Regime de Separação Absoluta de Bens e os Direitos Sucessórios.
Da sucessão do cônjuge sobrevivente, como herdeiro, casado no regime de separação absoluta de bens.
Antes de adentramos no estudo acerca da sucessão do cônjuge sobrevivente, como herdeiro, casado no regime de separação absoluta de bens, faz-se mister fazermos um breve relato acerca dos diversos institutos que envolvem o matrimônio.
Casamento
Conceito
Silvio Rodrigues define como sendo: “um contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, em conformidade com a lei, para que regulem suas relações sexuais, cuidem da prole comum e se prestem mútua assistência.”1
Maria Helena Diniz leciona: “ É o vínculo jurídico entre um homem e uma mulher que visa ao auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima.”2
Matrimônio é a: “conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do amor.”3
Natureza Jurídica do Casamento
A respeito do tema, bastante polêmico existem duas correntes doutrinárias que são as mais comentadas: contratualista e institucionalista.
Na concepção contratualista que tem origem no direito canônico, o matrimônio é um contrato civil como são todos os contratos desta natureza. O matrimônio se aperfeiçoa com o consentimento dos nubentes de forma recíproca, com a vontade sendo manifestada através da presença de sinais exteriores.
Dentre os adeptos a concepção contratualista temos os renomados doutrinadores: Caio Mário da Silva Pereira, Espínola Filho, Orlando Gomes e Venzi.4
Na concepção institucionalista o casamento é uma instituição social que reflete a vontade dos nubentes.
Neste prisma os nubentes são livres para escolher o seu cônjuge. Uma vez decida a escolha dos parceiros, os nubentes realizam o matrimônio. Contudo, os nubentes, não podem modificar o conteúdo dos seus direitos e deveres no matrimônio, por tratar-se de normas de ordem pública.5
Quanto à natureza jurídica do matrimônio há também a concepção mista: “o casamento seria um contrato quanto a sua formação, pois a escolha de seu marido ou mulher é livre e compete estritamente aos nubentes e, concomitantemente, é uma instituição, no que se refere ao conteúdo, tendo em vista que, uma vez casados, não há possibilidade de estipular regras entre eles, mas, sim, seguir a determinação da lei civil.”6
Fins e Objetivos do Matrimônio
- Legitimação da família – De acordo com a Constituição Federal, art. 226 parágrafos 1º e 2º, com o casamento válido origina-se uma família.
- Procriação dos filhos – O nascimento dos filhos é um ato natural e não essencial do matrimônio. Uma vez que haja prole há uma obrigação recíproca dos pais em cuidar da prole e educá-los até que completem a maioridade (18 anos) ou no caso de cursar uma faculdade, a obrigação de educá-los pode se estender até os 24 anos de idade, conforme o entendimento da jurisprudência majoritária.
- Legalização das relações sexuais – No casamento ocorre a satisfação dos desejos sexuais que são inerentes à própria natureza humana. “ O convívio natural entre marido e mulher desenvolvem sentimentos afetivos recíprocos”.
- Prestação de auxílio mútuo – o marido e a mulher tem o devem de prestar auxílio mútuo no campo espiritual e material.
- Estabelecimento de deveres - com o casamento surgem deveres no campo patrimonial de manutenção da família e extrapatrimonial, que pode ser entendido dentre outros como o dever de fidelidade.
- A atribuição do nome – O marido e a mulher têm a opção de acrescentar ou substituir o seu nome pelo de seu consorte ( art. 8º da Lei nº 6.015/73, art. 1.565, parágrafo 1º, do Código Civil).
Características do Matrimônio
- Liberdade de escolha do nubente – A liberdade de escolha de alguém do sexo oposto para se casar é um ato volitivo dos nubentes. Apenas, deve ser ressaltado a exigência do consentimento dos pais, quando a lei exigir. (exemplo: menor de 16 anos)
- O ato nupcial tem forma solene – A lei determina as formalidades a serem observadas para o casamento, não bastando, apenas, “a simples união do homem e da mulher, com a intenção de permanecerem juntos”. Faz-se mister, dentre as solenidades, por exemplo, a necessidade de se fazer a habilitação matrimonial, com a presença de duas testemunhas.
- Legislação matrimonial de ordem pública – A legislação matrimonial é de ordem pública, porque é necessário os proclamas do casamento. Ademais é imprescindível a publicação do edital do casamento.
- União permanente – Tendo o casamento origem canônica, seu aspecto é que perdure para sempre. Tanto que, na igreja católica, o sacerdote celebra o matrimônio com os seguintes dizeres: “até que a morte os separe, então os declaro marido e mulher”.
- União exclusiva – Com o matrimônio os cônjuges têm o dever legal de manter a fidelidade recíproca. Se isto não ocorrer, o cônjuge lesado pode pleitear Ação de Separação Judicial Litigiosa, inclusive acrescentando ao pleito, o pedido de reparação de danos por descumprimento do dever de fidelidade.
Princípios do Direito Matrimonial.
- Livre união dos futuros cônjuges – Os cônjuges são livres para contrair núpcias, pois não pode haver a imposição de qualquer condição ou termo obrigando os nubentes a contrair casamento. Se ocorrer a coação poderá o matrimônio ser anulado.
- Monogamia – Em nosso País não se admite a poligamia de sorte que não podem existir dois casamentos simultâneos.
Habilitação Matrimonial
Para que o matrimônio ocorra é necessário que se proceda à habilitação matrimonial.
Para o jurista Carlos Roberto Gonçalves a habilitação: “ destina-se constatar a capacidade para o casamento, a inexistência de impedimentos matrimoniais e dar publicidade à pretensão dos nubentes.”9
O processo de habilitação tem trâmite no Cartório de Registro Civil, perante o oficial do Registro Civil.
O Cartório deverá ser o do local da residência de um dos nubentes e deverá ser subscrito pelos requerentes ou por procurador.
No caso dos nubentes analfabetos, o processo será assinado a rogo, com duas testemunhas.
Outrossim, no processo deverão ser apresentados os seguintes documentos (CC. art. 1.525):
- Certidão de nascimento ou documento equivalente. Se o requerente for menor de 16 anos de idade deverá constar à autorização dos pais ou quem os representem (CC. Art.1.517);
- Declaração do domicílio ou residência dos requerentes e de seus pais se forem conhecidos e se estiverem vivos;
- Se os requerentes dependerem legalmente de alguém deverão apresentar a autorização dessas pessoas ou do ato judicial que supra esta autorização;
- Declaração de duas testemunhas, maiores e capazes que atestem que os requerentes não têm impedimentos para se casarem;
- Certidão de anulação do casamento anterior, de divórcio ou de óbito do cônjuge falecido;
- Se o nubente residiu a maior parte do último ano em outro Estado ou no exterior, apresentar certidão de que o nubente não está impedido de se casar ou se tinha impedimento este já cessou;
- Certidão homologada pelo STF de divórcio prolatado no exterior;
- Se os nubentes forem colaterais até o terceiro grau apresentar o laudo de exame pré-nupcial. (Decreto-lei 3.200/41).
O processo de habilitação deverá ter o parecer do Ministério Público e posteriormente deverá ser homologado pelo Juiz de Direito (CC. Art. 1.526).
Ultrapassadas as fases anteriores discriminadas, o edital dos proclamas, mediante edital deverá ser afixado durante 15 dias no local onde se celebram os casamentos e, ainda, deverá ser publicado na imprensa, onde houver (CC. art.1.527)
O parágrafo único do artigo 1.527 do Código Civil dispensará a publicação se houver urgência para a celebração do matrimônio.
Passado o prazo de 15 dias da publicação dos proclamas, o oficial de registro emitirá uma certidão, na qual constará o prazo decadencial de até 90 dias para a celebração do casamento. No caso dos nubentes não realizarem o sobredito matrimônio, o processo de habilitação terá de ser integralmente reformulado ( CC arts. 1.531 c/c 1.532).
A celebração do Matrimônio.
De posse da certidão de aptidão para o casamento, os nubentes deverão marcar perante o próprio Cartório que expediu à certidão o dia, hora e local para celebrar o matrimônio. (CC.art.1.533)
Se um dos nubentes for analfabeto ou não puder escrever, ou a celebração ocorrer em recinto particular deverão participar da realização do ato quatro testemunhas. (CC. 1.534, parágrafo 2º).
É importante salientar que o casamento poderá ser realizado em qualquer dia da semana, inclusive nos domingos e feriados. (Lei nº 1.405/51, art.5º, parágrafo único)
Por ser o matrimônio um ato solene, sua celebração dependerá da observância de alguns requisitos.
Mister salientar que: “tendo em vista que a celebração é um ato solene, não se admite qualquer tipo de gracejo ou brincadeira, sob pena de suspensão da cerimônia”.10
Requisitos e Formalidades para Celebração do Casamento.
- A celebração deverá ser realizada com as portas abertas, inclusive em recintos particulares;
- O casamento deverá ser realizado com a presença dos nubentes. Esta regra é excepcionada, quando o casamento ocorrer através de procuração. No caso a procuração deverá ser outorgada com fim específico e ter forma pública. (CC 1.542 c/c art. 1.542, parágrafo 3º). No caso do casamento “in articulo mortis”, também o casamento poderá ser realizado por meio de procuração (CC. 1.542, parágrafo 2º);
- Presentes os nubentes o Juiz de Paz formulará sucessivamente ao futuro marido e a mulher, a seguinte indagação: “é de livre e espontânea vontade que desejam se casar?”
Sendo a resposta positiva o juiz de paz pronunciará: “de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes como marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.(CC.art.1.535);
- A cerimônia não se realizará, se um dos nubentes se recusar a afirmar sua vontade, ou declarar que não é de sua vontade se casar ou que foi coagido a fazê-lo, ou ainda, se manifestar arrependido. Nestes casos, o ato será suspenso e poderá ser reiniciado somente nas próximas 24 horas, se o nubente que deu causa a suspensão se retratar.(CC. art. 1.538, parágrafo único)
- Uma vez encerrados os trabalhos, qual seja o processo de habilitação até a celebração do casamento, todos os atos serão anotados em livro próprio do Cartório do Registro Civil ( CC. Art.1.536), e esta anotação servirá de prova de que o casamento se realizou.
