e garantias individuais para nos dar baliza acerca da constitucionalidade ou não da videoconferência no processo penal, só que antes de adentrarmos nos aspectos dos limites dos direitos e garantias individuais, será necessário analisar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e, por fim, fazer uma ponderação entre eles para que se consiga chegar a um resultado final.
        
Isto é, deve-se utilizar do princípio da proporcionalidade para poder resolver a colisão entre dois direitos fundamentais, quais sejam: a ampla defesa e o direito de presença de um lado, e a segurança e a ordem pública a ensejar a eficiência de outro lado, bem como demais princípios conflitantes entre si.  Que para tanto deverá ser usado ponderação entre os princípios, ou seja, diante da colisão entre os princípios, será indispensável a “ponderação de interesses e princípios”, à luz da razoabilidade e da concordância prática ou harmonização.


Princípios Constitucionais à Favor da Videoconferência
        
Antes de adentrar diretamente nos princípios constitucionais favoráveis à utilização da videoconferência, é importante que se faça algumas considerações acerca desse novo sistema telemático, agora utilizado no Processo Penal Brasileiro, bem como algumas opiniões de renomados juristas e professores que defendem a utilização desse novo método no Processo Penal Brasileiro.
        
Muitos magistrados, procuradores e promotores, reforçam as suas posições, alegando a enorme segurança que todos envolvidos no processo vão ter, e principalmente a população inocente que não ficará mais a mercê de resgates dos presos que muitas vezes acabam em tiroteio no meio das ruas e, por conseguinte, vitimando milhares de cidadãos inocentes que apenas estavam no caminho daquele “comboio” que após interromper abruptamente o trânsito para que ele pudesse passar, fechando sinais de trânsito, trafegando nas ruas e avenidas das cidades em altíssima velocidade, acaba não chegando ao seu destino final que era o fórum ou mesmo na volta do fórum, e, por conseguinte, deixando um rastro de terror, sangue e mortos para trás, sem dizer de um número enorme de presos que acabam fugindo ou sendo resgatados.
        
Deve-se ressaltar ainda a grande eficiência e economicidade que esse novo sistema da videoconferência vai trazer para o Estado e principalmente para os cidadãos, que após ser “achacados” com impostos cada vez mais caros e absurdos, vê o Estado gastar dinheiro de maneira desnecessária com transporte terrestre e aéreo de presos, mobilizando assim, centenas de policiais e agentes penitenciários que poderiam estar nas ruas garantindo de maneira efetiva a segurança de todos, deve-se destacar, outrossim, que tal procedimento tem custos altíssimos para ao final o preso não falar absolutamente nada.
        
Portanto, fica evidente que a videoconferência representa um ganho incalculável para o Estado e, por conseguinte, para todos os cidadãos, pois como já fora dito, seriam mais policiais nas ruas, mais segurança pública, porque não haveria a necessidade de dispor de tantos policiais para a realização da escolta de presos entre os presídios e os fóruns, bem como não haveria mais a necessidade de outros tantos policiais militares terem que ficar nas carceragens dos fórum, vigiando os presos, como se agente penitenciário fossem, enquanto isso, as ruas e avenidas das cidades ficam com menos policiamento que o necessário, que por fim, acaba resultando em mais violência, simplesmente pela falta desses policiais que deveriam estar atuando firmemente no policiamento ostensivo, todavia, acabam sendo subutilizados como “babás” de presos.
        
Segundo o Prof. Luiz Flávio Gomes: “com a utilização da videoconferência no processo penal, evita-se o envio de ofícios, requisições, de precatórios, ou seja, economiza-se tempo, papel, serviço, etc. E com isso, pode-se ouvir uma pessoa em qualquer ponto do pais, sem a necessidade do seu deslocamento.  Elimina-se riscos, seja para o preso (que pode ser atacado quando está sendo transportado), seja para a sociedade.  Evita-se fugas.  O transporte do preso envolve gastos com combustível, uso de muitos veículos, escoltas, muitas vezes gasto de dinheiro para o transporte aéreo, terrestre, etc.  A videoconferência no processo penal, evitaria todos esses gastos, representaria uma economia incalculável para o erário e mais policiais estaria nas ruas, mais policiamento ostensivo e, por conseguinte, mais segurança pública”. [11] 
        
Conforme a Prof. Ada Pellegrini Grinover: “Esses meios devem ser inquestionavelmente oferecidos pelas leis processuais, de modo que a reforma infraconstitucional fica umbilicalmente ligada à constitucional, derivando de ordem expressa da EC.n° 45/2004.  Trata-se, portanto, de fazer com que a legislação processual ofereça soluções hábeis à desburocratização e simplificação do processo, para garantia da celeridade processual”.


11- Princípio da Celeridade Processual
        
A Emenda Constitucional 45/2004, introduziu o inciso LXXVIII ao artigo 5° da Constituição Federal, ou seja: “A todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados razoável duração do processo e os meios que garantam a “celeridade” de sua tramitação.
        
