MEDIAÇÃO. FATO CRIMINOSO. CONFIDENCIALIDADE. OPERAÇÃO “LAVA JATO”.

Márcia Cristina Diniz Fabro

A mediação é uma forma de solução dos conflitos.

Para tanto, os mediadores judiciais devem observar o quanto estabelecido no código de ética propugnado pelo Conselho Nacional de Justiça.

 Este codex é composto por princípios fundamentais que formam a verdadeira consciência dos profissionais mediadores e, ainda impõem parâmetros de conduta a serem observados para garantir o pleno desenvolvimento da Política Pública visando à solução dos conflitos.   

A lei básica que disciplina o instituto, Lei nº 13.140/2015, prevê duas vias de mediação: a judicial e a extrajudicial.

Normalmente, as partes envolvidas no conflito escolhem a abordagem em que querem solucionar o seus problemas.

São princípios da mediação dentre outros, a informalidade, autonomia, imparcialidade e confidencialidade.

Este último, qual seja da confidencialidade, significa a necessária manutenção do sigilo sobre as informações adquiridas na sessão de mediação.

Para melhor esmiuçar o princípio da confidencialidade é necessário aquilatar que basicamente os conflitos têm seu nascedouro no consciente íntimo das pessoas, que de forma por vezes consciente ou inconsciente não desejam expressá-los a ninguém.

Neste paradigma surge à figura do mediador que tem a tarefa de penetrar no âmago dos sentimentos dos envolvidos e buscar o problema trazendo-o a baila para resolver a questão.

Para que o mediador possa solucionar o conflito de interesses, faz-se mister que as partes em contenda tenham confiança no mediador e, sobretudo guardem a certeza de que seus íntimos segredos não serão revelados por vezes nem para a parte adversa e tampouco para terceiros.

Daí o dever de sigilo, através do princípio da confidencialidade.

No entanto, a questão que surge é o que fazer quando o mediador tem conhecimento de fato aparentemente criminoso na realização dos trabalhos?

 Nesta seara, nós humildemente refutamos a obrigatoriedade da manutenção do sigilo em caso de conhecimento de fato criminoso que diga respeito à ação penal pública, senão vejamos.

Na esfera penal o bem da vida protegido diz respeito a toda a sociedade.

Neste diapasão surge um contexto ético do mediador de divulgar para as autoridades competentes o conhecimento do suposto fato criminoso que teve conhecimento através da mediação.

Isto, por que o fato penal tem valoração superior à determinação da obrigação da confidencialidade do dever de sigilo imposto quando da mediação.

O Direito Penal surge nas comunidades primitivas, como sendo um direito de punir distribuído por toda a sociedade.

Desta forma quem sofresse alguma agressão poderia retribuí-la sem a obrigatoriedade de inquérito policiaL ou processo judicial.

Valia a Lei do Talião qual seja "olho por olho, dente por dente". Com a evolução deste ramo do Direito, a vingança privada perde guarida e o Estado passou a deter o monopólio de aplicação da sanção penal quando da prática de delito.

Uma vez que o Estado é o detentor exclusivo da ação penal pública, não pode o praticante de conduta criminosa ficar impune sem a devida apuração dos fatos pelo ente público.

Nesta seara, o mediador não pode optar entre ocultar ou não a conduta criminosa conhecida em procedimento de mediação.

Deve, sim, em nossa opinião comunicar para que a autoridade competente tome as medidas cabíveis.

Digam-se em relação ao tema algumas considerações acerca da operação "Lava Jato", que tem trazido para a sociedade a esperança de aplicação das sanções para àqueles que praticaram crimes contra a administração pública no sentido "lato".

Aliás, o tema do sigilo foi estudado no Seminário Arbitragem e Mediação na Administração Pública, promovido pela Federação das Indústrias do  Estado do Rio de Janeiro, cujo trecho transcrevemos:

 " o procurador do Rio de Janeiro, Gustavo Fernandes Andrade, disse que não existe na lei um dispositivo que obrigue o árbitro a comunicar um fato que ele acha que pode ser um crime, mas que não tem certeza, pois não há uma investigação. O árbitro tem outras obrigações quando assume essa função. Uma delas é a confidencialidade. Ele, então, precisa comunicar? Essa é a discussão, disse. O advogado explicou que toda a discussão ainda é doutrinária-não há nenhum caso concreto sobre o tema no Judiciário, muito menos na Jurisprudência.

Diante de parâmetros, ele avalia ser possível o árbitro comunicar sua suspeita ao Ministério Público, se acha que deve fazer isso. Entretanto, Andrade, entende que o profissional não deve ser responsabilizado caso opte por não fazê-lo. Não vejo  que ele tenha essa obrigação. E não acho que ele tenha que estar sujeito a consequências penais ou administrativas se não o fizer.Isso,  me parece um exagero, afirmou".(Revista Consultor Jurídico, 18 de julho de 2015).

Desta sorte em procedimento de mediação as condutas que digam respeito à ação penal pública, se vierem à baila devem ser comunicadas para que a autoridade tenha ciência e tome as medidas legais cabíveis.

Essa é a nossa humilde opinião.

 Márcia Cristina Diniz Fabro