Existem outros tipos de casamentos: o nuncupativo, o realizado perante autoridade diplomática ou consular e por último, o casamento religioso com efeito civil.
Casamento Nuncupativo.
É o casamento realizado de forma excepcional “in extremis” ou “in articulo mortis”.
Ocorrerá quando o nubente estiver em iminente risco de morte e, portanto devido à urgência do caso não será necessário o cumprimento de todas as formalidades, até então declinadas neste estudo, constantes dos artigos 1.533 e seguintes do Código Civil.
Neste caso, os próprios nubentes figuraram como celebrantes declarando que se recebem por marido e mulher perante seis testemunhas.
As testemunhas não podem guardar qualquer grau de parentesco em linha reta ou na colateral em segundo grau (CC. art. 1.540).
No entanto, o casamento só terá validade se houver processo de habilitação posterior, bem como a homologação do juiz no prazo decadencial de dez dias.(TJSP – AC 105.992-4 – 7ª C.D. Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 16.06.1999 e TJSP – AC 107.743 – 4 – 7ª C.D.Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 01.09.1999).
Casamento Perante Autoridade Diplomática ou Consular.
Os estrangeiros podem se casar perante a autoridade consular ou diplomática do país de ambos os nubentes ( art.7º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução do Código Civil e Lei nº 3.238/57).
Os brasileiros residentes fora do país, também podem convolar núpcias no exterior, desde que o façam perante autoridade diplomática ou consular. No entanto, para ter validade faz-se necessário o registro do matrimônio no Brasil. O prazo do registro é de 180 dias, com termo inicial a contar da volta de um dos cônjuges ao Brasil.( art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil e art. 3º da Lei nº 3.238/57, art. 13 do Decreto nº 24.113/34 e art. 32 da Lei nº 6.015/73 e art. 1.544 do Código Civil)
Casamento Religioso com Efeito Civil.
O Decreto nº 3.200/1941 em consonância com a Lei nº 6.015/1973 permite que o casamento religioso tenha efeitos civis.
Desta feita, uma vez terminada a habilitação para o casamento perante o oficial do Registro Civil, os nubentes, de posse da certidão de habilitação podem celebrar o casamento perante à autoridade religiosa.
Mas, para a validade do matrimônio é necessário que no prazo de 30 dias seja requerida a inscrição deste casamento religioso no Cartório de Registro Civil.
Também poderá ser celebrado primeiro o casamento perante a autoridade religiosa e depois, as partes devem realizar o processo de habilitação, perante o Cartório do Registro Civil e proceder sua inscrição no sobredito Cartório. ( arts. 74 e 75 da Lei nº 6.015/73).
Comprovação do Matrimônio.
A princípio a comprovação do casamento se dá através da certidão do assento no Cartório de Registro Civil.
Pode ocorrer que a certidão não possa ser formulada porque, por exemplo, houve uma enchente no local onde se localizava o Cartório e os livros oficiais ficaram inutilizados.
Desta feita o casamento terá de ser comprovado supletivamente, através do ajuizamento de uma Ação Declaratória ou de Justificação.
Uma vez proferida a sentença ( ex tunc) deverá a decisão ser inscrita no livro do Registro Civil competente, para que produza todos os efeitos legais. (CC art.1.543, art. 1.545 e art. 1.547)
Incapacidade e Impedimentos Matrimoniais
“ Impedimento matrimonial é a ausência de requisito ou a existência de qualidade que a lei articulou entre as condições que invalidam ou apenas proíbem a união civil.”11
“ Constituem impedimentos aquelas condições positivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especificadas pela lei, as quais, permanente ou temporariamente, proíbem o casamento ou um novo casamento ou um determinado casamento”.12
O impedimento matrimonial tem por finalidade evitar que o casamento gere problemas à prole e para a ordem social e moral.
Nestes casos, mesmo com a existência dos impedimentos, se, ainda, assim, este se realizar o ato será nulo e os efeitos jurídicos produzidos retroagiram a data da união ( ex tunc).
São partes legítimas para ajuizar a demanda qualquer interessado, bem como o Ministério Público.
O artigo 1.521 do Código Civil discrimina os casos de impedimento.
A professora Maria Helena Diniz em comentários ao texto de lei leciona que existem três categorias de impedimentos: “ 1) impedimentos resultantes de parentesco (CC, art.1.521, I a V), que se subdividem em: a) impedimento de consangüinidade, que se funda em razões morais, para impedir núpcias incestuosas e a concupiscência no ambiente familiar, e em motivos eugênicos, para preservar a prole de taras fisiológicas ou de defeitos psíquicos. Logo, não podem se casar os parentes em linha reta (ascendentes e descendentes), em qualquer grau, e os irmãos, germanos ou não, sejam eles provenientes de justas núpcias ou de relações concubinárias ou esporádicas. O impedimento entre colaterais em terceiro grau (tio e sobrinho) apenas vigorará se houver conclusão médica desfavorável (Dec-Lei n.3.200, art. 2º, parágrafos 4º e 7º), ressalvando-se o disposto na Lei n.5.891, de 12 de junho de 1973 (RT, 132:390 e 452:496; RTJSP, 25:663; RF, 86:735, 88:318 e 243:414); b) impedimento de afinidade, pois, pelo art. 1.521,II, não podem se casar os afins em linha reta, isto é, sogra e genro, sogro e nora, padrastro e enteada, madastra e enteado, ou qualquer outro descendente do cônjuge ou companheiro (neto, bisneto), nascido de outra união, mesmo já dissolvido o casamento que originou a afinidade. Não há impedimento de afinidade na linha colateral; logo, o viúvo poderá casar com a irmã de sua falecida mulher (CC, arts. 1.595, parágrafos 1º e 2º); c) impedimento por adoção (CC, arts. 1.521, I,III e V, e 1.626 parágrafo único), como decorrência natural do respeito e da confiança que deve haver em família, não poderão casar os ascendentes com os descendentes de vínculo civil, o adotante com o ex-cônjuge do adotado, o adotado com o ex-cônjuge do adotante e o adotado com o filho do pai ou da mãe adotiva”.13
Acrescenta a jurista o seguinte:
“ 2) impedimento de vínculo (CC, art. 1.521,VI), que deriva da proibição de bigamia, por ter a família base monogâmica. Assim, subsistindo o primeiro casamento civil válido, não se poderá contrair um segundo ( RT, 588:175, 190:709, 393:167, 528:108, 557:301 e 541:84; RSTJ, 5:103; Adcoas, n. 90.908, 1983, TJES); 3) impedimento de crime (CC, art. 1.521, VII), não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado como delinqüente no homicídio, ou na sua tentativa, contra o seu consorte.”14
O matrimônio contraído em detrimento das causas suspensivas (CC, art.1.523) não gera nulidade ou anulabilidade, mas acarreta algumas restrições no campo patrimonial, ou seja, no que diz respeito ao regime de bens.
Nestes casos, o regime de bens deverá ser o regime da separação obrigatória de bens (CC art. 1.641).
E, ainda, se antes de contraída as núpcias for argüido por algum interessado, poderá ocorrer à suspensão da habilitação do matrimônio.
O tema é estudado pela jurista Maria Helena Diniz que preleciona: “ Esses impedimentos proíbem o ato nupcial, sem contudo o invalidar, apesar de sujeitarem os infratores do art. 1.523 a determinadas sanções de ordem econômica, principalmente a imposição do regime obrigatório da separação de bens.Com o objetivo de evitar a confusão de patrimônios, o Código Civil proíbe não só o casamento de viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens deixados pelo finado e der partilha aos herdeiros (RT, 167:195; Adacos, n. 74.041, 1980, STF), sob pena de exigência de hipoteca legal de seus imóveis e dos filhos menores (CC, art. 1.489,II) e de ter de celebrar segundo matrimônio sob o regime da separação de bens (CC, art. 1.641, I; RT, 719.261, 647:100, 155:815, 158:797, 188:884, 181:676, 141:177, 143:312 e 261:132; AJ, 107:191), a não ser que prove ausência de prejuízo para os herdeiros, mas também o de divorciado, enquanto não houver homologação e decisão da partilha dos bens do casal, sob pena de ter de se adotar o regime obrigatório de separação de bens (CC, art. 1.641,I), exceto se se demonstrar que o ex-cônjuge não será prejudicado. Com o intuito de impedir a confusio sanguinis, que degeneraria o conflito de paternidade, proíbe-se o casamento de viúva ou de mulher cujo casamento foi nulo ou anulado, até dez meses depois do começo da viuvez ou da dissolução do casamento, salvo se antes de findo esse prazo der à luz algum filho ou provar inexistência de gravidez, sob pena de se casar sob o regime da separação de bens. Com o escopo de impedir núpcias de pessoas que se achem em poder de outrem, que poderia por isso obter um consentimento não espontâneo, proíbe-se o casamento do tutor ou curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada, curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela e não estiverem saldadas as contas, sob pena de o casamento ser realizado sob o regime de separação de bens (CC, art. 1.641, I), salvo se se comprovar que não haverá qualquer dano à pessoa tutelada ou curatelada.”15
Para arguir oposição no atinente às causas de suspensão são partes legítimas os parentes em linha reta e os colaterais, em segundo grau, consangüíneos ou afins.Causas de Invalidade do Casamento
O casamento de acordo com a nossa legislação pode ter dois tipos de invalidade: a nulidade absoluta e a nulidade relativa.
A doutrina também prevê o casamento inexistente.16
O casamento será nulo quando for realizado com infração aos impedimentos constantes nos artigos 1.521 e 1.548,I e II, do Código Civil.
A nulidade será declarada por meio de ação judicial promovida pelo Ministério Público ou qualquer interessado.
Nesta seara é preciso estudar o casamento putativo.
“Putativo significa o imaginário. Casamento putativo é um matrimônio imaginário. Poderá ser considerado nulo ou anulável, em que ao menos um dos cônjuges estava de boa-fé.”17
Se um dos nubentes estava de boa-fé e provar que o erro em que incidiu não ocorreu por sua má-fé, alguns dos efeitos do casamento ocorrerão, tendo em vista o disposto no artigo 1.561 do Código Civil. O artigo dispõe que: “ embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.”