A finalidade dessa norma é possibilitar a participação do cidadão no processo para que a “justiça” não seja tardia e inoperante.  A razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação constituem exercício da própria cidadania, que por sua vez, é o objetivo maior da Constituição “cidadã”.[12]
        
Outrossim, fica claro e evidente que com a utilização do sistema telemático no processo penal, fatalmente trará uma maior e tão desejada agilidade que tanto se espera de uma justiça eficiente, como meio de se deixar claro para todos, que de fato a justiça existe e está presente, para poder coibir e punir eventuais ilegalidades de uma maneira rápida, sem deixar o sentimento de injustiça pela lentidão que emperra o processo penal brasileiro, e, por conseguinte, apenas privilegia a injustiça que acaba desrespeitando aqueles que acreditam e lutam pela aplicação correta das leis e pela mais correta justiça.
        
Portanto, não resta dúvida que com a introdução da videoconferência no processo penal, trará uma enorme agilidade para o sistema processual, acabando, portanto, com a farra de viagens e gastos desnecessários, que apenas servem para dar mais lentidão e descrédito para o judiciário brasileiro.


12- Princípio da Economicidade
        
Também, não resta dúvida que com a utilização da videoconferência no processo penal trará uma enorme economia para os cofres públicos, tendo em vista que acabará com milhares de viagens terrestres e aéreas, com uso de um grande aparato policial, que diariamente são retirados da sua função precípua de policiamento, para ficar na escolta dos milhares de presos que vão e voltam dos fóruns de todo o Brasil; apenas para chegar defronte ao magistrado, após horas de viagens com custos altíssimos, com combustível, alimentação, escolta, tempo etc; para ao final o preso simplesmente não falar nada, ou assistir a oitiva de alguma testemunha.
          
Ou seja, o preso na maioria das vezes invoca o seu direito constitucional de ficar calado e de não produzir prova contra si próprio, e apenas diz que quer exercer o seu direito, após isso, o juiz o dispensa, e, por conseguinte, o preso retorna para o sistema penitenciário com todo aquele aparato.
        
Além da economia de pessoal e de material, o Estado também economizará no tempo, tendo em vista que não precisará mais expedir cartas precatórias, envios de ofícios e outras burocracias tantas, que apenas servem para atravancar um processo que por sua característica já é muito moroso, bem como custoso para os cofres do Estado, que agora, com o uso da videoconferência no processo penal, não mais desperdiçará tempo valioso, economizando, portanto, muito tempo e dinheiro, fazendo com que o Estado também respeite outro princípio administrativo que se verá no tópico seguinte, que é o princípio da eficiência estatal.


13- Princípio da Eficiência
        
Com a Emenda Constitucional 19/98, que tratou da reforma administrativa, acrescentou-se na Constituição Federal em seu artigo 37, “caput”, os princípios da Administração Pública.
        
Agora a eficiência é o princípio que norteia toda a atuação da Administração Pública.  Outrossim, o vocábulo liga-se à idéia de ação, para produzir resultado de modo “rápido e preciso”, ou seja, esse princípio determina que a Administração deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população.[13]
        
Portanto, contrapõe-se a lentidão, negligência, omissão e etc, características essas, habituais da Administração Pública como um todo.  Isto é, com a introdução da videoconferência no processo penal, procura-se dar uma maior eficiência ao Poder Judiciário Brasileiro.
        
Destarte, o princípio da eficiência vem suscitando entendimento errôneo no sentido de que, em nome da eficiência, a legalidade será sacrificada.  Contudo, os dois princípios constitucionais da Administração Pública devem conciliar-se, buscando esta atuar com eficiência, dentro da legalidade.[14]


14- Princípio da Publicidade 
        
O princípio da publicidade está inserido no artigo 5°, XXXIII da Constituição Federal, que reconhece a todos o direito de receber, dos órgãos públicos, informações do seu interesse particular ou do interesse coletivo ou geral.
        
A transparência, visibilidade ou publicidade da atuação administrativa, encontra-se associado à reivindicação geral de democracia.  A Constituição Federal alinha-se a essa tendência de publicidade ampla a reger as atividades da Administração, invertendo a regra do segredo e do oculto que predominava.  O princípio da publicidade vigora para todos os setores e todos os âmbitos da atividade administrativa.[15]
        
Os acessos as informações acerca da atividade jurisdicional devem ser fornecidas de maneira irrestrita e sem qualquer óbice, exceção feita, aos casos que requerem por razão de sua natureza, o sigilo de justiça, todavia, como regra geral os atos administrativos, incluído ai, os atos do poder judiciário devem ser via de regra públicos, e, por conseguinte, a entrada de qualquer pessoa no lugar onde se realiza a videoconferência deve ser facilitada ao máximo.
        
