TESE.MARCIA CRISTINA DINIZ FABRO.ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS NA CONSTÂNCIA DO MATRIMÔNIO.2020.
CURSO
FMB/UNIASSELVI
CURSO
DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL, PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR
MARCIA
CRISTINA DINIZ FABRO ALVES
ALTERAÇÃO
DO REGIME DE BENS NA CONSTÂNCIA DO MATRIMÔNIO
Dissertação
apresentada à Banca Examinadora do Curso
FMB/UNIASSELVI, como exigência parcial para obtenção do título de
Especialista em Direito Civil, Processo Civil e Direito do Consumidor.
SÃO
PAULO
2020
Dedico este
trabalho primeiramente а Jeová, Deus, por ser essencial em minha existência.
Ao
mеυ pai Ildebrando Fabro e minha mãe Maria de Lourdes Diniz Fabro, que sempre
estiveram comigo em todos os momentos e de forma especial е carinhosa mе deram
força е coragem, mе apoiando nos momentos de dificuldades.
A
minha preciosa filha, Débora Fabro Alves, que com sua paciência, esforço, luz e
amor nos incentivou e possibilitou escrever esta dissertação.
Meus agradecimentos aos professores do Curso e em especial ao meu Professor Orientador
Eduardo Cerdeira.
RESUMO
Trata-se
de monografia apresentada como requisito parcial para obter o título de
especialista em Direito Civil, Processo Civil e Direito do Consumidor perante a
FMB/UNIASSELVI, intitulada Alteração do regime de bens na
constância do matrimônio. O objetivo do texto é demonstrar a composição do
matrimônio o qual constitui uma das diferentes e básicas formações da família
brasileira. Ainda é objetivo analisar a mutabilidade do regime de bens sua
possibilidade, requisitos e procedimento. Para satisfazer este desiderato, na
primeira parte discorreremos acerca da evolução histórica do matrimônio seu
conceito; a legislação pertinente no antigo Código Civil de 1.916 e no atual
Código Civil de 2002. Abarcaremos em rápidas pinceladas a visão do casamento na
Constituição Federal de 1988 e os contornos da união estável. A segunda parte
trata dos diferentes tipos de família. A terceira parte serão vistos os
diferentes regimes de bens do casamento: Comunhão Parcial de Bens, Separação de
Bens, Participação Final dos Aquestos e Comunhão Universal de Bens. A quarta
parte trará os contornos do matrimônio, suas principais características no
Direito Estrangeiro. A quinta parte trata da possibilidade de alteração do
regime de bens. A sexta parte trata do estudo dos requisitos e efeitos
procedimentais da alteração do regime de bens no Código de Processo Civil de
2015.
Palavras-chave: Família. Matrimônio.
Alteração do Regime de Bens. Procedimento no atual no Código de Processo Civil de 2015.
ABSTRACT.
This
is a monograph presented as a partial requirement to obtain the title of
specialist in Civil Law, Civil Procedure and Consumer Law before FMB /
UNIASSELVI, entitled Change in the regime of property in the context of
marriage. The purpose of the text is to demonstrate the composition of marriage
which constitutes one of the different and basic formations of the Brazilian
family. It is still objective to analyze the mutability of the property regime
its possibility, requirements and procedure. To satisfy this desiderate, in the
first part we will discuss about the historical evolution of marriage its
concept; the relevant legislation in the former Civil Code of 1916 and the
current Civil Code of 2002. We will cover in brief strokes the vision of
marriage in the Federal Constitution of 1988 and the contours of stable union.
The second part deals with the different types of family. The third part will
look at the different property regimes of marriage: Partial Communion of Goods,
Separation of Goods, Final Participation of Acts and Universal Communion of
Goods. The fourth part will bring the contours of marriage, its main features
in Foreign Law. The fifth part deals with the possibility of changing the
property regime. The sixth part deals with the study of the procedural
requirements and effects of changing the property regime in the 2015 Civil
Procedure Code.
Keywords:
Family. Marriage. Mutability of the Goods Regime. Procedure in the current
Civil Procedure Code 2015.
SUMÁRIO
CAPÍTULO
I
1.Matrimônio..................................................................................................1
1.1Evolução
Histórica...................................................................................1
1.2 Conceito...................................................................................................2
1.3 Matrimônio no Código Civil de
1916.....................................................4
1.4Matrimônio na Constituição Federal de
1988........................................6
1.5Matrimônio no Código Civil de
2002.....................................................10
1.6 Capacidade
Matrimonial........................................................................13
1.6.1Impedimentos Matrimoniais...............................................................
15
1.6.2 Habilitação para o
casamento........................................................... 20
1.6.3Atos de celebração do
casamento..................................................... 21
1.6.4 Efeitos do
Matrimônio........................................................................
24
CAPÍTULO
II
2. Da família
contemporânea.....................................................................
25
Capítulo
III
3. Regime de
bens......................................................................................
33
3.1
Conceito................................................................................................
34
3.2
Modalidades..........................................................................................
35
3.2.1 Regime de comunhão parcial de
bens............................................ 37
3.2.2 Regime de participação final nos aquestos....................................39
3.2.3 Regime de comunhão universal de
bens........................................42
3.2.4 Regime da separação de
bens......................................................... 42
3.2.5 Separação convencional de
bens....................................................44
3.2.6 Separação obrigatória de
bens........................................................48
3.2.7 Regime de bens
misto.......................................................................57
CAPÍTULO
IV
4. Direito
estrangeiro..................................................................................60
CAPÍTULO
V
5. Regime de bens e sua
alteração............................................................67
CAPÍTULO
VI
6. Aspectos processuais da alteração do regime de
bens no Código de Processo Civil..............................................................................................79
Conclusão....................................................................................................86
Anexo 1 — JULGADOS...............................................................................89
Anexo 2- PSL - 69/2016
....................................................................... 99
Capítulo I
1.
MATRIMÔNIO
1.1
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O
matrimônio, por muito tempo na história da civilização, inclusive durante toda
a Idade Média, independia de qualquer conotação afetiva, ou seja, o casamento
era instituto obrigatório com a única finalidade de constituir família e gerar
filhos para dar continuidade ao nome da família, independente da existência de
afeto ou não entre os nubentes. Silvio de Salvo Venosa destaca:
“Naquela época, a
sociedade era eminentemente rural e patriarcal, guardando traços profundos da
família da Antiguidade. A mulher dedicava-se aos afazeres domésticos e a lei
não lhe conferia os mesmos direitos do homem. O marido era considerado o chefe,
o administrador e o representante da sociedade conjugal”.[1]
O
Código Civil Brasileiro de 1916 permeava um único modelo de constituição
familiar que de dava através do casamento.
“A
família era patriarcal, ou seja, eram indispensáveis a figura de homem, mulher
e posteriormente filhos, como destacam Cristiano Chaves de Farias e Nelson
Rosenvald:
Mais ainda, compreendia-se
a família como unidade de produção, realçados os laços patrimoniais. As pessoas
se uniam em família com vistas à formação de patrimônio, para sua posterior
transmissão aos herdeiros, pouco importando os laços afetivos. Daí a
impossibilidade de dissolução do vínculo, pois a desagregação da família
corresponderia à desagregação da própria sociedade. Era o modelo estatal de
família, desenhado com os valores dominantes naquele período da revolução
industrial”.[2]
A partir do século XVIII os pensamentos políticos históricos se voltam a
repensar os interesses privados em contraponto à visão pública do matrimônio.
“ No centro dessa ordem jurídica há uma nova célula de base: a família, onde o
―doméstico constitui uma instância reguladora fundamental e desempenha o papel
do deus oculto (PERROT, 2010:93)”.[3]
A
família passa a ser vista como uma garantia da moralidade natural e se
materializa especialmente através da celebração dos casamentos que passa a constituir
uma unidade tendo-se por parâmetro uma:”visão exterior econômica e erigindo as
propriedades, os bens de família e cuidados correspondentes e também na
educação dos filhos, passando a atuar no século XIX como uma mão invisível da
sociedade civil, sendo ninho e núcleo”.[4]
1.2 CONCEITO
O
conceito de casamento sempre foi um ponto de controvérsias doutrinarias,
existindo uma corrente de autores que defende a natureza contratual do
casamento, pois ele pressupões o consentimento dos nubente, como por exemplo as
núpcias, que não ocorrem sem a concordância das partes.
Em contraponto, a outra linha
doutrinária atribui uma imagem institucional ao matrimônio, visto que estão
presentes no casamento normas de ordem pública, que impõem deveres e reconhecem
direitos, limitando a autonomia privada.
Desta forma, a família que se
organiza a partir do casamento obedece a um conjunto de normas imperativas,
almejando a ordem jurídica e social do matrimônio, com formas especiais e
solenes a serem observadas para atribuir validade e eficácia ao
casamento.
No
Brasil do Século XIX, Caio Mário da Silva Pereira conceituava o casamento como:
“um ato
solene pelo qual duas pessoas se unem para sempre, sob a promessa recíproca de
fidelidade no amor e da mais estreita comunhão da vida e que transcende a
lógica do contrato por dispor de interesses para além dos interesses meramente
patrimoniais, criando a família legítima, reprimindo as paixões, providenciando
sobre o futuro da prole e cercando a família, sobre a qual repousa a sociedade
civil”.[5]
Para
o Direito Romano o casamento é consórcio de vida, contudo os romanos não eram
abstratos e mesmo com o casamento como instituição este continuou sendo
definido como uma situação fática, uma união de homens que gera convivência.
Em
outro plano, o cristianismo atribui a natureza de sacramento com a força de
ungir benção do céu, transformando os cônjuges em unidade.
Ulpiano
foi além da união carnal, colocando-a também no consentimento (consensus). Duguit
classifica o casamento como ato-condição como aquele que resulta de um órgão
público (o juiz de paz), apto a colocar o indivíduo em uma situação jurídica
com força de vontade legal.[6] Partindo da definição das
Institutas veio o Direito Canônico a enxergar o casamento como um contrato.
Além dos conceitos citados, há por
fim outra corrente doutrinária que projeta a natureza jurídica institucional no
matrimônio, considerando que os nubentes não podem estabelecer condições
particulares da sua união, mas somente subordinada a uma das formas legais, e
nem podem escolher livremente as condições de regulamentação de guarda dos
filhos, ou dos cônjuges entre si. Desta forma o casamento é uma união afetiva
matrimonializada pelo rito formal da celebração. É um negocio jurídico
constituído pelo consentimento recíproco de um homem e uma mulher, na forma da
lei, estabelecendo a criação de sociedade e vínculo conjugais disciplinados
pelo direito positivo, dando origem à família nuclear e aos efeitos jurídicos
pessoais e patrimoniais desta decorrente”.[7]
1.3 O
MATRIMÔNIO NO CÓDIGO CIVIL DE 1916
O
artigo 233 do Código Civil de 1916: Estabelecia ao marido a chefia da sociedade
conjugal, dando poderes de representação e fixação do domicílio do casal,
assistência aos atos negociais praticados por sua mulher e autorização para que
ela viesse a exercer qualquer atividade remunerada. Apenas em 1962, com a
vigência da Lei 4.121/62, o Estatuto da Mulher Casada, é que ocorre alteração
do caput do dispositivo que passou a vigorar com a seguinte redação: Artigo
233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a
colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos”.[8]
No
plano jurídico, a legislação de 1916 consagrou: “O casamento-instituição e uma
dimensão estruturante da família: uma divisão de poderes entre os cônjuges
marcada pela responsabilidade do homem como provedor e da mulher como
dona-de-casa, ocupada com as lides domésticas”.[9] O Código de Beviláqua foi
projetado em abril de 1889 e concluída em novembro do mesmo ano, e foi aprovado
em 1912 pelo Senado Federal com 186 emendas, vigorando a partir 1° de janeiro
de 1917. Segundo Orlando Gomes:
É o Código de 1916,
uma obra escrita ainda no século XIX, e foi iluminado nessa esteira pelas
ideias de um país, cujos tentáculos da sociedade colonial foi baseada no
trabalho escravo”.[10]
Judith
Martins-Costa, assinala as características da nossa primeira Codificação:
O
Código traduz, no seu conteúdo liberal no que diz respeito às manifestações de
autonomia individuais, conservador no que concerne à questão social e às
relações de família -, a antinomia verificada no tecido social entre a
burguesia mercantil em ascensão e o estamento burocrático urbano, de um lado, e
, por outro, o atraso o mais absolutamente rudimentar do campo, onde as
relações de produção beiravam o modelo feudal.[11]
“A família do Código Civil
de 1916 era uma família transpessoal, hierarquizada e patriarcal.” Portanto,
nesta seara houve a incorporação de dogmas morais, no direito de família, que
passou a dar conteúdo jurídico.
O
Código anterior de 1916 se manteve fiel à tradição dos preceitos morais da
época e conservou a indissolubilidade do matrimônio, o regime de comunhão
universal e a legítima (filiação/adulterina) e ainda, há impossibilidade de
mudança do regime de bens.
O
homem era a cabeça do casal. No Código de Beviláqua, pode ser sentida esta
premissa em diversos dispositivos. Particularmente na leitura do art. 233, ao
qual ao marido cabia a chefia da sociedade conjugal, tendo a mulher função de
colaboradora do marido no exercício dos encargos da família, cumprindo a ela
velar pela direção material e moral (art. 240).
Segundo
prescreve Orlando Gomes, o casamento do menor de 21 anos necessitava do
consentimento de ambos os pais, mas em havendo discordância prevalecia a
vontade paterna. Posição privilegiada, por isso, da figura masculina na
sociedade conjugal”.[12]
A
mulher poderia se casar a partir dos dezesseis anos apesar de só adquirir plena
capacidade aos 21 anos, e frise-se ainda que as mulheres que se casassem antes
dos 21 anos de idade não chegavam a possuir a capacidade plena.
Para
o doutrinador Clóvis do Couto e Silva a família era eminentemente patriarcal; o
divórcio não era admitido, não tanto por influência da igreja católica, mas
sobretudo por força das ideias de Augusto Conte.[13]
1.4 O
MATRIMÔNIO NA CONSTITUIÇÂO FEDERAL DE 1988
A
Constituição de 1988 deu um novo enfoque aos institutos do direito de família,
o que já vinha ocorrendo com o passar dos anos. A Lei 4.212/1962 deu à mulher
casada a capacidade; a Lei 6.515/77 permitiu o divórcio, proibição esta dantes contida
no Código Civil de 1916. Com isto, passou-se a igualar homens e mulheres, art.
5º, inciso I, no que concerne aos direitos e deveres referentes da sociedade
conjugal. (Art. 226, § 5º)”. Eduardo Silva descreve que com a Constituição
Federal que:
“A família despe-se da sua condição de
unidade econômica e passa a ser uma unidade afetiva, uma comunidade de afetos,
relações e aspirações solidárias”.[14]
A
família recebe a proteção da dignidade da pessoa humana, de modo em que é
positivada a norma de haver respeito entre os cônjuges, e destes
com os seus filhos.
A união estável teve reconhecimento
constitucional (art. 226, § 3º da CF), vindo ao encontro da realidade social e
de encontro à tradição de nosso país, pois como disse Theodoro Junior:
“[...]
desde a Constituição Republicana de 1891, a proteção constitucional era
destinada à família legítima”.[15]
Entretanto, a Carta Magna não
reconhece as uniões entre pessoas do mesmo sexo, já que há previsão expressa de
que o reconhecimento da união estável pressupõe um homem e uma mulher (art.
226, § 3°).
Houve equiparação de direitos dos filhos havidos ou não da relação de casamento
ou por adoção, proibindo quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação (art. 227, § 6º). Nos ensinamentos de Maria Helena Diniz:
“A Constituição Federal de 1988 representou
uma inovação na forma de se compreender uma constituição familiar, agora não
necessariamente proveniente de um casamento formal, mas fruto de uma “união
estável”, entre um homem e uma mulher, como entidade familiar protegida pelo
Estado, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (artigo 226, § 3º)”.[16]
O
artigo 226, prevê que a família é base da sociedade, tendo o Estado o dever de
provê-la de especial proteção. A Constituição Federal estabelece o caráter civil
e gratuito do casamento (§ 1°), a efetividade civil ao casamento religioso (§
2°), a igualdade dos direitos e dos deveres aos homens e às mulheres na
sociedade conjugal (§5°), a possibilidade de dissolução do casamento civil pela
separação judicial e pelo divórcio (§ 6°), a livre decisão do planejamento
familiar pelo casal, fundada nos princípios da dignidade da pessoa humana
e da paternidade responsável (§ 7°), e a assistência à família na pessoa de
cada um dos que a integram, a fim de criar mecanismos para coibir a violência
no âmbito das relações intrafamiliares (§ 8°), encontra-se, no referido artigo,
a previsão de como se estrutura uma família. [17]
Art.
226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§
1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§
2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§
3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento.
§
4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.25
Em julgado do Supremo Tribunal Federal houve descrição do caráter da família,
através da leitura do voto do Relator, Ministro Roberto Barroso:
“O
caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do
Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu
coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se
formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos
ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão
"família", não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a
formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como
instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas,
mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica.
Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos
fundamentais que a própria Constituição designa por "intimidade e vida
privada" (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e
pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no
igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como
figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da
interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que
também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da CF de 1988 no
plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria
sócio-político-cultural. Competência do STF para manter, interpretativamente, o
Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela
eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. União
estável. Normação constitucional referida a homem e mulher, mas apenas para
especial proteção desta última. (...) A referência constitucional à dualidade
básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não
se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou
sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais
eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros.
Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da
Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do
seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia "entidade
familiar", não pretendeu diferenciá-la da "família".
Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas
formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do
fraseado "entidade familiar" como sinônimo perfeito de família. A
Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo.
Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um
direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade,
o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos
heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos.
Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que
outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição,
emergem "do regime e dos princípios por ela adotados", (...). (...)
Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou
discriminatório do art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se
necessária a utilização da técnica de "interpretação conforme à
Constituição". Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer
significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura
entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito
segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável
heteroafetiva.
[ADI
4.277 e ADPF 132, rel. min. Ayres Britto, j. 5-5-2011, P, DJE de 14-10-2011.]
=
RE 687.432 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 18-9-2012, 1ª T, DJE de 2-10-2012
Vide
RE 646.721, rel. p/ o ac. min. Roberto Barroso e RE 878.694, rel. min. Roberto
Barroso, julgamento em 10-5-2017, Plenário, Informativo 864, temas 498 e
809”. [18]
1.5 O
MATRIMÔNIO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
MIGUEL
REALE, descrevendo as características contidas no atual Código Civil comentou:
“a nova Lei Civil preservou numerosas
contribuições valiosas da codificação anterior, só substituindo as disposições
que não mais correspondiam aos valores ético-jurídicos da nossa época, operando
a necessária passagem de um ordenamento individualista e formalista para outro
de cunho socializante e mais aberto à recepção das conquistas da ciência e da
jurisprudência”.[19]
Não faltaram, todavia, críticas à aprovação do
novo Código.
“A experiência jurídica,
como tudo que surge e se desenvolve no mundo histórico, está sujeita a
imprevistas alterações que exigem desde logo a atenção do legislador, mas não
no sistema de um código, mas sim graças a leis especiais, sobretudo quando
estão envolvidas tanto questões de direito quanto de ciência médica, de
engenharia genética, etc. exigindo medidas prudentes de caráter administrativo,
tal como se dá, por exemplo, no caso da fecundação in vitro. (...)