“ Casamento putativo – Boa-fé – Direito a alimento – Reclamação da mulher. 1. Ao cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulável ou mesmo nulo ( art.221, parágrafo único do Código Civil). 2. A mulher que reclama alimentos a eles tem o direito, mas até a data da sentença (art. 221, parte final do Código Civil). Anulado ou declarado nulo o casamento, desaparece a condição de cônjuges. 3.Direito a alimentos “até o dia da sentença anulatória”. 4. Recurso especial conhecido pelas alíneas a e c e provido. Decisão. Vistos, relatados e discutidos esses autos, acordam os ministérios da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento. Participam do julgamento os srs.ministros Eduardo Ribeiro, Waldemar Zveiter e Menezes Direito. Não participou do julgamento o sr. Ministro Ari Pargendler ( parágrafo 2º, art. 162, RIS-TI.”(STJ – Resp 69108 – Proc. 1995.00.32729-5-PR-3ª T. – rel Nilson Naves – DJ DATA: 27.03.2000, p.92, RSTJ.v.00130, p.225).”
O casamento será anulável se houver infração aos artigos 1.550, 1.556, 1.558 do Código Civil. Em apertada síntese são os casos que torne insuportável a vida em comum; de defeito físico irremediável ou de moléstia grave transmissível por herança ou contágio capaz de pôr em risco a vida do cônjuge ou de sua prole; ignorância de crime e doença mental; o contraído perante autoridade incompetente; se houver coação, e o celebrado por menor em idade núbil sem autorização.
Efeitos Jurídicos do Matrimônio.
O casamento realizado dentro dos parâmetros legais produz três efeitos jurídicos: os sociais, os pessoais e os patrimoniais.
O efeito social torna o casal nubente uma família legítima de sorte que muda o estado civil, no caso de nubente menor este se torna emancipado e por último entre os parentes passa a existir o vínculo de afinidade.
Quanto ao efeito pessoal os cônjuges passam a ter direitos e deveres, quais sejam: fidelidade recíproca; vida em comum; mútua assistência; dever de sustento, guarda e educação dos filhos e por último, respeito e consideração mútuos. (CC 1.565 e 1.566).
Regimes de Bens
No atinente aos efeitos patrimoniais temos os regimes de bens, que podem ser o da comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens; separação de bens que pode ser absoluta ou obrigatória e por fim, a participação final dos aquestos.
Comunhão Universal de Bens
No regime da comunhão universal de bens todos os bens se comunicam exceto: os bens doados ou herdados com a cláusula da incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário; as dívidas anteriores ao casamento que foram realizadas em proveito comum do casal; os débitos anteriores só responde os bens particulares do cônjuge que a contraiu; as doações antenupciais realizadas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; as roupas de uso pessoal, os instrumentos de trabalho e os retratos de família; as pensões, meio-soldo, montepio, tença e outras rendas semelhantes de caráter alimentar; o dinheiro provindo do trabalho de cada cônjuge, também não se comunicam, exceto o que for adquirido com o produto deste dinheiro e os direitos autorais também não se comunicam, com exceção dos rendimentos resultantes de sua exploração.
Comunhão Parcial de Bens
No regime da comunhão parcial de bens, a regra é que só se comunicam os bens adquiridos a título oneroso contraídos depois do casamento. Uma questão polêmica é que neste regime, no entender de Maria Helena Diniz 18, não se comunicam os frutos civis do trabalho de cada cônjuge, bem como os bens adquiridos com eles. Não obstante, há entendimento diverso na jurisprudência e o mais recente é o proferido pela
“3ª Turma do STJ: “Ao cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial de bens é devida a meação das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do casamento. As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão do contrato de trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ/DJU de 22.08.2005, p.266).”
Participação Final dos Aquestos
É um regime criado para substituir o antigo regime dotal. (CC 1.672 a 1.686)
Por este regime as relações patrimoniais se misturam lembrando parte o regime da comunhão parcial de bens e parte o da separação de bens.
Durante o casamento cada cônjuge possui um patrimônio particular incomunicável.
No caso da dissolução do casamento, cada cônjuge receberá metade do valor total apurado durante o vínculo, excluindo-se da soma os patrimônios próprios.
Separação de Bens
O regime da separação de bens pode dar-se por imposição legal, daí o nome separação obrigatória de bens ou por escolha dos nubentes.
No regime de separação absoluta de bens, que é optado pelos nubentes por meio de pacto antenupcial, cada cônjuge conserva com exclusividade a posse, o domínio e a administração de seus bens quer sejam presentes ou futuros e a responsabilidade dos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio, pertencem a cada consorte exclusivamente.
“ Há uma incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar, mas também dos que foram adquiridos na constância do casamento, seja a título oneroso ou gratuito, havendo uma completa separação de patrimônio dos dois cônjuges.”19
Desta sorte, neste regime o patrimônio ativo e o passivo de cada consorte é incomunicável.
Nossa jurisprudência tem admitido a comunicação dos bens: “adquiridos na constância do casamento, pelo esforço comum de ambos os consortes, mesmo casados no estrangeiro pelo regime de separação de bens, pois justo não seria que esse patrimônio, fruto do mútuo labor, só pertencesse ao marido apenas porque em seu nome se fez a respectiva aquisição.”20
No regime da separação obrigatória de bens os nubentes não podem optar por outro regime.
Nestes casos o regime obrigatório se impõe quando: os nubentes não observam o disposto no art. 1.523, I,II, III e IV do Código Civil, que tratam das causas suspensivas e também, os nubentes que se casam sem autorização judicial (CC. arts. 1.517, 1.519, 1.634, III, 1.747,I e 1.774)
No que diz respeito à pessoa maior de 60 anos que viver em união estável por mais de 10 anos e que desta união tenham nascido filhos. Neste caso há opção por outro regime que não o da separação obrigatória de bens.( Lei 6.515/77, art. 45).
A súmula 377 do STF determina: “que no regime de separação obrigatória deverá comunicar os bens adquiridos na constância do matrimônio a título oneroso, como no regime de comunhão parcial de bens.”21
Mutabilidade do Regime de Bens.
De acordo com o novo Código Civil o regime de bens poderá ser modificado, desde que seja de forma consensual e sua mutação seja justificada, conforme os termos do artigo 1.639, parágrafo 2º do Código Civil.
Nossa jurisprudência tem admitido esta mutabilidade, ainda que o casamento tenha se realizado antes da vigência do Código de 2002, contrariando o disposto no artigo 2.039 do referido Código.( Ap.Civel nº 320.566-4/0,SP, 10ª C.D.Privado,rel. Marcondes Machado, 08.06.2004,v.u.).
Dissolução da Sociedade Conjugal
O fim da sociedade conjugal pode dar-se, pela morte de um dos cônjuges ou dos dois simultaneamente (comoriência), pela nulidade ou anulação do casamento ou pela separação judicial ou divórcio.
Da sucessão do cônjuge sobrevivente, como herdeiro, casado no regime de separação absoluta de bens.
A capacidade e legitimação para suceder está delimitada no teor do artigo 1.787 do Código Civil.
“ A legitimação para suceder é a aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus .Não se confunde, portanto, com a capacidade para ter direito à sucessão. Trata-se da capacidade de agir relativamente aos direitos sucessórios, ou seja, da aptidão para suceder ou para aceitar ou exercer direitos do sucessor.”22
De princípio quando o tema é Direito Sucessório de Cônjuge é preciso trazer à lume o disposto no artigo 1.830, do Código Civil, que assim estabelece:
"Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam
separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente".
Portanto só se pode falar em sucessão de cônjuge se não tiver ocorrido separação, ainda, que de fato.
Não obstante o citado dispositivo legal abre uma brecha ao permitir que ocorra os direitos sucessórios no caso de cônjuge, se este estava separado de fato, sem há ocorrência de culpa na separação.
Referida permissão traz inúmeras controvérsias quando se analisa o processo sob o ponto de vista da prova processual.
Isto porque, o “de cujus” não poderá participar do processo e portanto, não será apresentada a sua versão aos fatos apontados, que poderão ensejar o reconhecimento da culpa do falecido quanto à separação.
Outro fator que deve se observado quando se trata da sucessão de cônjuge é que nos termos do artigo 1.845 do Código Civil, o cônjuge é herdeiro necessário, de sorte que não pode ser privado de receber seu patrimônio do acervo da legítima pela mera vontade de seu consorte.
“ O herdeiro necessário é o descendente, ascendente sucessível ou o cônjuge do “de cujus” que só poderá ser afastado da sucessão por indignidade ou por deserdação”.23
Direitos Sucessórios do Cônjuge Casado pelo Regime de Separação de Bens.
A questão dos direitos sucessórios na separação de bens é bastante divergente entre os jurista, de uma forma geral.
“No entendimento do Professor Miguel Reale, não há direitos sucessórios tanto para os casados pelo regime da separação obrigatória de bens, quanto para os casados pelo regime da separação voluntária.”24
Para a maior parte da doutrina, contrariando o prestigiado Professor Miguel Reale, entendem os doutrinadores que com base no art. 1.687 c/c art. 1.829, I, todos do Código Civil, que o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário.
E, sendo herdeiro necessário se for casado pelo regime da separação convencional de bens deve concorrer com os herdeiros.
Mas há exceções: não ocorrerá o direito sucessório se o regime era o da comunhão parcial de bens e o falecido possuía bens particulares e quando o regime for o da participação final nos aquestos.
“Segundo Débora Gozzo, o cônjuge não concorre com os descendentes quando casado por regime patrimonial que implica em meação. Isso porque, se concorresse nessas hipóteses, receberia muito mais do que os descendentes. E, no caso dos descendentes não serem filhos do cônjuge meeiro, estes seriam muito prejudicados; pois, além de não sucederem o cônjuge supérstite na meação, ainda veriam a legítima dividida entre o cônjuge supérstite e os descendentes do autor da herança.”25
De acordo com a lei a distinção total entre os patrimônios de cada consorte quando do regime da separação de bens, demonstra que o legislador não pretendeu a mistura desses patrimônios.