Deve ainda, ser destacado, que com a utilização do sistema da videoconferência, o princípio da publicidade será mais efetivo, tendo em vista que um número indeterminado de pessoas poderá acompanhar os atos processuais sem que tenham que se deslocar do local que se encontram para poder exercer o seu direito constitucional, e, por conseguinte, o princípio da publicidade terá uma amplitude muito maior que o sistema antigo, portanto, não há que se falar que a videoconferência violaria o princípio da publicidade.
        
Para àqueles que são a favor da videoconferência no processo penal, o princípio da publicidade, não deve ser considerado como obstáculo para a efetivação desse preceito constitucional, porque com a tecnologia atual existente, o ato pode ser assistido, simultaneamente, por um número indeterminado de pessoas, se assim for desejado.  E com a adoção desse sistema estaria democratizando o acesso à informação, uma vez que não há limites para a sua aplicabilidade, e assim, respeitando-se de maneira efetiva o principio da publicidade.
        
Destarte, com o uso da videoconferência o acesso a essa sala onde se encontra o réu deve ser livre para “qualquer pessoa”, inclusive da comunidade externa do presídio, podendo o ato ser acompanhado por qualquer cidadão que se interesse e queira verificar de maneira efetiva a regularidade procedimental, a integridade física e moral do preso, bem como tudo a sua volta para que não reste qualquer tipo de dúvida em relação ao respeito à dignidade do preso e sua segurança, e assim estar-se-ia respeitando o princípio da publicidade, que aliás, será muito mais amplo que o atual sistema presencial, pois além da entrada de qualquer pessoa na sala dentro presídio onde o preso esta sendo ouvido, haverá também, a transmissão simultânea  via internet (online) que poderá ser acompanhada por um número indeterminado de pessoas interessadas em exercer o seu direito constitucional da publicidade e de informação.
        
Isto é, de fato com o uso do novo meio tecnológico introduzido no processo penal dará mais amplitude e, por conseguinte, maior efetividade ao princípio constitucional da publicidade dos atos processuais, bem como o direito que tem o cidadão de ser informado, tendo em vista que os cidadãos que queiram exercer o seu direito constitucional, não precisará mais se deslocar de sua residência, pegar uma condução, gastando, portanto, dinheiro com o transporte e muitas vezes, também gastando dinheiro com a alimentação, tendo em vista que muitas audiências duram o dia inteiro e muitas vezes, inclusive duram dias e, por conseguinte, forçando àquele que quer ver um ato processual específico ou mesmo tão somente o desenrolar e/ou final do caso, tenha que voltar outras vezes em dias seguidos.
        
Fazendo com que essas pessoas gastem mais dinheiro, que muitas vezes não tem, que percam dia ou dias de trabalho, enfim, para os defensores da utilização da videoconferência no processo penal, já não haverá mais todo esse sacrifício, tendo em vista que basta uma pessoa ter acesso à uma internet com banda larga para poder assistir a audiência e, portanto, não precisará mais  se ausentar de seu trabalho, não precisará mais se locomover até o fórum onde se realiza a audiência e, por conseguinte, poderá economizar tanto em tempo na locomoção, bem como em dinheiro, tendo em vista o transporte, alimentação e a redução no salário em virtude da falta em seu trabalho para poder ficar assistindo a audiência o dia inteiro no fórum.
        
Deve-se destacar também, que muitos dos brasileiros não tem acesso a um computador, sobretudo, a uma internet com banda larga com alta velocidade. Todavia, existem milhares de Lan House espalhadas por todo o Brasil, inclusive muitas delas ficando dentro de “favelas”(colocar o conceito na nota de roda pé) onde estão grande parte da população brasileira que se quer tinham acesso a esse meio tecnológico, porém, com a implantação cada vez maior de Lan houses praticamente acabou com essa exclusão digital.
        
Vale lembrar que mesmo que se diga que para acessar a internet com banda larga de alta velocidade deva pagar ao proprietário da Lan house e por isso dificultaria o acesso à informação, tendo em vista se tratarem de pessoas de baixa renda, contudo, tal argumentação não deve prosperar, porquanto, o preço médio para uma pessoa acessar durante uma hora a internet, girar em torno de (0,50 e 1,50) cinqüenta centavos e um real e cinqüenta centavos, dependendo da localização da Lan House. 
        
Há também no Estado de São Paulo o programa governamental chamado “Acessa São Paulo” que nada mais é que uma Lan House “Pública”, ocasionando, portanto, acesso livre a todos e de forma gratuita por um período de uso que varia entre uma hora e uma hora e meio, todavia, tal período pode ser entendido por várias horas, isto é, de maneiras sucessivas, caso não haja fila de espera.
        
Diante desse fato, fica evidente que mesmo que a pessoa tenha que pagar para poder acessar a internet terá uma economia muito superior se caso ela tivesse que ir diretamente e pessoalmente ao presídio ou mesmo ao fórum para poder exercer o seu direito constitucional, sem falar é claro, nos casos em que as pessoas acessam a internet diretamente de uma Lan House Pública, não pagando, portanto, um centavo se quer.