Como se vê, a atualidade da nova codificação brasileira não pode ser negada com
base em realizações científicas supervenientes, que por sua complexidade,
extrapolam do campo do direito-civil, envolvendo outros ramos do direito, além,
repito, de providências de natureza meta-jurídica. Isto não impede que, ao
tratar da presunção dos filhos na constância do casamento, o artigo nº 1.597 se
refira também aos “havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido”, e haja referência a filhos “havidos, a qualquer tempo,
quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial
homóloga”, e mesmo aos “havidos por inseminação artificial heteróloga, desde
que tenha prévia autorização do marido”.[20]
E menciona o Ilustre professor Miguel Reale que pelo fato de ter demorado
26 anos para a aprovação do Código Civil , não significa que, durante todo esse
tempo, não tenham ocorrido atualizações.
Assim,
descreve o insigne jurista:
(...) foi minha a ideia de denominar “poder
familiar” o antigo “pátrio poder”, assim como, à última hora, propus ao Relator
do projeto no Senado, o ilustre professor Josaphat Marinho, por ele sendo
aceitas, mudanças que me pareceram indispensáveis em matéria de testamento particular
e de sociedade por quotas de responsabilidade limitada”.[21]
Quanto a Internet, salienta o festeja Professor que há
existência da internet não implica em alterar o Código Civil, eis que não
deixam de ser negócios jurídicos existentes através do mundo virtual. De sorte
que não modifica os direitos das partes contratantes.30
“Dizer, que foi legislador de 2002 inovador,
ousado, ou mesmo heterodoxo é falsear a verdade dos fatos, porquanto,
veridicamente, o que se fez foi adequar a nova Lei Civil, que é norma
infraconstitucional, aos ditames, conceitos e princípios vetores inseridos na
Constituição Federal de 1988. O legislador Constituinte de 1988, é que
trouxe ao mundo de fato e de direito algumas das mais importantes e recentes
inovações ao direito de família brasileiro, incorporando ao direito positivo
uma gama de mutações e nuanças sociais cotidianas, até, então à margem da
lei, por desídia do legiferante.” (RODRIGUES, 2005, p. 42). [22]
A
carta magna trouxe princípios ao direito de família de sorte que, o princípio
da igualdade dos cônjuges (CF, art. 222, parágrafo 5º) e o da igualdade dos filhos
(CF, art.227, parágrafo 6º), passou a ter contornos constitucionais.
Assim
o Código Civil atual referendou alguns princípios constitucionais tornando-os
lei expressa no âmbito de legislação ordinária.
“E no dizer de Euclides Benedito de Oliveira
e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka embasam a posição acima defendida, de
que o legislador civil, fez o mínimo e não poderia mesmo deixar de fazê-lo, por
ser de orientação legal hierárquica inferior.
No casamento, consagrando o princípio da igualdade dos cônjuges, houve
alteração da idade núbil, que, tanto para o homem, como para a mulher, é
alcançada aos dezesseis anos. Disso decorreu o uso do patronímico, que a
qualquer dos cônjuges (marido e mulher) está facultado assumir o do outro.
(...)
No que se refere aos regime de bens no
casamento, seu eminente aspecto patrimonial, desapareceu do mundo jurídico, o
regime dotal, surgindo outro, afora os demais que permaneceram, que é o da
participação final nos aquestos. A relevância maior, no entanto, fica centrada
na possibilidade legítima que os cônjuges possuem de alterar o regime
matrimonial; instituiu-se a mutabilidade do regime de bens no casamento,
consoante requisitos e procedimentos dispostos na Lei Civil (art. 1.639,
parágrafo 2º do C/C/2002), que encontram-se disciplinados no CPC, dentre os
procedimentos de jurisdição voluntária.” RODRIGUES, 2005, p. 42-43).[23]
1.6 CAPACIDADE MATRIMONIAL.
O
casamento somente podia se constituir entre um homem e uma mulher (CF, art.
226, parágrafo 5º, e CC, arts. 1.514 e 1.517) em relação monogâmica mútua
e comunhão plena de vida (art.1.511). Essa restrição ao casamento
homossexual mudou após o julgamento do Supremo Tribunal Federal da ADPF
132 e da ADI 4.277, em maio de 2.011, ao reconhecer se tratar a união
homoafetiva de uma entidade familiar, merecedora de proteção do regime jurídico
da união estável.
“O casamento, portanto, seja ele hetero ou
homossexual, é ato da maior responsabilidade com enorme repercussão na vida
social dos cônjuges e dos filhos eventualmente surgidos da entidade familiar
formada pelo casamento.”[24] (MADALENO, 2017, p.105)
No
Brasil, é exigida uma idade mínima para a realização do casamento, sendo ela 16
anos. Contudo, entre a idade de 16 e 18 anos, é requerida a autorização dos
responsáveis legais para poder casar. Essa autorização pode ser revogada até a
celebração do casamento. Ela deve ser dada por escrito. Contudo, caso o responsável
legal não saiba sabe ou não possa escrever, deve passar procuração por
instrumento público ou prestar o consentimento perante o juiz de casamentos.
Em
alguns casos, a mãe pode autorizar o casamento mas o pai não, ou vice versa.
Nessas divergências, o conflito deve ser solucionado pelo juiz, conforme
determinado no parágrafo único do artigo 1.631 do Código Civil. Outrossim, se
os responsáveis legais não autorizarem o casamento, o juiz pode fazê-lo caso a
negativa seja por motivo injusto. É o que estabelece os artigos. 98 e 148,
parágrafo único, “c”, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90),
estabelecendo competência ao Juízo da Infância e da Juventude para suprir a
autorização.
Não
obstante, se não houver consentimento do responsável, o matrimônio pode se dar,
antes mesmo da idade núbil, qual seja, 16 anos. Isto poderá ocorrer, por
exemplo, no caso de gravidez. É o que ensina Paulo Nader
“nesse caso, o interesse na união estende-se
ao ser em formação, que necessita de cuidados e proteção de seus futuros pais e
já a partir da gestação.”[25]
Quanto
à capacidade nupcial, resta saber se o pródigo a tem ou não. Não se discute que
a interdição do pródigo é relativa, ou seja, só não poderá praticar atos de
disposição patrimonial. Para os demais atos da vida civil, inclusive para
casar, o pródigo é plenamente capaz. Portanto, para o pródigo constituir a
família matrimonial, dispensável é a participação do seu curador.
Quanto
a necessidade de autorização dos pais para o menor emancipado Christiano Cassetari
se manifesta favoravelmente:
“O art. 1.517, que exige-se autorização de
ambos os pais, ou de seus representantes legais enquanto não atingida a
maioridade civil. Assim, quem é emancipado tem capacidade mas não atingiu,
ainda, a maioridade civil, motivo pelo qual entendo que não é possível menor em
idade núbil emancipado se casar sem autorização dos seus representantes legais.
Contudo, considerando que a emancipação é a
aquisição da capacidade civil, antes da idade legal e, consequentemente, uma
das hipóteses de extinção do poder familiar (art. 1.635, II, do CC/02),
injustificável é a necessidade de autorização dos pais para a prática de
qualquer ato civil, inclusive o casamento. Após a emancipação não há mais
dependência legal dos filhos em relação aos pais. De acordo com Waldir de Pinho
Veloso, a emancipação funcionaria como uma ampla autorização: uma vez concedida
pelos pais ou representantes legais, carrega em si a independência do maior de
dezesseis anos, mas menor de dezoito anos a, por si só, decidir pelo casamento
com quem quer que seja.
Nesse sentido, também dispõe o
Enunciado 511 aprovado na V Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de
Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: O art. 1.517 do Código Civil,
que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não
atingida a maioridade civil, não se aplica ao emancipado.”[26]
1.6.1
IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
De
acordo com Pontes de Miranda, impedimento matrimonial trata-se da ausência de
requisito ou a existência de qualidade que a lei articulou entre as condições
que invalidam ou apenas proíbem a união civil.[27]
Ou
seja, os impedimentos são condições positivas ou negativas, que podem ser de
fato ou de direito, física ou jurídica, que é expressamente especificada na lei
que proíbe um novo casamento ou determinado casamento permanentemente ou
temporariamente.[28] Tal
impedimento tem o escopo de evitar que o casamento cause algum problema para a
ordem social. Se houver algum impedimento, e o casamento ainda for celebrado,
ele será nulo e os efeitos jurídicos produzidos por este retroagem ex tunc,
qual seja, desde a data da união. São partes legítimas para ajuizar a demanda
qualquer interessado e o Ministério Público. Os impedimentos são discriminado
pelo artigo1.521 do Código Civil.
De
acordo com Maria Helena Diniz há três categorias de impedimentos. O primeiro é
o impedimento resultante de parentesco, que é abordado pelos incisos I a V do
artigo 1.521 do Código Civil. Esse impedimento é fundado em razões morais,
tendo a finalidade de impedir núpcias incestuosas e a oncupiscência no ambiente
familiar, e também em razões eugênicas, para preservar a prole de defeitos
psíquicos e taras fisiológicas. É impedido o casamento de parentes em linha
reta em qualquer grau e os irmãos. Já o impedimento entre colaterais de
terceiro grau, sendo tio e sobrinho, só ocorre quando há alguma conclusão
médica desfavorável.[29]
O
segundo tipo de impedimento é o de afinidade, tratado pelo inciso II do artigo
1.521. Desta forma, é proibido o casamento de afins em linha reta, ou seja,
sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada, ou qualquer outro descendente
do cônjuge ou companheiro. Não há impedimento de afinidade na linha colateral;
logo, o viúvo poderá casar com a irmã de sua falecida mulher.[30]
O
terceiro impedimento é o por adoção, tratado pelos incisos I, III e V do artigo
1.521 e pelo parágrafo único do artigo 1.626. Fundado em razões morais, não
podem se casar os ascendentes com os descentes de vínculo civil, o adotante com
o ex-cônjuge do adotado, o adotado com o ex-cônjuge do adotante e o adotado com
o filho de seus pais adotivos.[31]
Acrescenta
a jurista o seguinte:
“2) impedimento de vínculo (CC, art.
1.521,VI), que deriva da proibição de bigamia, por ter a família base
monogâmica. Assim, subsistindo o primeiro casamento civil válido, não se poderá
contrair um segundo ( RT, 588:175, 190:709, 393:167, 528:108, 557:301 e 541:84;
RSTJ, 5:103; Adcoas, n. 90.908, 1983, TJES); 3) impedimento de crime (CC, art.
1.521, VII), não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado como delinquente
no homicídio, ou na sua tentativa, contra o seu consorte.”[32]
O
matrimônio contraído em detrimento das causas suspensivas (CC, art.1.523) não
gera nulidade ou anulabilidade, mas acarreta algumas restrições no campo
patrimonial, ou seja, no que diz respeito ao regime de bens. Nestes casos, o
regime de bens deverá ser o regime da separação obrigatória de bens (CC art.
1.641). E, ainda, se antes de contraída as núpcias for arguido por algum
interessado, poderá ocorrer à suspensão da habilitação do matrimônio. O tema é
estudado pela jurista Maria Helena Diniz que preleciona:
“Esses impedimentos proíbem o ato nupcial, sem
contudo o invalidar, apesar de sujeitarem os infratores do art. 1.523 a
determinadas sanções de ordem econômica[...] .Com o objetivo de evitar a
confusão de patrimônios, o Código Civil proíbe não só o casamento de viúvo ou
viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos
bens deixados pelo finado e der partilha aos herdeiros [...] sob pena de
exigência de hipoteca legal de seus imóveis e dos filhos menores [...] e de ter
de celebrar segundo matrimônio sob o regime da separação de bens [...] a não
ser que prove ausência de prejuízo para os herdeiros, mas também o de
divorciado, enquanto não houver homologação e decisão da partilha dos bens do
casal, sob pena de ter de se adotar o regime obrigatório de separação de bens
(CC, art. 1.641,I), exceto se se demonstrar que o ex-cônjuge não será
prejudicado. [...] o escopo de impedir núpcias de pessoas que se achem em poder
de outrem, que poderia por isso obter um consentimento não espontâneo,
proíbe-se o casamento do tutor ou curador e seus descendentes, ascendentes,
irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada, curatelada, enquanto não
cessar a tutela ou curatela e não estiverem saldadas as contas, sob pena de o
casamento ser realizado sob o regime de separação de bens (CC, art. 1.641, I),
salvo se se comprovar que não haverá qualquer dano à pessoa tutelada ou
curatelada.”[33]
Para
arguir oposição no atinente às causas de suspensão são partes legítimas os
parentes em linha reta e os colaterais, em segundo grau, consanguíneos ou
afins. Causas de Invalidade do Casamento O casamento de acordo com a nossa
legislação pode ter dois tipos de invalidade: a nulidade absoluta e a nulidade
relativa. A doutrina também prevê o casamento inexistente.[34]
O
casamento será nulo quando for realizado com infração aos impedimentos
constantes nos artigos 1.521 e 1.548, I e II, do Código Civil. A nulidade será
declarada por meio de ação judicial promovida pelo Ministério Público ou
qualquer interessado. Nesta seara é preciso estudar o casamento putativo.
Putativo significa o imaginário. Casamento putativo é um matrimônio imaginário.
Poderá ser considerado nulo ou anulável, em que ao menos um dos cônjuges estava
de boa-fé.
Se
um dos nubentes estava de boa-fé e provar que o erro em que incidiu não ocorreu
por sua má-fé, alguns dos efeitos do casamento ocorrerão, tendo em vista o
disposto no artigo 1.561 do Código Civil. O artigo dispõe que: “embora anulável
ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em
relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença
anulatória.”
“
Casamento putativo – Boa-fé – Direito a alimento – Reclamação da mulher. 1. Ao
cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulável ou
mesmo nulo ( art.221, parágrafo único do Código Civil). 2. A mulher que reclama
alimentos a eles tem o direito, mas até a data da sentença (art. 221, parte
final do Código Civil). Anulado ou declarado nulo o casamento, desaparece a
condição de cônjuges. 3.Direito a alimentos “até o dia da sentença anulatória”.
4. Recurso especial conhecido pelas alíneas a e c e provido. Decisão. Vistos,
relatados e discutidos esses autos, acordam os ministérios da 3ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e lhe dar
provimento. Participam do julgamento os srs.ministros Eduardo Ribeiro, Waldemar
Zveiter e Menezes Direito. Não participou do julgamento o sr. Ministro Ari
Pargendler (parágrafo 2º, art. 162, RIS-TI.”[35]
O
casamento será anulável se houver infração aos artigos 1.550, 1.556, 1.558 do
Código Civil. Em apertada síntese são os casos que torne insuportável a vida em
comum; de defeito físico irremediável ou de moléstia grave transmissível por
herança ou contágio capaz de pôr em risco a vida do cônjuge ou de sua prole;
ignorância de crime e doença mental; o contraído perante autoridade
incompetente; se houver coação, e o celebrado por menor em idade núbil sem
autorização.
1.6.2
HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO
Para
que o matrimônio ocorra é necessário que se proceda à habilitação matrimonial.
Para o jurista Carlos Roberto Gonçalves a habilitação: “destina-se constatar a
capacidade para o casamento, a inexistência de impedimentos matrimoniais e dar
publicidade à pretensão dos nubentes.”[36] O processo de
habilitação tem trâmite no Cartório de Registro Civil, perante o oficial do
Registro Civil. O Cartório deverá ser o do local da residência de um dos
nubentes e deverá ser subscrito pelos requerentes ou por procurador.
No
caso dos nubentes analfabetos, o processo será assinado a rogo, com duas
testemunhas. Outrossim, no processo deverão ser apresentados os seguintes
documentos (CC. art. 1.525):
—Certidão
de nascimento ou documento equivalente. Se o requerente for menor de 16 anos de
idade deverá constar à autorização dos pais ou quem os representem (CC.
Art.1.517);
—Declaração
do domicílio ou residência dos requerentes e de seus pais se forem conhecidos e
se estiverem vivos;
—Se
os requerentes dependerem legalmente de alguém deverão apresentar a autorização
dessas pessoas ou do ato judicial que supra esta autorização;
—Declaração
de duas testemunhas, maiores e capazes que atestem que os requerentes não têm
impedimentos para se casarem;
—Certidão
de anulação do casamento anterior, de divórcio ou de óbito do cônjuge falecido;
—Se
o nubente residiu a maior parte do último ano em outro Estado ou no exterior,
apresentar certidão de que o nubente não está impedido de se casar ou se tinha
impedimento este já cessou;
—Certidão
homologada pelo STF de divórcio prolatado no exterior;
—Se
os nubentes forem colaterais até o terceiro grau apresentar o laudo de exame
pré-nupcial. (Decreto-lei 3.200/41).
O
processo de habilitação deverá ter o parecer do Ministério Público e
posteriormente deverá ser homologado pelo Juiz de Direito (CC. Art. 1.526).
Ultrapassadas
as fases anteriores discriminadas, o edital dos proclamas, mediante edital
deverá ser afixado durante 15 dias no local onde se celebram os casamentos e,
ainda, deverá ser publicado na imprensa, onde houver (CC. art.1.527). O
parágrafo único do artigo 1.527 do Código Civil dispensará a publicação se
houver urgência para a celebração do matrimônio. Passado o prazo de 15 dias da
publicação dos proclamas, o oficial de registro emitirá uma certidão, na qual
constará o prazo decadencial de até 90 dias para a celebração do casamento. No
caso dos nubentes não realizarem o sobredito matrimônio, o processo de
habilitação terá de ser integralmente reformulado (CC arts. 1.531 c/c 1.532).
1.6.3
ATOS DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
De
posse da certidão de aptidão para o casamento, os nubentes deverão marcar
perante o próprio Cartório que expediu à certidão o dia, hora e local para
celebrar o matrimônio. (CC.art.1.533)
Se
um dos nubentes for analfabeto ou não puder escrever, ou a celebração ocorrer
em recinto particular deverão participar da realização do ato quatro
testemunhas. (CC. 1.534, parágrafo 2º). É importante salientar que o casamento
poderá ser realizado em qualquer dia da semana, inclusive nos domingos e
feriados. (Lei nº 1.405/51, art.5º, parágrafo único). Por ser o matrimônio um
ato solene, sua celebração dependerá da observância de alguns requisitos.
Mister
salientar que: “tendo em vista que a celebração é um ato solene, não se admite
qualquer tipo de gracejo ou brincadeira, sob pena de suspensão da cerimônia”.[37]
A
celebração deverá ser realizada com as portas abertas, inclusive em recintos
particulares;
O
casamento deverá ser realizado com a presença dos nubentes. Esta regra é
excepcionada, quando o casamento ocorrer através de procuração. No caso a
procuração deverá ser outorgada com fim específico e ter forma pública. (CC
1.542 c/c art. 1.542, parágrafo 3º). No caso do casamento “in articulo mortis”,
também o casamento poderá ser realizado por meio de procuração (CC. 1.542,
parágrafo 2º).
Presentes
os nubentes o Juiz de Paz formulará sucessivamente ao futuro marido e a mulher,
a seguinte indagação: “é de livre e espontânea vontade que desejam se casar?”
Sendo
a resposta positiva o juiz de paz pronunciará: “de acordo com a vontade que
ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes como marido e mulher,
eu, em nome da lei, vos declaro casados”.(CC.art.1.535);
A
cerimônia não se realizará, se um dos nubentes se recusar a afirmar sua
vontade, ou declarar que não é de sua vontade se casar ou que foi coagido a
fazê-lo, ou ainda, se manifestar arrependido. Nestes casos, o ato será suspenso
e poderá ser reiniciado somente nas próximas 24 horas, se o nubente que deu
causa a suspensão se retratar. (CC. art. 1.538, parágrafo único)
Uma
vez encerrados os trabalhos, qual seja o processo de habilitação até a
celebração do casamento, todos os atos serão anotados em livro próprio do
Cartório do Registro Civil (CC. Art.1.536), e esta anotação servirá de prova de
que o casamento se realizou.
