quarta-feira, 30 de setembro de 2015

HOMOSSEXUAL. SEPARAÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA.

“SEPARAÇÃO GAY

Homossexual tem direito a pensão alimentícia de ex-companheiro, julga STJ

As uniões estáveis entre homossexuais têm o mesmo regime jurídico protetivo conferido às dos casais heterossexuais. Com base nesse entendimento, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão inédita, considerou nesta terça-feira (3/3) que um dos parceiros pode pedir pensão alimentícia ao outro depois a separação.

A interpretação cria precedente para casos semelhantes. Anteriormente, o STJ já havia autorizado a partilha de bens na separação e o pagamento de pensão previdenciária no caso de morte de um dos parceiros da união homoafetiva.

A posição da 4ª Turma afastou a tese de impossibilidade jurídica do pedido adotada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e determinou o julgamento de uma ação cautelar de alimentos.

O recurso foi proposto pelo parceiro que alega dificuldade de subsistência, pois se recupera de hepatite crônica, doença agravada pela Aids, da qual é portador. Ele afirma que desde o fim da relação, que durou 15 anos, não consegue se sustentar de forma digna.

Após iniciar ação de reconhecimento e dissolução de união estável, ainda pendente de julgamento, o parceiro propôs ação cautelar de alimentos, que foi julgada extinta pelo TJ-SP em razão da “impossibilidade jurídica do pedido”.

O tribunal paulista entendeu que a união homoafetiva deveria ser tida como sociedade de fato, ou seja, apenas uma relação negocial entre pessoas, e não como uma entidade familiar. Tal entendimento, afirmou o relator do caso no STJ, Luis Felipe Salomão (foto), “está em confronto com a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do STJ”.

O ministro destacou que o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.694, prevê que os parentes, os cônjuges ou companheiros podem pedir uns aos outros alimentos, na qualidade de sujeitos ativos e passivos dessa obrigação recíproca, e assim “não há porque excluir o casal homossexual dessa normatização”.

De acordo com o relator, a legislação que regula a união estável deve ser interpretada “de forma expansiva e igualitária, permitindo que as uniões homoafetivas tenham o mesmo regime jurídico protetivo conferido aos casais heterossexuais”.

Igualdade
Salomão destacou julgamentos que marcaram a evolução da jurisprudência do STJ no reconhecimento de diversos direitos em prol da união homoafetiva, em cumprimento dos princípios de dignidade da pessoa humana, de igualdade e de repúdio à discriminação de qualquer natureza, previstos na Constituição.

Tais casos envolveram pensão por morte ao parceiro sobrevivente, inscrição em plano de assistência de saúde, partilha de bens e presunção do esforço comum, juridicidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo, adoção de menores por casal homoafetivo, direito real de habitação sobre imóvel residencial e outros direitos.

Segundo Salomão, no julgamento da ADPF 132, o STF afirmou que “absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos, nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual”.

Com a decisão da 4ª Turma, afastada a tese da “impossibilidade jurídica do pedido”, o julgamento do processo continuará no tribunal de origem, que vai avaliar os requisitos para configuração da união estável e a necessidade do pagamento da pensão. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ”.


Acesso: 30/09/2015

NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

“Novo Código de Processo Civil traz mudanças nos honorários advocatícios

Por José Rogério Cruz e Tucci

Continuando a desvendar o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), entendo muito oportuno que os colegas tenham presente as novidades introduzidas no âmbito dos honorários advocatícios.

Houve, de fato, inúmeras alterações sobre essa importante temática, desde a condenação da Fazenda Pública em honorários mais condizentes com o exercício profissional até a denominada sucumbência recursal.

A matéria encontra-se agora pontualmente disciplinada, em particular, nos artigos 85 a 90 do diploma recém-promulgado.

O parágrafo 14 do artigo 85 proclama, com todas as letras, que: “Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar...”. Mas não é só: inadmite-se a compensação na hipótese de sucumbência recíproca.

Os honorários serão devidos inclusive na hipótese de o advogado atuar em causa própria (parágrafo 17).

Nada impede, por outro lado, que o causídico, credor de honorários, requeira o levantamento dos mesmos em favor da sociedade de advogados por ele integrada, na condição de sócio (parágrafo 15).

O princípio da causalidade continua a inspirar o legislador, como se infere do caput do artigo 85: quem perdeu deve arcar com os honorários do advogado do vencedor.

Ademais, prestigiando, em vários aspectos, o posicionamento que tem prevalecido na jurisprudência, o parágrafo 1º do artigo 85 estabelece que são devidos honorários: a) na reconvenção; b) no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo; c) na execução, resistida ou não; e d) nos recursos.

Os honorários deverão ser fixados no percentual entre 10% e 20% da condenação, do proveito econômico ou, na impossibilidade de estimar-se o quantum debeatur, sobre o valor atualizado da causa (parágrafo 2º). E isso tudo, independentemente da natureza da decisão, se de extinção do processo sem julgamento do mérito, de procedência ou de improcedência do pedido (parágrafo 6º). Na hipótese de perda superveniente de interesse de agir (perda de objeto), a parte que deu causa ao processo deverá arcar com o pagamento dos honorários.

Curiosamente, inovando no procedimento da ação monitória, reza o artigo 701 que, determinada a expedição do mandado de pagamento de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 dias para o respectivo cumprimento, os honorários advocatícios serão fixados em 5% do valor atribuído à causa.