O artigo 1.687 do Código Civil esclarece esta característica de distinção patrimonial.
Neste esteio não se comunicam os frutos e nem as aquisições, permanecendo casa consorte na posse, propriedade e administração de seus bens.
Para Caio Mario da Silva Pereira,” podem os cônjuges, livremente, alienar ou gravar de ônus real os seus bens, inclusive os imóveis, permanecendo sob a administração exclusiva de cada um.” 26
Silvio de Salvo Venosa ao comentar o tema esclarece : “pode-se dizer que o novo Código Civil estabeleceu verdadeiramente uma separação de patrimônios, diferentemente do que era disposto no Código Civil de 1.916, que exigia a outorga conjugal para a alienação de imóveis (art.276), o atual Código Civil é expresso no sentido de autorizar a livre alienação dos bens e a administração do patrimônio de cada um dos cônjuges, independentemente do outro, como decorre da interpretação conjunta dos arts. 1.687 e 1647, incisos I a III, já que o inciso IV não se aplica a esta modalidade de regime de bens, em que não existem bens comuns tampouco bens que viriam integrar futura meação (na parte final só se aplica ao regime de participação final nos aqüestos -art. 1.672 a 1.686).”27
Concluímos pelas lições apresentadas que não haveria sentido que houvesse para o cônjuge casado pelo regime da separação de bens convencional, pura ou absoluta a instituição deste cônjuge como herdeiro necessário, concorrendo na sucessão com os demais descendentes.
Ademais, hoje se o cônjuge casado sob o regime da separação de bens quiser contemplar o seu cônjuge com algum patrimônio poderá fazê-lo, através de testamento ou de doação.
Para a jurista Karine Costalunga, também não deve haver direitos sucessórios positivos para o cônjuge casado sob o regime da separação de bens.
A eminente doutrinadora, fundamenta sua tese no sentido de que a família pela atual Constituição Federal e Código Civil está protegida pela liberdade de escolha e se o legislador impôs limites à esta liberdade, estaria indo de encontro ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e ao Princípio da Autonomia Privada.
Transcrevemos o relato de Karine Costalunga: "a imposição de sucessão como herdeiro necessário àquele matrimoniado pelo regime da separação total de bens constitui um desrespeito para com o cidadão e com o modelo de família pelo qual optou, bem como seu desejo de não comunicar os patrimônios trazidos para a união".28
Celina de Sampaio Góes que é Promotora de Justiça de Família e sócia do IBDFAM-SP tem o entendimento de que, não se deve contemplar o cônjuge casado sob o regime de separação de bens nos direitos sucessórios com os demais herdeiros, visto que afrontaria a sistemática do atual Código Civil:
“Parece-nos que o melhor entendimento é no sentido de afastar a concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes no caso de casamento pelo regime da separação legal ou pactuada, devendo prevalecer tal entendimento por estar em consonância com os demais dispositivos legais ligados à matéria, atendendo à interpretação sistemática, essencial à interpretação de um código que se apresenta sempre como uma "unidade sistemática", na qual a interpretação de um artigo pode implicar na interpretação de vários outros, não devendo fazê-lo com sacrifício de seus princípios formadores, menos ainda em dissonância com princípios constitucionais.”29
Direitos Sucessórios do Cônjuge Casado pelo Regime de Separação de Bens e a Jurisprudência.
Agravo de Instrumento 5372014300 - Comarca: Ibitinga
Ementa: ARROLAMENTO - Bens deixados por falecimento - Viúva casada com o de cujus no regime da separação obrigatória de bens - Ausência de direito à meação do patrimônio deixado pelo de cujus - Assegurado apenas o direito real de habitação no único imóvel deixado (CC, art 1 831) - Agravo de instrumento provido
Agravo de Instrumento 5333584000 - Comarca: São Paulo
Ementa: Inventário. Partilha. Cônjuge sobrevivente. Exclusão devido ao regime de separação convencional de bens. Inadmissibilidade diante do artigo 1829 do Código Civil. Agravo de Instrumento provido.
Data-Publicação:18/2/2010
SUPERIORTRIBUNALDEJUSTIÇA STJ – REsp nº 1.111.095 – RJ – 4ª Turma – Rel. Originário Min. Carlos Fernando Mathias – Rel. para Acórdão Min. Fernando Gonçalves – DJ 11.02.2010
Direito das sucessões – Recurso especial – Pacto antenupcial – Separação de bens – Morte do varão – Vigência do novo código civil – Ato jurídico perfeito – Cônjuge sobrevivente – Herdeiro necessário – Interpretação sistemática – O pacto antenupcial firmado sob a égide do Código de 1916 constitui ato jurídico perfeito, devendo ser respeitados os atos que o sucedem, sob pena de maltrato aos princípios da autonomia da vontade e da boa-fé objetiva – Por outro lado, ainda que afastada a discussão acerca de direito intertemporal e submetida a questão à regulamentação do novo Código Civil, prevalece a vontade do testador. Com efeito, a interpretação sistemática do Codex autoriza conclusão no sentido de que o cônjuge sobrevivente, nas hipóteses de separação convencional de bens, não pode ser admitido como herdeiro necessário – Recurso conhecido e provido.
Conclusão
Penso que não deverá haver a inclusão do cônjuge concorrendo com os demais herdeiros, porquanto se em vida o casal decidiu o regime de bens, este não poderá ser mudado após a morte de qualquer dos cônjuges.
Até porquê, se os cônjuges desejarem poderão em vida, estabelecer um testamento contemplando o outro cônjuge ou, ainda, fazer doação.
E, ainda, os cônjuges podem mudar o regime de bens.
Portanto, diante destas questões não vislumbro adequado incluir o cônjuge que foi casado no regime da separação de bens como herdeiro de seu falecido cônjuge.
Os princípios da segurança das relações jurídicas e da dignidade da pessoa humana devem prevalecer, sob pena de mudarmos o sistema jurídico criando exceções onde a legislação não prevê determinados valores.
Afinal, a Ciência Jurídica se pauta sobretudo na ética.
A lei deve ser clara e precisa e não pode estabelecer padrões distintos, para criar modelos diferentes, daqueles aos quais a sociedade, não tenha certeza das decisões proferidas pelo Poder Judiciário.
O magistrado quando profere uma decisão deve poder fazê-lo, embasado na dialética legal sem ser pragmático, mas também sem criar valores que não estão cristalinamente previstos no ordenamento jurídico.
De sorte que penso ser a lei clara, quando permite aos nubentes a escolha do regime de bens e determinada, quando o regime de bens é imposto por força de circunstâncias que o legislador entendeu ser conveniente, para proteger o patrimônio dos nubentes (regime da separação obrigatória de bens).
Assim, não pode ser mutável o que dantes estava previsto, para em nome de evitar o suposto injusto, mudar as normas após a morte de um dos cônjuges.
Este é o meu entendimento, visando evitar discrepâncias no contexto do atual Código Civil e da Constituição Federal.
Bibliografia:
1- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.33.
2- Lima, Domingos Sávio Brandão, Desquite Amigável; doutrina, legislação e jurisprudência, 2,ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, p.21.
3- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro,12ed,São Paulo: Saraiva, 1997,v.6,p.37
4- Rodrigues, Silvio, Direito Civil; direito de família, São Paulo, Saraiva, 1980, v.2,p.19 e 20.
5- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.33.
6- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.35
7-Defendem esta concepção: Cicu, El derecho de familiap. 48;Hauriou, Príncipes de droit publique, p.203; Bonnecase, Traité de droit civil, de Baudry-Lacantinerie, Supplement, v.4,n 366, e s.; La philosophie du Code Napoleón aplliquée ao droit de famille, p. 260; Carbonier, Droit civil, v.2, p.12; Salvat, tratado de derecho civil argentino, v.11, p.12, “in” Curso de Direito Civil Brasileiro, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro,12ed,São Paulo: Saraiva, 1997,v.6,p.37.
8-Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.41.
9- Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopse Jurídica: direito de família. 9.ed.São Paulo, “in”, Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.46.
10- Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.51.
11-Rodrigues, Silvio. Direito Civil: direito de família,27,ed,São Paulo:Saraiva,2000,v.6,p.38
12- Tributtati, Digesto Italiano,p. 263, apud Antônio Chaves, Impedimentos matrimoniais, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v.42,p.270
13 – Diniz, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8 ed.,Saraiva, São Paulo,2002,p.960
14 – Diniz, Maria Helena, op.cit.p. 960
15 – Diniz, Maria Helena, op.cit.p. 962 e 963.
16 – Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopse Jurídica: direito de família.9 ed. São Paulo,pg.33
17 - Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.71.
18 – Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro:direito de família.18ed,São Paulo,Saraiva,2002,v.5.p.154
19 - Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.102
20 - Shikicima, Nelson Sussumu, op.cit., 102
21 - Shikicima, Nelson Sussumu, op.cit., 103
22- Diniz, Maria Helena – Código Civil Anotado, 8 ed.,Saraiva, São Paulo,2002,p.1198
23- p.cit.Diniz,Maria Helena,p.1162.
24- (Gozzo, Débora. Alves, José Carlos Moreira. Reale, Miguel, coordenadores. Principais controvérsias no novo código civil: textos apresentados no II Simp Celina de Sampaio Góes é Promotora de Justiça de Família e sócia do IBDFAM-SP ósio Nacional de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006)
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313
25- op.cit.Gazzo, Débora Alves, José Carlos Moreira, Reale, Miguel http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313
26- (Instituições de Direito Civil. 14ª. Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004 p.237).
27- Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil: direito de família, 4ª. Ed. –São Paulo: Atlas, 2004 – Coleção direito Civil, v. 6, pág.203.
28-(COSTALUNGA, Karime. O art. 1.829 e a Constituição: proposta de uma análise estrutural e axiológica. In Mário Luiz Delgado; Jones Figueiredo Alves (org.). Questões controvertidas no direito de família e das sucessões, 1ª. ed., São Paulo: Editora Método, 2005, vol.3, p.397-415)
29-Celina de Sampaio Góes. http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313
Antes de adentramos no estudo acerca da sucessão do cônjuge sobrevivente, como herdeiro, casado no regime de separação absoluta de bens, faz-se mister fazermos um breve relato acerca dos diversos institutos que envolvem o matrimônio.