Existem
outros tipos de casamentos: o nuncupativo, o realizado perante autoridade
diplomática ou consular e por último, o casamento religioso com efeito civil.
Casamento
Nuncupativo é o casamento realizado de forma excepcional “in extremis” ou “in
articulo mortis”. Ocorrerá quando o nubente estiver em iminente risco de morte
e, portanto devido à urgência do caso não será necessário o cumprimento de
todas as formalidades, até então declinadas neste estudo, constantes dos
artigos 1.533 e seguintes do Código Civil. Neste caso, os próprios nubentes
figuraram como celebrantes declarando que se recebem por marido e mulher
perante seis testemunhas. As testemunhas não podem guardar qualquer grau de
parentesco em linha reta ou na colateral em segundo grau (CC. art. 1.540).
No
entanto, o casamento só terá validade se houver processo de habilitação
posterior, bem como a homologação do juiz no prazo decadencial de dez dias. (TJSP
– AC 105.992-4 – 7ª C.D. Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j. 16.06.1999 e
TJSP – AC 107.743 – 4 – 7ª C.D.Priv. – rel.des. Salles de Toledo – j.
01.09.1999) Casamento Perante Autoridade Diplomática ou Consular. Os
estrangeiros podem se casar perante a autoridade consular ou diplomática do
país de ambos os nubentes (art.7º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução do Código
Civil e Lei nº 3.238/57).
Os
brasileiros residentes fora do país, também podem convolar núpcias no exterior,
desde que o façam perante autoridade diplomática ou consular. No entanto, para
ter validade faz-se necessário o registro do matrimônio no Brasil. O prazo do
registro é de 180 dias, com termo inicial a contar da volta de um dos cônjuges
ao Brasil (art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil e art. 3º da Lei nº
3.238/57, art. 13 do Decreto nº 24.113/34 e art. 32 da Lei nº 6.015/73 e art.
1.544 do Código Civil).
Casamento
Religioso com Efeito Civil: O Decreto nº 3.200/1941 em consonância com a Lei nº
6.015/1973 permite que o casamento religioso tenha efeitos civis.
Desta
feita, uma vez terminada a habilitação para o casamento perante o oficial do
Registro Civil, os nubentes, de posse da certidão de habilitação podem celebrar
o casamento perante à autoridade religiosa. Mas, para a validade do matrimônio
é necessário que no prazo de 30 dias seja requerida a inscrição deste casamento
religioso no Cartório de Registro Civil.
Também
poderá ser celebrado primeiro o casamento perante a autoridade religiosa e
depois, as partes devem realizar o processo de habilitação, perante o Cartório
do Registro Civil e proceder sua inscrição no sobredito Cartório. (Arts. 74 e
75 da Lei nº 6.015/73).
1.6.4
EFEITOS DO CASAMENTO.
O
casamento realizado dentro dos parâmetros legais produz três efeitos jurídicos:
os sociais, os pessoais e os patrimoniais.
O
efeito social torna o casal nubente uma família legítima de sorte que muda o
estado civil, no caso de nubente menor este se torna emancipado e por último
entre os parentes passa a existir o vínculo de afinidade.
Quanto
ao efeito pessoal os cônjuges passam a ter direitos e deveres, quais sejam:
fidelidade recíproca; vida em comum; mútua assistência; dever de sustento,
guarda e educação dos filhos e por último, respeito e consideração mútuos. (CC
1.565 e 1.566).
No
atinente aos efeitos patrimoniais temos os regimes de bens, que podem ser o da
comunhão universal de bens; comunhão parcial de bens; separação de bens que
pode ser absoluta ou obrigatória e por fim, a participação final dos aquestos. No
capítulo seguinte analisaremos os contornos da família na atualidade.
Capítulo II
2. DA
FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA
José
Sebastião de Oliveira ressalta que a família moderna e atual não é mais
composta por um grande número de pessoas como outrora. Não é mais aquela família
que era composta de genitores dos cônjuges e descendentes daqueles.
No
atual estágio sócio-cultural-econômico não mais permite esta estrutura que é
impossível de ser, atualmente, sustentada. As estatísticas denotam que a
família Brasileira contemporânea é essencialmente nuclear, ou seja composta de
um único segmento. Assim, um genitor ou genitora com a prole, um irmão mais
velho com os demais, ou apenas a formada de um único indivíduo.
Na
família de hoje há de imperar um relacionamento democrático, sobretudo pelos mesmos
direitos e deveres que imprimem-se ao homem e a mulher; ou ainda, a pessoas do
mesmo sexo enquanto um casal. Os filhos, hodiernamente, ostentam posição ativa,
externando seus pensamentos e vontades, donde todas essas manifestações serão
sopesadas, avaliadas consoante a situação de fato, com o intuito de se obter a
solução adequada para os interesses do núcleo familiar, haja vista que a
família é o primeiro agente socializador do ser humano.
Atualmente
o cerne da relação familiar está estampado no afeto, carinho e cumplicidade e
consideração. Nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira; a família passou a ser,
predominantemente, locus de afeto, de comunhão do amor.
No
art. 226, caput: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado
o que também, se reflete no artigo XVI, item 3 da Declaração Universal dos
Direitos do Homem”.[38]
No
tempo do Código Civil de 1916 até o advento da Carta Política de
1988, a família brasileira era eminentemente matrimonializada, só existindo
legal e socialmente quando oriunda do casamento válido e eficaz, sendo
que outro arranjo familiar existente era socialmente marginalizado e quando um
homem e uma mulher constituíssem um concubinato, equivalente à atual união
estável, seus eventuais e escassos efeitos jurídicos teriam de ser examinados
no âmbito do Direito das Obrigações. Não eram observados na seara propriamente
de o Direito de Família.
Com
a edição da Carta Magna de 1988 abriu-se um leque de padrões distintos de núcleos
familiares, cujos exemplos não mais se restringiam ao casamento, à união
estável e a família monoparental, simplesmente, porque o vínculo de matrimônio
deixou de ser o fundamento de família legítima e , na época presente, embora
ausente o laço matrimonial, com efeito, que ninguém ousa afirmar esteja
afastada uma entidade familiar fora do casamento, porquanto esta se expandiu ao
se adequar às novas necessidades humanas construídas pela sociedade. De acordo
com Madaleno:
A
família matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biológica,
institucional visa como unidade de produção e de reprodução cedeu lugar para a
família pluralizada, democrática, igualitária, hetero ou homoparental,
biológica ou socioafetiva, construída com base na afetividade e de caráter
instrumental.”[39]
Por
conseguinte atualmente temos diferentes modalidades de família, quais
sejam, família matrimonial que é decorrente do casamento; informal ou natural
que é propriamente aquela que advém da união estável; a monoparental, formada
pelo pai ou mãe e seus descendentes; família substituta que decorre da curatela
e tutela; plurais que se formam pelas uniões onde o afeto é seu eixo norteador.
Ou
seja, “a família matrimonial é a família constituída pelos laços matrimoniais
monogâmicos, tradicionalmente, difundida no ocidente. Ao contrário do que se
verificava durante a vigência das Constituições brasileiras anteriores, a Carta
de 1.988 que consagrou a igualdade entre o homem e a mulher, tanto no que
se refere aos deveres, quanto no que se relaciona aos direitos. Nesse sentido,
atualmente, ambos devem cooperar para a administração da família, bem como para
seu sustento e educação da prole”.[40]
Citamos,
ainda a família anaparental que é formada sem pais, através de parentes ou
amigos, que é atualmente considerada pela jurisprudência como sendo bem de
família aquela formada, apenas por duas irmãs (STJ, Resp.57.606).
A
doutrina, quanto a família anaparental, discorre como sendo aquela
“formada apenas por parentes colaterais, onde não há relação de ascendência e
descendência”.[41]
Há
ainda as patchwork families, que trata-se de famílias recombinadas. Caracterizam-se
por famílias formadas de indivíduos provindos de extintas uniões, com ou sem
descendentes, que se unem a outra pessoa, provinda ou não de outra relação, com
ou sem descendentes.
É,
destarte uma agregação social com limites incertos, gerando, em determinados
casos, discussões sobre relações de paternidade e filiação socioafetiva e
biológica.[42]
De
outra sorte existe a familia extensa ou ampliada que foi expressamente regulada
pelo estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 25, parágrafo único:
Parágrafo
único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para
além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes
próximos, com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de
afinidade e afetividade”.[43]
Fala-se
também da família monoparental, que é aquela formada por apenas um dos pais e
sua prole é, expressamente, prevista na Constituição da República de 1.988 que
ao contrário do casamento, da união estável e do concubinato, não lhe é feita
referência no Código Civil. Esta espécie de família pode constituir-se por
diversas formas: adoção unilateral, viuvez, divórcio, não reconhecimento da
prole, inseminação artificial, entre outras. Atualmente a família monoparental
pode se constituir devido ao acesso de mulheres solteiras ou viúvas e a técnicas de reprodução assistida”.[44]
Temos,
outrossim, as famílias formadas através de inseminação artificial homóloga ou
heteróloga.
Destarte,
na inseminação pode-se observar as famílias pluriparentais, sobretudo as
derivadas de métodos de reprodução assistida, em que é possível que determinado
indivíduo possua dois pais e/ou duas mães. Aqui, propriamente não se trata de
multiparentalidade.
Temos,
ainda há família poliafetiva, que é
formada por diferentes sexos e se constitui por mais de uma pessoa.
Pode se dar através da “união decorrente de dois homens e uma mulher, ou seja,
a união poliafetiva, também conhecida como relação múltipla, conjunta ou
poliamor”.[45]
Como exemplo, citamos o caso ocorrido na localidade de Tupã, onde duas mulheres
e um homem foram reconhecidos em união, através de instrumento em Cartório,
protegendo o patrimônio comum do trio.
“A lavratura do ato ocorreu em agosto
de 2012, que pôs fim a esse questionamento: uma cartorária lavrou uma escritura
pública de união estável com o objetivo de regularizar a situação existente
entre um homem e duas mulheres que já viviam juntos há mais de três anos,
estabelecendo o regime de comunhão parcial de bens, dever de assistência,
administração de bens pelo marido, enfim, todos os direitos decorrentes de uma
união estável entre um homem e uma mulher”.[46]
Outra modalidade de família é a Pluriparental que se apresenta e constitui
através dos desfazimentos de anteriores vínculos familiares e criação de
novos vínculos.
A
eminente jurista Maria Berenice Dias, leciona acerca do tema:
“A
especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por
casais onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores. Eles
trazem para a nova família seus filhos e, muitas vezes, têm filhos em comum. É
a clássica expressão: os meus, os teus, os nossos...”[47]
Maria
Berenice Dias, de forma bastante feliz, refere que família pluriparental
resulta de um mosaico de relações anteriores.
Como
exemplo, destacamos a família formada por João, Gabriel e Rafael (filhos
oriundos de anterior relacionamento de João), por sua esposa Penélope, Ana
Carolina (filha de relacionamento anterior de Penélope), e Victor, filho de
João e Penélope).[48]
O
Projeto do Estatuto das Famílias a define no artigo 69, §2º:
§
2.° Família pluriparental é a constituída pela convivência entre irmãos,bem
como as comunhões afetivas estáveis existentes entre parentes colaterais.”.[49]
Há
a Família eudemonista que é um sistema ou teoria filosófica moral segundo a
qual o fim e o bem supremo da vida humana é a felicidade. Maria Berenice Dias
observa:
“Surgiu
um novo nome para essa tendência de identificar a família pelo seu desenvolvimento
efetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um
processo de emancipação de seus membros.”[50]
O
eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca do individuo e sua
felicidade.
Absorção
do principio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica
da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da
primeira parte do § 8º do art. 226 da CF: o Estado assegurará a assistência à
família na pessoa de cada um dos componentes que a integram”.[51]
Família Paralela é aquela que extrapola o regramento do chamado matrimônio
convencional ou união estável.
É
(...) a entidade familiar também conhecida como concubinato impuro,
que se caracteriza basicamente pelo reconhecimento de uma outra família,
como o próprio nome sugere, paralela a família "principal", existente
no casamento”.[52]
A
família paralela a luz dos ensinamentos de
(...) “Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito
de Família (IBDFAM), em sua obra Manual de Direitos das Famílias, expõe:
Cabe questionar o que fazer diante de vínculo
de convivência constituído independente da proibição legal, e que persistiu por
muitos anos, de forma pública, contínua e duradoura e, muitas vezes, com
filhos.
Negar-lhe existência, sob o fundamento da
ausência de objetivo de constituir família em face do impedimento, é atitude
meramente punitiva a quem mantém relacionamentos afastados do referendo
estatal. Outros princípios podem ser invocados.
Mesmo
sendo uma prática comum em todo o Brasil, há, ainda, dificuldade de o Poder
Judiciário lidar com a existência de uniões estáveis paralelas ao casamento, ou
seja, aquelas uniões extraconjugais que formam famílias e que, por esse motivo,
devem gerar efeitos patrimoniais e sucessórios. Devido a razões de ordem
moral e do princípio da monogamia, segundo Rodrigo da Cunha Pereira, presidente
do IBDFAM, tais uniões são, na maioria das vezes, invisíveis aos olhos da
Justiça.[53]
Para
o presidente do IBDFAM, toda a organização jurídica brasileira e ocidental tem
a monogamia como base de organização da família, que funciona como um ponto
chave das conexões morais. Entretanto, quando uma família paralela à outra
acontece, não há como negar esta realidade. Se ela existe, não podemos
simplesmente ignorá-la, sob pena de continuar repetindo as injustiças
históricas de exclusão de pessoas e categorias do laço social, enfatiza.
Rodrigo
da Cunha diz que através dos princípios da dignidade da pessoa humana, da
responsabilidade, da pluralidade das formas de família, conjugados ou
confrontados com o da monogamia em cada caso concreto, acabam por autorizar
atribuição e distribuição de direitos às famílias simultâneas.
Analogamente,
quando se tem um caso de união estável paralela ao casamento, neste
relacionamento devem ser atribuídos direitos à família paralela, seja com
divisão de pensão e matrimônio, como efeitos patrimoniais, em caso de
dissolução de união, bem como sucessórios, em caso de falecimento, beneficiando
a esposa, a companheira e os filhos existentes das duas uniões”.[54]
Família
homoafetiva cuja constituição é formada por pessoas do mesmo sexo, aliás passou
a ser historiada e jurisprudência em decisão recente do STF, na ADI 4.277
e na ADPF 132, julgadas em 05.05.2011. A referida decisão pôs fim ao
debate de direitos atinentes as uniões homossexuais. Neste esteio, passaram os
homossexuais a terem as mesmas garantias aquilatadas a entidade familiar da
união estável.
O
ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda
qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido,
ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual.
“O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para
desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer
depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do
artigo 3º da CF”.[55]
Capítulo III
3.
REGIME DE BENS
No
princípio da história o regime de bens era
mutável de acordo com a conveniência. O pacto era um verdadeiro tratado político,
com natureza contratual.[56]
A
imutabilidade surge da ideia do pacto de família, através do qual os nubentes
esperavam herdar dos pais um dote, o qual era estabelecido por contrato, o qual
estaria garantida a proteção da mulher, que, por ficar submetida ao poder
marital, poderia concordar com mudança que a prejudicasse posteriormente. Ademais,
seria prudente sua imutabilidade para que terceiros e credores não se vissem
prejudicados.[57]
Foi
no Direito Francês, a partir do século XVI,
que se introduziu norma de
imutabilidade do regime de bens, “pois antes era possível aumentar ou diminuir
o dote, durante do matrimônio”.[58]
O
código Napoleônico em seu artigo 1.395, dispunha: “ Não podem elas (as
convenções matrimoniais) sofrer nenhuma alteração depois da celebração do
casamento”.[59]
A
orientação da imutabilidade do regime foi perpetuada pela Itália, Belgica e
Espenha, isto ao contrário do Código Alemão,de 18 de agosto de 1896 que previa
a alteração do regime de bens durante o matrimônio.[60]
3.1 CONCEITO
Regime
de bens são disposições patrimoniais em que se cria a sociedade conjugal.
É o regime patrimonial um arcabouço de ditames, através dos quais se regulam às
relações de interesses econômicos que surgem com o casamento. Na verdade sintetiza o
estatuto patrimonial dos consortes.
Quando
o matrimônio é concretizado, aparecem direitos e obrigações concernentes à
pessoa e aos bens patrimoniais dos cônjuges. Tais relações econômicas consistem
no regime patrimonial de bens, que é subordinado a determinadas normas
disciplinadoras de seus efeitos. Desta forma, o regime matrimonial de bens é o
conjunto de normas que se aplicam às relações e interesses econômicos derivados
do casamento. Consiste em normas que regem as relações patrimoniais entre os
consortes durante o matrimônio e disposições normativas aplicáveis à sociedade
conjugal quanto aos interesses pecuniários.[61]
Através do estatuto patrimonial, regime de bens, são reguladas as relações
patrimoniais dos cônjuges. O regime de bens não pode ser pactuado apenas
levando-se em conta a mera vontade dos consortes. Há regras e limites
estabelecidos em nosso ordenamento jurídico. Nas palavras de Wander Garcia:
“A lei não permite que os cônjuges disponham
livremente sobre esse assunto, devendo estes aceitar o regime de bens que a lei
estabelece como regra (regime da comunhão parcial de bens) ou pactuar um dos
outros regimes previstos e regulamentados exaustivamente na lei civil”.[62] O regime de bens é
estabelecido no pacto antenupcial. “O pacto antenupcial (CC, arts. 1.653 a
1.657) é um contrato solene firmado pelos próprios nubentes habilitados
matrimonialmente e, se menores, assistidos pelo representante legal, antes da
celebração do ato nupcial, por meio do qual dispõem a respeito da escolha do
regime de bens que deverá vigorar entre eles enquanto durar o matrimônio,
tendo conteúdo patrimonial, não podendo contar estipulações alusivas às
relações pessoais dos consortes (RJTJSP, 79:266).
Na
visão do jurista Silvio de Salvo Venosa,
“o
legislador entendeu necessário que os cônjuges, ao se casarem,
escolhessem
o regime de bens disciplinador das suas relações
econômicas durante o casamento, ou mesmo de quem será a responsabilidade pelas
dívidas contraídas em benefício próprio ou em benefício da família, regulando
também sua relação econômica perante a sociedade”[63]
Não
obstante a vontade dos nubentes está cerceada por imposições de o regime
obrigatório de bens, conforme disposição do artigo 1.641, o qual dispõe: “É
obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I – das pessoas que o
contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de 70
(setenta) anos; III
– de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
3.2 MODALIDADES
No
anterior Código Civil de 1916, existiam os regimes de comunhão universal de
bens; comunhão parcial de bens; separação de bens e o regime dotal. Os regimes de
comunhão universal, parcial e separação de bens tinham características tais
quais, as de hoje, pelo atual Código Civil.
No
atual Código Civil, não mais existe o regime dotal, mas acrescentou o regime da
comunhão parcial nos aquestos. O regime dotal, previsto no anterior Código
Civil de 1916, foi suprimido na Lei 10.406/2002.
