MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO.DIREITO DO TRABALHO.NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

“MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO – NOVO CPC MEDIAÇÃO E COMPOSIÇÃO AMIGÁVEL: MUDANÇA DE PARADIGMA NA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA E A ATUAÇÃO DO ADVOGADO

SUMÁRIO: 1 O advogado como indispensável à administração da justiça; 2 As atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas; 3 A função social da advocacia e a legislação atual: cooperação e superação dos conflitos pela composição amigável; 4 O exercício do jus postulandi e a constitucionalidade das exceções na Justiça do Trabalho e nos Juizados Especiais Cíveis; 5 A fundamentação principiológica do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015); 6 A Lei de Mediação e a importância da consultoria jurídica na resolução de conflitos; Conclusão; Referências.

1 O ADVOGADO COMO INDISPENSÁVEL À ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

A Constituição da República de 1988 dedicou especial atenção ao exercício da advocacia no art. 133, ao dispor que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei“. O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/1994) trata da indispensabilidade do advogado na administração da justiça, no exercício de sua atividade, sendo, portanto, considerado um serviço público e uma função social (art. 2º, § 1º).

Sendo o exercício da advocacia (contenciosa ou não contenciosa) uma função de extrema relevância, o Código de Ética profissional do advogado dispõe sobre sua contribuição na defesa do Estado Democrático de Direito, da cidadania, da moralidade pública, da justiça e da paz social (art. 2º).

Assim, na administração da justiça, os princípios da ampla defesa e do contraditório, ínsitos no art. 5º, LV, e consagrados na Carta Magna como direitos fundamentais, instruem a ordem processual como medida legitimadora da construção judicial da decisão. Nesse sentido, à luz da análise hermenêutica, é possível inferir uma interface necessária presente na solução de conflitos judiciais: a efetividade da justiça e a garantia do direito de defesa.

O direito orienta/separa a pacificação dos conflitos e o processo judicial possibilita os expedientes jurídicos que devem estar aptos a materializar a solução desses conflitos. É por meio do Estado-juiz que, quando provocado, deve despertar da inércia processual, a fim de prolatar uma decisão; se não a mais justa, a mais razoável.

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) expressa, em seu art. 3º, § 2º, que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos“. Nesse mesmo dispositivo, o § 3º aduz a imposição legal de fomentar-se a conciliação, a mediação, bem como outros métodos de solução consensual de conflitos pelos juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Sob o aspecto ético-filosófico, é de reconhecer que a administração da justiça não está limitada ao dever legal do advogado em desempenhar suas funções institucionais e técnicas no exercício da atividade profissional. Aliás, é sabido que entre os deveres e as prerrogativas profissionais do advogado estão: a defesa da Constituição, a ordem jurídica do Estado Democrático, os direitos humanos, a justiça social, a boa aplicação das leis, a rápida administração da justiça, o aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas.

Dessa forma, limitar a atividade da advocacia somente ao universo adversarial como medida da boa distribuição de justiça social é desconhecer as funções essenciais à justiça. Essas encontram-se nos mais diversos dispositivos legais que legitimam a capacidade postulatória do advogado sob um novo paradigma jurisdicional, ou seja, de inspiração mais humanista e inovadora. Assim, depreende-se que a administração da justiça envolve direitos de solidariedade, cuja função social deve ser direcionada à promoção do consenso em detrimento da litigiosidade.

A administração da justiça é mais do que uma imposição constitucional, é um comprometimento ético e moral de o advogado vincular-se aos deveres de cooperação e de informação contínua e integral para com a justiça, para com os seus colaboradores e para com os jurisdicionados.

Com efeito, os deveres de cooperação e de informação funcionam como conectores lógicos para o exercício do contraditório, de tal forma que atuam como elementos-chave vocacionados para vicejar a composição amigável, no exercício da liberdade de escolha e da autonomia da vontade.

O advogado constitui o elo entre a composição e a decisão conjunta, cuja perspectiva dialógica refuta a perpetuação da diversidade, uma vez que torna inoperante todo o sistema principiológico do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).

2 AS ATIVIDADES DE CONSULTORIA, ASSESSORIA E DIREÇÃO JURÍDICAS

O art. 5º, inciso XIII, da Constituição da República assegura a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas às qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida, sendo que a lei infraconstitucional limitará o seu alcance, fixando condições e requisitos para o pleno exercício da profissão.

Dessa forma, o art. 8º do Estatuto da Advocacia – Lei nº 8.906/1994 – define que a aprovação e inscrição junto à Ordem dos Advogados são requisitos imprescindíveis para o exercício da advocacia, regulamentando a profissão nos termos definidos pela norma constitucional [1].

