Conflitos Jurídicos

Guarda Compartilhada.

Introdução

Breve Histórico

Poder Familiar e Guarda.

Da Guarda Compartilhada

Referências Bibliográficas.

* Marcia Cristina Diniz Fabro

Introdução

A guarda é instituto jurídico aplicável a pessoa titular de direitos visando de forma precípua à proteção da vida e aos direitos inerentes da pessoa humana na sua plenitude, no âmbito físico, mental, material, espiritual e as demais nuances que englobam o ser vivente.

“ É sabido que as crianças e os adolescentes são pessoas em desenvolvimento, as quais, no mais das vezes, não têm capacidade de se autodesenvolver nos aspectos intelectual, moral, social e afetivo, como, também, não têm condições de proteger seja a própria vida, a integridade física ou a saúde.

Não contam eles com meios próprios para atender às suas necessidades básicas.

A “Doutrina da Proteção Integral da Criança” encontra-se contemplada no artigo 227,“caput”, da nossa Lei Fundamental que impõe à família, à sociedade e ao Estado o dever de “assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta primazia, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Com o advento da Lei 11.698 de 13 de junho de 2008 foi instituída e disciplinada a Guarda Compartilhada, instituto que há algum tempo vinha sendo utilizado no cenário jurídico pátrio, com alguma aceitação por parte de nossos Tribunais.

Assim, como o mundo jurídico está em constante evolução, o ramo do direito de Família não poderia ser diferente, tendo o estudo em foco assumido uma posição já largamente adotada no direito comparado: ou seja: a possibilidade da concessão da guarda compartilhada”¹.

Breve Histórico.

Em meados do século XIX, a guarda exclusiva dos filhos e o Pátrio Poder eram inteiramente atribuídos ao pai. A qual este pai de família denominava-se adgnatio que transmitia somente pela linha paterna, pois somente o varão podia ter o Pátrio Poder, enquanto a mãe se submetia às suas determinações.

Nesse tempo remoto considerava-se a mulher relativamente incapaz no exercício da vida civil, dessa forma não tinha ela o poder legal de dividir as responsabilidades inerentes aos deveres relativos ao vínculo matrimonial.

Com as modificações ocorridas na sociedade no alvorecer do século XX, principalmente aquela que diz respeito aos papeis parentais, no qual a mulher se introduz no mercado de trabalho, e consequentemente o homem acaba assumindo mais responsabilidade no âmbito familiar, surge à necessidade de adequar-se o direito de família aos novos anseios sociais.

O homem, com a industrialização, passa a despender a maior parte do tempo fora do lar, em razão do trabalho. Se tornando a mulher capaz para exercer os atos da vida civil em decorrência da necessidade do homem, e consequentemente sendo considerada mais apta a guarda dos filhos, em casos de separação, por ter a mulher mais sensibilidade aos filhos, com seus cuidados. Diante disso o pai ficou incumbido de prover as necessidades materiais da família, enquanto a mulher se dedicava as prendas do lar.

Com o inserimento da mulher no mercado de trabalho, levaram a mudanças na estrutura familiar, no tocante a educação e divisões de tarefas de educação de filhos. A mudança social ocorrida selou o alicerce para a construção de novas teorias sobre guarda, buscando, sempre, um exercício mais equilibrado, onde a manutenção do contato do filho com ambos os pais deve continuar tal qual o era antes de rompimento.

Ao passar dos tempos, o instituto da guarda, juntamente com a sociedade veem passando por inúmeras modificações, mas observa-se que o desenvolvimento da guarda não conseguiu acompanhar a sociedade. Até então, percebe-se que, nem sempre, a atribuição da guarda a mãe atende ao melhor interesse do menor.

Assim surgiram correntes que nos campos da psicologia, sociologia, e direito, a teorizar acerca da guarda compartilhada, de modo que em muitos países, já era comumente aplicada, e concedida como melhor forma de manter mais forte os laços decorrentes da relação parental.