O regime dotal consiste em um “conjunto de bens, designado dote, transferido
pela mulher, ou alguém por ela, ao marido, para que este, dos frutos e
rendimentos desse patrimônio, retire o que for necessário para fazer frente aos
encargos da vida conjugal, sob a condição de devolvê-lo com o término da
sociedade conjugal. Havia incomunicabilidade de bens. Poderia ser constituído
somente pela mulher ou alguém por ela, um ou mais bens determinados, descritos
e estimados na convenção antenupcial, para que se fixe o seu valor ou se
determine o preço que o marido deverá pagar por ocasião da dissolução da
sociedade conjugal, acrescendo-se, ainda, a expressa declaração de que tais
bens ficaram sujeitos ao regime dotal.
Nesse regime não havia possibilidade de aumentar ou diminuir o patrimônio
dotal, conforme preconizava o art. 281, do Código Civil de 1916, porém, havia
exceção a essa regra:
a)
Serão dotais os aumentos advindos de acessão natural, como aluvião, formação de
ilhas; a valorização da coisa em virtude de obras públicas ou
benfeitorias; as construções que se erguerem no terreno dotal; as doações à
mulher;
b)
O patrimônio dotal sofrerá reduções em razão de fatos naturais que diminuam o
imóvel, de dívidas da mulher anteriores ao matrimonio, necessidade de venda
para sustentar a família, além das hipóteses arroladas no art. 293 do Código
Civil”.66
Outrossim,
previa no referido regime, cláusula de reversão, a qual estipulava,
a restituição ao dotador em caso de dissolução do matrimônio.
E, ainda os bens dotais poderiam ter quatro classes: os que pertenciam
exclusivamente à mulher; bens parafernais, que eram bens incomunicáveis da
mulher; os bens aquestos que pertenciam a ambos os cônjuges durante a
constância do casamento e por último, os bens particulares do marido,
incomunicáveis.
Estas são as principais características do regime dotal, não previsto no atual
Código Civil de 2002.
3.2.1
REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS.
Este é o regime da lei em que uma vez adotado pela vontade dos
nubentes, dispensa mais delongas no que tange à formulação do pacto
antenupcial. Pelas palavras de Garcia:
“ Esse regime pode ser conceituado como aquele em que se comunicam os bens que
sobrevierem ao casal, na constância do casamento, salvo exceções legais
(art.1658do CC)”.[64]
Esse regime mantém a titularidade
exclusiva dos bens anteriores ao casamento, os quais pertenciam a cada um dos
cônjuges e os bens adquiridos na constância do casamento são a comunhão de bens
do casal. Desta forma, há três massas patrimoniais nesse regime: as dos dois
cônjuges anteriores ao casamento e a comum, amealhada após o matrimônio, sendo
fruto da colaboração entre o cônjuges.
No
entanto há bens que são incomunicáveis, desta forma com o fim da sociedade
conjugal estes bens não se comunicam, como prescreve o artigo 1.659 do Código
Civil que exclui da comunhão:
I – os bens que cada
cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento,
por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II – os bens adquiridos
com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos
bens particulares;
III – as obrigações
anteriores ao casamento;
IV – as obrigações
provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V – os bens de uso
pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI – os proventos do
trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII – as pensões,
meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes”.68
E,
temos os bens que se comunicam, declinados no art. 1.660 do Código Civil.
Art. 1.660. Entram na
comunhão:
I – os bens adquiridos na
constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos
cônjuges;
II – os bens adquiridos
por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
III – os bens adquiridos
por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
IV – as benfeitorias em
bens particulares de cada cônjuge;
V – os frutos dos bens
comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do
casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
3.2.2
REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS
É
uma espécie de regime do matrimônio, previsto, apenas com a edição do novo
Código Civil Brasileiro (2012). Com efeito, o Código de 1916 não estabelecia
esta modalidade de efeitos patrimonial dos bens.
É
o regime em que cada cônjuge possui patrimônio próprio, e cabe a cada um, à
época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos
pelo casal onerosamente durante a constância do casamento”[65]
Neste regime, há dois momentos distintos em que se aplicam diferentes regras
concernentes à separação absoluta dos bens do cônjuge e de outra sorte, quando
ocorre a dissolução do matrimônio, aplicam-se as regras do regime da comunhão
parcial de bens. Pode-se, assim para efeito de explicação afirmar que as regras
deste regime de participação final nos aquestos são híbridas e aplicáveis
distintamente em ocasiões próprias. De acordo com Nelson Sussumu Shikicima
“É denominado regime misto, pois na constância do casamento será regido pelo
regime da separação total de bens (pacto) e no final do casamento, ou seja, na
dissolução da sociedade conjugal será o da comunhão parcial de bens”.[66]
Outrossim,
de acordo com Wander Garcia:
“Pode ser conceituado como aquele em que cada
cônjuge possui patrimônio próprio, e lhe cabe, à época da dissolução da
sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal
onerosamente na constância do casamento (art. 1.672 do CC)”. 71
Finalmente,
a lei define tal regime como:
Art.
1.672. No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui
patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época
da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo
casal, a título oneroso, na constância do casamento.
Com efeito, durante e curso do matrimônio vige a separação de bens e com a sua
ruptura incide o regramento da comunhão parcial de bens.
Para
Marcus Cláudio Acquaviva, bens aquestos são os “bens adquiridos por qualquer
dos cônjuges, na vigência da sociedade conjugal, e que passam a integrar a
comunhão”. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, bens aquestos são os
adquiridos em conjunto pelo casal, que integram patrimônio comum. Os bens
adquiridos individualmente não integram a comunhão.
No
que diz respeito à administração dos bens, vamos estabelecer algumas
considerações pertinentes ao tema. Também, quanto à administração dos bens dos
cônjuges existem modalidades distintas de regulamentação e em momentos
próprios. A administração dos bens integrantes do patrimônio é exclusiva de
cada cônjuge. Contudo, em caso de alienação de bem imóvel será obrigatória a
anuência do outro cônjuge. Além disso, em caso de doação de bens móveis, tal
anuência também é necessária (art. 1.675).
Contudo,
o Código Civil de 2002 não prevê a dispensa da anuência do cônjuge na alienação
de bens imóveis assim como fez para o regime de separação de bens. É entendido
que para a oneração são aplicadas as mesmas regras da alienação.
Vamos
a um breve resumo, do regime de participação final nos aquestos. São características
desde regime ser misto, conforme outrora ponderamos. Assim, “trata-se de um
regime misto, de difícil compreensão na prática.
Durante
a constância do casamento, vigora o regime da separação de bens, com
administração exclusiva do seu próprio patrimônio por cada cônjuge, podendo
livremente alienar se forem móveis. Entenda-se por patrimônio próprio todo
aquele que cada cônjuge possuía ao casar e por ele adquirido, a qualquer
título, na constância do casamento.
Entretanto,
advindo a dissolução da sociedade conjugal, a lei determina regime diverso,
passando-se, em termos gerais, ao regime de comunhão parcial de bens,
respeitadas as considerações do art. 1.674:
Sobrevindo a dissolução da sociedade
conjugal, apurar-se-á o montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos
patrimônios próprios: I – os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar
se sub-rogaram; II – os bens que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou
liberalidade; III – as dívidas relativas a esses bens”.
Portanto,
temos que o regime de participação final nos aquestos é misto, na medida
em que, durante o casamento aplicam-se as regras do regime de separação de
bens, ou seja cada cônjuge pode dispor livremente dos seus bens particulares,
exceto quanto aos bens imóveis, que se não houver regra expressa no pacto
antenupcial liberando a oneração dos bens imóveis, sua alienação dependerá da
anuência do outro consorte. Também, no curso do matrimônio, devem-se observar
as regras dos artigos 1.642 e 1.643, e seguintes do Código Civil.
Por
outro lado, os cônjuges devem adquirir às coisas necessárias à economia
doméstica e podem neste sentido, obter, por empréstimo, as quantias necessárias
para fazer frente a estas despesas de manutenção e custeio do lar e
propriamente da família, no sentido amplo do termo jurídico.
Bens
aquestos serão aqueles adquiridos em conjunto pelo casal, integrando patrimônio
comum; os demais bens (adquiridos individualmente) não integrarão a comunhão.
A administração dos bens que integram o patrimônio próprio é exclusiva de cada
cônjuge.
Contudo,
em caso de alienação e tratando-se de coisa imóvel, será obrigatória a anuência
do outro cônjuge, o que não ocorre para os bens móveis, que podem ser alienados
livremente, salvo nos casos de doação (art. 1.673, parágrafo único e art.
1.675, CC).
3.2.3
REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS.
Neste regime em tese os bens anteriores e os adquiridos na constância do
matrimônio, comunicam-se. De acordo Wander Garcia:
“Pode ser conceituado como aquele que importa
a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas
passivas, salvo exceções legais (art. 1.667 do CC)”.[67]
São
excluídos da comunhão os bens elencados no artigo 1.668 do Código Civil.
Art.
1668. São excluídos da comunhão:
I
– os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os
sub-rogados em seu lugar;
II
– os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário,
antes de realizada a condição suspensiva:
III
– as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus
aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV
– as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de
incomunicabilidade;
V
– os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
3.2.4
REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS
A
separação de bens pode ser absoluta ou obrigatória. O regime é também,
denominado de separação convencional ou absoluta. Este regime pode ser
convencionado pelos nubentes e, em certas situações, não pode ser escolhido
pelos nubentes, mas é instituído obrigatoriamente, por expressa determinação
legal, independentemente da vontade dos nubentes. Assim, esta modalidade de
regime pode ser obrigatória ou por imposição legal. Ou, pode ser escolhido
pelos nubentes, que neste caso o farão através do pacto antenupcial.
Neste
tipo de regime de bens o patrimônio é composto de bens dos consortes que
fica privativo para cada um deles, ou seja, a propriedade dos bens, sua
administração e fruição é de cada um dos cônjuges, de sorte de podem livremente
aliená-los ou gravá-los com o ônus real. Entretanto há exceções. Estão
previstas no art. 1.647 do Código Civil, que estabelece algumas
limitações aos cônjuges.
Art.
1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I
- alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II
- pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III
- prestar fiança ou aval;
IV
- fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam
integrar futura meação.
Parágrafo
único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou
estabelecerem economia separada.
Conforme
já dispusemos, normalmente, o regime de separação de bens se dá por vontade dos
nubentes, que devem necessariamente, submeter-se a esse regime, que a doutrina
costuma chamar de separação legal de bens. Confira os casos:[68]
a)
Quanto às pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas
da celebração do casamento;
b)
Quanto à pessoa maior de 70 anos;
c)
Quanto a todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial”.
3.2.5
SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS
O regime de bens passa a vigorar com
o casamento e termina com a dissolução deste ou com a morte de um dos cônjuges.
O
regime de separação de bens pode ser convencional, quando da vontade dos
nubentes, ou obrigatório ou legal, como alguns preferem intitular, quando a lei
impõe o regime, sem deixar opção. Apenas dois artigos do Código Civil de 2002
disciplinam o regime de separação de bens, sendo eles o art. 1687 e o artigo
1688. Dispõe os arts. 1687 e 1688 do Código Civil:
“Estipulada à separação de bens, estes
permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os
poderá livremente alienar ou gravar de ônus real”.
“Art.
1688: Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na
proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em
contrário no pacto antenupcial”.
Carlos
Gonçalves ressalta que no regime da separação convencional, o casamento não
repercute no patrimônio do casal, pois cada cônjuge mantém a plena propriedade
e administração dos seus bens particulares. A incomunicabilidade atinge todos os
bens, sendo estes presentes ou futuros, os seus resultados, conferindo assim
livre gestão, a posse e a propriedade do patrimônio trazido.
Este
é o mesmo entendimento de Maria Helena Diniz e enfatiza que este regime é
aquele em que cada consorte terá exclusividade sobre os seus bens e se
responsabiliza pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.
A
doutrinadora afirma ter dois patrimônios separados e diferentes: o marido e o
da mulher. Para ela, a incomunicabilidade atinge também os bens adquiridos na
constância do casamento e não só os anteriores à união, restando à completa
separação desses bens.[69]
Para a
doutrinadora Maria Berenice Dias existem acervos distintos o que em seu
entendimento configura-se verdadeira ausência de um regime patrimonial. O
patrimônio não se comunica nem mesmo na dissolução do casamento.[70]
No
regime da separação de bens não há comunicação de bens, estes permanecem sob a
administração exclusiva de cada um dos cônjuges que poderá livremente alienar
ou gravar de ônus real os bens (VENOSA, 2003, p.196).[71]
Dispõe o artigo 1.643 e seguinte:
Art.
1.643. Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro:
I
- comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica;
II
- obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa
exigir.
Art.
1.644. As dívidas contraídas para os fins do artigo antecedente obrigam
solidariamente ambos os cônjuges.”83
A
Constituição Federal de 1988, prevê o regime de separação convencional de
bens, conforme como direito fundamental à liberdade (art.5º CF) que: “Decorre
de convenção estipulada pelo casal que irá se unir pelo enlace matrimonial,
formalizada por meio de pacto antenupcial.
Percebe-se,
pois, que “quando se pactua tal regime, o casamento não repercute na esfera
patrimonial dos cônjuges.”[72]
Analogamente
Maria Berenice afirma que:
“mediante pacto antenupcial, os nubentes
podem optar pela incomunicabilidade total dos bens, a configurar verdadeira ausência
de um regime patrimonial, pois o que existe são acervos separados.”[73]
No
que tange ao direitos sucessórios há polêmicas, a adoção pelo regime de
separação convencional de bens não produz direito à meação, a premissa geral é
no sentido de que se implique – segundo a esmagadora maioria da doutrina – na
condição de herdeiro do cônjuge.
Maria
Nailde Pinheiro Nogueira, entende ser possível e justo que o consorte casado
sob o regime de separação acordada dos bens (art. 1.687) venha a herdar em
concorrência com os descendentes do falecido.[74]
Na
corrente minoritária: o entendimento é que o consorte sobrevivente casado
sob o regime de separação de bens convencionado é herdeiro concorrente dos
descendentes e do de cujus.
Euclides
de Oliveira e Sebastião admitem que: o tema suscita interpretações divergentes[75] Já na
visão de Miguel Reale:
“Não havendo concorrência na herança para o
casado no regime de separação obrigatória, também não poderia haver esse
concurso no regime de separação convencional”.[76]
A
Ministra Nancy Andrighi no recurso especial 992.749recorda que, muito
provavelmente, as partes que pactuaram a separação de bens não desejariam que o
cônjuge sobrevivente ocupasse a posição de herdeiro necessário em concorrência
com descendentes.
Neste
esteio diz Carlos Roberto Gonçalves que: “Se pelo princípio da autonomia da
vontade ninguém é obrigado a contratar, os que o fizerem sendo o contrato
válido e eficaz, devem cumpri-lo, não podendo se forrar às suas consequências”.[77]
Questão
pontual diz respeito a incomunicabilidade dos bens adquiridos antes, na
constância e findo o casamento, é regra no que diz respeito à separação
convencional de bens. Tal regra, entretanto, pode ser abrandada por atitudes
provenientes dos próprios cônjuges.
Afinal,
podem os consortes proceder com doações, bem como dispor livremente da parte
disponível de seu acervo de bens em disposição última de vontade, de modo a
agraciar o supérstite”.
Ainda, faz-se imprescindível apontar o contido na Súmula 377 do Supremo
Tribunal de Justiça brasileiro, do ano de 1964, com a seguinte redação:
"No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na
constância do casamento".
Neste tema há divergências quanto a comunicação dos bens no regime da separação
de bens, senão vejamos.
O
regime da separação convencional de bens, é aquele que decorre da autonomia
privada dos cônjuges, escolhido por meio de um pacto antenupcial, conforme
autoriza o art. 1.640 da codificação material brasileira. Nas palavras de
Flávio Tartuce:
Diante da previsão da Súmula 377 do Supremo
Tribunal reafirme-se que depois de muito debate, especialmente no âmbito do
Superior Tribunal de Justiça, prevalece nas Cortes brasileiras a conclusão de
incidência dessa súmula, sem a necessidade de prova do esforço comum para que
exista a partilha. Assim concluindo, por exemplo, repise-se: "a partilha
dos bens adquiridos na constância da sociedade conjugal, erigida sob a forma de
separação legal de bens, não exige a comprovação ou demonstração de comunhão de
esforços na formação desse patrimônio, a qual é presumida, à luz do
entendimento cristalizado na Súmula n. 377/STF. Precedentes do STJ" (AgRg
no REsp 1008684/RJ, Rel. ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA,
julgado em 24/04/2012, DJe 02/05/2012).[78]
3.2.6
SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS
O
regime da separação de bens pode dar-se por imposição legal, daí o nome
separação obrigatória de bens ou por escolha dos nubentes.
No
regime de separação absoluta de bens, que é optado pelos nubentes por meio de
pacto antenupcial, cada cônjuge conserva com exclusividade a posse, o domínio e
a administração de seus bens quer sejam presentes ou futuros e a
responsabilidade dos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio, pertencem
a cada consorte exclusivamente. Há uma incomunicabilidade não só dos bens que
cada qual possuía ao se casar, mas também dos que foram adquiridos na
constância do casamento, seja a título oneroso ou gratuito, havendo uma
completa separação de patrimônio dos dois cônjuges.
Desta
sorte, neste regime o patrimônio ativo e o passivo de cada consorte é
incomunicável.
Nossa
jurisprudência tem admitido a comunicação dos bens: “adquiridos na constância
do casamento, pelo esforço comum de ambos os consortes, mesmo casados no
estrangeiro pelo regime de separação de bens, pois justo não seria que esse
patrimônio, fruto do mútuo labor, só pertencesse ao marido apenas porque em seu
nome se fez a respectiva aquisição.”[79]
No
regime da separação obrigatória de bens os nubentes não podem optar por outro
regime. Nestes casos o regime obrigatório se impõe quando: os nubentes não
observam o disposto no art. 1.523, I,II, III e IV do Código Civil, que tratam
das causas suspensivas e também, os nubentes que se casam sem autorização
judicial (CC. arts. 1.517, 1.519, 1.634, III, 1.747,I e 1.774)
O
regime da separação obrigatória, também chamado de legal de bens, era
anteriormente previsto no artigo 258, parágrafo único do Código de 1916. Contudo,
no entendimento de muitos doutrinadores este regime acabou por prejudicar em inúmeras
vezes as partes hipossuficientes no momento da celebração do casamento, além de
ferir um princípio constitucional, o da autonomia da vontade. A título
exemplificativo, jovens, que ainda não haviam completado a idade núbil e que
dependeram de autorização judicial para a realização do casamento,
encontravam-se completamente desamparadas, salvo quando pertenciam a um quadro
social de alto poder aquisitivo.
Frente
a várias incertezas e demandas judiciais, o Supremo Tribunal Federal pacificou
entendimento, através da Súmula 377: “ No regime da separação legal de bens,
comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”
O
atual Código Civil de 2002 prevê no artigo 1641, a obrigatoriedade
do regime em determinados casos, sendo eles:
I
- das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da
celebração do casamento;
II
- da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de
2010)
III
- de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Com
frequência há dúvidas sobre o regime de separação de bens, o que ocorre, em sua
maioria, pela separação obrigatória de bens, cujas regras são impostas pelo
artigo 1641 do Código Civil de 2002, que tornou obrigatório o regime de
separação de bens no casamento de pessoa maior de setenta anos, bem como para
todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial, entendendo neste
caso, aquelas pessoas não emancipadas e menores de 18 anos, observando
exclusivamente, neste último caso, que quando os cônjuges ou cônjuge atingir a
maioridade, pode alterar o regime de separação obrigatória de bens.