Nas demandas em que a Fazenda Pública for parte, a verba honorária será determinada em consonância com a tabela prevista no parágrafo 3º do artigo 85. Verifica-se que, nesse particular, o novo CPC prestigiou a atuação profissional do advogado, proibindo a condenação em montante irrisório.

Tratando-se de fixação de honorários em quantia certa, os juros de mora incidirão a partir do trânsito em julgado do respectivo ato decisório (parágrafo 16).

Pondo um basta ao esdrúxulo enunciado da Súmula 453 do Superior Tribunal de Justiça, o parágrafo 18 do artigo 85 preceitua que caberá ação autônoma de cobrança no caso de ser omissa a decisão transitada em julgado quanto à condenação da verba honorária.

Introduzindo importante novidade, que certamente exigirá maior comunicação entre cliente e advogado, o artigo 85, parágrafo 1º, determina expressamente que são devidos honorários nos recursos interpostos, de forma cumulativa. Isso significa que a soma geral da condenação em honorários em 1º grau e ainda na esfera recursal não poderá ultrapassar 20%, de acordo, aliás, com a regra do subsequente parágrafo 11.

Como bem escreve Heitor Sica, “é fácil imaginar o cabimento dessa nova disposição em sede de apelação: quando improvida, o tribunal haverá de aumentar a condenação imposta ao vencido em 1º grau (desde que observado o limite aqui referido); quando provida, não bastará “inverter” a responsabilidade pelas verbas sucumbenciais, sendo necessário remunerar o advogado da parte vencedora pelo trabalho adicional desenvolvido (respeitando-se, repita-se, o limite máximo de 20%) — (O Advogado e os Honorários Sucumbenciais no Novo CPC, Repercussões do novo CPC, obra coletiva produzida pela Comissão de Direito Processual da OAB-SP, São Paulo, Jus Podivm, 2015, p. 21-22).

Já no âmbito do cumprimento de sentença, além dos honorários fixados no processo de conhecimento, o parágrafo 1º do artigo 523, quando não houver o pagamento voluntário pelo devedor no prazo de 15 dias, pré-fixa expressamente o montante de 10% de multa, acrescido de mais 10% de honorários de advogado.

Tal disposição aplica-se igualmente no procedimento do cumprimento provisório de sentença (artigos 520, parágrafo 2º, e 527).

No entanto, a teor do parágrafo 7º, ainda do artigo 85, não serão devidos honorários no cumprimento de sentença promovido contra a Fazenda Pública, na hipótese de expedição de precatório, mas desde que não tenha sido impugnado.

Nos domínios do processo e execução, ao despachar a petição inicial, o juiz deverá fixar os honorários advocatícios no patamar de 10% (artigo 827).

O valor dos honorários poderá ser reduzido pela metade se houver pagamento no prazo de três dias (parágrafo 1º), ou então, ser elevado até 20% quando rejeitados os embargos à execução, sempre considerado o trabalho efetivado pelo advogado do exequente.

Como facilmente se observa nesta rápida exposição panorâmica, o novel diploma processual merece elogio por ter tratado de forma séria e cuidadosa essa matéria que interessa a todos, em especial, aos advogados.

José Rogério Cruz e Tucci é advogado, diretor e professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 18 de agosto de 2015, 8h03”
Acesso: 30/09/2015



Audiência- Justiça do Trabalho - Mentira- Litigância de má-fé.Consequência.

"Empresa é condenada após representante mentir em audiência

Mentir em audiência, sustentando fatos que sabe não serem verdadeiros, com a única intenção de fazer o juiz acreditar em algo que é falso, além de ser uma conduta moralmente inadequada, resulta também em multa. Foi o que aconteceu com um produtor rural da região de Tangará da Serra, município distante 244km de Cuiabá, condenado por litigância de má-fé.

O episódio ocorreu em um processo com pedido de reparação por dano moral movido por um ex-operador de máquina agrícola. Na ação, o trabalhador pedia a indenização alegando que não dispunha de local adequado para fazer suas refeições, nem tampouco para as necessidades fisiológicas.

Segundo o juiz Paulo César Nunes, da 2ª Vara do Trabalho de Tangará da Serra, o representante do produtor rural mentiu em juízo pelo menos em duas ocasiões, quando afirmou que a área móvel de convivência para uso dos empregados havia sido adquirida há “muito tempo” e que havia geladeira e fogão no almoxarifado e no barracão para uso dos trabalhadores.

A versão apresentada por ele foi desmentida pela própria testemunha trazida pela empresa. Foi com base nesse testemunho que o magistrado aplicou a multa, de 700 reais (1% do valor atribuído à causa). O produtor recorreu da decisão ao TRT de Mato Grosso, pedindo que a condenação fosse retirada.

Ao analisar o caso, todavia, a 2ª Turma do Tribunal manteve a decisão do juiz. “Neste caso, conforme exposto firmemente na sentença, o preposto alterou a verdade, apresentando fatos discrepantes dos afirmados pela sua própria testemunha (e também pela testemunha do autor)”, destacou a relatora, desembargadora Beatriz Theodoro.

Litigância de má-fé

Segundo o magistrado Paulo César, o representante da empresa praticou as condutas elencadas nos incisos I e II do artigo 17 do Código de Processo Civil (CPC), mentindo “acintosamente com a finalidade de alterar a verdade dos fatos”. O comportamento, conforme o magistrado, não só causou “embaraço” à prestação dos serviços, mas também acarretou em prejuízo à sociedade, que arca com os custos do Poder Judiciário.