Casamento
Conceito
Silvio Rodrigues define como sendo: “um contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, em conformidade com a lei, para que regulem suas relações sexuais, cuidem da prole comum e se prestem mútua assistência.”1
Maria Helena Diniz leciona: “ É o vínculo jurídico entre um homem e uma mulher que visa ao auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família legítima.”2
Matrimônio é a: “conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, através do companheirismo e do amor.”3
Natureza Jurídica do Casamento
A respeito do tema, bastante polêmico existem duas correntes doutrinárias que são as mais comentadas: contratualista e institucionalista.
Na concepção contratualista que tem origem no direito canônico, o matrimônio é um contrato civil como são todos os contratos desta natureza. O matrimônio se aperfeiçoa com o consentimento dos nubentes de forma recíproca, com a vontade sendo manifestada através da presença de sinais exteriores.
Dentre os adeptos a concepção contratualista temos os renomados doutrinadores: Caio Mário da Silva Pereira, Espínola Filho, Orlando Gomes e Venzi.4
Na concepção institucionalista o casamento é uma instituição social que reflete a vontade dos nubentes.
Neste prisma os nubentes são livres para escolher o seu cônjuge. Uma vez decida a escolha dos parceiros, os nubentes realizam o matrimônio. Contudo, os nubentes, não podem modificar o conteúdo dos seus direitos e deveres no matrimônio, por tratar-se de normas de ordem pública.5
Quanto à natureza jurídica do matrimônio há também a concepção mista: “o casamento seria um contrato quanto a sua formação, pois a escolha de seu marido ou mulher é livre e compete estritamente aos nubentes e, concomitantemente, é uma instituição, no que se refere ao conteúdo, tendo em vista que, uma vez casados, não há possibilidade de estipular regras entre eles, mas, sim, seguir a determinação da lei civil.”6
Fins e Objetivos do Matrimônio
- Legitimação da família – De acordo com a Constituição Federal, art. 226 parágrafos 1º e 2º, com o casamento válido origina-se uma família.
- Procriação dos filhos – O nascimento dos filhos é um ato natural e não essencial do matrimônio. Uma vez que haja prole há uma obrigação recíproca dos pais em cuidar da prole e educá-los até que completem a maioridade (18 anos) ou no caso de cursar uma faculdade, a obrigação de educá-los pode se estender até os 24 anos de idade, conforme o entendimento da jurisprudência majoritária.
- Legalização das relações sexuais – No casamento ocorre a satisfação dos desejos sexuais que são inerentes à própria natureza humana. “ O convívio natural entre marido e mulher desenvolvem sentimentos afetivos recíprocos”.
- Prestação de auxílio mútuo – o marido e a mulher tem o devem de prestar auxílio mútuo no campo espiritual e material.
- Estabelecimento de deveres - com o casamento surgem deveres no campo patrimonial de manutenção da família e extrapatrimonial, que pode ser entendido dentre outros como o dever de fidelidade.
- A atribuição do nome – O marido e a mulher têm a opção de acrescentar ou substituir o seu nome pelo de seu consorte ( art. 8º da Lei nº 6.015/73, art. 1.565, parágrafo 1º, do Código Civil).
Características do Matrimônio
- Liberdade de escolha do nubente – A liberdade de escolha de alguém do sexo oposto para se casar é um ato volitivo dos nubentes. Apenas, deve ser ressaltado a exigência do consentimento dos pais, quando a lei exigir. (exemplo: menor de 16 anos)
- O ato nupcial tem forma solene – A lei determina as formalidades a serem observadas para o casamento, não bastando, apenas, “a simples união do homem e da mulher, com a intenção de permanecerem juntos”. Faz-se mister, dentre as solenidades, por exemplo, a necessidade de se fazer a habilitação matrimonial, com a presença de duas testemunhas.
- Legislação matrimonial de ordem pública – A legislação matrimonial é de ordem pública, porque é necessário os proclamas do casamento. Ademais é imprescindível a publicação do edital do casamento.
- União permanente – Tendo o casamento origem canônica, seu aspecto é que perdure para sempre. Tanto que, na igreja católica, o sacerdote celebra o matrimônio com os seguintes dizeres: “até que a morte os separe, então os declaro marido e mulher”.
- União exclusiva – Com o matrimônio os cônjuges têm o dever legal de manter a fidelidade recíproca. Se isto não ocorrer, o cônjuge lesado pode pleitear Ação de Separação Judicial Litigiosa, inclusive acrescentando ao pleito, o pedido de reparação de danos por descumprimento do dever de fidelidade.
Princípios do Direito Matrimonial.
- Livre união dos futuros cônjuges – Os cônjuges são livres para contrair núpcias, pois não pode haver a imposição de qualquer condição ou termo obrigando os nubentes a contrair casamento. Se ocorrer a coação poderá o matrimônio ser anulado.
- Monogamia – Em nosso País não se admite a poligamia de sorte que não podem existir dois casamentos simultâneos.
Habilitação Matrimonial
Para que o matrimônio ocorra é necessário que se proceda à habilitação matrimonial.
Para o jurista Carlos Roberto Gonçalves a habilitação: “ destina-se constatar a capacidade para o casamento, a inexistência de impedimentos matrimoniais e dar publicidade à pretensão dos nubentes.”9
O processo de habilitação tem trâmite no Cartório de Registro Civil, perante o oficial do Registro Civil.
O Cartório deverá ser o do local da residência de um dos nubentes e deverá ser subscrito pelos requerentes ou por procurador.
No caso dos nubentes analfabetos, o processo será assinado a rogo, com duas testemunhas.
Outrossim, no processo deverão ser apresentados os seguintes documentos (CC. art. 1.525):
- Certidão de nascimento ou documento equivalente. Se o requerente for menor de 16 anos de idade deverá constar à autorização dos pais ou quem os representem (CC. Art.1.517);
- Declaração do domicílio ou residência dos requerentes e de seus pais se forem conhecidos e se estiverem vivos;
- Se os requerentes dependerem legalmente de alguém deverão apresentar a autorização dessas pessoas ou do ato judicial que supra esta autorização;
- Declaração de duas testemunhas, maiores e capazes que atestem que os requerentes não têm impedimentos para se casarem;
- Certidão de anulação do casamento anterior, de divórcio ou de óbito do cônjuge falecido;
- Se o nubente residiu a maior parte do último ano em outro Estado ou no exterior, apresentar certidão de que o nubente não está impedido de se casar ou se tinha impedimento este já cessou;
- Certidão homologada pelo STF de divórcio prolatado no exterior;
- Se os nubentes forem colaterais até o terceiro grau apresentar o laudo de exame pré-nupcial. (Decreto-lei 3.200/41).
O processo de habilitação deverá ter o parecer do Ministério Público e posteriormente deverá ser homologado pelo Juiz de Direito (CC. Art. 1.526).
Ultrapassadas as fases anteriores discriminadas, o edital dos proclamas, mediante edital deverá ser afixado durante 15 dias no local onde se celebram os casamentos e, ainda, deverá ser publicado na imprensa, onde houver (CC. art.1.527)
O parágrafo único do artigo 1.527 do Código Civil dispensará a publicação se houver urgência para a celebração do matrimônio.
Passado o prazo de 15 dias da publicação dos proclamas, o oficial de registro emitirá uma certidão, na qual constará o prazo decadencial de até 90 dias para a celebração do casamento. No caso dos nubentes não realizarem o sobredito matrimônio, o processo de habilitação terá de ser integralmente reformulado ( CC arts. 1.531 c/c 1.532).
A celebração do Matrimônio.
De posse da certidão de aptidão para o casamento, os nubentes deverão marcar perante o próprio Cartório que expediu à certidão o dia, hora e local para celebrar o matrimônio. (CC.art.1.533)
Se um dos nubentes for analfabeto ou não puder escrever, ou a celebração ocorrer em recinto particular deverão participar da realização do ato quatro testemunhas. (CC. 1.534, parágrafo 2º).
É importante salientar que o casamento poderá ser realizado em qualquer dia da semana, inclusive nos domingos e feriados. (Lei nº 1.405/51, art.5º, parágrafo único)
Por ser o matrimônio um ato solene, sua celebração dependerá da observância de alguns requisitos.
Mister salientar que: “tendo em vista que a celebração é um ato solene, não se admite qualquer tipo de gracejo ou brincadeira, sob pena de suspensão da cerimônia”.10
Requisitos e Formalidades para Celebração do Casamento.
- A celebração deverá ser realizada com as portas abertas, inclusive em recintos particulares;
- O casamento deverá ser realizado com a presença dos nubentes. Esta regra é excepcionada, quando o casamento ocorrer através de procuração. No caso a procuração deverá ser outorgada com fim específico e ter forma pública. (CC 1.542 c/c art. 1.542, parágrafo 3º). No caso do casamento “in articulo mortis”, também o casamento poderá ser realizado por meio de procuração (CC. 1.542, parágrafo 2º);
- Presentes os nubentes o Juiz de Paz formulará sucessivamente ao futuro marido e a mulher, a seguinte indagação: “é de livre e espontânea vontade que desejam se casar?”
Sendo a resposta positiva o juiz de paz pronunciará: “de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes como marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.(CC.art.1.535);
- A cerimônia não se realizará, se um dos nubentes se recusar a afirmar sua vontade, ou declarar que não é de sua vontade se casar ou que foi coagido a fazê-lo, ou ainda, se manifestar arrependido. Nestes casos, o ato será suspenso e poderá ser reiniciado somente nas próximas 24 horas, se o nubente que deu causa a suspensão se retratar.(CC. art. 1.538, parágrafo único)
- Uma vez encerrados os trabalhos, qual seja o processo de habilitação até a celebração do casamento, todos os atos serão anotados em livro próprio do Cartório do Registro Civil ( CC. Art.1.536), e esta anotação servirá de prova de que o casamento se realizou.
Existem outros tipos de casamentos: o nuncupativo, o realizado perante autoridade diplomática ou consular e por último, o casamento religioso com efeito civil.