Com todas essas mudanças de valores atualmente no século XXI, a figura paterna começou a reassumir gradativamente responsabilidades diante do lar, desejando ter um melhor relacionamento com seus filhos, almejando urgentemente por uma nova mudança no instituto da guarda, em que tanto a mãe quanto o pai possam se relacionar com o seu filho.

Assim, com as modificações, surge um desejo por mudanças que estava cada vez mais forte na sociedade, em virtude principalmente do nítido desequilíbrio que existe nas relações parentais, uma vez que na maioria dos casos de ruptura conjugal era a figura materna que permanecia com a guarda dos filhos, contrariando o princípio da igualdade.

(...) Na Inglaterra predominava-se no sistema common Law, no qual o pai era proprietário de seus filhos, cabendo-lhe, necessariamente, a atribuição da guarda em caso de conflito.

Com a Revolução Industrial, que levou homens do campo para as fábricas, consequentemente houve mudanças no âmbito familiar, ficando assim, a mulher encarregada da criação e educação dos filhos, passando a atribuir a guarda a mãe.

Na década de 60, o homem volta a assumir mais responsabilidades no âmbito familiar e as mulheres começam a ingressar no mercado de trabalho.

Os Tribunais entenderam que se era injusto a atribuição da guarda única para o pai, também seria injusto se atribuir a guarda somente a mãe.

Assim para diminuir os efeitos da perda do direito de guarda exclusiva, os tribunais começaram a expedir uma ordem de exercício desse direito entre ambos os genitores.

No direito inglês hoje, busca a distribuir igualmente, entre os pais, as responsabilidades perante os filhos, cabendo à mãe os cuidados diários com os filhos resgatando ao pai o poder de dirigir conjuntamente a vida dos menores de 18 anos.

Na França, a guarda compartilhada surgiu a partir de 1976, a qual foi prontamente assimilada pela jurisprudência francesa, com o propósito de minorar as injustiças provocadas pela guarda exclusiva, como havia sido constatado na Inglaterra.

No Canadá no começo da década de 70, data da sua aprovação pela Court d’ Appel inglesa, a noção de guarda compartilhada ganha a jurisprudência das províncias canadenses da common Law, espalhando-se ao redor de toda a América do norte.

Em regra no direito canadense, ainda é atribuída a guarda exclusiva a um dos pais, e assim dando ao outro o direito de visita. Os Tribunais entendem ser difícil compelir um dos pais a cooperar quando ele não deseja uma guarda conjunta.

Dessa forma, a guarda compartilhada poderá ser aceita quando houver acordo entre os pais, e obviamente, atender as necessidades do menor de idade”².

(...) “No sistema português, apenas existia a codificação do regime da guarda única. Com advento da lei nº 84, de 31 de agosto de 1995, foi alterada a parte do art.1.906 do Código Civil Português, cujo nº 2 estabelece que os pais possam acordar sobre o exercício em comum do poder parental, decidindo as questões relativas à prole em condições idênticas as que vigoravam na constância do matrimônio.

Portugal introduziu em sua legislação um breve conceito de guarda compartilhada, que possibilita a informação da existência de tal instituto por todos.

Na Espanha, os pais são co-titulares do exercício do poder familiar, cabendo-lhes a faculdade de ter os filhos menores em sua companhia. A Constituição espanhola proclama clara e terminantemente a igualdade jurídica plena dos cônjuges, da qual segue numerosas consequências, dentre elas a guarda conjunta do pai e da mãe.

A nova lei do matrimonio, sete de julho de 1981, em seu art. 66, estabelece que o marido e a mulher sejam iguais em direitos e deveres e que a separação, a nulidade e o divorcio não exoneram os pais de suas obrigações para com os filhos, conforme o art. 92.

No caso de separação, em principio, a guarda corresponderá àquele pai com quem conviva o filho, podendo o juiz, se solicitado pelo outro genitor e no interesse do filho, atribuir ao solicitante o exercício conjunto, através do art. 156, § 5º, do Código Civil.

Depois de se difundir em países da Europa, o instituto chegou às Américas com aplicabilidade no Canadá, Argentina, Uruguai e principalmente nos Estados Unidos, país que mais se aplicou a este estudo, e a maioria de seus estados já adota francamente a guarda compartilhada”³.