Ante o exposto, verifica-se que o número de pessoas que poderão ter acesso as informações do Judiciário, bem como de todas as audiências que se realizarão por esse novo meio telemático aumentará de maneira desproporcional, em detrimento do atual sistema presencial, haja vista as pessoas não precisarem mais saírem de suas residências, escritórios, faculdades e etc.

Porque bastará estar na frente de um computador com banda larga de alta velocidade, independentemente do horário e dia para poder assistir a audiência, pois se deve destacar que além das audiências serem transmitidas “ao vivo” de forma online, poderá ou ficará também gravada e, por conseguinte, poderá ser acessada a audiência gravada ou mesmo ao vivo por quaisquer pessoas em qualquer lugar do Brasil ou mesmo do mundo, de maneira indiscriminada, efetivando, portanto, uma Democracia plena, isto é, onde os direitos e garantias individuais estarão sendo respeitados em todos os seus aspectos.


15- Princípio da Preponderância do Interesse Público Sobre o Interesse Particular
        
Outro ponto que também serve de apoio à videoconferência, é justamente o princípio da preponderância do interesse público sobre o particular, ou seja, não pode uma população inteira de um país ser vítima duas vezes, ou seja, a primeira vez o cidadão de bem que trabalha, estuda, movimenta a economia e paga seus impostos que, aliás, não são poucos, é vitimado por uma pessoa que além de não contribuir em nada para o país, fere o direito do cidadão de bem, inclusive em muitas vezes acaba por tirar-lhe a vida e em outras acaba arrebentando com a sua integridade física e moral, e , por conseguinte, deixando um rastro de terror e destruição na vida de todos os cidadoas de bem, inclusive fazendo vítima o próprio Estado que igualmente será o sujeito passivo de crimes cada vez mais brutais e de desproporcionalidade absurda.
        
Que por sua vez, acarreta ou deveria acarretar conseqüências no âmbito penal para aquele que praticou o ato, porém, em uma segunda vez, em um mesmo caso, a vítima se sente lesada novamente, todavia, desta vez, é justamente pelo próprio Estado, devido a sua burocracia exagerada.
        
Isto é, a vítima ou sua família quer ver o seu agressor, desde logo, sofrendo as penalidades da lei, de uma maneira célere e eficaz, que somente assim ela terá a sua tranqüilidade restabelecida, porém, infelizmente e na maioria das vezes o processo para que o agressor pague pelo ato ilícito que praticou, é muito longo e demorado, a tal ponto de muitas vezes chegar a prescrever, impossibilitando, portanto, a aplicação da lei, e, por conseguinte, a vítima se vê injustiçada novamente, tendo em vista que ela não consegue ver o seu agressor ser punido pelo ato que praticou, e com isso ela se sente vitimada duas vezes!
        
Por isso se faz necessário que haja e se invoque esse princípio da preponderância do interesse público sobre o interesse particular; na verdade ele se apresenta como princípio do direito público em geral, pois traz a idéia de que à Administração cabe realizar a ponderação dos interesses presentes numa determinada circunstância, para que não ocorra o sacrifício de nenhum interesse, e com isso, busca-se a providência menos gravosa na obtenção de um resultado.


Capítulo III

Interpretação e Ponderação entre os Princípios Constitucionais

16- Hermenêutica e Interpretação das Normas
        
A hermenêutica é uma parte das ciências jurídicas que facilita a sistematização dos processos utilizados para obtenção de uma interpretação efetiva das normas.  Assim, a hermenêutica se constitui como uma técnica para a interpretação correta das leis, seguindo determinado sistema de regras já estabelecidas. [16]
O intérprete, para conseguir seus objetivos, deve se valer dos meios ou instrumentos que estão presentes nos diferentes critérios hermenêuticos, assim do ponto de vista acadêmico, as teorias da hermenêutica devem ser explicadas como preâmbulo ao estudo do direito, pois, como disciplina, fornece-nos os critérios básicos que facilitam o estudo, a interpretação e posterior aplicação das normas jurídicas nos diferentes ramos do direito.


17- Por que da Interpretação

Pode-se afirmar que uma das causas da interpretação é o fato de nem sempre existir um claro deslinde entre o acontecimento social e a escolha da norma aplicável.  Quem aplica o direito observa as circunstâncias daqueles fatos para verificar sua correspondência com as hipóteses de várias normas selecionadas de forma provisória. [17]

Dessa forma, toda expressão da prática jurídica tem como causa o vínculo existente entre os interesses estatais (plasmados em normas jurídicas gerais e abstratas) e os dos cidadãos (nexo materializado nos textos legais).

A interpretação é sempre necessária, pois o legislador estabelece regras gerais e não prescrições particulares, ou melhor, preceitos comuns a todos os cidadãos.  Além de ser geral, a norma jurídica deveria ser abstrata, isto é, teria de preceituar em tese.  Generalidade e abstratividade seriam meios imprescindíveis, na concepção do legislador, à garantia da idoneidade da lei, mantendo-a a margem das disputas pessoais.