O art. 1º do referido diploma legal estabelece que são privativas dos advogados as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica. Com isso, ressalta a necessidade de acompanhamento técnico do advogado no que condiz aos atos da vida cotidiana, pois, assim, dificilmente se transformariam em litígios.

A consultoria jurídica consiste em atividade que decorre da provocação do interessado, o qual questiona o advogado sobre determinado assunto. O advogado, assim, realiza uma avaliação acerca do lhe é apresentado e aponta para as possíveis soluções. Sob essa perspectiva, a realização de um parecer pelo profissional do direito destinado a sanar dúvidas, ainda que verbal, é uma atividade de consultoria.

A assessoria jurídica, por sua vez, está relacionada ao desenvolvimento de um projeto jurídico, ou seja, vislumbra a realização de atos supervisionados pelo advogado ou, até mesmo, executados por ele mesmo. Entre as práticas comuns entendidas como assessoria jurídica, pode-se mencionar: a elaboração de um contrato pelo advogado e seu acompanhamento junto ao cartório, a fim de registrá-lo; a elaboração de um termo de transação extrajudicial entre partes em conflito, entre outros exemplos.

A consultoria e a assessoria jurídicas são atividades privativas dos advogados, conforme teor encontrado no ementário expedido pelo Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, bem como do Conselho Federal da OAB, respectivamente, se não bastasse a expressa disposição legal mencionada:

E-3.279/06 – EXERCÍCIO DA PROFISSÃO – CONSULTORIA JURÍDICA PRESTADA POR BACHAREL EM DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – Não basta cursar a faculdade de direito, obter aprovação e ter expedido seu diploma ou certificado de conclusão do curso, para ser advogado. Para ser advogado é preciso estar inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. São atividades privativas de advocacia a postulação em juízo e as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica. São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas (arts. 1º e 4º do EOAB). O bacharel em direito não pode sob qualquer hipótese prestar consultoria jurídica, que é atividade privativa da advocacia, sob pena de cometer crime de exercício ilegal da profissão (Regulamento Geral – art. 4º). V.u., em 16.02.2006, do parecer e ementa do Relator Dr. Luiz Antônio Gambelli – Rev. Dr. Fabio Kalil Vilela Leite – Presidente Dr. João Teixeira Grande. [2]

Advogado. Licenciamento da advocacia. Exercício do cargo de assessor jurídico do Ministério Público. É de ser levantada licença de advogado que exerce cargo de Assessor Jurídico do Ministério Público, vez que a assessoria jurídica é atividade privativa de advocacia e esta é privativa de inscrito no Quadro de Advogados da OAB (arts. 1º e 3º, EAOAB). Recurso que se conhece, mas a que se nega provimento. (Proc. 5.518/2000/PCA-PR, Rel. Leidson Meira e Farias, Ementa 092/2000/PCA, julgamento: 17.10.2000, por unanimidade, DJ 26.10.2000,  p. 373, S1e) Similar: Proc. 5.520/2000/PCA-PR, Rel. Fides Angélica de C. V. M. Ommati (PI), julgamento: 17.10.2000, por unanimidade, DJ 20.11.2000, p. 604, S1e. [3]

A direção jurídica possui previsão no art. 7º do Regulamento Geral da OAB, fulcrado no art. 1º, inciso II, do Estatuto da Advocacia, senão vejamos: “Art. 7º A função de diretoria e gerência jurídicas em qualquer empresa pública, privada ou paraestatal, inclusive em instituições financeiras, é privativa de advogado, não podendo ser exercida por quem não se encontre inscrito regularmente na OAB”.

De acordo com o dispositivo, a direção jurídica se refere à atividade de gerência em quaisquer empresas, pública ou privada, significando que possuem um departamento jurídico próprio para tratar das respectivas questões. É importante frisar que a norma não obriga que as empresas organizem um departamento jurídico próprio. Contudo, se houver, o seu diretor deverá ser advogado.

Do mesmo modo, a existência de um departamento jurídico não impede que as empresas contratem outros escritórios para tratar de questões jurídicas específicas ou delegar alguns serviços jurídicos a terceiros especializados. Além de não violar a norma regulamentadora da advocacia, acaba sendo uma prática muito comum e necessária, até por conta das próprias modificações históricas, sociais e culturais que constantemente influenciam o direito. É sabido que há cerca de cinquenta anos não se cogitaria a necessidade de normas específicas para regular questões como cyberbulling, crimes por Internet, relações de consumo na Internet, entre vários outros exemplos.