Após uma análise dos sistemas no Direito Estrangeiro, voltando ao Brasil a guarda compartilhada foi introduzida no ordenamento brasileiro graças ao advento da Lei 11.698 de 2008 que incluiu os artigos 1.583 e seguintes do Código Civil de 2002.

Porém, sua eficácia ainda não foi totalmente validada, visto que, alguns juízes passaram a propor acordos de guarda compartilhada entre os pais, amparados pelos princípios do melhor interesse da criança e da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres.

“Hoje, já se percebe que, nem sempre, a atribuição da guarda à mãe atende ao melhor interesse da criança.

Neste contexto, surgiram fortes correntes, quer nos campos da Psicologia, Psicanálise, Sociologia e, como não poderia deixar de ser, do Direito, a teorizar acerca da guarda compartilhada, de modo que, em muitos países, já é comumente aplicada, e concebida como a melhor forma de manter mais íntegros os laços decorrentes da relação parental”⁴.

Poder Familiar e Guarda.

Para melhor entender a dimensão das atribuições, poderes e deveres da guarda compartilhada, faz-se mister analisar a distinção do poder familiar da guarda.

O Código Civil dispõe:

Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Em comentários ao texto legal, a ilustre jurista Maria Helena Diniz leciona:

“ O poder familiar consiste num conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos.

(...) Quanto a abrangência o poder familiar sujeita todos os filhos menores, sejam eles matrimoniais, legalmente reconhecidos ou adotivos”⁵.

“ A guarda é diferente do poder familiar, pois a guarda poderá ser exercida por terceiro quando, os pais não tiverem condições de exercê-la, e o poder familiar é somente exercido pelos pais.

Assim, a guarda é um dos direitos e deveres do poder familiar, este é abrangente e genérico face ao menor; e aquele é específico”⁶.

“ A guarda, ensinou Garcia Pastor, apoiando-se em Simler, é o eixo central ao redor do qual gravitam e se regulam todas as demais prerrogativas do poder familiar.

Em primeiro lugar, porque o conteúdo mesmo da guarda, o cuidado direto do filho, constitui o núcleo fundamental das relações paterno-filiais; e, em segundo lugar, porque a guarda está ligada em grande medida a outras parcelas do poder familiar, parcialmente o exercício.

É a guarda, simultaneamente, um direito e um dever dos pais. Como direito, compreende o poder de reter o filho no lar , de tê-lo junto a si, de reger sua conduta nas relações com terceiros.

Pode reclamar o filho de quem legalmente o detenha, proibir-lhe a convivência com determinadas pessoas, impedir que frequente determinados lugares ou pratique certos atos, e até que mantenha correspondência que julgue inconveniente aos seus interesses”⁷.

“Além da assistência tanto moral como material (alimentos), a guarda compreende essencialmente o dever de vigilância, em razão da atuação constante no poder de dirigir-lhe a criação no aspecto da formação moral do menor.

A educação também faz parte das obrigações dos pais ou terceiro guardião, dando ao menor, condições para escolher a sua profissão e, quando ficar adulto, conseguir manter-se por si só, inclusive a subsistência”⁸.

A guarda compreende o exercício do poder familiar que é “um poder-dever (art. 1.634 do CC), o que inclui o dever de assistir e representar seus filhos ( art. 1.690 do CC); sustento significa prover a subsistência material ( alimentos, vestuário e medicamentos); guarda significa ter os filhos em sua companhia, vigiá-los e reclamá-los de qualquer que injustamente os possua; educar significa prover educação moral (exigir que prestem obediência, respeito e serviços próprios da idade)intelectual e fisicamente de acordo com condições econômicas e sociais, tudo com carinho, dedicação e amor, sob pena de suspensão ou destituição do poder familiar (arts. 1.637 e 1.638 do CC), sem prejuízo do dever de arcar com alimentos ( 1.696 do CC)”⁹.

O poder familiar pode ser extinto, suspenso, ou ainda é possível perdê-lo.