Nessa problemática, a primeira questão consiste em determinar o objeto sobre o qual recai a interpretação, pois o intérprete sempre desentranhará o sentido e o alcance da norma jurídica, através da análise da linguagem empregada.  Em outro sentido, a interpretação consistiria em determinar o significado objetivo da lei, independentemente de qualquer aspecto subjetivo e consideração do legislador.

Destarte, o direito é uma forma de refletir a realidade social, pois é o produto da cultura da sociedade.  Nesse sentido, as formas jurídicas, e sua interpretação, não podem estar divorciadas da realidade social e econômica que inspirou sua criação, pois a falta de integridade do direito afeta também a sua eficácia social. [18]


18- Critérios para a Classificação das Espécies de Interpretação

A interpretação se logra mediante um processo complexo simultâneo que se desenvolve a partir da consideração das várias espécies de interpretação.  Ou seja, a interpretação é uma só, mas se lhe atribuem várias denominações conforme o órgão de que procede, ou como produto livre da reflexão.

Segundo os critérios levados em conta para a classificação das espécies de interpretação, diversos autores têm reconhecido que ela pode ser obtida observando-se nas leis os seguintes elementos: a) Agente; b) Natureza; c) Extensão.


19- A Interpretação e suas Ponderações

De forma muito geral, a ponderação pode ser descrita como uma técnica de decisão própria para casos difíceis, em relação aos quais o raciocínio tradicional da subsunção não é adequado.  A estrutura geral da subsunção pode ser descrita da seguinte forma: premissa maior – enunciado normativo – incidindo sobre a premissa menor – fatos e produzindo como conseqüência a ampliação da norma ao caso concreto. 

Quando se trabalha com a Constituição Federal, no entanto, não é possível simplesmente escolher uma norma em detrimento das demais: o princípio da unidade, pelo qual as disposições constitucionais têm a mesma hierarquia e devem ser interpretadas de forma harmônica, não admite essa solução.  Situação semelhante ocorre com muitas normas infraconstitucionais que, refletindo os conflitos internos da Constituição, encontram suporte lógico e axiológico em algumas normas constitucionais, mas parecem afrontar outras. 

A ponderação tem se destacado como figura principal, e não só coadjuvante dos princípios.  Já é possível identificá-la como uma técnica de decisão jurídica autônoma que, aliás, vem sendo aplicada em diversos outros ambientes que não o do conflito de princípios.  É possível encontrar decisões judiciais empregando um raciocínio equiparável ao que se tem entendido por ponderação para definir o sentido de conceitos jurídicos indeterminados e decidir o confronto entre as regras que se chocam diante de um caso concreto e entre princípios e regras, dentro do sistema constitucional e fora dele.[19]

O propósito da ponderação é solucionar os conflitos normativos da maneira menos traumática para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposição continuem a conviver, sem a negação de qualquer delas, ainda que em determinado caso concreto elas possam ser aplicadas em intensidades diferentes. 

A ponderação também se presta a organizar o raciocínio e a argumentação diante de situações nas quais, a despeito do esforço do intérprete, haverá inevitavelmente uma ruptura do sistema e disposições normativas válidas terão sua aplicação negada em casos específicos. [20]


20- Regras e Princípios Constitucionais

O primeiro parâmetro que se pretende propor pode ser veiculado da seguinte forma: as regras (constitucionais e infraconstitucionais) têm preferência sobre os princípios constitucionais.  Isso significa, de forma simples, que diante de um conflito insuperável pelos métodos tradicionais de interpretação (aqui já incluída a utilização dos princípios de interpretação especificamente constitucionais e também da interpretação das regras orientada pelos princípios, dentre outras técnicas da moderna hermenêutica constitucional), o princípio deve ceder e não a regra, já que as regras, como padrão geral, não devem ser ponderadas, ou seja, o parâmetro que se acha de propor pode parecer em desarmonia com tudo o quê recentemente se tem como conhecimento assentado acerca dos princípios: sua ascendência axiológica em relação às regras e sua centralidade no sistema.  [21]

No entanto, o parâmetro que indica a preferência das regras sobre os princípios em situações de conflito não está em desacordo com qualquer desses axiomas da moderna teoria dos princípios.  Muito ao revés: os fundamentos desse parâmetro preferencial decorrem, na verdade, tanto de algumas distinções essenciais entre princípios e regras, que já se tornaram correntes na doutrina brasileira e estrangeira, quanto dos próprios conceitos da Constituição e Democracia. [22]


Capítulo IV

21- Direito Penal do Inimigo
        
A expressão direito penal do inimigo foi utilizada por Jakobs primeiramente em 1985, mas o desenvolvimento teórico e filosófico do tema foi levado a cabo a partir da década de 90.
        