O incessante surgimento de novas situações e, por conta disso, possíveis e inéditos conflitos exigem especialização em determinadas áreas do conhecimento jurídico, fazendo com que as empresas busquem advocacia especializada na respectiva área.

Considerando o método hermenêutico clássico e o elemento sistemático na tarefa interpretativa, é possível concluir que as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas privativas ao advogado, além de constitucionais, também corroboram preceitos éticos e morais de que referidas atividades deverão ser devidamente prestadas por profissionais regulamentados em norma específica, a fim de manter seus deveres de cooperação para com a justiça, com seus jurisdicionados e, sobretudo, com a administração da justiça.

3 A FUNÇÃO SOCIAL DA ADVOCACIA E A LEGISLAÇÃO ATUAL: COOPERAÇÃO E SUPERAÇÃO DOS CONFLITOS PELA COMPOSIÇÃO AMIGÁVEL

A partir da Resolução nº 125 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) criou-se um programa de resolução de conflitos por vias não judiciais: a mediação e a conciliação. Essa iniciativa jurídica mudou o paradigma da administração da justiça e propiciou a mudança da mentalidade contenciosa para a atuação compositiva, em uma nova perspectiva em sede de pacificação social: a solução dos conflitos por meio de uma estrutura dialógica não contenciosa.

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) fomenta essa iniciativa (art. 3º, § 3º) ao dispor que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Entre os princípios contemplados pelo novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), destaca-se o da cooperação como medida de razoabilidade satisfativa. Em outras palavras, busca-se a qualidade da prestação jurisdicional de forma a se alcançar a desejada justiça social tão preconizada nas sociedades modernas. Assim, o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) enfatiza, de forma indissociável, os valores constitucionais da justiça social e das garantias processuais.

Segundo J. J. Gomes Canotilho [4], os direitos fundamentais, notadamente no tocante às liberdades e garantias, cumprem, entre outras quatro funções [5], a relevante função de defesa dos cidadãos em dupla perspectiva: na esfera jurídico-objetiva e na esfera jurídico-subjetiva, respectivamente, referenciadas como normas proibitivas para o Estado não se insurgir nas esferas individuais, tanto no exercício das liberdades positivas quanto nas liberdades negativas dos cidadãos.

Nesse sentir, impõe-se o dever de cooperação nacional, portanto, ínsito no Capítulo II, art. 67 do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), direcionado aos órgãos do Poder Judiciário, tanto na esfera estadual quanto na federal, na justiça especializada ou comum, bem como em todas as instâncias e os graus de jurisdição, sendo esse dever o de cooperação recíproca, extensivo, inclusive, aos Tribunais Superiores. Note-se que a imperatividade da norma processual dispõe que essa cooperação será incumbida a todos os magistrados, bem como a todos os servidores da justiça.

O advogado, como servidor da lei na busca pela justiça, segundo os termos da Constituição da República, é indispensável para a administração da justiça; logo, tem como dever e encargo envidar todos os meios de cooperação, com vistas a alcançar a melhor prestação jurisdicional aos seus patrocinados.

No tocante às regras deontológicas fundamentais contidas no Código de Ética do advogado [6], não obstante os deveres do advogado nas atividades de consultoria e assessoria jurídica, impõem o estímulo à conciliação e à mediação entre os litigantes, de forma a prevenir a instauração de litígios (art. 2º, parágrafo único, VI) e o desestímulo a futuras demandas judiciais, desaconselhando lides temerárias (art. 2º, parágrafo único, VII).

No âmbito da legitimidade postulatória, o advogado, independentemente de sua atuação (contenciosa ou consultiva), se compromete a informar o seu cliente, de forma clara e inequívoca, sobre os riscos da pretensão litigante (art. 9º), além de zelar pelos seus interesses na obtenção da justiça e do direito. Nesse sentido, a composição amigável sobressai-se como via alternativa para a satisfação do direito e a consecução da almejada justiça, não só porque permite às partes decidir por si mesmas colocar um fim às questões controversas, mas também porque substitui o paradigma adversarial do ganha/perde pelo paradigma colaborativo do ganha/ganha.

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) contemplou a autocomposição ao institucionalizar a mediação e a conciliação como formas de solução de conflitos. Assim, estimula-se o acordo que se deseja alcançar no exercício da autonomia, dimensionando a capacidade comunicativa e dinamizando a via democrática do consenso.