De acordo com o CPC, é dever das partes e de quem participa do processo apresentar os fatos de forma verdadeira, agindo com lealdade e boa-fé, não formulando pretensões, nem alegando defesa quando cientes de que não possuem fundamento. Àquele que não segue essa diretriz e pratica atos previstos no artigo 17 do código pode ser aplicada a multa por litigância de má-fé, que será de, no máximo, 1% do valor atribuído à causa.

(Processo 0001072-11.2014.5.23.0052)
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho - 23ª Região
Data da noticia: 30/09/2015"
Fonte: http://www.pndt.com.br/noticias/ver/2015/09/30/empresa-e-condenada-apos-representante-mentir-em-audiencia
Acesso: 30/09/2015

terça-feira, 29 de setembro de 2015

Rock in Rio. Direito do Trabalho.

“SRTE/RJ resgata 17 trabalhadores no Rock in Rio

No último domingo (27), auditores-fiscais do Trabalho resgataram 17 trabalhadores no Rock in Rio encontrados em situação análoga à escravidão.  De acordo com depoimentos à fiscalização, os empregados foram arregimentados em São Paulo e no Rio, com promessas de bons ganhos e mediante pagamento de taxa de até R$ 400 para atuar como ambulantes da empresa “Batata no Cone”. A remuneração acertada foi R$ 2,00 por produto vendido no evento, sem incidência de encargos trabalhistas e remuneração complementar.

Os auditores verificaram ainda a existência de trabalhadores endividados por não terem vendido todas as mercadorias. Eles também pagaram pelas próprias passagens e atestados médicos, tiveram seus documentos retidos pela empresa, não receberam alimentação e eram submetidos à jornada de trabalho exaustiva. Vários ambulantes dormiam no chão, em um alojamento sem condições de higiene e localizado em uma comunidade próximo ao avento.

Nesta segunda-feira (28), está sendo feita a rescisão de contratos e o conseqüente pagamento de verbas indenizatórias, além de entrega das guias de Seguro Desemprego aos trabalhadores resgatados.

Legislação - De acordo com o artigo 149 do Código Penal, são elementos que caracterizam o trabalho análogo ao de escravo: condições degradantes de trabalho (caracterizadas pela violação de direitos fundamentais coloquem em risco a saúde e a vida do trabalhador), jornada exaustiva (esforço excessivo ou sobrecarga de trabalho que acarreta a danos à sua saúde ou risco de vida), trabalho forçado (manter a pessoa no serviço através de fraudes, isolamento geográfico, ameaças e violências físicas e psicológicas) e servidão por dívida (fazer o trabalhador contrair ilegalmente um débito).

Outras ações - Nos dias do Rock in Rio equipes fiscais da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Rio de Janeiro estiveram presentes no evento recebendo denúncias e verificando as condições de trabalho. Eles constataram trabalhadores ambulantes da rede Bob´s estavam carregando mercadorias de forma irregular, sem meios adequados, além de problemas no acesso de técnicos às torres de iluminação do Palco Mundo.

Vários trabalhadores que prestavam serviço de limpeza para a empresa Sunset também estavam sem registro em Carteira de Trabalho, não receberam vale-transporte e trocavam a roupa no estacionamento do Festival uma vez que a empresa não disponibilizou vestiário adequado. Todas as empresas foram notificadas e serão autuadas pelas irregularidades encontradas.

Fonte: Ministério do Trabalho e Emprego
Data da noticia: 29/09/2015”

Acesso: 29/09/2015

domingo, 20 de setembro de 2015

NOVO CPC. PROCESSOS TRABALHISTAS.TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

“REFLEXÕES TRABALHISTAS

Aplicação do novo CPC ao processo do trabalho trará segurança às partes
Não é raro ocorrer no processo do trabalho situações em que o patrimônio da empresa não suporta o crédito do empregado, judicialmente reconhecido, não existindo bens livres e desembaraçados para pagamento do valor devido.

Os juízes do trabalho, provocados pelos advogados dos exeqüentes, têm reconhecido a validade da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, para alcançar e responsabilizar os sócios, ou ex-sócios, pelo débito, sob o fundamento de que a empresa não possui patrimônio para saldar seu débito e que o patrimônio daqueles foi acrescido em razão do lucro havido pelo trabalho do empregado.

Para abreviar o exame dos fundamentos das decisões no âmbito da Justiça do Trabalho sob tal tema, tomemos o exemplo deste acórdão da 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra do ministro Mauricio Godinho Delgado (TST-RR-125640-94.2007.5.05.0004), que assim afirma a propósito:

4.RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE DIANTE DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
Na esfera trabalhista, entende-se que os bens particulares dos sócios das empresas executadas devem responder pela satisfação dos débitos trabalhistas. Trata-se da aplicação do disposto no artigo 592, II, do CPC, e da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, esta derivada diretamente do "caput" do art. 2º da CLT (empregador como ente empresarial ao invés de pessoa) e do princípio justrabalhista especial da despersonalização da figura jurídica do empregador. Está claro, portanto, que, não obstante a pessoa jurídica se distinga de seus membros, admite a ordem jurídica, em certos casos, a responsabilização do sócio pelas dívidas societárias. Assim, se é permitido que, na fase de execução, possa o sócio ser incluído na lide para fins de responsabilização pela dívida apurada, com muito mais razão deve-se aceitar sua presença na lide desde a fase de conhecimento, em que poderá se valer mais amplamente do direito ao contraditório. Contudo, o sócio não responde solidariamente pelas dívidas sociais trabalhistas, mas em caráter subsidiário, dependendo sua execução da frustração do procedimento executório perfilado contra a sociedade, na forma do "caput" do art. 596 do CPC. Recurso não conhecido, no aspecto.