Através
da Súmula 377 do STF, que diz: “No regime de separação legal de bens,
comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”, temos que os bens
adquiridos durante a união devem ser divididos pelos cônjuges e em caso de
dissolução do vínculo aqueles adquiridos antes da união, pertencem
exclusivamente àquele que o adquiriu.
Não
obstante há julgados que entendem que para que ocorra a divisão, faz-se mister a
prova do esforço comum para que ocorro à divisão.95
A
aplicabilidade da Súmula 377 no novo vem gerando enormes debates entre os
doutrinadores.
A corrente que defende a
inaplicabilidade da súmula a partir da publicação do Código de 2002 baseia-se
na ideia de que: “Há somente um regime da separação de bens. Ou seja, tanto o
legal quanto o convencional possuem os mesmos efeitos e as mesmas restrições. Assim,
para Francisco José Cahali:
“A separação obrigatória passa a ser, então,
um regime de efetiva separação dos bens, e não mais um regime de comunhão
simples (pois admitida a meação sobre os aquestos), como alhures.
A exceção deve ser feita, exclusivamente, se
comprovado o esforço comum dos cônjuges para a aquisição de bens, decorrendo
daí uma sociedade de fato sobre o patrimônio incrementado em nome de apenas um
dos consortes, justificando, desta forma, a respectiva partilha quando da
dissolução do casamento. Mas a comunhão pura e simples, por presunção de
participação sobre os bens adquiridos a título oneroso, como se faz no regime
legal de comunhão parcial, e até então estendida aos demais regimes, deixa de
encontrar fundamento na lei”.[80]
Para
o professor José Fernando Simão:
A Súmula 377 não evita o enriquecimento
sem causa, mas contrariamente, GERA O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. Isso porque, em
razão da Súmula a comunhão dos aqüestos é considerada automática,
independentemente da prova de esforço comum.
E,
exemplifica o professor:
“Se um senhor de 90 anos se casa com uma moça
de 18 anos, pelo regime da separação obrigatória em razão da idade, e depois de
casado adquire uma casa e um carro, os bens são considerados aqüestos em
decorrência da súmula e a jovem nubente terá direito automaticamente à meação.
E por quê? PORQUE A SÚMULA 377 NÃO EXIGE PROVA DO ESFORÇO COMUM.[81]
Em
conclusão, ao nosso ver a Súmula 377
deve ser entendida como revogada.
Caso um dos cônjuges casados pelo
regime da separação obrigatória de bens que tenha efetivamente contribuído com a aquisição
dos bens, fazendo a prova do esforço comum, terá direito à participação sobre
eles. Afasta-se definitivamente a presunção contida na Súmula 377 e a separação
obrigatória passa a ser considerada realmente absoluta.
Nos casos em que a separação
de bens é obrigatória, esta poderá ser afastada, nas hipóteses adiante
declinadas, caso os noivos comprovem que podem optar por outro regime de bens
sem causar prejuízos a outras pessoas.
Hipóteses
em que poderá ser afastado o regime da separação de bens:
1.
Quando o casamento é realizado por pessoas que, na realidade, não poderiam se
casar:
a) o
viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
b) a
viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado,
até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade
conjugal;
c) o
divorciado, enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens
do ex-casal;
d) o
tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou
sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não terminar a tutela
ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.98
Salienta-se
que o suprimento judicial existe para socorrer:” A pessoa menor de idade
que pretende casar, mas não tem o consentimento de um ou de ambos os pais,
necessitando, portanto, de uma autorização judicial para realizar o casamento.
Se esta autorização judicial for concedida, o regime de bens será o da
separação legal”.99 Maiores
celeumas quanto ao regime obrigatório da separação de bens se dá no caso das
pessoas maiores de 70 anos de idade.
Leciona
o Professor Rolf Madaleno:
“A
restrição de proteger o patrimônio das pessoas com mais idade para evitar
casamentos por mero interesse econômico, não parece esteja o legislador
realmente a defender a dignidade humana do septuagenário, precocemente
envelhecido numa época em que a expectativa de vida supera, e em muito,
os 70 anos.
Nem
há como presumir a incapacidade do septuagenário apenas porque a sua idade
seria, por presunção legal, alvo fácil de um casamento argentário,
especialmente porque núpcias de interesse surgem em qualquer idade, apenas não
sendo compreensível que uma pessoa possa, por exemplo, atuar como Ministro do
Supremo Tribunal Federal, na mais alta Corte do País, com capacidade para
julgar o Presidente da República, mas não possa exercer a seu próprio juízo a
escolha do regime de bens de seu casamento.[82]
Para
Maria Berenice Dia, é odiosa e inconstitucional esta restrição a plena
capacidade que, depois de adquirida, só pode ser afastada em situações extremas
e por meio de processo judicial de interdição, e não deixa de ser um ultraje à
dignificação humana reduzir a lei artificialmente a autonomia privada para
preservar, em realidade, os interesses e as expectativas patrimoniais de
terceiros.
Representa
um inequívoco retrocesso quanto aos rigores do regime legal da separação de
bens já haviam sido abrandados, e manter a punição da adoção obrigatória de um
regime sem comunicação de bens, porque as pessoas casaram quando contavam pelo
menos uma delas com mais de setenta anos de idade, é ignorar princípios
elementares de Direito Constitucional; é em suma, discriminar quem agora
considera idoso, súbita e automaticamente vulnerável, e sem experiência.[83]A Súmula 377 do
STF veio para amenizar os efeitos da separação de bens.
Com
efeito, para Maria Berenice Dias, o absurdo da injustiça de obrigar jovens com
16 anos de idade que casam, sem autorização dos pais e homens com sessenta e
mulheres com cinquenta anos de idade, ainda sob a ótica do Código Civil de
1916, ao casamento pelo regime da separação obrigatória de bens, foi o que levou
o STF a editar, no distante ano de 1964, a Súmula n.377.
O
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao aplicar a Súmula
n.377 do STF, em razão do regime obrigatório de separação de bens imposto pelo
inciso II do art. 1.641, afastou o argumento da possível revogação do enunciado
depois de editado o Código Civil de 2002.[84]
O julgamento de lavra da Douta Maria Berenice Dias defende a aplicabilidade da
Súmula 377, pelos argumentos adiante justificados no voto do AC 70007503766
(anexo 1).
Não
obstante as razões ponderadas pela então Desembargadora Maria Berenice Dias,
para os ilustres Doutrinadores Inácio de Carvalho Neto, Francisco José Cahali e
Leônidas Filippone Farrula Junior a Súmula 377 do STF está revogada na
visão de alguns doutrinadores.
No
entendimento de Inácio de Carvalho Neto, a Súmula n.377 do Supremo Tribunal
Federal está revogada, desta forma não é mais possível falar-se em divisão dos
aquestos, visto que a sua origem e edição surgiu da confusão suscitada pelo
antigo artigo 259 do Código Civil de 1916, que ordenava a divisão dos aquestos
no silêncio do pacto antenupcial.
Da
mesma forma pensa Francisco José Cahali: sendo extinta a Súmula n.377 do STF
com a revogação do artigo 259 do Código Civil de 1916, ressaltando tão somente
a sua eficácia residual diante do Direito Intertemporal, em razão do artigo 2039
do Código Civil, que ordena aplicar aos casamentos anteriores o regime de bens
incidente ao tempo do matrimônio.
Leônidas
Filippone Farrula Junior, em seus comentários feitos ao artigo 1.641, inciso
II, do Código Civil, diz terem sido alvo do Enunciado n. 377 as normas dos
artigos 258 e 259 do Código Civil de 1.916, e o artigo 259 sequer foi
recepcionado no atual Código Civil, sendo equivocado concluir pela
inaplicabilidade da Súmula, não mais havendo a comunhão de aquestos no regime
de separação de bens”.[85] De outra forma, há os que
defendem a total aplicação, ainda, da Súmula 377 do STF.
Na
visão do doutrinador Rolf Madaleno:
“ Apresenta-se prematuro sepultar
inapelavelmente a Súmula n.377 do STF em função do vigente Código Civil,
especialmente quando ele reedita a imposição do regime legal da separação de
bens no casamento do septuagenário no inciso II do artigo 1.641, e assim se
olvida do instituto do enriquecimento sem causa, fato esse que se adiciona à
origem e edição do Enunciado n.377 do STF em 1.964”.
(...)
Teve
a Súmula n.377, portanto o viés de afastar o enriquecimento sem causa no
casamento de pessoas cujo patrimônio foi construído durante o matrimônio,
presumindo o esforço comum, tal qual seque sendo presumido hodiernamente no
casamento e na união estável razão única da divisão dos bens.[86]
Silvio
de Salvo Venosa com relação a nova codificação civil em comentários a Súmula
leciona:
“A
discussão está aberta, devendo ser mantida a orientação sumulada, até porque o
princípio de vedação do enriquecimento ilícito até é texto expresso em lei e
cuja a exegese repudia qualquer conclusão capaz de afastar a comunicação
de aquestos provenientes do esforço comum, esforço esse que é sempre presumido
no casamento e na união estável”.[87]
Os
eminentes Juristas Flávio Tartuce, Sérgio Gischkow Pereira e Paulo Luiz Netto
Lôbo destacam a aplicabilidade da Súmula 377, senão vejamos:
“Flávio
Tartuce, ao destacar a validade da Súmula n. 377 do STF, cujo texto está
revogado diante da vedação do enriquecimento sem causa, constante do artigo 884
do Código Civil, e conclui só existir a separação absoluta de bens na separação
convencional”[88]
(...)
“Sérgio
Gischkow Pereira, também advoga a subsistência da Súmula n.377, cujo texto está
fundamentado nos modernos princípios do Direito de Família, e observa que a
própria estrutura do Código Civil brasileiro prioriza os aspectos pessoais em
detrimento do patrimônio, e se, como sinaliza o artigo 1.511 do Código
Civil, a comunhão plena de vida é o oxigênio que dá vida e razão ao casamento,
não há como afastar da comunhão amorosa a comunhão de bens, sendo intuitiva a
presunção de aquisição patrimonial por esforço comum, salvo prova em contrário,
servindo a Súmula n.377 exatamente para abrandar o rigorismo do artigo 1.641 do
Código Civil.[89]
“Paulo
Luiz Netto Lôbo destaca a aplicabilidade da Súmula n. 377 do Supremo Tribunal
Federal frente à codificação civil, igualmente lembrando que a presunção de
comunhão é absoluta, não admitindo a discussão sobre terem sido adquiridos com
a participação efetiva ou não de ambos os cônjuges, de sorte que a separação
absoluta só poderá ocorrer quando o regime for convencionado em pacto antenupcial”.[90]
No que concerne a possibilidade da mutabilidade do regime de bens no regime da
separação de bens há de se destacar alguns pontuais fundamentos dos festejados
doutrinadores.
Os princípios inclusos dos regimes de bens, de acordo com Carlos Gonçalves
(2012, p. 424-430) são a imutabilidade absoluta, a variedade de regimes e a livre
estipulação. Ele destaca que o princípio da imutabilidade absoluta, ou da
mutabilidade motivada ou irrevogabilidade, vem se alterando com o passar do
tempo. No Código Civil de 1916, a inalterabilidade do regime de bens deveria
ser mantida enquanto perdurasse o casamento.
O
Código Civil de 2002 trouxe a possibilidade da alteração do regime em caráter
excepcional, mediante pedido motivado de ambos os cônjuges, analisando a
procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. É
válido ressaltar que a alteração não será admitida em se tratando de regime obrigatório
de separação de bens.
3.2.7 REGIME DE BENS MISTO.
Quanto
à variedade do regime de bens, o nosso Código Civil regulamenta quatro tipos de
regimes de bens, sendo estes os da comunhão parcial, elencado nos arts. 1.658 a
1.666; o da comunhão universal nos arts. 1.667 a 1.671; o da participação final
nos aquestos nos arts. 1.672 a 1.686 e o da separação total de bens nos arts.
1.687 e 1.688. Não há impedimento expresso na lei que os cônjuges combinem dois
ou mais desses regimes.
Podem,
os contraentes, tanto adotar um dos quatro tipos de regimes de bens previstos
em lei, como também combiná-los entre si, compondo um regime misto, desde que
suas disposições não se tornem incompatíveis, como prevê o art. 1.639, caput,
do CC. A liberdade de escolha do regime de bens existe, também, na união
estável.[91]
Os
nubentes têm ampla liberdade de escolher o regime de bens de seu casa- mento,
que poderá recair sobre um dos quatro tipos eleitos e regulados pelo le-
gislador de 2002 (Código Civil) ou sobre figura atípica que regulamentem em
seu pacto antenupcial, contanto que não ofenda “disposição absoluta de lei”,
caso em que a convenção é nula ou cláusula dela (art. 1.655 do CC). Assim,
é nula a cláusula que determine que um cônjuge possa, no regime da comunhão
de bens, alienar imóveis sem a outorga do outro cônjuge; que possibilite
negócio com herança de pessoa viva (art. 426 do CC); que desobrigue o
cônjuge ao cumprimento de qualquer dos deveres conjugais, como o de
coabitação e de fidelidade; que contenha cláusula de renúncia ou
limitação dos alimentos em caso de divórcio; entre outros casos de
inobservância das normas de ordem pública. Destaque-se, mais, que, não
havendo convenção antenupcial ou sendo nula ou ineficaz, vigorará, quanto
aos bens dos cônjuges, o regime da comunhão parcial de bens (art. 1.640 do CC
Segundo
os doutrinadores Débora Alves Gazzo, José Carlos Moreira e Miguel Reale não
existe regime misto. Na palavra dos mestres:
“O
que a lei permite é que os cônjuges estabeleçam, conforme o regime escolhido –
nas hipóteses em que seja possível – algumas disposições estranhas ao regime
pactuado, como, por exemplo, excluir da comunhão um bem que não será
considerado aquesto, permanecendo de propriedade particular de um só deles,
contrariando a regra da comunicabilidade, ou, por outro lado, adotando o regime
da separação, ajustam que certo bem passe a ser comum, quando não o seria, em
face da natureza deste regime.
Mas,
daí a falar-se em regime misto vai uma enorme e intransponível diferença. Em
nenhum dos exemplos citados haverá “regime misto”, mas regime determinado em
lei: ou será regime da comunhão, contendo uma exceção com relação a algum bem,
mantido de propriedade particular, exclusiva de um dos cônjuges, ou será regime
da separação, excluindo-se da separação algum bem, de propriedade comum,
contrariando a regra.(...) a possibilidade do estabelecimento de disposições
mistas, ou híbridas, não pode ser confundida com regime misto, que não existe”.
).[92]
É plenamente
válido e possível o regime misto tendo-se em vista ao menos duas razões:
1ª)
O regime de bens é o conjunto de princípios e normas referentes ao patrimônio
dos futuros cônjuges, que regulam os interesses econômicos oriundos do
casamento, podendo ser chamado "estatuto patrimonial" da sociedade
(v. Maria Helena Diniz, Curso de D. Civil - 16ª ed., v.págs. 135 e 136).
2ª)
Dispõe o parágrafo segundo do art. 1.639 do Código Civil que a mudança do
regime de bens após o casamento somente será obtida mediante autorização
judicial, através de pedido motivado dos
cônjuges.[93]
Expõe
o Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular,
quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
Em
comentários ao texto legal, aduz Francismar Lamenza:
Embora haja uma variedade de regimes de
bens estipulados pelo ordenamento jurídico para escolha pelos nubentes antes do
casamento (comunhão universal ou parcial de bens; separação e participação
final nos aquestos), permite-se a eles, caso não escolham nenhum destes em
especial, a opção por um regime misto, estabelecendo cláusulas próprias, desde
que não firam princípios de ordem pública (art. 1.655 do CC) e que os
regramentos daí decorrentes não se choquem contra a finalidade da sociedade
conjugal. A única exceção a essa liberdade dos nubentes no campo patrimonial
ocorre no caso de separação obrigatória de bens, de base de ordem pública (art.
1.641 e incisos do CC).[94]
Capítulo IV
DIREITO ESTRANGEIRO
Vejamos
algumas características dos matrimônios nos diferentes Estados.
O
matrimônio, na Arábia Saudita pode se dar com nubentes, mulheres, com idade
inferior a puberdade. Lá não existe uma idade mínima para o enlace. Os pactos
antenupciais são obrigatórios, no formato de contrato a ser realizado entre o marido e o pai da noiva.
Na
Austrália, o ordenamento jurídico não especifica os regimes de bens. Assim, não há regimes pré
definidos antes de celebrado o matrimônio. As questões financeiras e
patrimoniais serão definidas judicialmente por ocasião do divórcio ou da
sucessão por morte.[95]
No caso do divórcio, o regime de bens será
definido com base em eventuais acordos pré ou pós-nupciais ou em normas específicas do local em que o
casamento foi realizado. E neste caso são as normas do local da celebração que
definirão os parâmetros legais a serem aplicados ao matrimônio.114
Quanto a Suíça existem três
regimes matrimoniais: participação final nos aquestos, comunhão de bens e separação de bens.
Na participação final nos aquestos . neste regime o cônjuge terá direito à meação dos
bens adquiridos onerosamente durante o casamento a ser partilhado no final do casamento ou em caso de alteração do regime de bens. É
regime mais adotado pelos casais e dispensa a realização de um
contrato para a sua escolha. Mas,
os nubentes podem optar por este regime e acrescentar outras regras patrimoniais, se
desejarem.[96]
Quanto a comunhão de bens este
regime é identico a comunhão universal
de bens do sistema brasileiro.
Caso os nubentes optem por este regime deverão fazê-lo no contrato pré-nupcial. E, ainda este regime poderá ser eleito pelo casal durante o casamento, através de contrato registrado por notário. Nesse regime, em regra, todos os bens presentes e futuros dos cônjuges entram na comunhão, passando a ser de ambos, independentemente da data de aquisição e a que título foram adquiridos.
Caso os nubentes optem por este regime deverão fazê-lo no contrato pré-nupcial. E, ainda este regime poderá ser eleito pelo casal durante o casamento, através de contrato registrado por notário. Nesse regime, em regra, todos os bens presentes e futuros dos cônjuges entram na comunhão, passando a ser de ambos, independentemente da data de aquisição e a que título foram adquiridos.
O Regime da separação de bens pode ser escolhido pelo casal antes ou durante o
casamento, através de um contrato. Aqui não haverá comunhão dos bens. Cada
cônjuge conservará para si a propriedade de seus bens particulares, sejam eles
adquiridos antes ou durante o casamento. Porém, a legislação suíça prevê que,
quem afirmar, que determinado bem é de sua propriedade ou do outro cônjuge,
terá que provar este fato, do contrário os consortes serão considerados
co-proprietários em relação a este bem.[97]
Em determinadas situações esse
regime poderá ser imposto aos cônjuges pela lei que deverá ocorrer no caso de falência de um deles, caso o
regime tiver sido o da comunhão de bens, e na separação judicial.
Além disso, por motivo justo um dos cônjuges, cujo casamento é regulado pelo regime da comunhão de bens ou participação final nos aquestos, poderá requerer ao juiz a alteração deste para o regime da separação de bens independentemente da anuência do outro, como na hipótese de endividamento do cônjuge ou penhora do bem comum .