Ao conferir soberania às partes para que decidam sobre a melhor solução, tanto a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015) quanto o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) contribuíram para uma atuação mais assertiva na construção do consenso, a fim de solucionar os conflitos, conferindo materialidade ao direito por meio de procedimentos não adversariais. Nesse sentido são as palavras de Nehemias Domingos de Melo [7]:

Reforçando a ideia de que a autonomia da vontade das partes é o que deve prevalecer nessa fase processual, estabelece ainda o novo CPC que a mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.

Com efeito, sob a perspectiva do acordo e do consenso, o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) consolida a ideia de concretizar a composição amigável por meio da autonomia da vontade das partes. Assim ocorre no art. 165, § 2º, desse mesmo diploma legal, que confere ao conciliador sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. Ademais, a gestão de conflitos, tanto na mediação quanto na conciliação, deve ser desempenhada sob um enfoque estratégico, em uma genuína negociação integrativa, sempre respeitando a vontade das partes envolvidas.

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) teve por escopo assegurar a autonomia da vontade privada, mesmo quando não há interesse na autocomposição consensual, devendo, nesse caso, os interessados fazê-lo por expresso (art. 334, § 4º, II). Em não havendo interesse, não se realizará audiência de conciliação.

Embora os papéis do mediador e do conciliador não se confundam, é fato que ambos ensejam a negociação de forma cooperativa e integrativa. Segundo o método de Harvard ou “como chegar ao sim” desenvolvido por Fisher, Ury e Patton [8], são quatro as regras principiológicas que norteiam o processo de negociação: (i) separe as pessoas dos problemas; (ii) concentre-se nos interesses, não nas posições; (iii) invente opções de ganhos mútuos; e (iv) insista em critérios objetivos.

O próprio Código de Processo Civil atual (Lei nº 13.105/2015) admite a aplicação de técnicas negociais com vistas a proporcionar ambiente mais favorável à autocomposição (art. 166, § 3º). A opção pelo consenso é a alternativa eleita pelo Código, haja vista a presença deste objetivo em diversos dispositivos da nova lei processual. O respeito à autonomia privada também é relevante em matéria processual, tanto é assim que o art. 319 do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) prevê que a petição inicial indicará a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

A Lei nº 13.140/2015 dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública e recepciona, no seu art. 2º, os princípios que orientam a mediação de conflitos e prevê a possibilidade de as partes serem assistidas por advogados e defensores públicos na mediação extrajudicial  (art. 10). No âmbito judicial, as partes deverão ser assistidas por advogados ou defensores públicos, ressalvadas as hipóteses previstas na Lei nº 9.099/1995 e na Lei nº 10.259/2001.

4 O EXERCÍCIO DO JUS POSTULANDI E A CONSTITUCIONALIDADE DAS EXCEÇÕES NA JUSTIÇA DO TRABALHO E NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

O jus postulandi consiste na faculdade de litigar em juízo sem a necessidade de patrocínio do advogado. O Código de Processo Civil de 1973 previa esta possibilidade somente quando o advogado estivesse litigando em causa própria ou quando não houvesse causídico disponível, nos termos do art. 36 do mencionado diploma. Por outro lado, no âmbito da Justiça Laboral, o jus  postulandi é uma das principais características no processo do trabalho, conforme explicita o art. 791 da CLT.

Art. 791. Os empregados e empregadores poderão reclamar perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final.

1º Nos dissídios individuais os empregados e empregadores poderão fazer-se representar por intermédio do sindicato, advogado, solicitador, ou provisionado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil.

2º Nos dissídios coletivos é facultada aos interessados a assistência por advogado.

Nessa esteira, o art. 839, a, da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto nº 5.452/1943) também salienta que a reclamação trabalhista pode ser apresentada tanto pelos empregados quanto por empregadores e, também, pelo sindicato de classe [9].

A interpretação teleológica dos referidos dispositivos permite perceber que o jus postulandi foi originalmente proposto para viabilizar o acesso à justiça, em razão de duas especiais circunstâncias. A primeira delas seria a inexistência de advogados em localidades mais distantes. Quanto à segunda circunstância, correspondia ao fato de que a disponibilidade financeira dos empregados era pequena, o que refletia nas baixas pretensões econômicas dos pedidos. Ambas circunstâncias caracterizaram a época em que o texto consolidado foi publicado [10].

Com o advento da Constituição de 1988 e o reconhecimento do advogado como essencial à administração da Justiça, bem como com a promulgação da Lei nº 8.906/1994, que previu a necessidade de advogado para postular em qualquer órgão jurisdicional, houve certa polêmica de que o jus postulandi na Justiça do Trabalho havia caído por terra.