Como vemos desta síntese que faz o ministro Maurício Godinho Delgado, aplica-se o CPC ao processo do trabalho, no caso os artigos 592 e 596,  como fundamentos à responsabilização dos sócios, supletivamente, por dívidas sociais. A conclusão deriva da aplicação obrigatória da regra instituída pelo artigo 769 da CLT, na fase de conhecimento e artigo 889 da CLT, na fase de execução.

A aplicação do processo comum ao processo do trabalho decorre da regra legal e não da vontade  do juiz. Se há omissão do texto consolidado e não há incompatibilidade entre a regra do processo comum e o processo do trabalho, sua aplicação é obrigatória. Resta ao juiz da causa avaliar se há ou não omissão e  incompatibilidade. Presente a primeira e ausente a segunda, aplica-se a regra processual comum, como afirma o ministro Maurício Godinho Delgado no exemplo acima.

Não fica ao alvedrio do juiz aplicar ou não o CPC subsidiariamente, pois a lei assim determina.

Com o advento da Lei 13.105, de 16 de março de 2015, que trouxe o novo Código de Processo Civil (NCPC), com vigência um ano após sua publicação, teremos, a partir de 17 de março de 2016, o novo texto em vigor.

Após debates no Congresso Nacional, prevaleceu o texto do artigo 15 do novo Código, que afirma: “Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicáveis supletiva e subsidiariamente.”

Assim, por força da regra instituída pelo artigo 769 e 889 da CLT, e também agora pela dicção do artigo 15 do novo CPC, a aplicação do processo comum ao processo do trabalho dá-se quando houver omissão e for a regra do processo civil compatível com o nosso processo.

Pacífico entre nós que se aplica ao processo do trabalho a teoria da desconsideração da personalidade jurídica naquelas hipóteses em que o patrimônio social não suporta o débito. E o cabimento da desconsideração da personalidade jurídica dá-se por fundamentos materiais (CC, artigos 50, 421, 422, 1.001 e 1.003; CDC, artigo 28), temas estes não alterados pelo NCPC.

O problema que enfrentam os litigantes reside no fato de que, por não haver regramento legal para proceder ao ingresso do sócio nos autos, assumindo a posição do devedor judicial, temos uma multiplicidade de procedimentos, ocasionando séria insegurança jurídica. Em alguns casos respeita-se o direito de defesa, concedendo-se prazo para manifestação do sócio antes de atingir seu patrimônio, mas em outros casos há penhora de imediato, sem que o interessado tenha seu direito de defesa assegurado, o que a própria CLT garante ao executado, que é parte no processo (CLT, artigo 880).

Uma das inovações do novo Código de Processo Civil é a criação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos artigos 133 a 137.

Passa-se, então, no processo civil, no processo do trabalho e nos processos de competência dos juizados especiais (NCPC, artigo 1.062), a ter um procedimento legal para instauração, instrução e julgamento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Tem havido muitos debates e posições antagônicas em relação ao NCPC quanto ao seu conteúdo, inclusive com afirmações de que não seria aplicável ao processo do trabalho o incidente de desconsideração de que ora tratamos. O Supremo Tribunal Federal, em mais de uma oportunidade, já afirmou que ao juiz, para justificar a não aplicação válida da lei, só resta a declaração de sua inconstitucionalidade

O Fórum Permanente de Processualistas Civis editou o Enunciado 126: “No processo do trabalho da decisão que resolve o incidente de desconsideração da personalidade jurídica na fase de execução cabe agravo de petição, dispensado o preparo.” Isso revela o entendimento dos processualistas civis de que se aplicam as disposições relativas ao nosso processo.

Em sentido contrário, pela não aplicação do novo regramento do instituto pelo novo CPC, concluiu a plenária do 2º Seminário Regional de Magistrados Vitalícios das Circunscrições de Ribeirão Preto e Bauru da Justiça do Trabalho, em maço/2015, sob o fundamento de que para responsabilização do sócio basta a constatação da insolvência da empresa.

Não temos dúvida quanto à aplicação do incidente ao processo do trabalho, quer diante da determinação legal (CLT e NCPC), quer diante da inexistência de colisão com os princípios do processo do trabalho.

Ao contrário, sua aplicação decorre da exigência de respeito ao princípio da segurança jurídica, permitindo-se aquele que até então não era parte no processo, integre-o por citação, com direito a ampla defesa e e contraditório. Por exemplo.

Não se argumente com eventual ofensa à celeridade e a simplificação processual, pois caberá ao juiz do trabalho, como em tantas outras hipóteses, adequar o procedimento ao processo do trabalho.   A adaptação do instituto ao nosso processo, o que sempre ocorreu, permitirá, por exemplo, que o juiz do trabalho instaure o incidente “ex officio”, à semelhança do que ocorre com a antecipação de tutela. Ademais, o prazo de 15 dias para manifestação do citado, constante do artigo 135 do novo CPC, será reduzido, de forma compatível com nosso procedimento.