Para Jakobs, invoca-se o direito penal do inimigo para a eliminação de um perigo, pois seu objetivo não é a garantia da vigência da norma.  Porque no direito penal há três velocidades, ou seja: na primeira velocidade, o direito penal trata de contravenção; na segunda velocidade, o direito penal trata de crimes graves, já o direito penal de terceira velocidade, trata de crimes gravíssimos, como por exemplo, atentados, crimes hediondos, terrorismos etc.
        
Para os defensores do direito penal do inimigo, deve-se deixar de lado alguns direitos e garantias fundamentais, previstos na Constituição Federal, quando se comete um crime de terceira velocidade, pois é somente dessa maneira que se conseguirá dar a resposta a esses criminosos de maneira célere e eficiente, pois essas pessoas jamais terão como conviver em sociedade de maneira a não prejudicá-la.
        
Ou seja, o direito penal seria como “remédios”, isto é, quando se trata de contravenção penal, o remédio adequado seria uma Aspirina, por exemplo; quando se tratar de crime grave, o remédio adequado seria um antibiótico; já quando se tratar de um crime gravíssimo a única saída será “uma intervenção cirúrgica”, porém, para tanto é indispensável que se afaste alguns direitos e garantias fundamentais para que se possa fazer a “cirurgia”, caso contrário, corre-se o risco de nunca conseguir dar a resposta rápida e adequada para esses tipos de criminosos que são irrecuperáveis, como por exemplo, alguns integrantes do PCC.
        
Diante desse fato, e partindo desse princípio, se justificaria a supressão de alguns princípios constitucionais, tendo em vista também, que como esses criminosos não respeitam qualquer tipo de norma, não respeitam os cidadãos e não respeita as instituições públicas, inclusive praticando atentados contra o Estado; então por que o Estado deveria garantir a ele, os mesmos direitos e garantias constitucionais dos cidadãos de bem?  Nesse caso, se justificaria a supressão de alguns direitos e garantias constitucionais, e, por conseguinte, não haveria qualquer óbice à utilização da videoconferência no processo penal brasileiro.


22- Etnocentrismo
        
O etnocentrismo é simplesmente a crença firme na verdade da própria cultura de alguém, ou seja, no sentido antropológico, é o conjunto de conhecimentos, crenças e valores de uma sociedade.  Todas as pessoas crescem aprendendo uma cultura.
        
O etnocentrismo é a idéia de que a própria cultura e crenças de cada um são a “verdade” ou, pelo menos, a maneira superior de lidar com o mundo.  É perfeitamente natural acreditar que aquilo que lhe foi ensinado quando criança, sua religião, seus valores, seus modos de conduta são os melhores, os mais corretos e verdadeiros, e que a cultura de outros povos é errada, supersticiosa e inferior. [23]
        
Estar-se-ia falar nesse caso de “grupos, tribos, círculos”, enfim, em agrupamentos de pessoas, as quais acham que seu “grupo” é melhor que todos os demais grupos, inclusive, achando que somente suas idéias são as melhores, as mais corretas, que suas ideologias são as mais acertadas para “toda a sociedade”, portando, verifica-se por meio do etnocentrismo que se deve tomar muito cuidado e ter muita cautela quando falar acerca de determinado assunto, principalmente, no âmbito do direito penal.
        
Porque é justamente no direito penal que os ânimos estão mais acirrados, as emoções estão mais à flor da pele, e com isso, corre-se um sério risco de se cometer alguma injustiça, como, por exemplo, o caso da introdução da videoconferência no processo penal brasileiro, pois se deve levar em conta todos os aspectos que envolvem essa complexa e perigosa disciplina do direito.
        
Ao defender ou atacar a utilização da videoconferência no processo penal, deve-se refletir em torno das pessoas envolvidas no processo como um todo, pois é óbvio que esse novo meio tecnológico vai trazer um ganho incalculável para o processo penal, e, por conseguinte, a grande parte da população que não agüenta mais ver tantos criminosos ficarem impune, simplesmente por se valerem de um processo penal arcaico e lento, todavia, deve-se pensar a que custo esse novo método telemático vai ser introduzido no processo penal.
        
Isto é, nesse caso valerá à pena ou mesmo é legal a supressão de alguns princípios constitucionais e garantias fundamentais tendo em vista a preponderância do interesse público sobre o do particular, por isso, faz-se necessário analisar a questão, não somente por um lado “por um determinado grupo”, mas sim, deve-se analisar de uma maneira ampla, ouvindo todos os “grupos” para ao final se tenha uma decisão seja ela favorável ou não à utilização da videoconferência no processo penal, que não viole a Constituição Federal, resguardando, por conseguinte, os direitos e garantias fundamentais de todos os cidadãos brasileiros. 
        