Casamento Nuncupativo.
É o casamento realizado de forma excepcional “in extremis” ou “in articulo mortis”.
Ocorrerá quando o nubente estiver em iminente risco de morte e, portanto devido à urgência do caso não será necessário o cumprimento de todas as formalidades, até então declinadas neste estudo, constantes dos artigos 1.533 e seguintes do Código Civil.
Neste caso, os próprios nubentes figuraram como celebrantes declarando que se recebem por marido e mulher perante seis testemunhas.
As testemunhas não podem guardar qualquer grau de parentesco em linha reta ou na colateral em segundo grau (CC. art. 1.540).
No entanto, o casamento só terá validade se houver processo de habilitação posterior, bem como a homologação do juiz no prazo decadencial de dez dias.(TJSP – AC 105.992-4 – 7ª C.D. Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 16.06.1999 e TJSP – AC 107.743 – 4 – 7ª C.D.Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 01.09.1999).
Casamento Perante Autoridade Diplomática ou Consular.
Os estrangeiros podem se casar perante a autoridade consular ou diplomática do país de ambos os nubentes ( art.7º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução do Código Civil e Lei nº 3.238/57).
Os brasileiros residentes fora do país, também podem convolar núpcias no exterior, desde que o façam perante autoridade diplomática ou consular. No entanto, para ter validade faz-se necessário o registro do matrimônio no Brasil. O prazo do registro é de 180 dias, com termo inicial a contar da volta de um dos cônjuges ao Brasil.( art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil e art. 3º da Lei nº 3.238/57, art. 13 do Decreto nº 24.113/34 e art. 32 da Lei nº 6.015/73 e art. 1.544 do Código Civil)
Casamento Religioso com Efeito Civil.
O Decreto nº 3.200/1941 em consonância com a Lei nº 6.015/1973 permite que o casamento religioso tenha efeitos civis.
Desta feita, uma vez terminada a habilitação para o casamento perante o oficial do Registro Civil, os nubentes, de posse da certidão de habilitação podem celebrar o casamento perante à autoridade religiosa.
Mas, para a validade do matrimônio é necessário que no prazo de 30 dias seja requerida a inscrição deste casamento religioso no Cartório de Registro Civil.
Também poderá ser celebrado primeiro o casamento perante a autoridade religiosa e depois, as partes devem realizar o processo de habilitação, perante o Cartório do Registro Civil e proceder sua inscrição no sobredito Cartório. ( arts. 74 e 75 da Lei nº 6.015/73).
Comprovação do Matrimônio.
A princípio a comprovação do casamento se dá através da certidão do assento no Cartório de Registro Civil.
Pode ocorrer que a certidão não possa ser formulada porque, por exemplo, houve uma enchente no local onde se localizava o Cartório e os livros oficiais ficaram inutilizados.
Desta feita o casamento terá de ser comprovado supletivamente, através do ajuizamento de uma Ação Declaratória ou de Justificação.
Uma vez proferida a sentença ( ex tunc) deverá a decisão ser inscrita no livro do Registro Civil competente, para que produza todos os efeitos legais. (CC art.1.543, art. 1.545 e art. 1.547)
Incapacidade e Impedimentos Matrimoniais
“ Impedimento matrimonial é a ausência de requisito ou a existência de qualidade que a lei articulou entre as condições que invalidam ou apenas proíbem a união civil.”11
“ Constituem impedimentos aquelas condições positivas ou negativas, de fato ou de direito, físicas ou jurídicas, expressamente especificadas pela lei, as quais, permanente ou temporariamente, proíbem o casamento ou um novo casamento ou um determinado casamento”.12
O impedimento matrimonial tem por finalidade evitar que o casamento gere problemas à prole e para a ordem social e moral.
Nestes casos, mesmo com a existência dos impedimentos, se, ainda, assim, este se realizar o ato será nulo e os efeitos jurídicos produzidos retroagiram a data da união ( ex tunc).
São partes legítimas para ajuizar a demanda qualquer interessado, bem como o Ministério Público.
O artigo 1.521 do Código Civil discrimina os casos de impedimento.
A professora Maria Helena Diniz em comentários ao texto de lei leciona que existem três categorias de impedimentos: “ 1) impedimentos resultantes de parentesco (CC, art.1.521, I a V), que se subdividem em: a) impedimento de consangüinidade, que se funda em razões morais, para impedir núpcias incestuosas e a concupiscência no ambiente familiar, e em motivos eugênicos, para preservar a prole de taras fisiológicas ou de defeitos psíquicos. Logo, não podem se casar os parentes em linha reta (ascendentes e descendentes), em qualquer grau, e os irmãos, germanos ou não, sejam eles provenientes de justas núpcias ou de relações concubinárias ou esporádicas. O impedimento entre colaterais em terceiro grau (tio e sobrinho) apenas vigorará se houver conclusão médica desfavorável (Dec-Lei n.3.200, art. 2º, parágrafos 4º e 7º), ressalvando-se o disposto na Lei n.5.891, de 12 de junho de 1973 (RT, 132:390 e 452:496; RTJSP, 25:663; RF, 86:735, 88:318 e 243:414); b) impedimento de afinidade, pois, pelo art. 1.521,II, não podem se casar os afins em linha reta, isto é, sogra e genro, sogro e nora, padrastro e enteada, madastra e enteado, ou qualquer outro descendente do cônjuge ou companheiro (neto, bisneto), nascido de outra união, mesmo já dissolvido o casamento que originou a afinidade. Não há impedimento de afinidade na linha colateral; logo, o viúvo poderá casar com a irmã de sua falecida mulher (CC, arts. 1.595, parágrafos 1º e 2º); c) impedimento por adoção (CC, arts. 1.521, I,III e V, e 1.626 parágrafo único), como decorrência natural do respeito e da confiança que deve haver em família, não poderão casar os ascendentes com os descendentes de vínculo civil, o adotante com o ex-cônjuge do adotado, o adotado com o ex-cônjuge do adotante e o adotado com o filho do pai ou da mãe adotiva”.13
Acrescenta a jurista o seguinte:
“ 2) impedimento de vínculo (CC, art. 1.521,VI), que deriva da proibição de bigamia, por ter a família base monogâmica. Assim, subsistindo o primeiro casamento civil válido, não se poderá contrair um segundo ( RT, 588:175, 190:709, 393:167, 528:108, 557:301 e 541:84; RSTJ, 5:103; Adcoas, n. 90.908, 1983, TJES); 3) impedimento de crime (CC, art. 1.521, VII), não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado como delinqüente no homicídio, ou na sua tentativa, contra o seu consorte.”14
O matrimônio contraído em detrimento das causas suspensivas (CC, art.1.523) não gera nulidade ou anulabilidade, mas acarreta algumas restrições no campo patrimonial, ou seja, no que diz respeito ao regime de bens.
Nestes casos, o regime de bens deverá ser o regime da separação obrigatória de bens (CC art. 1.641).
E, ainda, se antes de contraída as núpcias for argüido por algum interessado, poderá ocorrer à suspensão da habilitação do matrimônio.
O tema é estudado pela jurista Maria Helena Diniz que preleciona: “ Esses impedimentos proíbem o ato nupcial, sem contudo o invalidar, apesar de sujeitarem os infratores do art. 1.523 a determinadas sanções de ordem econômica, principalmente a imposição do regime obrigatório da separação de bens.Com o objetivo de evitar a confusão de patrimônios, o Código Civil proíbe não só o casamento de viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens deixados pelo finado e der partilha aos herdeiros (RT, 167:195; Adacos, n. 74.041, 1980, STF), sob pena de exigência de hipoteca legal de seus imóveis e dos filhos menores (CC, art. 1.489,II) e de ter de celebrar segundo matrimônio sob o regime da separação de bens (CC, art. 1.641, I; RT, 719.261, 647:100, 155:815, 158:797, 188:884, 181:676, 141:177, 143:312 e 261:132; AJ, 107:191), a não ser que prove ausência de prejuízo para os herdeiros, mas também o de divorciado, enquanto não houver homologação e decisão da partilha dos bens do casal, sob pena de ter de se adotar o regime obrigatório de separação de bens (CC, art. 1.641,I), exceto se se demonstrar que o ex-cônjuge não será prejudicado. Com o intuito de impedir a confusio sanguinis, que degeneraria o conflito de paternidade, proíbe-se o casamento de viúva ou de mulher cujo casamento foi nulo ou anulado, até dez meses depois do começo da viuvez ou da dissolução do casamento, salvo se antes de findo esse prazo der à luz algum filho ou provar inexistência de gravidez, sob pena de se casar sob o regime da separação de bens. Com o escopo de impedir núpcias de pessoas que se achem em poder de outrem, que poderia por isso obter um consentimento não espontâneo, proíbe-se o casamento do tutor ou curador e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada, curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela e não estiverem saldadas as contas, sob pena de o casamento ser realizado sob o regime de separação de bens (CC, art. 1.641, I), salvo se se comprovar que não haverá qualquer dano à pessoa tutelada ou curatelada.”15
Para arguir oposição no atinente às causas de suspensão são partes legítimas os parentes em linha reta e os colaterais, em segundo grau, consangüíneos ou afins.Causas de Invalidade do Casamento
O casamento de acordo com a nossa legislação pode ter dois tipos de invalidade: a nulidade absoluta e a nulidade relativa.
A doutrina também prevê o casamento inexistente.16
O casamento será nulo quando for realizado com infração aos impedimentos constantes nos artigos 1.521 e 1.548,I e II, do Código Civil.
A nulidade será declarada por meio de ação judicial promovida pelo Ministério Público ou qualquer interessado.
Nesta seara é preciso estudar o casamento putativo.
“Putativo significa o imaginário. Casamento putativo é um matrimônio imaginário. Poderá ser considerado nulo ou anulável, em que ao menos um dos cônjuges estava de boa-fé.”17
Se um dos nubentes estava de boa-fé e provar que o erro em que incidiu não ocorreu por sua má-fé, alguns dos efeitos do casamento ocorrerão, tendo em vista o disposto no artigo 1.561 do Código Civil. O artigo dispõe que: “ embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.”