Nada obstante, sua necessária aplicação ao processo do trabalho trará a necessária  segurança às partes, com uniformidade de procedimento, com o necessário respeito ao devido processo legal, ao direito ao contraditório e à ampla defesa.

Não olvidemos jamais que os princípios e normas do processo do trabalho, como de resto de todos os micro sistemas processuais em nosso ordenamento, submetem-se obrigatoriamente aos princípios constitucionais do processo, e só a sua observância e aplicação é que garantem o Estado democrático de direito”.
Acesso: 20/09/2015



terça-feira, 15 de setembro de 2015

EXAME DE DNA. RECUSA. CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 301 DO STJ.

“Súmula nº 301 STJ (anotada)
“Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”
(Súmula 301, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 18/10/2004, DJ 22/11/2004 p. 425)

Referência Legislativa

LEG: FED LEI: 005869 ANO: 1973
***** CPC-73 CODIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973     ART: 00332 ART: 00333 INC: 00002 ART: 00334 INC: 00004

Precedentes Originários

"Insiste o vencido, no seu apelo excepcional, na inadmissibilidade desta ação negatória, tendo em vista a decisão proferida na ação de nulidade de registro civil, que teria legitimado o ato de filiação praticado pelo de cujus. Assevera que foram decididas na referida ação de nulidade de registro as questões referentes à paternidade biológica, falsidade ideológica e incapacidade mental do declarante. Assim, a recusa do recorrente em submeter-se ao exame de DNA não pode ser levada em consideração, eis que já tinha, a seu favor, a decisão proferida naquela ação. Em que pese a argumentação supra, o recurso especial não pode prosperar, porquanto deixou o recorrente de impugnar fundamento suficiente do acórdão, qual seja, o fato de as questões preliminares agitadas em contestação - ilegitimidade ativa e coisa julgada, terem sido apreciadas no agravo de instrumento interposto contra o despacho saneador, nestes mesmos autos, já transitado em julgado. Aplica-se, assim, o enunciado n.º 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal [...]. Com efeito, a afirmação de que a decisão proferida na ação de nulidade do registro reconheceu a paternidade do recorrente não encontra respaldo nos autos, tendo sido expressamente rechaçada por ocasião do julgamento do agravo de instrumento interposto contra o despacho saneador, verbis: 'No que pertine à preliminar de coisa julgada, bem decidira o dr. juiz monocrático em rejeitá-la, fazendo clara distinção entre as ações propostas, para concluir que na primeira ação de anulação de assento de nascimento se objetivara tão só a declaração de nulidade parcial do registro de nascimento do reconhecido, pela existência de defeitos jurídicos sendo certo que nem, superficialmente, o acórdão n. 8340 [...], analisara o tema relativo à paternidade de que cogita a segunda ação (autos n.º 19/88).' [...] Por outro lado, já decidiu esta Corte que a recusa injustificada da parte em se submeter ao exame de DNA, aliada às demais provas e circunstâncias dos autos, leva à presunção de veracidade das alegações postas na inicial. A presunção resultante da recusa do recorrente, no caso concreto, somente corroborou as demais provas produzidas pelos autores [...]."
(REsp 460302 PR, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/10/2003, DJ 17/11/2003, p. 320).

"Alega o agravante que [...] nos autos 'não há sequer prova de forma robusta e incontestável da existência ou ocorrência de relação entre o agravante e a genitora do agravo' [...]. O inconformismo não prospera. O Tribunal a quo manteve a procedência da ação de investigação de paternidade com os seguintes fundamentos: 'Repita-se, é sabido que a parte não pode ser compelida a realizar o exame de DNA, mas nossos Tribunais têm entendido que a recusa do réu sem motivo convincente se constitui em sério indício de ser ele o pai do investigante, pois a negativa nessas condições só pode ter por finalidade dificultar a prova... a prova dos autos é evidentemente frágil, pois os depoimentos testemunhais são contraditórios, mas a presunção da veracidade dos fatos alegados fica mais nítida com a injustificada recusa do apelante em se submeter o exame de DNA, prova com o índice de confiabilidade de 99, 9999%' [...]. O acórdão recorrido está em harmonia com o posicionamento desta Corte no sentido de que a recusa injustificada à realização do exame de DNA contribui para a presunção de veracidade das alegações da inicial quanto à paternidade. [...] Os precedentes mencionados no regimental no sentido de dispensar o exame de DNA tratam de casos em que os autos já continham elementos suficientes ao julgamento, hipótese não verificada no caso presente, no qual o acórdão afirmou expressamente que as provas eram frágeis e contraditórias, havendo necessidade do exame de DNA. A decisão, portanto, foi proferida com base no conjunto probatório dos autos, pesando contra o agravante a recusa em realizar o exame."
(AgRg no Ag 498398 MG, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/09/2003, DJ 10/11/2003, p. 188).

