quarta-feira, 12 de julho de 2017

O ESQUECIMENTO NA SOCIEDADE EM REDE.PERSPECTIVA EUROPEIA PARA O DIREITO BRASILEIRO. DOUTOR MANUEL DAVID MASSENO.



1 O Esquecimento na Sociedade em Rede uma perspectiva europeia para o Direito Brasileiro Manuel David Masseno 29 de junho de 2017.  Comissão de Informática Jurídica e Direito Eletrônico.


"O Esquecimento… 1 - um pré-entendimento: o Brasil entre os Estados Unidos e a Europa  a) em extrema síntese estrutural, existem dois paradigmas, alternativos, em confronto:  o dos Estados Unidos, que supõe a Liberdade de Circulação absoluta da Informação, sem outras restrições para a além dos regimes da Propriedade Intelectual e do Segredo de Estado (Primeira Emenda à, respetiva, Constituição)  o da União Europeia [e do Conselho da Europa], que assenta na Autodeterminação Informacional de cada pessoa (Art.º 16.º do Tratado sobre o Funcionamento da UE e Art.º 8.º da Carta dos Direito Fundamentais da UE, após o Tratado de Lisboa, de 2007- 2009)  subjacentes ao Acórdão Schrems do Tribunal de Justiça da UE, de 6 de outubro de 2015, (Processo C-362/14), que anulou o Acordo ‘Safe Harbour’, de 2000 2 O Esquecimento… b) no Brasil, surgem traços de ambos paradigmas:  assim, na Constituição Federal (1988), surgiria o direito ao respeito pela vita privada (Art.º 5.º X), mas a ser conjugado com a liberdade de acesso à informação (Art.ºs 5.º XIV e 220.º), bem como a proibição do anonimato (Art.º 5.º IV) e o habeas data (Art.º 5.º LXXII)  mas, em rigor, a previsão vai mais longe, pois não só “são invioláveis a intimidade, a vida privada [mas também], a honra e a imagem das pessoas, [e é] assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (Art.º 5.º X), que a aproximam mais do paradigma europeu  depois, nas Fontes pré-constitucionais, se do Código Penal (1940) constam os Crimes contra a honra: a Calúnia (Art.º 138.º), a Difamação (Art.º 139.º) e a Injúria (Art.º 140.º) 3 O Esquecimento…  no Código Civil (2002), no âmbito dos Direitos de Personalidade (Art.ºs 11.º a 21.º), é garantido que “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.” (Art.º 21.º), sempre no âmbito do paradigma europeu  porém, no Marco Civil da Internet (Lei n.º 12.965, 23 de abril de 2014), no que se refere aos Princípios da disciplina do uso da internet no Brasil (Art.º 3.º), temos, os da “proteção da privacidade” (II) e da “proteção dos dados pessoais, na forma da lei” (III), mas depois da “garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal” (I) 4 O Esquecimento… 2 - o esquecimento – apagamento dos dados a) no Ordenamento da União Europeia, não existe um “direito ao apagamento”, em termos gerais:  embora, no Regulamento 2016/679, de 27 de abril, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (‘Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados’), conste um Direito ao apagamento dos dados («direito a ser esquecido») (Art.º 17.º), embora, o seu conteúdo seja limitado  pois, se “1. O titular tem o direito de obter do responsável pelo tratamento o apagamento dos seus dados pessoais, sem demora injustificada, e este tem a obrigação de apagar os dados pessoais, sem demora injustificada, quando se aplique um dos seguintes motivos: 5 O Esquecimento… a) Os dados pessoais deixaram de ser necessários para a finalidade que motivou a sua recolha ou tratamento; b) O titular retira o consentimento em que se baseia o tratamento dos dados […] e se não existir outro fundamento jurídico para o referido tratamento; […] d) Os dados pessoais foram tratados ilicitamente; e) Os dados pessoais têm de ser apagados para o cumprimento de uma obrigação jurídica decorrente do direito da União ou de um Estado-Membro a que o responsável pelo tratamento esteja sujeito; [ou ainda] f) Os dados pessoais foram recolhidos no contexto da oferta de serviços da sociedade da informação referida no artigo 8.º, n.º 1 [isto é, a crianças]; 6 O Esquecimento… b) no Direito do Brasil, esta perspetiva maximalista do esquecimento tem sido objeto de debate:  em geral, na VI Jornada Direito Civil, em Março de 2013, no CEJ/CJF - Centro de Estudos do Judiciário do Conselho da Justiça Federal, foi aprovado o Enunciado 531, em cujos termos: “A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”  mas, no essencial, o Marco Civil dá uma resposta próxima à, embora muito mais sintética, da União Europeia, consagrando o direito à “exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória de registros previstas nesta Lei.” (Art.