Uma corrente minoritária defendia que, após a Constituição Federal de 1988, em função de o art. 133 estabelecer que o advogado é indispensável à administração da justiça, o art. 791, CLT não mais estaria em vigor, em face da incompatibilidade com o texto constitucional mencionado.

Essa corrente ganhou mais força com a edição da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB) que, em seu art. 1º, I, considerava atividade privativa da advocacia ‘a postulação a qualquer portão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais. [11]

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) firmou jurisprudência no sentido de que o patrocínio do advogado é a regra, porém está sujeita a exceções a serem estabelecidas pelo legislador, a fim de atender situações especiais, como é o caso da Justiça do Trabalho, Justiça de Paz e das causas até 20 salários-mínimos, postuladas perante aos Juizados Especiais – Lei nº 9.099/1995 [12].

Em razão da natureza excepcional do jus postulandi, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu pela não admissão do seu uso pelas partes em recursos interpostos perante o TST ou dirigidos à Corte Superior, salvo habeas corpus, tendo sido posteriormente publicada a Súmula nº 425 do TST, com a seguinte redação: “O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791, da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o andado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho“.

Portanto, o jus postulandi não prevalece nas instâncias extraordinárias. Assim, no caso de interposição do recurso de revista, por exemplo, ou qualquer outro recurso que tramite na instância do TST, é exigível a subscrição por advogado.

Conforme mencionado, os Juizados Especiais Cíveis também adotaram o instituto do jus postulandi, desde que o valor da causa não ultrapasse o valor de vinte salários-mínimos. Dessa forma, a parte poderá provocar jurisdição e acompanhar todo o processo, sem ter que constituir procurador para sua defesa. Essa faculdade esta positivada no art. 9º da Lei Federal nº 9.099/1995, que regula os Juizados Especiais no âmbito estadual.

A intenção da criação dos Juizados Especiais Cíveis foi reunir aquelas causas que dificilmente chegariam ao conhecimento do Poder Judiciário, seja pela simplicidade das pessoas que tinham os seus direitos prejudicados ou pelo valor da demanda, visto que não haveria condições de a parte pagar um advogado. Por isso os fundamentos principiológicos processuais aplicáveis aos Juizados Especiais muito se assemelham a alguns adotados pelo processo laboral, quais sejam, oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Diante disso, pode se afirmar que uma das finalidades da criação dos Juizados foi a de viabilizar um maior acesso à Justiça, tendo o jus postulandi exercido papel fundamental dentro dos limites constitucionais que lhe foram atribuídos.

É certo que o jus postulandi é um dos grandes fundamentos dos princípios da simplicidade e informalidade do processo do trabalho, consubstanciando, assim, uma exceção à capacidade postulatória do advogado [13]. Contudo, em que pese a sua constitucionalidade, sua utilização, na esfera trabalhista, perde cada vez mais força em virtude da necessidade do domínio de regras proces­suais técnicas adequadas a uma eficaz defesa de direitos.

5 A FUNDAMENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI Nº 13.105/2015)

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) dispõe, no art. 1º, que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código“. A lei processual, ao estabelecer que toda sua disciplina, ordenamento e interpretação serão determinados pelos valores e pelas normas constitucionais, centrou a temática jurídica-processual no entendimento da supremacia dos princípios fundamentais como sistemas vetores de toda a dinâmica processual.

Significa dizer que os princípios fundamentais precedem os preceitos normativos, portanto, na razão direta de sua função essencial. Essa função é basicamente vetorizar todos os atos e as relações jurídicas, seja na esfera material ou processual. Como se vê, os princípios que fundamentam o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) trouxeram uma nova dimensão jurídica valorativa: a constitucionalização do processo.

A proteção em sede de direitos fundamentais enseja a instrumentalização necessária para assegurar e viabilizar a tutela jurisdicional por parte do Estado, no sentido de conferir efetividade ao direito pleiteado. Nesse sentido, o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) estatui princípios processuais, já consagrados na Constituição da República, sendo, portanto, indispensáveis para viabilizar com precisão a tutela preventiva, cautelar ou satisfativa.

Assim, os princípios constitucionais esposados na lei processual perfilam os pilares estruturais para o exercício dos direitos fundamentais. Da leitura que se faz do art. 8º (“Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum…”) depreende-se que o juiz, na sua função institucional de julgar e aplicar o direito, estará afeito a todo ordenamento jurídico, em um exercício hermenêutico constante e necessário de integração dos princípios, das normas e dos fatos.