"No caso dos autos, o agravo de instrumento foi interposto contra o despacho monocrático que disse [...]: 'Lamentável a negativa do réu em submeter-se ao exame do DNA, o qual faz prova absolutamente necessária, pertinente e relevante e que propiciará juízo seguro sobre a paternidade alegada. Esta prova, há que se salientar, será de utilidade impar ao contestante, pois, por seu intermédio, ficará absolutamente livre da imputação que se lhe endereça, com a chancela da coisa julgada, salvo se faltou com a verdade quando afiançou, sem qualquer timidez, que não é pai do autor. Cabe adverti-lo, na oportunidade, que sendo juiz de seus próprios interesses, deve meditar, com detença, na possibilidade de comparecer perante o louvado e fornecer o material necessário ao exame pericial posto que, ausentando-se injustificadamente, este juízo presumirá verdadeiros os fatos articulados na vestibular. Como evidencia Theotônio Negrão, com apoio em escorreita jurisprudência: Ninguém pode ser coagido ao exame ou inspeção corporal, para prova do cível. Mas aplica-se a presunção do art.359 no caso de recusar-se a parte, sem motivo justificado, o exame na sua pessoa. Desta forma, com fulcro no art.130-CPC, determino a realização do exame do DNA.' Tenho que, da forma como foi redigida, a decisão merece parcial reparo. É que há uma diferença considerável entre presumir-se a recusa como prova a favor do investigante, contra a defesa do investigado, e a automática presunção de que os fatos articulados na inicial são verdadeiros, tal como decretado pelo juízo singular. A mera recusa à submissão ao exame não leva diretamente à conclusão de que o investigado é o pai, absolutamente. Serve como mais um elemento para tanto, porém não é definitivo. Faz-se necessário cotejá-lo com os demais dados coligidos nos autos, sob pena de vincular-se o Judiciário, cegamente, tanto ao resultado do teste de DNA, como à recusa do réu em fazê-lo. Portanto, está errado o despacho de fl. [...], em advertir o réu no sentido de que 'este juízo presumirá verdadeiros os fatos articulados na vestibular' (sic). O correto, como se viu, é apenas presumir a recusa como elemento probatório a favor do investigante e contra o investigado, mas sem o caráter peremptório emprestado no aludido despacho. E, na espécie em comento, há mais uma razão, por uma particularidade, a ser melhor apreciada no curso da lide, pelas instâncias ordinárias. É que, segundo o réu, a genitora do autor teria mantido relações com o próprio pai do recorrente, pelo que o exame de DNA poderia não refletir a realidade [...], por coincidência das identidades genéticas."
(REsp 409285 PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2002, DJ 26/08/2002, p. 241).

"A questão cinge a verificar se, ante a inexistência de provas que permitam uma convicção segura do julgador quanto à ocorrência, à época da concepção, de relações sexuais entre a mãe da autora-recorrente e o réu-recorrido, a recusa deste de submeter-se ao exame de DNA enseja a presunção da paternidade. No caso, a sentença e o acórdão recorrido concluíram que os elementos probatórios (depoimentos pessoais e prova testemunhai) 'não são suficientes a induzirem uma convicção segura de ocorrência de efetivas relações sexuais das quais tenha sido gerada a autora'.Verifica-se, no entanto, que o Tribunal a quo reconheceu que 'a versão apresentada é coerente e tem grande chance de ser verdadeira' e que 'efetivamente existem indícios desfavoráveis ao investigando'. Diante de tais circunstâncias e da disponibilidade de uma prova pericial capaz de elucidar a contróversia com reconhecida segurança e credibilidade, não se pode beneficiar o réu com as dificuldades inerentes à obtenção de provas, mesmo indiciárias, da prática de relações sexuais, maxime em se considerando o caráter reservado e furtivo de que goza, por via de regra, tal comportamento. Assim, ante o princípio da garantia da paternidade responsável, revela-se imprescindível a realização do exame de DNA, sendo que a recusa do réu de submeter-se a tal exame gera a presunção da paternidade. No caso, conforme ressaltado pelo em. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 'é provável que o réu achou não precisar fazer as provas do DNA, porque a ação seria julgada favoravelmente a ele', tendo em vista ausência de 'provas elucidativas da conjunção carnal'. Por conseguinte, deve-se oportunizar ao réu-recorrido a submissão ao exame em questão, advertindo-se, no entanto, acerca dos consectários da sua recusa."
(REsp 256161 DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/09/2001, DJ 18/02/2002, p. 411).

"O MM. Juiz monocrático, em sua sentença [...], considerando comprovado o relacionamento entre a mãe do autor e o investigado, aliado à recalcitrante recusa do investigado a submeter-se a exame de DNA, calcado, ainda, no entendimento jurisprudencial sobre a presunção de paternidade em havendo recusa à avaliação científica, julgou procedente o pedido, podendo asseverar quanto ao não-comparecimento do investigado à realização da perícia, marcada por dez vezes, ao longo de três anos, verbis: 'Quase quatro anos decorridos após a impetração do presente feito, chegando agora ao seu final, pelo menos em termos de 1ª Instância, visto a intransigência, para não dizer a petulância, arrogância, menosprezo pelas ordens judiciais da parte do réu, em entravar o prosseguimento do mesmo, obstruindo as medidas legais que lhe competia cumprir, sob as mais variadas desculpas, algumas estapafúrdias e outras faltando com a verdade...' [...]. Ainda sobre os elementos de convicção da paternidade, refere a r. sentença ao próprio depoimento prestado pelo investigado em Juízo, ao dizer: '...que o depoente afirma que teve relacionamento com a mãe do menor de 1989 até aproximadamente o dia 10 de janeiro de 1990' [...]. Quanto ao depoimento da única testemunha, [...], diz S. Exa, que contra ela o R. nada alegou, nem arguiu, em nenhum momento, sua suspeita, parcialidade ou indigna de fé. [...] O acórdão recorrido, ao desprezar tais circunstâncias, negou o valor probante da presunção de paternidade decorrente da resistência do investigado a submeter-se a exame hematológico (DNA), afastando-se da pacífica orientação deste Superior Tribunal [...]. Nesse contexto, tendo o acórdão recorrido, do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, desconsiderado a presunção de veracidade dos fatos alegados e provados quanto ao relacionamento entre o investigado e a mãe do autor, aliado à recusa do R. em se submeter aos exames periciais hematológicos (DNA), discrepou da jurisprudência deste Superior Tribunal, consoante fiz ver acima [...]."
(REsp 141689 AM, Rel. Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/06/2000, DJ 07/08/2000, p. 104).( http://www.crianca.mppr.mp.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=1285)