É preciso salientar que o poder familiar é atributo dos pais e na falta ou impedimento de um deles será exercido pelo outro com exclusividade.

O poder se extingue pela morte dos pais ou do filho; pela maioridade; pela emancipação; adoção e por decisão judicial onde o Poder Judiciário decreta a perda do poder familiar.

A suspensão está discriminada no art. 1.637 do Código Civil, senão vejamos:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Destarte ocorrerá a suspensão quando ocorrer abuso de autoridade, qualquer dos pais forem condenados criminalmente por sentença cuja pena seja superior a dois anos de prisão, e por derradeiro ocorrerá a suspensão, se não houver observância no trato dos bens patrimoniais.

A perda está esculpida no artigo 1.638 do Código Civil, ou seja quando os pais castigarem imoderadamente o filho; deixarem o filho em abandono; praticarem atos contrários à moral e aos bons costumes e incidirem, reiteradamente no abuso de autoridade.

A guarda pode ser natural ou judicial. A primeira consiste a sua a origem no casamento, união estável e comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Já a judicial será utilizada, normalmente, quando os pais são separados ou divorciados judicialmente, e esta modalidade possui quatro espécies:

a) unilateral ou única – aqui nós temos a figura do não guardião, sendo que ambos possuem a guarda jurídica (aquela decorrente do poder familiar), no entanto, o guardião possui a imediatividade, dessa guarda, e o não guardião o poder de fiscalização.

b) alternada- cada cônjuge/companheiro tem a posse (guarda) do menor alternadamente em períodos longos – período este em que o menor ficará em cada domicílio, ou seja haverá uma alternância na guarda física, inclusive na imediatividade.

c) nidação ou aninhamento – no qual os pais revezam, mudando-se de domicílio ou seja para a casa onde vivem as crianças em períodos alternados no tempo.

d) guarda compartilhada - A guarda compartilhada tem a finalidade de que ambos os pais dividam a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos, como educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer”¹⁰.

A guarda compartilhada caberá sempre quando os pais vivos não estejam mais juntos.

A Lei 13.058/14 que instituiu a guarda compartilhada alterou os artigos 1.583,1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, trazendo importantes novidades acerca da guarda.

Com efeito, declinada Lei estabelece que a regra, agora é a guarda compartilhada dos pais em relação aos filhos.

Veja-se o disposto no artigo 1.584, parágrafo 2º do Código Civil:

Quando não houver mais acordo entre a mãe e o pai quanto a guarda do filho , encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Portanto, a regra agora é a guarda compartilhada.

Não obstante, a regra desta modalidade de guarda comporta três exceções, senão vejamos:

“a) se houver acordo dos pais em sentido contrário;

b) se o juiz verificar que somente um dos pais está apto a exercer o poder familiar;

c) Se um dos genitores declarar ao juiz que não deseja a guarda do menor”¹¹.

Neste sentido, atualmente com relação a guarda compartilhada se os pais não acordarem e se, ainda, qualquer deles não estiver apto para exercer o poder familiar e se por último, um dos pais declarar que não deseja ter a guarda do filho, neste caso a guarda compartilhada não será decretada.

O artigo 1.584 do Código Civil dispõe:

“Art. 1584.

A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

§ 6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)”¹².

“Guarda compartilhada ou guarda conjunta é a hipótese em que pai e mãe dividem as atribuições relacionadas com o filho, que irá conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem.

Ilustrando, o filho tem apenas um lar, convivendo sempre que possível com os seus pais”¹³ .

“A concessão da guarda compartilhada, comporta um sistema de responsabilização conjunta dos pais separados, em que ambos terão simultaneamente a guarda física e o poder da imediatividade, ou seja, mesma responsabilidade perante o filho, e consequentemente, mesmos direitos e deveres.

Para assegurar a plenitude do compartilhamento, o artigo 1583, § 2º, do Código Civil, ganhou nova redação, e assegura:

Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

Para alcançar o objetivo disposto na legislação, entendemos que sua concessão exige que os pais separados, tenham moradia próxima, comunguem dos mesmos valores morais, éticos, religiosos, e tenham em mente, apenas um único alvo à alcançar: o bem estar e a felicidade plena do filho”¹⁴.