No resguardo da dignidade da pessoa humana, segue o referido artigo dispondo que o juiz observará os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da legalidade, da publicidade e da eficiência. A dignidade como fundamento constitucional de direitos aprofunda a ideia da irredutibilidade da pessoa e das questões humanas que dela não se dissociam. Vale dizer que, genuinamente, se buscou proteger o ser humano em todas as suas conexões jurídicas, no pressuposto válido de que a dignidade é princípio indissociável de qualquer tipo de categoria de direitos, ou seja, é a partir do reconhecimento da dignidade humana que todos os outros direitos deverão ser interpretados.

O direito de petição ínsito no art. 3º do novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) – “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito” – permite ao cidadão valer-se da ação judicial como um direito subjetivo; entretanto, nesse mesmo dispositivo fomenta-se a solução consensual dos conflitos a ser promovida pelo Estado (art. 3º, § 2º).” Da mesma forma, os meios alternativos de composição, seja pela instituição da arbitragem (art. 3º, § 1º), seja pela conciliação, mediação ou outros métodos de solução consensual (art. 3º, § 3º), foram consagrados como garantia individual e defesa da autonomia privada.

O estímulo à autocomposição abriga a ideia de que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional não impede o empoderamento das partes em participar da solução do conflito, elegendo o método que melhor se adeque às suas expectativas. Os métodos alternativos de pacificação social ganharam corpo no novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Esse entendimento é corroborado por alguns dispositivos da lei processual: a razoável duração do processo (art. 4º) a privilegiar a solução do mérito na medida em que a qualidade da prestação jurisdicional somente se aperfeiçoa com a satisfação do direito; a cooperação como dever expresso (art. 6º) imposto a todos os envolvidos na relação processual (juiz e partes), de forma a legitimar o procedimento na esteira da boa-fé (art. 5º).

A propósito, na esfera da boa-fé objetiva, Nehemias Domingos de Melo [14] traz importante contribuição à análise da lei processual ao aduzir que a boa-fé de que trata o Código (art. 5º) consiste na boa-fé objetiva, in verbis: “Só posso entender assim porque a boa-fé contida no dispositivo em comento tem de ser interpretado em consonância com outros elevados princípios inseridos na nova legislação, tais como a celeridade processual e a razoável duração do  processo“.

Nesse sentido, o nobre jurista ainda acrescenta que a boa-fé, ínsita no novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/1915), “deve ser vista na atualidade como uma cláusula geral, intimamente ligada a questão da segurança jurídica…”. De fato, além da cláusula geral da boa-fé objetiva, o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) instituiu outros princípios não menos importantes para a instrumentalização jurídico-processual, tais como: a publicidade (art. 11), o dever de fundamentação das decisões judiciais (art. 489), a uniformização da jurisprudência (art. 926), os princípios informadores da conciliação e da mediação (art.166), a autonomia das partes na escolha do conciliador, do mediador ou da câmara privada de conciliação ou mediação  (art. 168), cujos dispositivos, conjuntamente (ou não), evidenciam o princípio da segurança processual.

6 A LEI DE MEDIAÇÃO E A IMPORTÂNCIA DA CONSULTORIA JURÍDICA NA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

A mediação surge nos Estados Unidos da América na década de 70, sendo um procedimento obrigatório antes da instauração do procedimento judicial. A Lei de Mediação brasileira – Lei nº 13.140/2015 – é orientada pelos seguintes princípios: (i) imparcialidade do mediador; (ii) isonomia das partes;  (iii) oralidade; (iv) informalidade; (v) autonomia da vontade das partes; (vi) busca do consenso; (vii) confidencialidade; e (viii) boa-fé.

O advogado desenvolve um papel fundamental no processo de mediação, cujo dever, no acompanhamento da parte na audiência de mediação, é informar e esclarecer o seu cliente sobre como funciona o processo, qual a finalidade e os princípios que norteiam a mediação, bem como adverti-lo sobre a importância de revelar seus reais interesses ao mediador. No processo de negociação terá o advogado uma postura ativa, no sentido de avaliar todas as possibilidades para o seu cliente de cooperar para uma solução razoável a todos os envolvidos.

No desempenho de sua função integrativa, o advogado tem condições de negociar, junto ao seu cliente, compromissos futuros e obrigações continuadas (como no Direito de Família, por exemplo), esclarecendo-o sobre questões jurídicas que, por suas especificidades, o sujeito leigo não teria condições de compreender.