Deve-se destacar que os estudiosos da antropologia ensinaram que o etnocentrismo é falso – que todas as culturas são em geral, iguais, que nenhuma cultura ou sociedade possui o monopólio da verdade e que, de qualquer forma, todas elas merecem respeito.[24]
        
A destruição do etnocentrismo, isto é, “a certeza sobre a verdade da própria cultura de alguém” e a aceitação da validade de outras culturas, de outros modos de vidas e de outras crenças, foram ensinamentos dos fundadores da antropologia moderna.
        
O próprio método do trabalho antropológico cientifico, incluindo longos períodos de convivência com membros de uma outra cultura, destrói o etnocentrismo do pesquisador.  O conhecimento que existem outros meios de fazer certas coisas, outras maneiras de pensar, de falar, outras leis e regras, elimina a confiança natural de uma pessoa na própria cultura.  [25]


Conclusão
        
Tratou-se no presente trabalho se a presença física do acusado perante o magistrado poderia ser substituída por sua imagem e voz através do novo sistema telemático, ou seja, a videoconferência.
        
Foram muitas as posições no sentido de que a presença física do réu é medida exigida pela legislação constitucional e infraconstitucional.
        
Em relação à divergência doutrinária, uma parte se posiciona no sentido de que não há qualquer desrespeito à Constituição Federal, tendo em vista a presença virtual do réu, através da transmissão da imagem e voz, que se encontra distante da sala de audiência, utilizando-se do sistema telemático.      
        
Todavia, há uma segunda corrente que diz ser totalmente inconstitucional o uso da videoconferência no processo penal, porque estaria “ferindo de morte”, alguns princípios basilares de nossa constituição, que por sua vez, tais princípios constitucionais, estão protegidos por cláusula pétrea, e como nem mesmo pelo processo mais dificultoso para aprovação de uma emenda constitucional, se poderia alterar ou  suprimir algum princípio ali indicado, por isso, tais princípios devem ser respeitado, afim de dar maior efetividade aos direitos e garantias constitucionais.
        
Portanto, constata-se no presente trabalho, tendo em vista a complexidade da matéria, se fez necessário lançar mão de métodos e técnicas de interpretação constitucional, para ao final sabermos se poderá haver ou não preponderância de um principio constitucional em detrimento de outro; e no caso de positivo, qual o principio constitucional terá maior valor, isto é, qual o principio constitucional poderá se sobrepor ao outro de mesma ordem e hierarquia.
        
Outrossim, deve-se levar em consideração, a ponderação em relação as regras constitucionais, tendo em vista os princípios, ou seja, pelo presente trabalho, verificou-se que as regras constitucionais, devem sempre se sobrepor aos princípios constitucionais, isto é, as regras constitucionais existem e servem para ser obedecidas e cumpridas, já os princípios constitucionais, servem apenas como norteadores para a aplicação das regras constitucionais.
        
Mesmo depois de muitos estudos e comparações sobre os princípios constitucionais, para que pudesse verificar a prevalência de algum ou alguns princípios constitucionais em detrimento do outro, verificou-se no presente trabalho ainda não ser possível saber com certeza se a videoconferência no processo penal brasileiro, é ou não constitucional, que pese o enorme esforço nesse sentido.
        
Lançou-se mão de pesquisas e confrontos de idéias e fundamentações contra e a favor da utilização da videoconferência no processo penal, porém, mesmo com fundamentações maravilhosas de juristas renomados, persistiu-se a grande dúvida.
        
Por isso foi necessário estudar o direito penal do inimigo, a fim de dar maior subsidio e consistência no presente estudo, ou seja, constatou-se que pelo direito penal do inimigo o Estado deveria abrir mão de alguma ou algumas garantias constitucionais para dar uma resposta mais célere e contundente para um grupo de criminosos que são irrecuperáveis e insociáveis, isto é, quanto mais tempo tais criminosos estiverem soltos, se beneficiado de todos os direitos e garantias constitucionais, maiores serão os seus crimes, e, por conseguinte, maior número serão suas vítimas, inclusive o próprio Estado, que já por muitas vezes sofreu com a audácia, desrespeito e crueldade de certos tipos de criminosos.
        
Portanto, como tais criminosos não respeitam os cidadãos, inclusive o próprio Estado, porque então, nesse caso, o Estado deveria respeitar todos os direitos e garantias dessas pessoas criminosas, seria, portanto, uma espécie de Lei de Talião, ou seja, “dente por dente e olho por olho”.
        
Partindo desse princípio, não haveria problema nenhum o uso da videoconferência no processo penal brasileiro, e com isso daria uma maior efetividade e celeridade ao processo penal, e, por conseguinte, uma resposta mais eficiente e rápida, tanto para o criminoso que rapidamente começará responder por seus crimes, e por outro lado, os cidadãos se sentirão mais protegidos e com uma sensação de bem-estar e de justiça realizada com eficiência, celeridade e sucesso.
        