Leciona o jurista Nelson Sussumu Shikicima com relação a guarda compartilhada: “ é a situação em que ficam como detentores da guarda jurídica sobre um menor pessoas residentes em locais separados.

É a possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. É um sistema de corresponsabilização dos pais separados ou divorciados, perante seus filhos menores.

A guarda compartilhada tem a finalidade de que ambos os pais dividam a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos,como educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer.

Destarte, na visão do jurista: “ o poder da imediatividade é dos pais simultaneamente, ou seja, ambos devem opinar e concordar quanto a escolha da escola, dos amigos, do vestuário, da profissão, do lazer, das consultas médicas entre outros.

O Professor esclarece: são requisitos subjetivos para a autorização da guarda compartilhada: que os pais tenham domicílios próximos, ambos queiram a guarda do menor, que os arranjos de alternância de lares não sejam períodos longos e que os pais possuam mesmos valores ”¹⁵.

Existem alguns paradoxos na doutrina quanto a divisão de moradia, na guarda alternada.

Na visão do Professor Flávio Tartuce, “a guarda compartilhada ou guarda conjunta representa a hipótese em que pai e mãe dividem as atribuições relacionadas ao filho, que irá conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem.

Esse é o conceito que permanece no art. 1.583, 1º, do Código Civil.

Todavia, há uma total contradição da norma ao estabelecer, no § 3º do mesmo diploma, a ideia de divisão de moradias, comum na alternância da guarda.

O paradoxo também pode ser retirado do inciso II do art. 1.584 da própria codificação, ora modificada, ao enunciar que a guarda compartilhada poderá ser decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

Distribuir o tempo de convívio igualmente é comum na guarda alternada. Para sanar o conflito existente na própria lei, talvez a solução futura seja fixar a verdadeira guarda compartilhada, sem considerar a alternância de lares que o comando introduziu”¹⁶.

Há juristas que não são favoráveis a guarda alternada.

É o pensamento “ de o advogado Segismundo Gontijo, em suas severas palavras direcionadas ao que ele crê seja guarda compartilhada:

Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho vivenciado ao participar, nas instâncias superiores, de separações judiciais oriundas de várias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe apenas durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela nalguns dias da semana e com este nos demais.

Em todos os processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno, a desorganização da sua vida escolar por falta de sistematização do acompanhamento dos trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, etc."¹⁷.

Na visão do Professor Lucas a guarda compartilhada: "possibilita ao menor manter o contato com ambos os pais, o que se afigura como de suma importância para seu desenvolvimento regular e sadio, não traz o inconveniente da instabilidade familiar verificado na guarda alternada, bem como no aninhamento; tampouco leva ao rompimento de relações parentais, como no obsoleto modelo da guarda dividida”¹⁸.

O advogado Waldyr Grisard Filho, também defensor defende:

“Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato”¹⁹.

A guarda compartilhada sofreu suas últimas modificações com a Lei 13.058/2014, de sorte que se tornou obrigatória, ou impositiva na visão do legislador brasileiro.

A guarda compartilhada, já existia antes mesmo do advento da Lei 11.698/2008, que alterou então os artigos 1.583 e 1584 do Código Civil. Era aplicada sempre que possível, quando não havia acordo entre os responsáveis, quais sejam pai e mãe.

Os subsídios legais para sua aplicação estavam insculpidos nos artigos 226, parágrafo 5º e 229, ambos da Carta Magna.

As disposições constitucionais, ainda vigentes atualmente e na época denotam com clareza a obrigação do pai e mãe de cuidar da sua prole conjuntamente, e ainda coloca-os em igualdade de direitos e deveres (art.229 CF).

Sob o prisma infraconstitucional constante no ECA – Lei nº 8069/90 – de forma meridiana no seu artigo 4º, há disposição à qual denota que: “ é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária.