Além disso, por motivo justo um dos cônjuges, cujo casamento é regulado pelo regime da comunhão de bens ou participação final nos aquestos, poderá requerer ao juiz a alteração deste para o regime da separação de bens independentemente da anuência do outro, como na hipótese de endividamento do cônjuge ou penhora do bem comum .
Qualquer
que seja o regime de bens, exceto no caso de separação de bens obrigatória, os
cônjuges durante o matrimônio
poderão alterar o regime sem que haja a
necessidade de autorização judicial prévia.115
O
regime matrimonial na Dinamarca é o da a comunhão de bens. Neste caso todo o
património dos cônjuges no momento em que celebram o casamento ou que venham a
adquirir posteriormente torna-se parte do patrimônio comum.[98]
Não
entanto, podem os cônjuges acordar de forma diversa através de convenção nupcial.
Neste
caso, através do pacto podem os nubentes instituir o regime da separação total ou parcial dos
bens. Se o fizerem, não haverá comunhão de bens.
Ainda,
existe a possibilidade de uma pessoa fazer uma doação ou um testador pode
celebrar um legado, e neste caso tais bens não constituirão o patrimônio comum
do casal.
No
sistema Português, de forma bastante análoga ao Brasileiro, expõe-se que na
falta de pacto antenupcial, salvo as hipóteses de separação obrigatória de
bens, considerar-se-á o casamento celebrado pelo Regime da Comunhão de
Adquiridos.
Neste
regime, os bens adquiridos na constância do casamento pertencerão a ambos os
cônjuges, excetuando-se, os considerados bens próprios, ou seja aqueles pertencentes a casa um dos
cônjuges que são : a) os bens que cada um deles tiver ao tempo da celebração do
casamento; b) os bens que lhes advierem depois do casamento por sucessão ou
doação; c) os bens adquiridos na constância do matrimônio por virtude de
direito próprio anterior; d) os bens adquiridos em consequência de diretos
anteriores ao casamento sobre patrimônios ilíquidos partilhados depois dele; e)
Os bens adquiridos por usucapião fundada em posse que tenha o seu início antes
do casamento; f) os bens comprados antes do casamento com reserva de
propriedade; g) os bens adquiridos no exercício do direito de preferência
fundado em situação já existente à data do casamento.[99]
Quanto
ao regime da comunhão geral o direito de Portugal, tal e qual o do Brasil,
ainda admite o regime da comunhão geral de bens, desde que seja estabelecido
por contrato. No entanto, é vedado entre nubentes com mais de 60 anos de idade
e também, a quem tenha filhos anteriores ao matrimônio. Em Portugal, ao
contrário do Brasil não há o regime da participação nos aquestos.117
Na
Itália, o regime matrimonial legal aplicado é a comunhão de bens. O patrimônio
diferido será compartilhado em caso de divórcio ou morte. Para os italianos,
patrimônio diferido são os correspondentes aos: frutos do patrimônio pessoal de
um cônjuge e as receitas das suas atividades individuais, desde que ainda
existam no momento da dissolução da comunhão de bens e bens destinados ao
funcionamento de uma empresa de um dos cônjuges, caso esta tenha sido
constituída após a celebração do casamento, e ainda os incrementos de uma
empresa constituída antes do casamento, desde que ainda existam no momento da
dissolução da comunhão de bens.[100]
Quanto
a modificação do regime de bens é plenamente possível e independe de
autorização judicial, basta o consenso dos envolvidos. O caput do artigo 163 do Código
Civil Italiano dispõe: "a
modificação da convenção matrimonial, anterior ou sucessivamente ao matrimônio,
não gera efeitos se o ato não é estipulado com o consenso de todas as pessoas
que participaram na mesma convenção, ou de seus herdeiros".
Desta sorte, em face desse preceito
legal, não se exige mais na Itália autorização judicial para alteração do
regime de bens após a celebração do casamento.119
O
Direito Espanhol prevê três tipos de regimes. O primeiro deles é régimen de
sociedad de gananciales. O casamento dá origem a um conjunto de bens composto
pelos chamados bienes
gananciales que são bens comuns e bienes privativos que são bens próprios. É
semelhante ao da comunhão parcial de
bens da nossa legislação . É o regime
aplicável no caso de não haver convenção antenupcial.[101]
O segundo é o régimen de
participación. Trata-se de um
regime híbrido, tal qual o nosso regime de Participação Final dos
Aquestos. Cada um dos cônjuges tem o direito de administrar e dispor
livremente tanto dos bens que lhe pertenciam no momento de contrair o casamento
como daqueles adquiridos posteriormente. Na dissolução da sociedade conjugal
ocorre a divisão que será apurada com a divisão do patrimônio adquirido em comum
na constância do matrimônio.
O terceiro e último é
régimen de separación de bienes. Neste cada qual dos cônjuges atuam com independência para dispor e administrar seus
bens, ficando, apenas obrigados a arcar
com as despesas do casal na proporção de seus recursos econômicos.
No
sistema espanhol não há o regime equivalente ao da comunhão universal de bens.120
O direito permite a escolha, a modificação e a substituição do regime,
sendo desnecessária autorização judicial. A alteração, apenas, deve se dar através de escritura pública, que para
estar apta deverá ser averbada no Registro Civi.
No
caso da mudança de o regime de bens estender-se a bens imóveis, a escritura
deverá ser averbada no Cartório do
Registro Civil e no Cartório de Registro de Imóveis. Sem esse registro, a
alteração não é oponível a terceiros.121
Na
França, os cônjuges podem dispor livremente com relação as suas relações
patrimoniais. Podem optar pela comunhão convencional; pela comunhão universal,
em que todos os bens e dívidas entram na comunhão; pela separação de bens, em
que não existe comunhão; e pela participação nos bens adquiridos, em que não
existe comunhão, mas em que cada cônjuge, em caso de divórcio ou morte, tem
direito a receber uma compensação monetária se tiver acumulado menos riqueza do
que o outro cônjuge durante o casamento.[102]
O
contrato de casamento tem de ser redigido por um notário Caso isso não
aconteça, em relação a terceiros, os cônjuges são considerados como estando
casados no regime legal de comunhão de bens.
Depois
de pelo menos dois anos, os cônjuges podem alterar o regime matrimonial através
de um ato notarial. Os credores e os filhos adultos de cada cônjuge podem
opor-se a essa alteração. Em caso de oposição, ou quando um dos cônjuges tem
filhos menores, o ato tem de ser ratificado em tribunal.
Na
Inglaterra e no País de Gales não há regime matrimonial. Os direitos de propriedade serão analisados
em caso de dissolução da sociedade conjugal. No entanto é possível
celebrar acordo nupcial que pode ser
celebrado e alterado antes e durante o casamento e até depois do matrimonio.[103]
Na
África o casamento não envolve apenas os
nubentes diretamente mas toda a sua família viva ou já falecida Nesta seara o
matrimônio é uma celebração que envolve os familiares vivos e mortos, pois os
antepassados são informados e recebem uma parte do lobolo. Lobolo é um vínculo
matrimonial eterno em que o marido paga a família de sua futura mulher e corresponde a um valor para se casar com ela.
O
lobolo é apresentado através do casamento aos antepassados falecidos e aos
parentes vivos que aquela jovem vai ser dada em casamento. Por isso, o dinheiro,
os animais ou outros bens que são dados a família da esposa que por sua vez
devem apresentá-lo aos antepassados do clã.
Na
África o matrimônio é celebrado três vezes: pela tribo, pela Igreja e pelo
Estado.
Já
nos Estados Unidos, cada estado norte-americano determina seu regime de bens
individualmente. O regime de bens que será aplicado é o do Estado onde foi
celebrado o casamento.[104]
Basicamente há dois tipos de matrimônio (wedlock): o convencional (público e
oficial) e a mera habitação conjunta (common
law marriage). A idade nupcial varia de dezesseis a dezoito anos,
dependendo da legislação estadual. No common law marriage, a informalidade é a regra. Leis de seis
estados americanos permitem o casamento de adolescentes com menos de 16 anos
com o consentimento dos pais.126
No
estudo do Direito Alienígena temos que há contemporaneamente existe uma
tendência mundial a permitir a modificação do regime de bens adotado após a
celebração do casamento.
É
o que se dá nos países, tais como na
Alemanha, Inglaterra, França, Áustria, Bélgica, Suíça, Espanha, Dinamarca,
Noruega e Itália.
Na
América do Sul, esta modificação do regime de bens, se dá, exemplificativamente
na Venezuela, Chile, Paraguai, Peru, Uruguai e
no Brasil.
Conforme
DEBORA GOZZO "nos poucos países
que ainda adotam o princípio de impossibilidade de modificação, já soam vozes
apontando a necessidade de sua revogação, ou pelo menos, sua
flexibilização".[105]
Passemos
a analisar a mutabilidade do regime de bens sob o aspecto do Código de Processo Civil, atual.
CAPÍTULO V.
REGIME DE BENS E SUA ALTERAÇÃO.
Levando-se
a esteio de que o pacto antenupcial não pode conter clausula de direito
indisponível é mister sublinhar que sua mutabilidade tem regras próprias que
estão delimitadas no art. 1.639 do Código Civil , a saber § 2o É admissível
alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado
de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados
os direitos de terceiros.[106]
O
CC/1916, em seu art. 230, indicava que o regime de bens entre os cônjuges, com
vigência iniciada na data do casamento, era irrevogável.[107] Maria Helena Diniz,
assevera que os matrimônios celebrados sob a égide do Código Civil de 1916,
devem seguir os parâmetros daquela lei.
O
Código anterior/1916 continuará a
produzir efeitos jurídicos, tendo eficácia, sem contudo, ter vigência.
Irradiará seus efeitos aplicando-se ao regime matrimonial de bens dos
casamentos celebrados durante sua vigência, respeitando desta forma, as
situações jurídicas definitivamente já constituídas (CF/88, art.5º,XXXVI, e
LINDB, art. 6º) Curso de Direito Civil Brasileiro, Direito de Família, maria
h.dini, p.172-173)
O
artigo Art. 230. Do CC/16 dispunha que: o regime dos bens
entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e é irrevogável.
Assim, surgiram dúvidas acerca da possibilidade de mutabilidade do regime de
bens se contraído no CC/1916. Nossa jurisprudência e doutrina entenderam majoritariamente a
possibilidade de modificação, senão vejamos:
Processo
REsp 812.012 / RS , Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma .
Ementa:
CIVIL. CASAMENTO. CÓDIGO CIVIL DE 1916. COMUNHAO PARCIAL DE BENS. ALTERAÇAO DE
REGIME. COMUNHAO UNIVERSAL. POSSIBILIDADE JURÍDICA. I. Ambas as Turmas de
Direito Privado desta Corte assentaram que o art. 2.039 do Código Civil não
impede o pleito de autorização judicial para mudança de regime de bens no
casamento celebrado na vigência do Código de 1916, conforme a previsão do art.
1.639, 2º, do Código de 2002, respeitados os direitos de terceiros. II. Recurso
especial não conhecido
REsp n.
730.546/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª Turma "
Ementa:
CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS ALTERAÇAO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB
A ÉGIDE DO CC/1916 - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 - CORRENTES
DOUTRINÁRIAS - ART. 1.639, 2º, C/C (LEI Nº 10.406) ART. 2.035 DO CC/2002 -
NORMA GERAL DE APLICAÇAO IMEDIATA.
1 -
Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como
óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, 2º, do CC/2002,
concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos
sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e
apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se
falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88,
mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral
com efeitos imediatos.
2 -
Recurso conhecido e provido pela alínea 'a' para, admitindo-se a possibilidade
de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob
o pálio do CC/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a
fim de que procedam à análise do pedido, nos termos do art. 1.639, 2º, do
CC/2002.
REsp n.
821.807/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma "
Ementa:
DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. CASAMENTO CELEBRADO SOB A ÉGIDE DO CC/16. ALTERAÇAO DO
REGIME DE BENS. POSSIBILIDADE.
- A
interpretação conjugada dos arts. 1.639, 2º, 2.035 e 2.039, do CC/02, admite a
alteração do regime de bens adotado por ocasião do matrimônio, desde que
ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos
cônjuges para tal pedido.
Na
realidade temos que o legislador de
1916 ao estabelecer a imutabilidade do
regime de bens visava proteger a cônjuge varoa de mudanças que lhe fossem prejudiciais em situação de fragilidade.
Também
esta preocupação foi reescrita pelo legislador de 2002, quando, admitindo a mutabilidade, exigiu a forma judicial e ,ainda que a motivação, se
desse ao crivo judicial para analisar a se há prejudicialidade para os cônjuges
ou terceiros. (AREsp 1184412 relator
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, publicado em 10/11/2017, STJ)
Há
julgado, que estamos contextualizando, que preconiza
a aplicação da mutabilidade de o regime de bens aos matrimônios
realizados sob a égide do CC de 1916, senão vejamos:
Apresenta-se
razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à
aplicação de norma geral, constante do art.1.639, § 2º, do CC/2002, concernente
à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide
do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões
invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em
retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao
revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com
efeitos imediatos. (grifos nossos)
REsp
835097, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, publicação 09/11/2006.
Ao
par das decisões do STJ possibilitando a mutabilidade do regime de bens, ainda
que o matrimônio tenha sido constituído no CC/1916, há doutrinadores que se
opõem a esta entendimento.
Maria
Helena Diniz defende a imutabilidade do regime de casamento, realizado sob o
código anterior.
Mas,
apesar da ilustre doutrinadora defender a imutabilidade, ousamos discordar.
Existe
uma tendência mundial a permitir a mudança do regime de bens adotado após a
celebração do casamento, o que já ocorre na Alemanha, Inglaterra, França,
Áustria, Bélgica, Suíça, Espanha, Dinamarca, Noruega e Itália. Na América do
Sul, Venezuela, Chile, Paraguai, Peru, Uruguai e Brasil já o fizeram.
Conforme
Debora Gozzo.
"nos poucos países que ainda adotam o princípio,
já soam vozes apontando a necessidade de sua revogação, ou pelo menos, sua
flexibilização".[108]
Neste sentido a par de observarmos que só poderá
ser modificado o regime através de decisão judicial motivada de comum acordo
dos consortes e não havendo prejuízo a terceiros e ainda apresentada justa
causa, resta-nos pensar que sua mutabilidade poderá se dar a matrimônios
ocorridos no CC/1916, tal como o atual entendimento do Enunciado 260 da III
Jornada de Direito Civil que: "A alteração do regime de bens prevista no §
2º do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados
na vigência da legislação anterior".
O saudoso Orlando Gomes, já desde a década de 80 colocava à exposição, as
entranhas do assunto, perguntando quais as razões que teriam levado o
legislador de 1916 a traçar a regra da imutabilidade do regime de bens, e,
principalmente, se essas razões ainda sobreviviam, a justificar a mantença da
regra. Para o jurista ilustre fato dos nubentes poderem escolher livremente o
seu regime de bens, antes das núpcias, poderiam quando e se fosse conveniente
ao casamento, respeitados, claro, os direitos de terceiros alterá-lo.
Neste sentido é possível aplicar a mutabilidade aos
matrimônios ocorridos antes da vigência do atual CC. A
vigência do regime de bens se inicia, obviamente, na data do casamento (art. 1.639, §
1º).
Admite-se
a alteração do regime,
mesmo após o casamento, desde que seja solicitada ao juiz por ambos os
cônjuges, com exposição dos
motivos, cuja procedência será apurada, ficando ressalvados os direitos
de terceiros (art. 1.639, § 2º). Recomenda-se ao intérprete, sobretudo ao
julgador, bastante cuidado com o exame dos motivos dos cônjuges. Isso porquanto
não se vislumbram razões para limitar sua liberdade de “mudar de ideia” quanto
ao regime, em especial considerando-se que os direitos de terceiros serão
ressalvados. Pode ser que, ao se casar, os cônjuges tenham optado pelo regime
da separação de bens, e posteriormente a vida lhes tenha indicado que o regime
da comunhão parcial seria mais adequado. Por que, então, indeferir o pedido?
No
entanto, cabe mencionar que na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo
Conselho da Justiça Federal, estabeleceu-se o Enunciado 113, acerca do art.
1.639 do Código: “é admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges,
quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges,
será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros,
inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de
qualquer natureza, exigida ampla publicidade”. Como se vê, o Enunciado sugere –
afinal, como fonte do Direito, os enunciados do CJF tem força de doutrina –
um procedimento um tanto mais complicado para a alteração.
Já
na III Jornada aprovou-se o Enunciado 262, acerca dos arts. 1.641 e 1.639: “a
obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III
do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que
superada a causa que o impôs”.[109]
É
possível a alteração do regime de bens mais de uma vez...pensamos que sim, visto
que a lei apenas traz como requisitos necessários para o acolhimento do pedido
de alteração de regime de bens na constância do casamento: a autorização
judicial; o pedido motivado e conjunto dos cônjuges; a comprovação, perante o
juiz, da veracidade das razões; a ressalva dos direitos de terceiros. [110]
Ademais,
no Direito Comparado, como exemplo citamos O Código da Argentina permite a
mudança do regime em prazo não inferior a um ano de casamento e ainda, sem
nenhum limite de quantidade de vezes. (Rolf Madaleno p.779)
O
art. 1.639 do Código Civil admitia alteração do regime de bens. Essa
modificação é permitida, com ressalva de direitos de terceiros, tal qual
os Códigos Civis suíço, alemão e austríaco, entre
outros.[111]
Destarte
o regime escolhido no pacto antenupcial poderá ser alterado durante o
casamento, mediante autorização judicial por motivo declarado de ambos os
cônjuges, apurando-se as razões invocadas, ressalvados os direitos de
terceiros (§ 2o, art. 1.639, do CC). Esta motivação que deve constar nesse pedido de alterações,
deve ser considerada aprovada pelo juiz, já que dependerá de mututua vontade
dos consortes. Ao julgador caberá analisar se há um justo motivo e ainda se em
havendo modificação do regime, terceiros não serão prejudicados..[112]
Rosenvald
e Cristiano Chaves de Farias apontam que o jurista baiano Orlando Gomes (apud,
2015, p.286) já defendia a mutabilidade do regime de bens na constância do
casamento. Vejamos:
De
há muito, alertava o mestre Orlando Gomes, eterno ponto de inspiração do Direito
Civil brasileiro, não haver razão para a manutenção da
regra da imutabilidade (...). Que mal há na decisão dos cônjuges casados pelo
regime da separação de substituírem-no pelo da comunhão? Necessário, apenas,
que o exercício desse direito seja controlado a fim de impedir a prática de
abusos, subordinando-o a certas exigências.[113]
A
questão que se coloca é qual será um justo motivo que permita a modificação da
questão patrimonial dos cônjuges.
A
nosso ver, primeiramente, deve o julgador permear esta modificação
considerando-se prejuízo a terceiros.
Neste
esteio, se há possibilidade de terceiros serem prejudicados, não caberá ao
julgador analisar um motivo justo, vez que tecnicamente o motivo passa a ser
injusto diante de possível prejuízo a terceiros.
No
estudo de outras legislações mais modernas,
tais como as da Suiça, Alemanha e Austria (p. 180, Maria Helena Diniz) para a
modificação do regime de bens basta há
concordância dos cônjuges, independentemente de asilo judicial.