“ Casamento putativo – Boa-fé – Direito a alimento – Reclamação da mulher. 1. Ao cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulável ou mesmo nulo ( art.221, parágrafo único do Código Civil). 2. A mulher que reclama alimentos a eles tem o direito, mas até a data da sentença (art. 221, parte final do Código Civil). Anulado ou declarado nulo o casamento, desaparece a condição de cônjuges. 3.Direito a alimentos “até o dia da sentença anulatória”. 4. Recurso especial conhecido pelas alíneas a e c e provido. Decisão. Vistos, relatados e discutidos esses autos, acordam os ministérios da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar provimento. Participam do julgamento os srs.ministros Eduardo Ribeiro, Waldemar Zveiter e Menezes Direito. Não participou do julgamento o sr. Ministro Ari Pargendler ( parágrafo 2º, art. 162, RIS-TI.”(STJ – Resp 69108 – Proc. 1995.00.32729-5-PR-3ª T. – rel Nilson Naves – DJ DATA: 27.03.2000, p.92, RSTJ.v.00130, p.225).”
O casamento será anulável se houver infração aos artigos 1.550, 1.556, 1.558 do Código Civil. Em apertada síntese são os casos que torne insuportável a vida em comum; de defeito físico irremediável ou de moléstia grave transmissível por herança ou contágio capaz de pôr em risco a vida do cônjuge ou de sua prole; ignorância de crime e doença mental; o contraído perante autoridade incompetente; se houver coação, e o celebrado por menor em idade núbil sem autorização.
Efeitos Jurídicos do Matrimônio.
O casamento realizado dentro dos parâmetros legais produz três efeitos jurídicos: os sociais, os pessoais e os patrimoniais.
O efeito social torna o casal nubente uma família legítima de sorte que muda o estado civil, no caso de nubente menor este se torna emancipado e por último entre os parentes passa a existir o vínculo de afinidade.
Quanto ao efeito pessoal os cônjuges passam a ter direitos e deveres, quais sejam: fidelidade recíproca; vida em comum; mútua assistência; dever de sustento, guarda e educação dos filhos e por último, respeito e consideração mútuos. (CC 1.565 e 1.566).
Regimes de Bens
No atinente aos efeitos patrimoniais temos os regimes de bens, que podem ser o da comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens; separação de bens que pode ser absoluta ou obrigatória e por fim, a participação final dos aquestos.
Comunhão Universal de Bens
No regime da comunhão universal de bens todos os bens se comunicam exceto: os bens doados ou herdados com a cláusula da incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário; as dívidas anteriores ao casamento que foram realizadas em proveito comum do casal; os débitos anteriores só responde os bens particulares do cônjuge que a contraiu; as doações antenupciais realizadas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; as roupas de uso pessoal, os instrumentos de trabalho e os retratos de família; as pensões, meio-soldo, montepio, tença e outras rendas semelhantes de caráter alimentar; o dinheiro provindo do trabalho de cada cônjuge, também não se comunicam, exceto o que for adquirido com o produto deste dinheiro e os direitos autorais também não se comunicam, com exceção dos rendimentos resultantes de sua exploração.
Comunhão Parcial de Bens
No regime da comunhão parcial de bens, a regra é que só se comunicam os bens adquiridos a título oneroso contraídos depois do casamento. Uma questão polêmica é que neste regime, no entender de Maria Helena Diniz 18, não se comunicam os frutos civis do trabalho de cada cônjuge, bem como os bens adquiridos com eles. Não obstante, há entendimento diverso na jurisprudência e o mais recente é o proferido pela
“3ª Turma do STJ: “Ao cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial de bens é devida a meação das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do casamento. As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão do contrato de trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ/DJU de 22.08.2005, p.266).”
Participação Final dos Aquestos
É um regime criado para substituir o antigo regime dotal. (CC 1.672 a 1.686)
Por este regime as relações patrimoniais se misturam lembrando parte o regime da comunhão parcial de bens e parte o da separação de bens.
Durante o casamento cada cônjuge possui um patrimônio particular incomunicável.
No caso da dissolução do casamento, cada cônjuge receberá metade do valor total apurado durante o vínculo, excluindo-se da soma os patrimônios próprios.
Separação de Bens
O regime da separação de bens pode dar-se por imposição legal, daí o nome separação obrigatória de bens ou por escolha dos nubentes.
No regime de separação absoluta de bens, que é optado pelos nubentes por meio de pacto antenupcial, cada cônjuge conserva com exclusividade a posse, o domínio e a administração de seus bens quer sejam presentes ou futuros e a responsabilidade dos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio, pertencem a cada consorte exclusivamente.
“ Há uma incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar, mas também dos que foram adquiridos na constância do casamento, seja a título oneroso ou gratuito, havendo uma completa separação de patrimônio dos dois cônjuges.”19
Desta sorte, neste regime o patrimônio ativo e o passivo de cada consorte é incomunicável.
Nossa jurisprudência tem admitido a comunicação dos bens: “adquiridos na constância do casamento, pelo esforço comum de ambos os consortes, mesmo casados no estrangeiro pelo regime de separação de bens, pois justo não seria que esse patrimônio, fruto do mútuo labor, só pertencesse ao marido apenas porque em seu nome se fez a respectiva aquisição.”20
No regime da separação obrigatória de bens os nubentes não podem optar por outro regime.
Nestes casos o regime obrigatório se impõe quando: os nubentes não observam o disposto no art. 1.523, I,II, III e IV do Código Civil, que tratam das causas suspensivas e também, os nubentes que se casam sem autorização judicial (CC. arts. 1.517, 1.519, 1.634, III, 1.747,I e 1.774)
No que diz respeito à pessoa maior de 60 anos que viver em união estável por mais de 10 anos e que desta união tenham nascido filhos. Neste caso há opção por outro regime que não o da separação obrigatória de bens.( Lei 6.515/77, art. 45).
A súmula 377 do STF determina: “que no regime de separação obrigatória deverá comunicar os bens adquiridos na constância do matrimônio a título oneroso, como no regime de comunhão parcial de bens.”21
Mutabilidade do Regime de Bens.
De acordo com o novo Código Civil o regime de bens poderá ser modificado, desde que seja de forma consensual e sua mutação seja justificada, conforme os termos do artigo 1.639, parágrafo 2º do Código Civil.
Nossa jurisprudência tem admitido esta mutabilidade, ainda que o casamento tenha se realizado antes da vigência do Código de 2002, contrariando o disposto no artigo 2.039 do referido Código.( Ap.Civel nº 320.566-4/0,SP, 10ª C.D.Privado,rel. Marcondes Machado, 08.06.2004,v.u.).
Dissolução da Sociedade Conjugal
O fim da sociedade conjugal pode dar-se, pela morte de um dos cônjuges ou dos dois simultaneamente (comoriência), pela nulidade ou anulação do casamento ou pela separação judicial ou divórcio.
Da sucessão do cônjuge sobrevivente, como herdeiro, casado no regime de separação absoluta de bens.
A capacidade e legitimação para suceder está delimitada no teor do artigo 1.787 do Código Civil.
“ A legitimação para suceder é a aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus .Não se confunde, portanto, com a capacidade para ter direito à sucessão. Trata-se da capacidade de agir relativamente aos direitos sucessórios, ou seja, da aptidão para suceder ou para aceitar ou exercer direitos do sucessor.”22
De princípio quando o tema é Direito Sucessório de Cônjuge é preciso trazer à lume o disposto no artigo 1.830, do Código Civil, que assim estabelece:
"Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam
separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente".
Portanto só se pode falar em sucessão de cônjuge se não tiver ocorrido separação, ainda, que de fato.
Não obstante o citado dispositivo legal abre uma brecha ao permitir que ocorra os direitos sucessórios no caso de cônjuge, se este estava separado de fato, sem há ocorrência de culpa na separação.
Referida permissão traz inúmeras controvérsias quando se analisa o processo sob o ponto de vista da prova processual.
Isto porque, o “de cujus” não poderá participar do processo e portanto, não será apresentada a sua versão aos fatos apontados, que poderão ensejar o reconhecimento da culpa do falecido quanto à separação.
Outro fator que deve se observado quando se trata da sucessão de cônjuge é que nos termos do artigo 1.845 do Código Civil, o cônjuge é herdeiro necessário, de sorte que não pode ser privado de receber seu patrimônio do acervo da legítima pela mera vontade de seu consorte.
“ O herdeiro necessário é o descendente, ascendente sucessível ou o cônjuge do “de cujus” que só poderá ser afastado da sucessão por indignidade ou por deserdação”.23
Direitos Sucessórios do Cônjuge Casado pelo Regime de Separação de Bens.
A questão dos direitos sucessórios na separação de bens é bastante divergente entre os jurista, de uma forma geral.
“No entendimento do Professor Miguel Reale, não há direitos sucessórios tanto para os casados pelo regime da separação obrigatória de bens, quanto para os casados pelo regime da separação voluntária.”24
Para a maior parte da doutrina, contrariando o prestigiado Professor Miguel Reale, entendem os doutrinadores que com base no art. 1.687 c/c art. 1.829, I, todos do Código Civil, que o cônjuge sobrevivente é herdeiro necessário.
E, sendo herdeiro necessário se for casado pelo regime da separação convencional de bens deve concorrer com os herdeiros.
Mas há exceções: não ocorrerá o direito sucessório se o regime era o da comunhão parcial de bens e o falecido possuía bens particulares e quando o regime for o da participação final nos aquestos.
“Segundo Débora Gozzo, o cônjuge não concorre com os descendentes quando casado por regime patrimonial que implica em meação. Isso porque, se concorresse nessas hipóteses, receberia muito mais do que os descendentes. E, no caso dos descendentes não serem filhos do cônjuge meeiro, estes seriam muito prejudicados; pois, além de não sucederem o cônjuge supérstite na meação, ainda veriam a legítima dividida entre o cônjuge supérstite e os descendentes do autor da herança.”25
De acordo com a lei a distinção total entre os patrimônios de cada consorte quando do regime da separação de bens, demonstra que o legislador não pretendeu a mistura desses patrimônios.
O artigo 1.687 do Código Civil esclarece esta característica de distinção patrimonial.