Fazendo-se uma interpretação harmoniosa, só com base nos citados textos era plausível à aplicação, da guarda compartilhada, anteriormente a existência do anterior Código Civil.

Com a mutação do novel Codex Civil, ocorrida com a edição da Lei nº 10.406/2002, em janeiro de 2003, o Poder Familiar, foi substituído ao então Pátrio Poder, que sujeita os filhos enquanto menores as imposições do pai e mãe (art. 1630 CC).

Posteriormente: “ previsão e a disciplina do exercício do poder familiar, se encontra inserta no artigo 1634 do Estatuto Civil, que teve seu teor alterado pela nova Lei 13.058/2014.

Ainda, com a edição da Lei 11.698/2008, que procedeu alterações nos artigos 1583 e 1584, do Código Civil, nosso ordenamento jurídico passou a ter apenas dois tipos de guarda, com limites bem definidos, quais sejam: guarda unilateral, “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e a guarda compartilhada, que atribui a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Posteriormente através da Lei 13.058/2014, a guarda compartilhada passou a ser regra, tornando-se em princípio, impositiva por determinação da vontade do legislador, por interpretação de parte minoritária da doutrina.

Por último, humildemente comungamos da opinião do Doutor José Fernando Simão, que expõe :

“A guarda compartilhada significa uma superação do que Rolf Madaleno chamou de cultura da guarda materna. Apesar da igualdade de direitos dos pais diante das relações familiares, a guarda segue sistematicamente deferida à mãe.

Entretanto, os tempos registram uma mudança saudável nos hábitos e costumes sociais, em um salutar processo de aproximação e equalização dos papéis feminino e masculino. Para o autor, a noção de guarda compartilhada ou conjunta pressupõe que os pais conservem mutuamente o direito de guarda e a responsabilidade dos filhos, alternando períodos determinados de sua posse.

Isso garante que pai e mãe possam conviver com o filho durante a semana, o pai participando de sua educação, jantando com o filho, levando-o à escola, ao curso de línguas, levando-o para dormir na casa da mãe, dentre outros.

Um dos pais detém a guarda física do filho, embora mantidos os direitos e deveres emergentes do poder familiar em relação a ambos. Dessa forma, o genitor não detentor da guarda física não se limita a supervisionar a educação dos filhos, mas sim a participar efetivamente dela, com autoridade para decidir diretamente na sua formação, religião, cuidados com a saúde, lazer, estudos, enfim, na vida cotidiano do filho menor

Exatamente por isso, passou a guarda compartilhada a ser a regra no sistema, em substituição à guarda unilateral (nova redação do art. 1.584, §2º do CC). Nesse sentido, já prelecionava Maria Berenice Dias que a adoção da guarda compartilhada não deveria ficar à mercê dos acordos firmados ente os pais, sob pena de se tornar um instituto destituído de efetividade (Manual de Direito das Famílias, 4ª edição, 2007, p. 396).

A nova redação do art. 1.584 espanca qualquer dúvida, pois não deixa a guarda compartilhada à mercê dos genitores. Assim, o inciso I prevê a possibilidade que seja requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar.

Já o inciso II permite que seja decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

O consenso não é mais um requisito para que se adote a guarda compartilhada.

Apesar da mudança, de qualquer forma, frisamos o seguinte: caso os pais estejam em “pé de guerra”, a guarda compartilhada será impossível, pois, no primeiro atraso do pai, a mãe já entra em pânico, correndo à Delegacia para fazer Boletim de Ocorrência, ameaçando o pai com a morte etc.

Nas palavras de Rolf Madaleno, a guarda compartilhada exige dos genitores um juízo de ponderação, imbuídos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos comuns, e não o interesse egoísta dos pais.

Deve ser tido como indissociável pré-requisito uma harmônica convivência dos genitores; como a de um casal que, embora tenha consolidado a perda de sua sintonia afetiva pelo desencanto da separação, não se desconectou da tarefa de inteira realização parental empenhados em priorizarem a fundamental felicidade da prole.

Realmente, razão assiste à Ana Carolina Silveira Akel quando comenta o dispositivo. Parece uma tarefa árdua e, na prática, um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise a atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios.