"1. A sentença de procedência da ação, depois de confirmada em segundo grau, concluiu pela existência de prova suficiente sobre a paternidade do investigado [...]. O r. acórdão, após apontar para o efeito que decorre da negativa de submeter-se à prova pericial, conclui pela veracidade da imputação contida na inicial, 'principalmente quando a prova testemunhal, em harmonia com essa presunção, tranqüiliza a consciência do julgador' [...]. Como se vê, as instâncias ordinárias reconheceram a existência de prova suficiente sobre a paternidade, a amparar a tese da autora. Além disso, consideraram que a negativa dos réus de se submeterem ao exame pericial, dotada de alto grau de certeza, prejudicou a tese do plurium concubentium, uma vez que impediram ao juiz a verificação do acerto da defesa. Sendo assim, o r. acórdão recorrido não violou a lei ao extrair da prova a conclusão de que [...] é filha de [...], ideia reforçada pelo obstáculo oposto pelos réus a realização do exame de DNA, que seria custeado pela autora, e pelo fato de que, depois do tempo de namoro e da concepção da menor, o investigado manteve concubinato com a mãe dela."
(REsp 135361 MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/1998, DJ 15/03/1999, p. 229).

"Alega o recorrente [...] cerceamento de defesa e rompimento do devido processo legal, pela falta de concessão de vista de documento juntado pela investigante e, bem assim, pela não realização de outros exames requeridos, destinados a substituir o exame de DNA. [...] Explicita, ainda, que não se negou a fazer os exames de características genéticas, a saber: prosoprográfico e outro. Quanto ao DNA, deixou de fazer por motivos justificados. '[...] Com relação à alegada violação ao artigo 398 do CPC, vale ressaltar que o documento, o qual não se deu vista a ora Recorrente, uma carta, foi juntado aos autos ainda durante a colheita de provas testemunhais, tendo então a parte vista dos autos posteriormente, pronunciando-se nos autos diversas vezes, mas sem levantar tal questão. Dessa forma, ocorreu a preclusão prevista no artigo 524 do CPC [...].' Reitere-se que não apenas uma, mas várias vezes, antes da sentença, teve a parte oportunidade de alegar a nulidade, parecendo-nos incontroversa a preclusão. Ademais, não foi esta carta o único, ou sequer o mais forte, fundamento da decisão que proveu a investigação de Paternidade. A sentença baseou-se no forte conjunto probatório, representado por um grande número de testemunhas, além de considerar o injustificada recusa do investigado em realizar exame sanguíneo marcado por três vezes. Da mesma forma, não restou violado o artigo 333, I e parágrafo único, I e II, do CPC. Não se observou, em momento algum, a alegada inversão do ônus da prova, pois a recusa injustificada do ora Recorrente em se submeter a exame sanguíneo não foi a única prova a levar ao reconhecimento da paternidade. O que ocorreu na verdade foi o surgimento de uma forte presunção contrária à parte que, embora negue a paternidade, não se submeteu a exame capaz de confirmá-la ou afastá-la com maior precisão. Também não há que se falar em negativa de vigência ao CPC, artigo 130. Observe-se que a não realização do exame prosoprográfico, que jamais constitui prova concludente acerca da paternidade, faz-se ainda mais desnecessária em tempos de exames mais preciosos, como o de DNA, que, embora não possua confiabilidade absoluta, é o que mais se aproxima atualmente da certeza."

“(REsp 55958 RS, Rel. Ministro BUENO DE SOUZA, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/1999, DJ 14/06/1999, p. 192)1.
Processo:     REsp 557365 RO 2003/0105996-8
Relator(a):   Ministra NANCY ANDRIGHI
Julgamento:            07/04/2005
Órgão Julgador:     T3 - TERCEIRA TURMA
Publicação:  DJ 03.10.2005 p. 242
Ementa

Direito civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade. Exame pericial (teste de DNA). Recusa. Inversão do ônus da prova. Relacionamento amoroso e relacionamento casual. Paternidade reconhecida. - A recusa do investigado em se submeter ao teste de DNA implica a inversão do ônus da prova e conseqüente presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. - Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade decorrerá de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou a existência de relacionamento amoroso à época da concepção ou, ao menos, a existência de relacionamento casual, hábito hodierno que parte do simples 'ficar', relação fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepção, dada a forte dissolução que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual. Recurso especial provido.( http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/66834/recurso-especial-resp-557365-ro-2003-0105996-8)

“Dados Gerais

Processo:     REsp 1281664 SP 2011/0197536-7
Relator(a):   Ministro MARCO BUZZI
Julgamento:            23/10/2014
Órgão Julgador:     T4 - QUARTA TURMA
Publicação:  DJe 05/02/2015
Ementa

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. SENTENÇA QUE SE FUNDA UNICAMENTE NA RECUSA A EXAME DE DNA PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA.