º 7.º X) 7 O Esquecimento… 3 - o esquecimento – desindexação das pesquisas a) no Ordenamento da União Europeia, este direito foi reconhecido desde a vigência da Diretiva 95/46/CE, de 24 de Outubro de 1995, relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados  com o Acórdão Google Spain do Tribunal de Justiça da União Europeia (Processo C-131/12), de 13 de maio de 2014, que retira as devidas consequências da constitucionalização da proteção dos dados pessoais e da evolução da tecnologia e do poder das empresas da Internet, designadamente dos Megadados (Big Data)  hoje, também consta do Regulamento Geral: (Art.º 17.º n.º 1) 8 O Esquecimento… “1. O titular tem o direito de obter do responsável pelo tratamento o apagamento dos seus dados pessoais [das pesquisas], sem demora injustificada, e este tem a obrigação de apagar os dados pessoais [Idem], sem demora injustificada, quando se aplique um dos seguintes motivos: […] c) O titular opõe-se ao tratamento nos termos do artigo 21.º, n.º 1 [O titular dos dados tem o direito de se opor a qualquer momento, por motivos relacionados com a sua situação particular, ao tratamento dos dados pessoais que lhe digam respeito], e não existem interesses legítimos prevalecentes que justifiquem o tratamento, ou o titular opõe-se ao tratamento nos termos do artigo 21.º, n.º 2 [Quando os dados pessoais forem tratados para efeitos de comercialização direta, o titular dos dados tem o direito de se opor a qualquer momento ao tratamento dos dados pessoais que lhe digam respeito para os efeitos da referida comercialização];” 9 O Esquecimento…  mas, nem o esquecimento – apagamento dos dados nem o esquecimento – desindexação das pesquisas se aplicam, “na medida em que o tratamento se revele necessário: a) Ao exercício da liberdade de expressão e de informação; b) Ao cumprimento de uma obrigação legal que exija o tratamento prevista pelo direito da União ou de um EstadoMembro a que o responsável esteja sujeito, ao exercício de funções de interesse público ou ao exercício da autoridade pública de que esteja investido o responsável pelo tratamento; c) Por motivos de interesse público no domínio da saúde pública […]; 10 O Esquecimento… d) Para fins de arquivo de interesse público, para fins de investigação científica ou histórica ou para fins estatísticos […] na medida em que o direito referido no n.º 1 seja suscetível de tornar impossível ou prejudicar gravemente a obtenção dos objetivos desse tratamento; ou [ainda] e) Para efeitos de declaração, exercício ou defesa de um direito num processo judicial.” (Art.º 17.º n.º 3) b) no Brasil, falta uma previsão legal e a Jurisprudência não tem sido favorável:  no, leading case, o Caso Xuxa (REsp 1.316.92), 26 de junho de 2012, o Superior Tribunal de Justiça, procede a uma interpretação da Constituição desde uma perspetiva próxima ao paradigma norte-americano 11 O Esquecimento…  assim, segundo a Relatora, Fátima Nancy Andrighi, a Google não pode ser responsabilizada pelos resultados das pesquisas, porque “não inclui, não guarda, organiza ou de qualquer outra forma administra as páginas virtuais indicadas nos resultados disponibilizados [e] se limita a indicar os links onde se podem encontrar os termos introduzidos pelos próprios utilizadores.”  o que não teve seguimento unânime pela Jurisprudência, v.g., dos Tribunais de Justiça de São Paulo (APL 10242291320148260100, de 26 de novembro de 2014) e do Rio de Janeiro (AI 00122443420158190000 RJ 0012244- 34.2015.8.19.0000, de 27 de abril de 2015)  mas foi reiterado, recentemente, pelo Superior Tribunal de Justiça, de novo com a Ministra Nancy Andrighi (AgInt no Recurso Especial n.º 1.593.873 - SP (2016/0079618-1), de 10 de novembro de 2016) 12"


Fonte: file:///C:/Users/Macia/Downloads/O_Esquecimento_na_Sociedade_em_Rede_uma.pdf. Acesso: 12/07/2017



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