A mediação e a orientação psicológica são importantes para que essa guarda seja bem compreendida pelos pais e possa resultar em efetivos benefícios para crianças e adolescentes e, nesse sentido, a redação do § 3º do art. 1.584 do CC: “para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

Em termos de dever de prestar alimentos, afirma Maria Berenice Dias que a guarda compartilhada não impede sua fixação, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião.

No tocante à responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos menores, a guarda compartilhada causa verdadeira revolução.

Isso porque, nos termos do art. 932, I do CC, responderá civilmente pelos danos causados pelo filho menor aquele que o tiver sob sua autoridade e companhia.

O termo “autoridade” previsto em lei significa que o filho está sob o poder familiar de seu pai, que o pupilo está sob a tutela e o curatelado, sob a curatela. Autoridade, portanto, não é matéria de fato, mas, sim, de direito.

A noção de companhia também se revela muito importante para fins de responsabilidade dos pais, dos tutores e dos curadores. A companhia é um elemento fático, mais que jurídico. Entretanto, não é meramente fático.

Se assim fosse, só seria responsável o pai que estivesse na presença física do filho no momento em que este causou o dano. A companhia não é presença física e, dessa forma, o pai que viaja a trabalho continua responsável pelos atos de seu filho, pois mantém sua autoridade e companhia. Entretanto, em caso de pais separados judicialmente, aquele genitor que tiver a guarda do filho estará em sua companhia e será o responsável pela vigilância.

Nos dias de visita, inverte-se a situação e o pai ou mãe que não é o guardião terá a companhia do filho.

Em conclusão, se o dano é causado no período da guarda materna, só ela é responsável. Se causado no dia da visita paterna, só o pai é responsável. Assim, o exercício unilateral da guarda impede a vigilância do menor e exclui a responsabilidade do genitor.

Sendo a guarda compartilhada, ambos terão o exercício do poder familiar e, conseqüentemente, a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros por seus filhos menores, pois pai e mãe preencherão os requisitos de autoridade e companhia.

Em conclusão, havendo os pré-requisitos da harmonia familiar e da superação dos interesses egoísticos dos genitores, concordamos com Ana Carolina Silveira Akel que a adoção da guarda compartilhada não se torna benéfica apenas para a prole, que deixa de sofrer com o distanciamento que a ruptura da relação entre os genitores pode ocasionar, tornando-se, também, uma solução ideal e positiva para os próprios pais, uma vez que incentiva a participarem, de forma igualitária, da convivência, da educação e da responsabilidade dos seus filhos"²⁰.

Finalizando o tema é necessário reforçar que todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar dos pais não se modificam na guarda compartilhada, apenas são exercidos de forma simultânea.

(...)Desta forma, ao falar em Poder Familiar, deve-se ter em mente a conjugação de três diplomas legais distintos: os atributos descritos no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente e os encargos e direitos previstos no artigo 1.634 do Código Civil que precisam ser interpretados em conformidade com os direitos fundamentais enumerados no artigo 227 da Constituição Federal.

Os três dispositivos formam o tripé responsável pela efetivação na doutrina da proteção integral, constituindo-se a guarda um dos atributos do Poder Familiar.

Qualquer das formas de guarda, mesmo a compartilhada, não tem o condão de restabelecer a convivência familiar aos moldes da vigência da união dos pais, pois uma nova realidade se impõe ao grupo familiar.

A guarda compartilhada ou conjunta é definida como sendo a co-responsabilização do dever familiar, onde os genitores, em caso de ruptura do matrimônio ou da convivência, participam de modo igualitário da guarda dos filhos, dividindo direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar (art. 1.583, §1º, Código Civil).

Tepedino ressalta, como vantagem desta modalidade de guarda, o fato de evitar a desresponsabilização do genitor que não permanece com a guarda, além de assegurar a continuidade da relação de cuidado por parte de ambos os pais.

Os alimentos, o direito de visitas e as demais obrigações, conforme salientamos não são modificadas com o regramento da guarda compartilhada.