Ademais, a representação por um advogado é crucial para que não se perfaçam acordos de difícil cumprimento ou sem eficácia prática. A mediação é preferível diante de uma cultura adversarial, notadamente no tocante às questões que envolvam conflitos empresariais. Tendo em vista o custo financeiro e a demora de um processo judicial, a mediação já se mostra como uma alternativa eficiente para a solução de conflitos e, portanto, apresenta-se como um novo paradigma na gestão de relacionamentos no âmbito da governança corporativa [15].

O CNJ (Conselho Nacional de Justiça) recentemente divulgou o relatório “Justiça em Números” (ano-base 2014) [16] com a informação de que foram baixados, em 2014, nada mais nada menos do que 28,5 milhões de processos, número 1,4% maior do que o verificado em 2013. Segundo o relatório do CNJ, em 2014 foram proferidas 27 milhões de sentenças ou decisões, um aumento de 4% em relação a 2013 e 13,9% nos últimos seis anos. Segundo os dados do CNJ, em 2015 houve um crescimento da taxa de congestionamento e índices de atendimento à demanda e de processos eletrônicos [17].

Não obstante o CNJ envidar esforços para diminuir a carga de processos, é de reconhecer que houve um aumento gradual de demandas impactando no congestionamento do Poder Judiciário. Entre os assuntos mais demandados na Justiça Estadual, nos termos do relatório, encontram-se as lides relacionadas ao Direito Civil, notadamente na área de obrigações e contratos (8,16% do total de novos casos).

A mediação é uma tendência mundial que vem se solidificando em diversos países democráticos. Na Europa, o Conselho Europeu [18] aprovou, em 2000, diversas disposições sobre modos alternativos de resolução de litígios, de forma a simplificar e melhorar o acesso à justiça. Em abril de 2002, a Comissão Europeia apresentou um livro verde contendo os modos alternativos de resolução de litígios em matéria civil e comercial, a serem aplicadas em todos os Estados-membros. Foram realizadas consultas a estes Estados-membros sobre as possíveis medidas a serem implementadas em sede de mediação, tanto no direito comunitário quanto no direito nacional.

A Diretiva Europeia nº 52/CE/2008 [19], relativa aos aspectos que versam sobre a mediação em matéria civil e comercial, prevê a aplicabilidade desta Diretiva nos casos em que o Tribunal remeta as partes para a mediação ou em que o direito nacional imponha o recurso à mediação. Não obstante, para incentivar esse método de solução de conflitos, esta Diretiva determinou que os Estados-membros promovam a ampla divulgação deste recurso, devendo incentivar os profissionais de direito a informar os seus clientes sobre a possibilidade de utilizarem este método alternativo.

Os Estados Unidos da América uniformizaram a legislação sobre a mediação em 2001 – Uniform Mediation Act -,tendo em vista que até aquela data havia mais de 2.500 dispositivos legais [20]. Como recurso largamente utilizado naquele país, os métodos alternativos de solução de conflito, entre eles a mediação, além dos benefícios diretos que pode acarretar, existem os benefícios indiretos que impactam de forma efetiva no sistema judicial, haja vista que, quanto maior o número de mediações, maior a possibilidade de redução de demandas judiciais, com a consequente diminuição do congestionamento e índices de atendimento [21].

Em síntese, os métodos alternativos de solução de conflitos apresentam-se não só como instrumentos eficazes de administração da justiça, em termos de celeridade e economia, mas também resgatam a confiança dos jurisdicionados na justiça, uma vez que as partes que optam pela mediação e obtém sucesso na composição amigável raramente voltarão a buscar o processo contencioso para resolver suas demandas.

CONCLUSÃO

O exercício da advocacia contribui para o Estado Democrático de Direito, para a construção da cidadania e para a pacificação social. Na administração da justiça, um novo paradigma se descortina com a Lei nº 13.140/2015 e o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), ou seja, a advocacia consultiva na mediação e na conciliação.

Ao incorporar princípios fundamentais em seus dispositivos, ambas as legislações contribuíram para a satisfação do direito dos jurisdicionados. Ao recepcionarem a composição amigável para solucionar conflitos, tanto a Lei nº 13.140/2015 quanto o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) viabilizaram o restabelecimento do diálogo, a construção do consenso e a efetivação da autonomia privada na administração da justiça.

Abre-se um novo horizonte para o exercício da advocacia, que, sob uma perspectiva atual, surge na oportunidade da prestação jurídica consultiva que potencializa a comunicação e a construção da cidadania. No âmbito da mediação, o profissional do direito irá auxiliar o seu cliente tanto na sua preparação, para que possa atuar como construtor da solução de seus conflitos, quanto no aconselhamento, informando-o sobre a importância da boa-fé e da confiança recíproca em todas as etapas da negociação.