De
acordo com Robson Renault:
“É o que nos parece mais acertado. O regime
de bens é matéria que pertence a autonomia privada dos cônjuges, exceto no
regime legal obrigatório. Para a escolha do regime patrimonial do casamento,
prevalece a regra da autonomia privada, mantendo-se como regra supletiva o
regime da comunhão parcial de bens, isto é, há proeminência da vontade com
estabelecimento de uma regra padrão na omissão dos cônjuges.”[114]
Assim
se pertence a esfera da autonomia privada não vemos razão da necessidade de
autorização judicial.
Ainda
é necessária pensarmos que no caso de união estável o regime patrimonial do
casal pode ser modificado a qualquer tempo, apenas por vontade das partes.
Ainda, de acordo com o doutrinador supramencionado:
Em
relação a união estável, dispõe o art. 1725 do CC: salvo contrato escrito entre
os companheiros, aplica-se as relações patrimoniais, no que couber , o regime
da comunhão parcial de bens, isto é prevalece o pactuado, aplicando-se
supletivamente o regime patrimonial que a legislação considera como padrão. A
modificação do regime de bens , portanto, pode se dar por meio de manifestação
de vontade dos contratantes, sem necessidade de procedimento judicial
obrigatório”[115]
Dado
o entendimento da desburocratização da união estável, cujo regime de bens pode
ser modificado a qualquer tempo pelos conviventes, não entendemos às razões de
dificultar sua alteração em sede do matrimônio.
Às
razões a serem invocadas pelos cônjuges para buscar alteração do regime de bens,
para alguns doutrinadores fere o Direito à Privacidade, senão vejamos:
“a mutabilidade justificada de bens, para
alguns autores, fere o direito à privacidade (CF, art.5º,X), por obrigar os
cônjuges a revelar as razões da pretendida alteração do regime, pois não se
exige a declaração do motivo que os levou, por ocasião das núpcias, a optar por
um dado regime, por que deveriam comprovar as razões pelas quais o querem
alterar...Se diz respeito a patrimônio , e diante da disponibilidade deste ,por
que exigir a comprovação do motivo para o exercício do direito de dispor o que
lhe pertence ...Seria para evitar fraude contra credores ...Se a alteração é
ato jurídico e pode ser anulada por vício de consentimento ou social, para que
exigir aquela justificação...(Erica Verícia de O.Canuto, “in” p. 182, Maria
Helena Diniz)
De
outra banda, passemos a analisar quais as hipóteses de mutabilidade no atual
regramento legal.
Para
Venosa os motivos que possibilitam a modificação de o regime de bens serão
discriminados pelos tribunais caso a caso. (ANEXO 1)
“os
motivos somente nos serão dados com a jurisprudência , que já apresenta
exemplos. Há notícia de autorização judicial para modificação de regimes da
comunhão universal para a comunhão parcial, para evitar o obstáculo criado pelo
art. 977 do Código em vigor, que inexplicavelmente veio a proibir o contrato de
sociedade de pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação
obrigatória de bens.”[116]
Nossa
Corte Paulista, assim se pronunciou:
“Regime
de bens. Pedido de alteração do regime de comunhão parcial de bens para o de
separação total. Alegação de dificuldade de contratação de financiamento para
aquisição de imóvel residencial, por força de dívidas contraídas pelo cônjuge
varão. Preenchimento dos requisitos previstos no art. 1639,parágrafo 2º , do Código
Civil verificado. Ausência de óbice a alteração do regime de bens do casamento
.Medida que não acarretará prejuízo algum dos cônjuges ou aos filhos. Terceiros
que não serão atingidos pela alteração, que gerará efeitos apenas ex nunc.
Alteração determinada. Recurso provido”.(TJ/SP.Primeira Câmara Cível.Apelação
Civel n.sessenta0.593.4/4.Relator Desembargador Luis Antônio de Godoy.Julgado
em 08.09.2009).
Quanto
a possibilidade de modificar o regime de bens para cônjuges casados no exterior
não há nenhuma restrição, com o que concordamos integralmente. Na visão do professor Rolf Madaleno, aos casados fora da
Pátria temos:
“ Dúvida pode surgir para esclarecer se
cônjuges casados nos exterior, com suas núpcias registradas no Brasil, em cujo
pais mantem domicilio e estão situados
seus bens matrimoniais , se podem promover judicialmente a mudança do seu
regime de bens de acordo com a legislação brasileira. Não encontro nenhuma
dificuldade de eles alterarem seu regime de bens”[117]
Com
a edição da Súmula 377, já se permitia em tese a modificação do regime de bens,
eis que nossos Tribunais partilhavam os aquestos adquiridos, mesmo em se tratando
do regime de separação de bens.
Isto
remonta a decisões que visavam alterar a realidade patrimonial dos cônjuges e
conviventes uma vez alteradas as situações fáticas, posteriores ao enlace.
Neste
sentido é o que leciona Maria Helena Diniz ao comentar sob a mutabilidade do
regime de bens:
O
Supremo Tribunal Federal (RF,124:105) passou a entender que o princípio da
inalterabilidade do regime matrimonial de bens não era ofendido por pacto
antenupcial que estipulasse que, na hipótese de superveniência de filhos, o
casamento com separação se convertesse em casamento com comunhão. E, na Súmula
377, admite a comunicação de bem adquirido durante o casamento pelo esforço
comum, mesmo que o regime fosse o da separação de bens, evitando enriquecimento
indevido, com a dissolução do casamento” [118]
Com
relação ao Regime da Separação Obrigatória de Bens, sua mutabilidade também
pode se dar uma vez superado o obstáculo que impôs o regime obrigatório da
separação.
O
art. 1649, nos incisos I e III descrevem: I- das pessoas que o contraírem com
inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; III- de todos
os que dependerem para casar de suprimento judicial.
Nossos
doutrinadores entenderam está possibilidade, através da Edição do Enunciado 262,
senão vejamos:
Enunciado
262
A obrigatoriedade da separação de bens nas
hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil não impede
a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs.
Passemos
a analisar os aspectos processuais diante do novo Código de Processo Civil.
CAPÍTULO VI
Aspectos
processuais da mutabilidade do regime de bens frente ao Código de Processo
Civil.
De
princípio cumpre destacar que as regras atinentes a alteração do regime
matrimonial estão reguladas dentro dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária.
O
procedimento de alteração do regime de bens não estava previsto no anterior CPC/73.
Não
obstante, não haver previsão legal no código anterior, no atual há preceitos
acerca do procedimento no artigo 734, senão vejamos:
Art. 734. A alteração do
regime de bens do casamento, observados os requisitos legais, poderá ser
requerida, motivadamente, em petição assinada por ambos os cônjuges, na qual
serão expostas as razões que justificam a alteração, ressalvados os direitos de
terceiros.
§ 1º Ao receber a petição inicial, o juiz
determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que
divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de
decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.
§ 2º Os cônjuges, na
petição inicial ou em petição avulsa, podem propor ao juiz meio alternativo de
divulgação da alteração do regime de bens, a fim de resguardar direitos de
terceiros.
§ 3º Após o trânsito em
julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de
registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao
Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.
Para
estudarmos com eficácia o artigo de lei transcrito, vamos delinear algumas características
desta jurisdição.
“
A jurisdição voluntária diferencia-se da contenciosa na medida em que nela não
há “pretensão do exercício do direito contra outrem”. Trata-se de procedimento
em que o Estado, por meio do Poder Judiciário, exerce atos de administração de
interesses particulares”[119]
Nos
procedimentos de jurisdição voluntária, “a lide não é pressuposto, mas sim
um negócio jurídico ou ato jurídico. Não
há partes adversárias e não há formação de coisa julgada.
Assim,
o resultado obtido neste procedimento não faz coisa julgada de sorte que:
O
resultado obtido num procedimento de jurisdição voluntária será sempre passível
de novas discussões em outros procedimentos, tanto de jurisdição contenciosa
como de revisão ou modificação em procedimentos voluntários”[120]
São
requisitos legais para pleitear à mudança do regime de bens:
-
petição fundamentada (art. 734, caput), que conterá:
(a)
a assinatura de ambos os cônjuges;
(b)
as razões que justifiquem a alteração solicitada;
(c)
facultativamente, meios alternativos de divulgação do requerimento, com o
objetivo de resguardar direitos de terceiros (art. 734, § 2º).
Recebida
a petição inicial o julgador determinará a intimação do Ministério Público,
cuja participação é obrigatória. E, ainda é necessário que haja publicação de
Edital. Neste caso, ressalta-se que o juiz somente poderá decidir após
transcorrido o prazo de trinta dias da publicação do edital através de prolação
de sentença. Contra a decisão judicial, cabe o recurso de apelação.[121]
Uma
vez transitada em julgado, faz-se mister que a sentença que modifica o regime
de bens matrimonial deverá ser registrada através de mandados de averbação para
os cartórios de registro civil e de imóveis.
Outrossim,
também deverá ser averbado no Registro Público de Empresas Mercantis e
Atividades Afins, caso um dos cônjuges seja empresário.
O
justo motivo para o pedido está atrelado
a uma razão motivada de ambos os cônjuges que exponham às razões do
pedido, sem que referida mudança do regime provoque danos a terceiros.
Dai
há necessidade de publicação do edital através do qual terceiro poderá impugnar
a mudança do regime.
Isto,
porque o legislador quer evitar fraudes
ou prejuízos para qualquer dos cônjuges, eventual prole e terceiros. Há na
doutrina discussões acerca dos parâmetros do justo motivo.
Para
nós o justo motivo deverá ser analisado pelo julgador tendo-se em vista a
vontades dos cônjuges e se esta vontade de modificação não prejudicar qualquer
dos envolvidos na relação matrimonial, caberá ao Poder Judiciário chancelar o
pedido.
Com
relação aos efeitos externos da mudança prosseguirá o julgador na apuração de
eventual fraude ou prejuízo a terceiros. Estando presentes estes supostos não
há porquê indeferir o pleito.
Vejamos
que se trata de um procedimento de jurisdição voluntária o qual não há
incontroversas aparentes entre os interessados.
Ademais,
o regime de bens depende da autonomia dos cônjuges e não pode o julgador
oferecer obstáculos a sua modificação visto que a pretensão há de ser conjunta.
São partes legítimas os cônjuges em conjunto. Aqui, a princípio não cabe o
pedido isolado de apenas um dos cônjuges.
Não
se pode pensar em suprimento judicial da vontade, pois é o matrimônio instituto
da esfera privada e não cabe ao Estado-Juiz impor regras nesta seara. Só o
poderia fazê-lo quiçá anulando o matrimônio ou ainda através do divórcio ou na
partilha de bens em caso de ruptura do enlace.
Se
outra sorte esta intervenção solitária de um dos cônjuges buscando a
modificação do regime estaria fadada ao insucesso por conta da ausência de
condições da ação. Para Tartuce:
”esse justo motivo constitui uma cláusula geral, a ser preenchida
pelo juiz caso a caso, à luz da operabilidade e do sistema aberto adotado tanto
pelo CC/2002 quanto pelo CPC/2015”.[122]
O
doutrinador cita dois exemplos:
Como
primeiro exemplo, pode ser citado o desaparecimento de causa suspensiva do
casamento (art. 1.523 do Código Civil), sendo possível alterar o regime da
separação obrigatória de bens para outro, e um segundo exemplo seria da
jurisprudência paulista que permitiu alteração do regime de comunhão parcial de
bens para o de separação total para que se pudesse contratar financiamento para
aquisição de imóvel residencial.
De
qualquer forma o ilustre professor Tartuce entende desnecessária a motivação,
eis que:
(...)
se trata de uma exigência excessiva constante da lei. Em suma, haveria uma
intervenção dispensável do Estado nas questões familiares, o que feriria
o princípio da não intervenção, previsto no art. 1.513 do CC/2002 e
de outros regramentos do Direito de Família.
Com esse sentir, decisão do Tribunal Gaúcho,
de relatoria do Des. Luiz Felipe Brasil Santos, que conta com o nosso apoio:
"Apelação
cível. Regime de bens. Modificação. Inteligência do art. 1.639, § 2º, do Código
Civil. Dispensa de consistente motivação. 1. Estando expressamente ressalvados
os interesses de terceiros (art. 1.639, § 2º, do CCB), em relação aos quais
será ineficaz a alteração de regime, não vejo motivo para o Estado-Juiz negar a
modificação pretendida. Trata-se de indevida e injustificada ingerência na
autonomia de vontade das partes. Basta que os requerentes afirmem que o novo
regime escolhido melhor atende seus anseios pessoais que se terá por preenchida
a exigência legal, ressalvando-se, é claro, a suspeita de eventual má-fé de um
dos cônjuges em relação ao outro. Três argumentos principais militam em prol
dessa exegese liberalizante, a saber: 1) não há qualquer exigência de apontar
motivos para a escolha original do regime de bens quando do casamento; 2) nada
obstaria que os cônjuges, vendo negada sua pretensão, simulem um divórcio e
contraiam novo casamento, com opção por regime de bens diverso; 3) sendo
atualmente possível o desfazimento extrajudicial do próprio casamento, sem
necessidade de submeter ao Poder Judiciário as causas para tal, é ilógica essa
exigência quanto à singela alteração do regime de bens. 2. Não há qualquer
óbice a que a modificação do regime de bens se dê com efeito retroativo à data
do casamento, pois, como já dito, ressalvados estão os direitos de terceiros.
E, sendo retroativos os efeitos, na medida em que os requerentes pretendem
adotar o regime da separação total de bens, nada mais natural (e até exigível,
pode-se dizer) que realizem a partilha do patrimônio comum de que são titulares.
3. Em se tratando de feito de jurisdição voluntária, invocável a regra do art.
1.109 do CPC, para afastar o critério de legalidade estrita, decidindo-se o
processo de acordo com o que se repute mais conveniente ou oportuno (critério
de equidade). Deram provimento. Unânime" (TJRS, Apelação Cível
172902-66.2011.8.21.7000, Marcelino Ramos, Oitava Câmara Cível, Rel. Des. Luiz
Felipe Brasil Santos, j. 28.07.2011, DJERS 04.08.2011).[123]
Robson
Renault Godinho ao comentar o art. 734 do CPC, ensina que o legislador reduziu
a autonomia privada ao impor as partes há necessidade de razões que justifiquem
o pedido de modificação de regime de bens.[124]
Quanto
a petição inicial, esta deve estar subscrita por advogado e pelos cônjuges.
A
modificação do regime de bens deve ser requerida por meio de petição subscrita
por advogado e também assinada por ambos os cônjuges, que são os únicos
legitimados para formular o requerimento”[125]
Junto
com a peça inicial devem vir os documentos de identificação dos cônjuges,
certidão de casamento, pacto antenupcial, se houver, além dos documentos se
existentes que comprovem o motivo do pleito e há inexistência de prejuízo a
terceiros para que o pedido seja julgado procedente. Pode ocorrer que o juiz
rejeite o pedido. Nas palavras de Robson Renault Godinho:
O juiz rejeitará o requerimento de
homologação, caso não esteja presente algum requisito legal e desde que tenha
sido conferida aos requerentes a possibilidade de sanar o vício, na forma dos
arts. 10 e 321 do CPC, ou se houver algum problema no conteúdo da convenção,
como vício de vontade, pretensão de modificar regime legalmente imutável ou
tentativa de fraude a terceiros.[126]
No
caso a coisa julgada será material, vez que em tese podem os cônjuges pleitear
outro pedido de modificação de o regime de bens em outra ocasião, desde que
haja alterações fáticas que permitam o ajuizamento de uma nova ação.[127]
Em
suma podem os cônjuges formular sua pretensão de alterar o regime de bens a
qualquer tempo no nosso sistema pátrio e, ainda, podem fazê-lo todas as vezes
que desejarem, eis que se trata, de jurisdição voluntária e nesta seara, Arruda
Alvim, leciona:
“A
jurisdição voluntária, constitui-se em atividade intrinsecamente administrativa
e não jurisdicional. Trata-se da administração pública de interesses
particulares, que cabe ao Poder Judiciário”.[128]
Passemos
a conclusão.
CONCLUSÃO.
O
sistema brasileiro a par da legislação francesa traz a possibilidade da mutação
do regime de bens no curso do matrimônio.
A
alteração se dá desde que a formulação seja realizada pelos cônjuges de forma
motivada.
Cabe
ao Poder Judiciário, através de procedimento de jurisdição voluntária,
aquilatar às razões do pedido, superficialmente.
Ao
Estado-Juiz há de se verificar se a pretendida alteração de o regime de bens,
não trará prejuízos aos cônjuges, sua prole e a terceiros.
Uma
vez chancelado o pedido formulado pelos cônjuges, através de petição escrita e
assinada por ambos os consortes e pelo advogado, o procedimento terá início.
Aqui
o procedimento se desenvolve com a publicação do Edital no prazo de 30 dias.
Haverá
necessária participação do Ministério Público.
Eventuais
impugnações opostas por terceiro serão analisadas pelo julgador, que há de
verificar possível prejuízo para as partes, bem como se a suposta alteração
acarretará prejuízo a terceiros.
Resta
nesta toada perquirir se a atual
sociedade avançou a fim de verificar se as relações entre os cônjuges são
suficientemente equilibradas a ponto destes, decidirem com plenitude a mudança
do “status” patrimonial do casamento, se a interferência do Poder Judiciário.
Se
por um lado os nubentes podem autonomamente escolher seu estatuto patrimonial,
através do pacto antenupcial, exceto nas hipóteses do regime legal de separação
obrigatória, por que não poderiam no curso do matrimônio alterá-lo, somente por
pedido motivado ao crivo do Judiciário.
Não
nos parece ser imprescindível na atualidade, tendo-se em mira as mudanças na
constituição da famílias, hoje não tanto nuclearizada, necessitar-se da
intervenção direta do Estado na alteração do estatuto patrimonial.
Parece-nos
mais acertada que estas questões de modificação de o regime de bens se dê
perante um oficial público que poderia lavrar a escritura alterando o regime de
bens, conforme o que consta no projeto de alteração PSL 69/2016, do senador
Antônio Carlos Valadares, o qual estabelece que a alteração do regime de bens
do casamento poderá ser feita pelos cônjuges por pedido encaminhado ao tabelião
de notas. (ANEXO 2)
De
qualquer sorte, enquanto não aprovado o mencionado projeto, o atual sistema,
conforme preconiza Sílvio de Salvo Venosa, permite a alteração do regime de
bens, mediante autorização judicial requerida por ambos os cônjuges, apurada a
procedência das razões invocadas e ressalvado o direito de terceiros.
No
atual contexto a imutabilidade consagrada pelo Código Napoleônico, o qual em
1965 foi revogado no Código Francês que permite a mudança do regime
ultrapassado dois anos do matrimônio, prazo não consagrado pelo nosso sistema
pátrio., se dá através da análise de cada caso concreto apresentada ao Poder
Judiciário.
Em
suma resta ao Poder Judiciário apurar com sabedoria e prudência a mutação do regime
de casamento, observando com razoabilidade o consenso dos cônjuges e decidir o
pleito observando o equilíbrio das partes e sua vulnerabilidade, bem como o
eventual prejuízo de terceiros quando da análise do pedido de alteração do
regime de bens.
ANEXO 1.
JULGADOS.
Efeitos:
ex tunc ou ex nunc.
STJ.
(...) “a alteração de regime de bens, nos termos do art. 1.639 do CC,
não opera efeitos retroativos, tendo em vista a necessidade de resguardar
direito de terceiros”.
REsp 1672970, Rel. Ministro
Aurélio Belizze, publicação: 02/10/2019.