Assim, mesmo havendo a guarda física compartilhada, os pais mantêm-se como influências primárias na vida dos filhos; compartilham as decisões principais sobre a sua educação, bem como as responsabilidades menores do dia-a-dia .

As condições estabelecidas em cada caso poderão incluir, inclusive, formas diferentes de fixar a pensão alimentícia em atenção às particularidades de cada caso.

Os alimentos na guarda compartilhada não difere dos alimentos destinados aos casos rotineiros de guarda jurídica entregue a um só dos pais, tanto no plano material como no plano do Direito Processual.

O problema residirá em apurar, cuidadosamente, as despesas pelas quais responderão cada um dos genitores, tudo em conformidade com os termos que regerão esta espécie de guarda.

Outrossim, quanto ao direito de visitas “ o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, acertadamente, não preveem, de forma expressa, o regramento para as visitas, impõe-se a atuação conjunta dos genitores, Advogados, Juízes e Promotores de Justiça para, em cada caso concreto, buscar a opção que mais atenda ao bom desenvolvimento da criança, valendo lembrar que, a qualquer momento, poderão as regras serem alteradas, sempre que o superior interesse da criança recomendar.

Assim, mesmo na guarda compartilhada, sustentamos a possibilidade de as visitas serem estabelecidas, em especial, em benefício da criança e do genitor com quem ela não reside.

A nova modalidade de guarda afasta do genitor visitante o velho papel de fiscal, que antes lhe era reservado, porquanto a responsabilidade pelos filhos é, doravante, do pai e da mãe.

Além da divisão de tarefas por parte dos pais no cotidiano da criança, a vantagem maior da guarda compartilhada está na possibilidade de garantir duplo vínculo de filiação apesar da inexistência de um casal, constituindo-se um sólido suporte, uma ancoragem social, como nomeia Hurstel, para o exercício da paternidade”²¹.

Marcia Cristina Diniz Fabro

Referências Bibliográficas:

1. http://www.unipac.br/site/bb/tcc/tcc-4bc9e1b59a6cc136ee340478b46ec366.pdf

Acesso: 21/8/2016

2. http://elizanarodrigues.jusbrasil.com.br/artigos/111669185/guarda-compartilhada-uma-visao-interdisciplinar-dos-aspectos-positivos-e-negativos

Acesso: 21/8/2016

3. : https://jus.com.br/artigos/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada/2

Acesso: 22/8/2016

4. http://www.unipac.br/site/bb/tcc/tcc-4bc9e1b59a6cc136ee340478b46ec366.pdf

Acesso: 21/8/2016

5.DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado, 8ª ed., Saraiva,2002,p.1056

6. SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família: acrescido de jurisprudência nos principais assuntos, 2ª ed.,rev.e atual-São Paulo, 2009,p.188

7. op.cit, SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família,p.181 e 182

8. op.cit, SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família,p.188 e 189

9. GARCIA,Wander, Super-revisão OAB: doutrina completa,3ª ed.Foco,2014,p.486

10. op.cit, SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família,p 184 e 187

11.GARCIA,Wander, Super-revisão concursos jurídicos: doutrina completa, 4ª ed., Indaiatuba,SP, Ed. Foco Jurídico, 2016,p.102

12. https://brasil.mylex.net/legislacao/codigo-civil-cc-art1584_6429.html Acesso: 9/9/2016

13. http://professorsimao.com.br/artigos_simao_cf0708.html Acesso: 9/9/2016

14. http://www.prolegis.com.br/a-guarda-compartilhada-entre-o-desejavel-e-o-possivel Acesso: 8/9/2016

15. op.cit, SUSSUMU, Nelson Shikicima, Lições de Direito de Família,p.186 e 187

16. http://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI215990,51045-A+Lei+da+Guarda+Compartilhada+ou+alternada+obrigatoria+Analise Acesso: 9/9/2016

17. https://jus.com.br/artigos/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada/2 Acesso8/9/2016

18. https://jus.com.br/artigos/4352/consideracoes-sobre-a-guarda-compartilhada/