Neste esteio não se comunicam os frutos e nem as aquisições, permanecendo casa consorte na posse, propriedade e administração de seus bens.
Para Caio Mario da Silva Pereira,” podem os cônjuges, livremente, alienar ou gravar de ônus real os seus bens, inclusive os imóveis, permanecendo sob a administração exclusiva de cada um.” 26
Silvio de Salvo Venosa ao comentar o tema esclarece : “pode-se dizer que o novo Código Civil estabeleceu verdadeiramente uma separação de patrimônios, diferentemente do que era disposto no Código Civil de 1.916, que exigia a outorga conjugal para a alienação de imóveis (art.276), o atual Código Civil é expresso no sentido de autorizar a livre alienação dos bens e a administração do patrimônio de cada um dos cônjuges, independentemente do outro, como decorre da interpretação conjunta dos arts. 1.687 e 1647, incisos I a III, já que o inciso IV não se aplica a esta modalidade de regime de bens, em que não existem bens comuns tampouco bens que viriam integrar futura meação (na parte final só se aplica ao regime de participação final nos aqüestos -art. 1.672 a 1.686).”27
Concluímos pelas lições apresentadas que não haveria sentido que houvesse para o cônjuge casado pelo regime da separação de bens convencional, pura ou absoluta a instituição deste cônjuge como herdeiro necessário, concorrendo na sucessão com os demais descendentes.
Ademais, hoje se o cônjuge casado sob o regime da separação de bens quiser contemplar o seu cônjuge com algum patrimônio poderá fazê-lo, através de testamento ou de doação.
Para a jurista Karine Costalunga, também não deve haver direitos sucessórios positivos para o cônjuge casado sob o regime da separação de bens.
A eminente doutrinadora, fundamenta sua tese no sentido de que a família pela atual Constituição Federal e Código Civil está protegida pela liberdade de escolha e se o legislador impôs limites à esta liberdade, estaria indo de encontro ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e ao Princípio da Autonomia Privada.
Transcrevemos o relato de Karine Costalunga: "a imposição de sucessão como herdeiro necessário àquele matrimoniado pelo regime da separação total de bens constitui um desrespeito para com o cidadão e com o modelo de família pelo qual optou, bem como seu desejo de não comunicar os patrimônios trazidos para a união".28
Celina de Sampaio Góes que é Promotora de Justiça de Família e sócia do IBDFAM-SP tem o entendimento de que, não se deve contemplar o cônjuge casado sob o regime de separação de bens nos direitos sucessórios com os demais herdeiros, visto que afrontaria a sistemática do atual Código Civil:
“Parece-nos que o melhor entendimento é no sentido de afastar a concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes no caso de casamento pelo regime da separação legal ou pactuada, devendo prevalecer tal entendimento por estar em consonância com os demais dispositivos legais ligados à matéria, atendendo à interpretação sistemática, essencial à interpretação de um código que se apresenta sempre como uma "unidade sistemática", na qual a interpretação de um artigo pode implicar na interpretação de vários outros, não devendo fazê-lo com sacrifício de seus princípios formadores, menos ainda em dissonância com princípios constitucionais.”29
Direitos Sucessórios do Cônjuge Casado pelo Regime de Separação de Bens e a Jurisprudência.
Agravo de Instrumento 5372014300 - Comarca: Ibitinga
Ementa: ARROLAMENTO - Bens deixados por falecimento - Viúva casada com o de cujus no regime da separação obrigatória de bens - Ausência de direito à meação do patrimônio deixado pelo de cujus - Assegurado apenas o direito real de habitação no único imóvel deixado (CC, art 1 831) - Agravo de instrumento provido
Agravo de Instrumento 5333584000 - Comarca: São Paulo
Ementa: Inventário. Partilha. Cônjuge sobrevivente. Exclusão devido ao regime de separação convencional de bens. Inadmissibilidade diante do artigo 1829 do Código Civil. Agravo de Instrumento provido.
Data-Publicação:18/2/2010
SUPERIORTRIBUNALDEJUSTIÇA STJ – REsp nº 1.111.095 – RJ – 4ª Turma – Rel. Originário Min. Carlos Fernando Mathias – Rel. para Acórdão Min. Fernando Gonçalves – DJ 11.02.2010
Direito das sucessões – Recurso especial – Pacto antenupcial – Separação de bens – Morte do varão – Vigência do novo código civil – Ato jurídico perfeito – Cônjuge sobrevivente – Herdeiro necessário – Interpretação sistemática – O pacto antenupcial firmado sob a égide do Código de 1916 constitui ato jurídico perfeito, devendo ser respeitados os atos que o sucedem, sob pena de maltrato aos princípios da autonomia da vontade e da boa-fé objetiva – Por outro lado, ainda que afastada a discussão acerca de direito intertemporal e submetida a questão à regulamentação do novo Código Civil, prevalece a vontade do testador. Com efeito, a interpretação sistemática do Codex autoriza conclusão no sentido de que o cônjuge sobrevivente, nas hipóteses de separação convencional de bens, não pode ser admitido como herdeiro necessário – Recurso conhecido e provido.
Conclusão
Penso que não deverá haver a inclusão do cônjuge concorrendo com os demais herdeiros, porquanto se em vida o casal decidiu o regime de bens, este não poderá ser mudado após a morte de qualquer dos cônjuges.
Até porquê, se os cônjuges desejarem poderão em vida, estabelecer um testamento contemplando o outro cônjuge ou, ainda, fazer doação.
E, ainda, os cônjuges podem mudar o regime de bens.
Portanto, diante destas questões não vislumbro adequado incluir o cônjuge que foi casado no regime da separação de bens como herdeiro de seu falecido cônjuge.
Os princípios da segurança das relações jurídicas e da dignidade da pessoa humana devem prevalecer, sob pena de mudarmos o sistema jurídico criando exceções onde a legislação não prevê determinados valores.
Afinal, a Ciência Jurídica se pauta sobretudo na ética.
A lei deve ser clara e precisa e não pode estabelecer padrões distintos, para criar modelos diferentes, daqueles aos quais a sociedade, não tenha certeza das decisões proferidas pelo Poder Judiciário.
O magistrado quando profere uma decisão deve poder fazê-lo, embasado na dialética legal sem ser pragmático, mas também sem criar valores que não estão cristalinamente previstos no ordenamento jurídico.
De sorte que penso ser a lei clara, quando permite aos nubentes a escolha do regime de bens e determinada, quando o regime de bens é imposto por força de circunstâncias que o legislador entendeu ser conveniente, para proteger o patrimônio dos nubentes (regime da separação obrigatória de bens).
Assim, não pode ser mutável o que dantes estava previsto, para em nome de evitar o suposto injusto, mudar as normas após a morte de um dos cônjuges.
Este é o meu entendimento, visando evitar discrepâncias no contexto do atual Código Civil e da Constituição Federal.
Bibliografia:
1- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.33.
2- Lima, Domingos Sávio Brandão, Desquite Amigável; doutrina, legislação e jurisprudência, 2,ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, p.21.
3- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro,12ed,São Paulo: Saraiva, 1997,v.6,p.37
4- Rodrigues, Silvio, Direito Civil; direito de família, São Paulo, Saraiva, 1980, v.2,p.19 e 20.
5- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.33.
6- Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, 12,ed.,São Paulo: Saraiva, 1997, v.5,p.35
7-Defendem esta concepção: Cicu, El derecho de familiap. 48;Hauriou, Príncipes de droit publique, p.203; Bonnecase, Traité de droit civil, de Baudry-Lacantinerie, Supplement, v.4,n 366, e s.; La philosophie du Code Napoleón aplliquée ao droit de famille, p. 260; Carbonier, Droit civil, v.2, p.12; Salvat, tratado de derecho civil argentino, v.11, p.12, “in” Curso de Direito Civil Brasileiro, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro,12ed,São Paulo: Saraiva, 1997,v.6,p.37.
8-Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.41.
9- Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopse Jurídica: direito de família. 9.ed.São Paulo, “in”, Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.46.
10- Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.51.
11-Rodrigues, Silvio. Direito Civil: direito de família,27,ed,São Paulo:Saraiva,2000,v.6,p.38
12- Tributtati, Digesto Italiano,p. 263, apud Antônio Chaves, Impedimentos matrimoniais, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v.42,p.270
13 – Diniz, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8 ed.,Saraiva, São Paulo,2002,p.960
14 – Diniz, Maria Helena, op.cit.p. 960
15 – Diniz, Maria Helena, op.cit.p. 962 e 963.
16 – Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopse Jurídica: direito de família.9 ed. São Paulo,pg.33
17 - Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.71.
18 – Diniz, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro:direito de família.18ed,São Paulo,Saraiva,2002,v.5.p.154
19 - Shikicima, Nelson Sussumu, Lições de Direito de Família, 2,ed., São Paulo, 2009, p.102
20 - Shikicima, Nelson Sussumu, op.cit., 102
21 - Shikicima, Nelson Sussumu, op.cit., 103
22- Diniz, Maria Helena – Código Civil Anotado, 8 ed.,Saraiva, São Paulo,2002,p.1198
23- p.cit.Diniz,Maria Helena,p.1162.
24- (Gozzo, Débora. Alves, José Carlos Moreira. Reale, Miguel, coordenadores. Principais controvérsias no novo código civil: textos apresentados no II Simp Celina de Sampaio Góes é Promotora de Justiça de Família e sócia do IBDFAM-SP ósio Nacional de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006)
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313
25- op.cit.Gazzo, Débora Alves, José Carlos Moreira, Reale, Miguel http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313
26- (Instituições de Direito Civil. 14ª. Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004 p.237).
27- Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil: direito de família, 4ª. Ed. –São Paulo: Atlas, 2004 – Coleção direito Civil, v. 6, pág.203.
28-(COSTALUNGA, Karime. O art. 1.829 e a Constituição: proposta de uma análise estrutural e axiológica. In Mário Luiz Delgado; Jones Figueiredo Alves (org.). Questões controvertidas no direito de família e das sucessões, 1ª. ed., São Paulo: Editora Método, 2005, vol.3, p.397-415)
29-Celina de Sampaio Góes. http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=313
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