1. A questão jurídica principal em exame é saber se a recusa ao exame de DNA acarreta, por si só, a paternidade postulada.

2. As ações de investigação de paternidade são de estado e versam sobre direitos indisponíveis, com profundas consequências na vida de ambas as partes envolvidas, por isso que o princípio processual da eventualidade sofre mitigações em casos desse jaez.

3. No caso ora em julgamento, inexistiu notícia alguma acerca de provas adicionais produzidas em todo o curso do processo, seja por parte do autor, do réu ou mesmo de ofício, pelo juízo. O fundamento da sentença para negar a produção de prova testemunhal residiu unicamente no fato de que esta não possuía "força de afastar a presunção criada por força de lei, cujas consequências, aliás, foram expressamente cientificadas por este juízo".

4. A Súmula 301/STJ prevê expressamente que a presunção decorrente da recusa ao exame de DNA é relativa, nos seguintes termos: "Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade".

5. A prova a ser produzida nos autos pelo autor não se mostra impossível. Isso porque não é necessário demonstrar o relacionamento amoroso decorrente de encontros esporádicos ou clandestinos, mas os fatos casuais, como os que decorrem do relacionamento de amizade, trabalho, faculdade, dentre outros. Precedente.

6. Não se pode atribuir à recusa ao teste de DNA consequência mais drástica que a própria revelia do réu - situação em que o pedido não pode ser julgado procedente de plano -, cabendo ao autor a prova mínima dos fatos alegados.

7. Por outro lado, não há como afirmar, antecipadamente, que a prova testemunhal a ser produzida pelo réu seria inútil ou desnecessária, antevendo-se quais seriam os argumentos de defesa eventualmente trazidos em audiência e emitindo-se juízo de valor com base em meras ilações, o que caracteriza cerceamento de defesa.

8. "Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório" (REsp 192.681/PR, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/03/2000, DJ 24/03/2003, p. 223). 9. Se, de um lado, não pode prejudicar o réu o fato de o juízo ter indeferido a prova testemunhal e decidido pela procedência do pedido do autor com base unicamente na recusa em submeter-se ao exame de DNA, de outro lado, com muito mais razão, não há como ser afetado de plano o direito material do autor, julgando-se improcedente o pedido formulado na inicial, na qual também se protestou por todos os demais meios de prova admitidos em direito. 10. Nos termos do art. 2º-A, parágrafo único, da Lei 12.004/2009 e dos reiterados precedentes desta Corte, a presunção de paternidade deve ser apreciada dentro do contexto probatório coligido nos autos. No entanto, essa premissa só se concretiza, na medida em que se atribui ao réu o ônus da prova, quando se lhe viabilizam meios para exercer tal mister. 11. Verifica-se, no caso, a necessidade de as instâncias ordinárias avaliarem com mais precisão a situação posta nos autos, que é extremamente delicada. Evidente que poderá o Tribunal, se for o caso, aplicar o enunciado da Súmula 301/STJ, após o necessário cotejo da prova produzida. 12. Recurso especial parcialmente provido, a fim de se acolher o pedido alternativo, anulando-se o processo desde a sentença e reabrindo-se a instrução probatória.( http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/165438060/recurso-especial-resp-1281664-sp-2011-0197536-7)

Acesso: 15/09/2015

sexta-feira, 4 de setembro de 2015

MÃE SOCIAL. DIREITOS TRABALHISTAS E PREVIDENCIÁRIOS.

MÃE SOCIAL

         “As instituições sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, e que funcionem pelo sistema de casas-lares, poderão contratar mães sociais visando a propiciar ao menor as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social.
         Desta forma, em conformidade com o art. 2º da Lei 7.644/1987, é considerada mãe social aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado, exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casas-lares. Casa - lar é a unidade residencial sob responsabilidade de mãe social, que poderá abrigar até 10 (dez) menores.
         A mãe social é portanto, empregada da instituição de assistência ao menor abandonado e tem como atribuições: propiciar o surgimento de condições próprias de uma família, orientando os menores colocados sob seus cuidados, devendo, igualmente, administrar o lar, realizando e organizando as tarefas a ele pertinentes e dedicar-se, com exclusividade, aos menores e à casa - lar que lhe for confiada.
         A mãe social deverá, ainda, residir, juntamente com os menores que lhe forem confiados, na casa - lar que lhe for destinada.
         À mãe-social são assegurados os seguintes direitos: anotação na carteira de trabalho, remuneração não inferior ao salário-mínimo, repouso semanal remunerado de 24 horas consecutivas, apoio técnico, administrativo e financeiro no desempenho de suas funções, férias remuneradas de 30 dias, benefícios e serviços previdenciários, inclusive em caso de acidente do trabalho, na qualidade de segurada obrigatória, 13º salário e FGTS ou indenização, nos termos da legislação pertinente.
         Uma vez extinto o contrato de trabalho, deverá a mãe-social retirar-se da casa- lar que ocupava, cabendo à entidade empregadora providenciar a imediata substituição”.
(“in”, Concursos Jurídicos, 2014, Doutrina Completa, Ed.Foco, páginas 1334/1335).

         

A “cultura da litigiosidade” LOURI BARBIERO – Desembargador   "No Brasil, bate-se na porta do Judiciário para qua...