Porém, não devemos nos esquecer que é natural e normal a humanidade viver em grupos fechados e muitas vezes se isolam, pois todos têm o costume de achar que o “seu mundo é o melhor dos mundos”, ou seja, que seu grupo é o melhor de todos, é o mais adequado, o mais inteligente, o mais esperto, enfim, é tudo de bom e que eles estão sozinhos e soberanos, e que o resto não conta!
        
Ou seja, no etnocentrismo, as pessoas não se preocupam com o “outro lado do muro”, isto é, com os demais grupos e mundos diferentes do seu, e, por conseguinte, corre-se um sério e enorme risco de se cometer grandes injustiças erros que jamais poderão ser consertados.
        
Por isso, ao tratarmos do assunto da videoconferência no processo penal, foi necessário tomar muito cuidado para não se cometer erros que fatalmente levaria a grandes injustiças, portanto, ao tratar do assunto, todos devem se esquecer do seu grupo e do seu mundo e tentar ser o mais imparcial possível, e de preferência tentar conhecer os dois lados da história, isto é, o mundo dos réus e detentos de um lado, e do outro lado, o nosso mundo, ou seja, o mundo das pessoas que trabalham, estudam, que pagam seus impostos, que tem a sua família, etc., e, com isso, poderão reunir maiores informações e fundamentos para se posicionar acerca da enorme celeuma que se criou em torno da introdução da videoconferência no processo penal brasileiro”.


Bibliografia

ALMEIDA, Enea de Stutz e. Direitos e Garantias Fundamentais. Vitória/ES: FDV, 2006.
ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2ª.. São Paulo: Ed. Malheiros, 2001.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª Ed. 3ª Tiragem. São Paulo: Malheiros, 2005.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 11ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
BARROSO, Luiz Roberto. A Nova Interpretação Constitucional.  Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
__________.  O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas.  7ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BARRUFFINI, José Carlos Tosetti. Direito Constitucional 2 – Coleção Curso & Concursos. São Paulo: Saraiva, 2005.
CANOTILHO, J. J. Gomes.  Direito Constitucional e a Teoria da Constituição.  6ª Ed. Coimbra: Almedina, 2002.
COCURUTTO, Ailton. Os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Inclusão Social. São Paulo: Malheiros, 2008.
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
D’Urso, Luiz Flávio Borges e COSTA, Marcos da. Problemas no caminho do processo digital. Revista Jurídica Consulex. Ano XI. Nº.250. 2007.
ECO, Umberto.  Os Limites da Interpretação.  São Paulo: Editora Perspectiva, 2000.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 5ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
GARDA, Aldo Fábio; Lima Áquila; Furokawa, Fabiane. Prêmio Mário Covas 2005 – Trabalho técnico sobre o Funcionamento Técnico do Procedimento Telemático.
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Garantismo à paulista: a propósito da videoconferência. São Paulo: Boletim IBCCRIM. Vol.12. Nº.147. Fevereiro, 2005.
GOMES, Luiz Flávio: São Paulo: IBCrim, boletim nº 42. Junho de 1996.
_________________ Princípio da ofensividade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
_________________. Norma e bem jurídico no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8ª. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
NUCCI, Guilherme de Souza.  Código de Processo Penal Comentado.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
SERRANO, Pablo Jiménez.  Interpretação Jurídica.  São Paulo: Desafio Cultural, 2002.
SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1987.


Fábio Martins de Oliveira é mestrando em Direito na Sociedade da Informação na UNIFMU.





[1] Garda, Aldo Fábio; Lima Áquila; Furokawa, Fabiane. Prêmio Mário Covas 2005 – Trabalho técnico sobre o funcionamento do procedimento telemático.
[2] Ibidem
[3] Ibidem
[4] Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. p. 589
[5] Barruffini, José Carlos Tosetti. Direito Constitucional 1. p. 126
[6] Lenza, Pedro. Op. Cit. p. 10
[7] Da Silva. José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 105
[8] Cocurutto, Ailton. Os Princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Inclusão Social. p. 48
[9] Op. Cit. p. 10
[10] SILVA, Marco Antônio Marques da.  A vinculação do Juiz no Processo Penal.  Ed. Saraiva, 1993.  São Paulo.
[11] GOMES, Luiz Flávio: São Paulo: IBCrim, boletim nº 42. Junho de 1996.
[12] Op. Cit. p. 11
[13]  Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno. p. 151
[14] Ibidem
[15] Op. Cit. p. 19
[16] Serrano, Pablo Jiménez. Interpretação Jurídica. p. 19
[17] Ibidem
[18] BARROSO, Luiz Roberto. A Nova Interpretação Constitucional.  Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 49.
[19] Ibidem. p.55-57
[20] Ibidem
[21] Ibidem. p. 70
[22] Ibidem. p. 70
[23] Shirley, Robert Weaver. Antropologia Jurídica. p. 05
[24] Ibidem. p. 05
[25] Ibdem


A “cultura da litigiosidade” LOURI BARBIERO – Desembargador   "No Brasil, bate-se na porta do Judiciário para qua...