Em que pese o reconhecimento legal quanto ao jus postulandi, resta consagrado, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência consolidadas, que essa possibilidade é limitada a determinadas áreas e procedimentos, justificada, sobretudo, em razão da natureza do objeto da lide, da celeridade e do acesso à justiça. Em razão disso, os princípios estruturantes do jus postulandi mais realçam a essencialidade da atuação do advogado – uma vez que o próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST) e a Lei nº 9.099/1995 arrolam situações em que sua presença é indispensável – do que a inibem, pois, sem isso, não é juridicamente possível a obtenção do provimento jurisdicional final a ser proferido pelas instâncias extraordinárias.

No desempenho desta função, caberá ao advogado encorajar o seu cliente a expressar seus sentimentos e interesses naquela oportunidade, de forma a construir no consenso a solução mais razoável que contemple a satisfação genuína dos interesses envolvidos.

REFERÊNCIAS

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______. Departamento de Pesquisas Judiciárias. Justiça em números – 2016 (ano-base 2015). Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2017

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PEREIRA, Iuri Pinheiro. O jus postulandi e a questão da responsabilidade pelas despesas processuais. In: COLNAGO, Lorena; NAHAS, Thereza (Coord.). Processo do trabalho atual: aplicação dos enunciados do Fórum Nacional e da Instrução Normativa do TST. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

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[1] O art. 8º, IV, da Lei nº 8.906/2004 foi declarado constitucional pela Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 603.583, Relator Ministro Marco Aurélio (J. 26.10.2011, Plenário, DJe 25.05.2012).

[2] Disponível em: . Aces­- so em: 23 abr. 2017.

[3] Disponível em: . Acesso em: 23 abr. 2017.

[4] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 407-408.

[5] As funções dos direitos fundamentais a que J. J. Gomes Canotilho se refere são os direitos de defesa, os direitos prestacionais, a proteção perante terceiros e a não discriminação (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 407-410).

[6] Resolução nº 2/2015.

[7] MELO, Nehemias Domingos de. Novo CPC – Anotado – Comentado e comparado. 2. ed. São Paulo: Rumo Legal, 2016. p. 161.

[8] FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao si. Negociação de acordos sem concessões. 2. ed. Trad. Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. Rio de Janeiro: Imago, 1994. p. 33-99.

[9] Contudo, a atuação perante o Tribunal Superior do Trabalho não segue essa regra, conforme redação definida pela Súmula nº 425 da referida Corte.

[10] PEREIRA. Iuri Pinheiro. O jus postulandi e a questão da responsabilidade pelas despesas processuais. In: COLNAGO, Lorena; NAHAS, Thereza. Processo do trabalho atual: aplicação dos enunciados do Fórum Nacional e da Instrução Normativa do TST. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 48.

[11] SARAIVA, Renato. Processo do trabalho. Método, 2012. p. 133.

[12] Esse entendimento restou consolidado com o julgamento da ADI 1.127-8, proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil – AMB, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão “qualquer”, utilizada no art. 1º da Lei nº 8.906/1994.

[13] PEREIRA, Leone. Manual de processo do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 61.

[14] MELO, Nehemias Domingos de. Novo CPC – Anotado – Comentado e comparado. 2. ed. São Paulo: Rumo Legal, 2016. p. 7.

[15] ESTADO DE SÃO PAULO. Como a mediação de conflitos tem evoluído na gestão das empresas brasileiras? Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2017.

[16] CNJ – Conselho Nacional de Justiça. Número de processos baixados no Poder Judiciário cresce pelo 4º ano seguido. Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2017.

[17] CNJ – Conselho Nacional de Justiça. Departamento de Pesquisas Judiciárias. Justiça em números – 2016 (ano-base 2015). Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2017.

[18] JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA. Disponível em: . Acesso em: 26 abr. 2017.

[19] JORNAL OFICIAL DA UNIÃO EUROPEIA. Disponível em: . Acesso em: 19 abr. 2017.

[20] UNIFORM MEDIATION ACT. Disponível em: . Acesso em: 26 abr. 2017.

[21] VIEW POINT. Settling out of court. How effective is alternative dispute. Disponível em: .

Fonte: http://www.rkladvocacia.com/mediacao-e-conciliacao-novo-cpc-mediacao-e-composicao-amigavel-mudanca-de-paradigma-na-administracao-da-justica-e-atuacao-do-advogado/. Acesso: 09/04/2018