No mesmo sentido: STJ. REsp
835097, Rel. Nancy Andrighi, publicação: 09/10/06
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO DE FAMÍLIA. ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS. PEDIDO DE APRESENTAÇÃO PELOS
AGRAVANTES DE PACTO ANTENUPCIAL NO JUÍZO DE PISO. DESNECESSIDADE. REQUISITO NÃO
EXIGIDO EM LEI. ART. 1.639, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. FORMALIDADE DISPENSÁVEL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Para alteração de regime de separação de bens
no casamento é desnecessária a lavratura de escritura pública de pacto
antenupcial, cuja exigência não está amparada em lei. 2. Nesses termos, a
mudança de regime jurídico de casamento poderá ocorrer, quando procedentes as
razões invocadas no pedido de ambos os cônjuges, mediante autorização judicial,
sempre com ressalva dos direitos de terceiros e os efeitos desta será sempre ex
nunc. 3. Recurso conhecido e provido.
(Relator (a): Waldirene Cordeiro; Comarca: Rio Branco;Número do Processo:1001136-26.2014.8.01.0000;Órgão julgador: Segunda Câmara Cível;Data do julgamento: 24/04/2015; Data de registro: 08/05/2015)
(Relator (a): Waldirene Cordeiro; Comarca: Rio Branco;Número do Processo:1001136-26.2014.8.01.0000;Órgão julgador: Segunda Câmara Cível;Data do julgamento: 24/04/2015; Data de registro: 08/05/2015)
APELAÇÃO
CÍVEL, Processo nº 7000976-24.2018.822.0015, Tribunal de Justiça do Estado de
Rondônia, 2ª Câmara Cível, Relator(a) do Acórdão: Des. Isaias Fonseca Moraes,
Data de julgamento: 16/08/2019
Apelação cível. Alteração de
regime de bens. Comunhão parcial para comunhão universal. Modificação do regime
de bens que possui eficácia ex nunc. Inteligência do art. 1639, §2º, do CC.
Recurso desprovido.
A sentença que autoriza a mudança no regime, segundo o STJ, possui efeito ex nunc, deve averbar os dois registros para saber que mudou. Para ter efeito ex tunc, deve fazer a partilha prévia (e isso torna ex nunc).
A sentença que autoriza a mudança no regime, segundo o STJ, possui efeito ex nunc, deve averbar os dois registros para saber que mudou. Para ter efeito ex tunc, deve fazer a partilha prévia (e isso torna ex nunc).
TJ-RS. Agravo de Instrumento
nº 70081943078. Rel.Túlio de Oliveira Martins. Julgamento: 02/08/2019. 3ª
Vice-Presidência.
Agravo de Instrumento. A
alteração do regime de bens não produz efeitos em relação aos credores
constituídos anteriormente. Deram provimento ao recurso. Unânime.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS. APLICAÇÃO DE REGRA
JÁ REVOGADA NA ÉPOCA DA CELEBRAÇÃO. VIABILIDADE DE CORREÇÃO. PEDIDO UNILATERAL.
POSSIBILIDADE. 1- A alteração do regime de bens é possível - consoante
estabelece o art. 1.639, parágrafo 2º, do Código Civil - e pode ser promovida a
qualquer tempo, retroagindo, como regra, à data do casamento, desde que
presentes os requisitos legais. 2- O código civil de 1916 previa a
obrigatoriedade da adoção do regime de separação de bens, se o casamento
envolvesse mulher com mais de cinquenta (50) anos de idade (art. 258, parág.
Único, inc. I). Com o advento do novo código, esta excepcionalidade foi
extinta, passando a exigir-se a adoção do regime de separação para o casamento
do maior de setenta (70) anos, sem distinção de sexo. 3- Na espécie, a
retificação faz-se necessária, uma vez que, ao assentar o casamento, ocorrido
em 23 de janeiro de 2003, o oficial do registro o fez constar como de regime
obrigatório de separação, porque a nubente contava com idade superior a cinquenta
(50) anos, o que fez com base no código civil de 1916, já alheio ao sistema
civil pátrio, desde o dia 11 de janeiro de 2003. 4- A regra é a de que o
casamento se realiza no momento em que o casal manifesta a sua vontade perante
o juiz (art. 1.514, CC/02). Nesse contexto, se esta manifestação foi realizada
sob a égide do código civil de 2002, que passou a vigorar um ano após a sua
publicação (art. 2044), as disposições deste estatuto devem regulamentar a
adoção do regime de bens. O fato de ter sido a prévia habilitação, processada
quando ainda vigia o velho códex, não autoriza a ultratividade das regras
revogadas. 5 - Como o casal não firmou pacto antenupcial, incide a regra da
comunhão parcial de bens (art. 1.639 c/c art. 1.640 do novo código. Passível,
assim, a correção no assentamento, por não se tratar de alteração de regime de
bens, mas de desfazer-se equívoco ocorrido no momento da celebração. APELAÇÃO
CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.
(TJGO, APELACAO CIVEL
48144-93.2010.8.09.0174, Rel. DES. FAUSTO MOREIRA DINIZ, 6A CAMARA CIVEL,
julgado em 06/09/2011, DJe 952 de 01/12/2011)
Matrimônio
celebrado no CC/1916.
" APELACAO CIVEL.
ALTERACAO DE REGIME DE BENS. 1 - CASAMENTO CELEBRADO SOB A EGIDE DO CODIGO
CIVIL REVOGADO. DIREITO INTERTEMPORAL. ARTIGO 2.039. MODIFICACAO.
POSSIBILIDADE.
2 - CASAMENTO. REGRAS
APLICAVEIS. CUNHO DE DIREITO PUBLICO. TERCEIROS. SEGURANCA JURIDICA. 3 -
ALTERACAO. REGIME DE BENS. REQUISITOS. MOTIVACAO IDONEA. CONTROLE JUDICIAL. 4 -
AUDIENCIA. NAO DESIGNACAO. NULIDADE. INOCORRENCIA. PERIDO SERODIO. 5 - SENTENCA
CONCISA. ARTIGO 458 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL. OBEDIENCIA. 1 - NADA OBSTANTE
AS LETRAS DO ARTIGO 2.039, REGRA DE DIREITO INTERTEMPORAL, E O FATO DE O
CASAMENTO DOS POSTULANTES TER SIDO CELEBRADO EM 26 DE DEZEMBRO DE 1.987,
PORTANTO SOB A EGIDE DO REVOGADO CODIGO CIVIL DE 1.916, E PERFEITAMENTE
POSSIVEL A ALTERACAO DO REGIME DE BENS, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS
LEGAIS. 2 - O INSTITUTO DO CASAMENTO ALBERGA CARACTERISTICAS DE DIREITO
PUBLICO, DIZENDO RESPEITO A TODA COLETIVIDADE. PROTEGE-SE, INCLUSIVE,
PATRIMONIO DE TERCEIROS COM SALVAGUARDA DO POSTULADO DA SEGURANCA JURIDICA. 3 -
ADEMAIS, PARA A PERMITIDA ALTERACAO DO REGIME DE BENS, MISTER A CONFLUENCIA DOS
REQUISITOS DITADOS PELO ARTIGO 1.639, PARAGRAFO 2 DO CODIGO CIVIL.
IMPRESCINDIVEL A MOTIVACAO IDONEA, RIGIDAMENTE SUBMETIDA A CONTROLE JUDICIAL.
IN CASU, FALECE AOS RECORRENTES RAZAO PARA MUTACAO DO REGIME DE BENS. 4 - NAO
HA FALAR EM NULIDADE DA SENTENCA PELA FALTA DE DESIGNACAO DE AUDIENCIA PARA OITIVA
DOS RECORRENTES, PORQUE O PEDIDO FOI TARDIAMENTE FORMULADO, APOS A ENTREGA DA
PRESTACAO JURISDICIONAL E E MEDIDA RELEGADA AO PRUDENTE ARBITRIO DO JULGADOR. 5
- SENTENCA CONCISA, PROLATADA EM OBSERVANCIA AOS REQUISITOS DITADOS PELO ARTIGO
458 DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL, E INCENTIVADA PELA ORDEM JURIDICA, NAO
RESTANDO MACULADA, POR ESSE FATO, PELO TIMBRE DA NULIDADE. APELO CONHECIDO E
DESPROVIDO, A UNANIMIDADE DE VOTOS."
(TJGO, APELACAO CIVEL
122444-0/188, Rel. DES. ALFREDO ABINAGEM, 2A CAMARA CIVEL, julgado em
03/07/2008, DJe 150 de 11/08/2008)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO
DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ESCRITURAS PÚBLICAS DE INVENTÁRIO E PARTILHA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 377 DO STF. ADJUDICAÇÃO DE IMÓVEL A UM ÚNICO HERDEIRO.
DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. RATIFICADO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
NO APELO. I - Ratificado o pedido de assistência Judiciária gratuita nas razões
de apelo em face de ter havido seu indeferimento na sentença apelada, deverá a
questão da gratuidade ser devidamente reexaminada nesta instância,
independentemente do preparo, pois o indeferimento não fez coisa julgada. II -
De acordo com a jurisprudência do STJ e desta Corte Estadual, em observância ao
enunciado da Súmula 377 do STF, os bens adquiridos na constância do casamento,
pelo regime da separação legal, são comunicáveis, independentemente da
comprovação do esforço comum para a sua aquisição, que nesta hipótese, é
presumido. III - É assente o entendimento no sentido da possibilidade de
alteração de regime de bens de casamento celebrado sob a égide do Código Civil
de 1916, por força do § 2º do artigo 1.639 do Código Civil atual. IV -
Evidenciado que o mandatário excedeu os limites dos poderes da procuração que
lhe foi outorgada, deve ser declarada nula a escritura pública de inventário de
imóvel adjudicado em nome de uma única herdeira em face da ausência de
consentimento válido e eficaz do mandante, que atinge todos os negócios
subsequentes. V - O direito real de habitação somente deverá ser reconhecido se
a propriedade for exclusiva do companheiro falecido, e, quando em vida, era
destinado à residência do casal, enquanto não constituir a viúva nova união
estável ou casamento. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.
(TJGO, APELACAO CIVEL
32277-18.2014.8.09.0175, Rel. DES. JEOVA SARDINHA DE MORAES, 6A CAMARA CIVEL,
julgado em 17/05/2016, DJe 2034 de 25/05/2016)
Relator(a) Des.(a)
Pedro Henriques
Relator(a) para o acórdão Des.(a)
Silas Vieira
Órgão Julgador / Câmara Câmaras
Cíveis Isoladas / 8ª CÂMARA CÍVEL
Súmula
DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O RELATOR
Data
de Julgamento 04/12/2003
Data
da publicação da súmula 05/05/2004
Ementa
ALTERAÇÃO DE REGIME DE
CASAMENTO – LEI NOVA VERSUS LEI ANTIGA – POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO. - A atual
disposição que cuida da mutabilidade do regime de bens – art. 1639, § 2º – é norma cogente, editada na esteira da evolução da
própria vida social, assim como em 1977 o divórcio foi promulgado com o mesmo
propósito e ninguém poderia afirmar que a dissolução da sociedade conjugal só
estaria ao alcance daqueles que se casassem após a vigência da lei divorcista.
V.V.
REGIME DE BENS - CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 - CONVERSÃO - INADMISSIBILIDADE. CÓDIGO CIVIL/2002, ART. 2039. Para os casamentos celebrados antes da vigência do atual Código Civil, prevalece a regra do artigo 230 do Código Civil de 1916, onde estabelece que, uma vez celebrado o casamento por um determinado regime, não mais se permite aos cônjuges adotar outro, ou alterar total ou parcialmente aquele escolhido.
V.V.
REGIME DE BENS - CASAMENTO CELEBRADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 - CONVERSÃO - INADMISSIBILIDADE. CÓDIGO CIVIL/2002, ART. 2039. Para os casamentos celebrados antes da vigência do atual Código Civil, prevalece a regra do artigo 230 do Código Civil de 1916, onde estabelece que, uma vez celebrado o casamento por um determinado regime, não mais se permite aos cônjuges adotar outro, ou alterar total ou parcialmente aquele escolhido.
TJSP
APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO
CONSENSUAL DE REGIME DE BENS DO CASAMENTO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS.
RECURSO PROVIDO. Preenchidos os requisitos legais que autorizam a modificação
do regime de bens do casamento, ainda que celebrado na vigência do CC/1916,
inadmissível a extinção do feito, sem resolução do mérito. Inteligência do art.
1.639, § 2°, CC c.c. art. 734 do CPC. Precedentes do Superior Tribunal de
Justiça e deste Tribunal.
(...)O fato de o casamento
ter sido celebrado sob a égide do Código Civil de 1.916, por si só, não impede
a modificação do regime de bens. Nesse sentido é o Enunciado n° 260 da III
Jornada de Direito do CEJ do CJF: “A alteração do regime de bens prevista no §
2º do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados
na vigência da legislação anterior”.
(TJSP; Apelação Cível 1000243-32.2019.8.26.0269; Relator (a): Maria do Carmo Honorio; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro de Itapetininga - 2ª Vara da Família e das Sucessões; Data do Julgamento: 28/09/2019; Data de Registro: 28/09/2019)
COMPETÊNCIA
CONFLITO
DE COMPETÊNCIA, Processo nº 0800884-17.2017.822.0000, Tribunal de Justiça do
Estado de Rondônia, Câmaras Cíveis Reunidas, Relator(a) do Acórdão: Des. Raduan
Miguel Filho, Data de julgamento: 24/11/2017
Conflito de competência
negativo. Juízo da Vara de Família e Juízo de Registros Públicos. Ação de
alteração de regime de bens de casamento. Competência.
A competência para processar a ação de modificação do regime de bens do casamento é da vara de família, não podendo ser da Vara de Registros Públicos, uma vez que não se trata de mera correção de registro, mas alteração de regime matrimonial que, nos termos do Código de Organização e Divisão Judiciária do Estado de Rondônia, está afeta aos Juízes das Varas de Família.
A competência para processar a ação de modificação do regime de bens do casamento é da vara de família, não podendo ser da Vara de Registros Públicos, uma vez que não se trata de mera correção de registro, mas alteração de regime matrimonial que, nos termos do Código de Organização e Divisão Judiciária do Estado de Rondônia, está afeta aos Juízes das Varas de Família.
Conflito de competência, Processo nº 0009018-13.2010.822.0000, Tribunal
de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator(a) do Acórdão:
Des. Walter Waltenberg Silva Junior, Data de julgamento: 03/08/2010
Conflito de
competência negativo. Juízo Cível e Juízo de Registros Públicos. Ação de
alteração de regime de bens de casamento. Competência.
A competência para processar a ação de modificação do regime de bens do casamento, prevista no Código Civil art. 1.639, § 2º, é da vara de família e, na sua ausência, será competente a vara cível.
O pedido de alteração do regime de casamento não está afeto à vara especializada em registros públicos, uma vez que a procedência da pretensão irá gerar, apenas como consequência, a averbação do regime na certidão de casamento, mas não a retificação do registro público.
A competência para processar a ação de modificação do regime de bens do casamento, prevista no Código Civil art. 1.639, § 2º, é da vara de família e, na sua ausência, será competente a vara cível.
O pedido de alteração do regime de casamento não está afeto à vara especializada em registros públicos, uma vez que a procedência da pretensão irá gerar, apenas como consequência, a averbação do regime na certidão de casamento, mas não a retificação do registro público.
MOTIVAÇÃO.
TJ-RS. nº 70082614488.
Rel.Rui Portanova. Julgamento.02/10/2019. 8ª Câmara Cível.
Apelação cível. Alteração
consensual de regime patrimonial de casamento. Prejuízo de terceiros. Cerceamento de defesa. Nulidade.
Desconstituída a sentença em decisão monocrática.
TJ-RS. Agravo de Instrumento, nº 70082092693.Rel. Sandra Brisolara
Medeiros, Julgamento: 25/09/2019. 7ª Câmara Cível.
Agravo de Instrumento. Ação
de alteração do regime de bens do casamento. Art. 734 do CPC. Objetivo de
constituição de holding familiar via sociedade limitada. Tutela de urgência.
Não demonstração dos requisitos do art. 300 do CPC. Indeferimento do pedido.
Relator(a): Des.(a)
Habib Felippe Jabour (JD Convocado)
|
Data
de Julgamento: 12/11/2019
Data
da publicação da súmula: 21/11/2019
Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL - REGIME DE BENS - CASAMENTO CELEBRADO SOB A ÉGIDE DO CC/16 - MODIFICAÇÃO DE REGIME - POSSIBILIDADE - ART. 1.639, §2º DO CC/2002 - AUSÊNCIA DE PROCEDÊNCIA DAS RAZÕES INVOCADAS - FALTA DE CONSENTIMENTO - INOCORRÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que as disposições gerais sobre regime de bens, contidas nos arts. 1.639 a 1.657 do CC/02, são perfeitamente aplicáveis aos casamentos celebrados anteriormente à entrada em vigência do Código Civil de 2002 (ex vi do REsp 821807). 2. Havendo os nubentes escolhido o regime de bens da comunhão universal, não existindo no ordenamento qualquer determinação que lhes obrigasse a adotar o regime de separação total (parágrafo único do art. 258 c/c art. 183 da CC/16), não há procedência nas razões invocadas para modificação, consoante prevê o §2º do art.1639 do CC/02.
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL - REGIME DE BENS - CASAMENTO CELEBRADO SOB A ÉGIDE DO CC/16 - MODIFICAÇÃO DE REGIME - POSSIBILIDADE - ART. 1.639, §2º DO CC/2002 - AUSÊNCIA DE PROCEDÊNCIA DAS RAZÕES INVOCADAS - FALTA DE CONSENTIMENTO - INOCORRÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que as disposições gerais sobre regime de bens, contidas nos arts. 1.639 a 1.657 do CC/02, são perfeitamente aplicáveis aos casamentos celebrados anteriormente à entrada em vigência do Código Civil de 2002 (ex vi do REsp 821807). 2. Havendo os nubentes escolhido o regime de bens da comunhão universal, não existindo no ordenamento qualquer determinação que lhes obrigasse a adotar o regime de separação total (parágrafo único do art. 258 c/c art. 183 da CC/16), não há procedência nas razões invocadas para modificação, consoante prevê o §2º do art.1639 do CC/02.
TJMG
Relator(a)
Des.(a)
Hilda Teixeira da Costa
Órgão
Julgador / Câmara Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL
Súmula
NEGARAM
PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO
Comarca
de Origem Minas Novas
Data
de Julgamento 29/09/2015
Data
da publicação da súmula 06/10/2015
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
PEDIDO DE ALTERAÇÃO DE REGIME DE CASAMENTO - ART. 1.639, §2°, DO CÓDIGO CIVIL - AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO -
IMPOSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. - "É admissível
alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado
de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados
os direitos de terceiros", em observância ao §2°, do art. 1639 do CC. Logo, ausente a motivação necessária para a
alteração, impõe-se a manutenção da sentença.
0006138-63.2015.8.19.0030 -
APELAÇÃO
Des(a). ANTÔNIO ILOÍZIO
BARROS BASTOS - Julgamento: 30/01/2019 - QUARTA CÂMARA CÍVEL
Apelação cível. Declaratória
de existência de união estável, que foi sucedida por casamento celebrado sob
regime da separação de bens. Maior de setenta anos. Pretensão de alteração do
regime de bens, seis anos após o casamento. Impossibilidade, diante da
imposição legal (art. 1.641, inciso II, do Código Civil). Falta de prova de que
desejavam a conversão da união estável em casamento. Provimento parcial do
recurso apenas para declarar a existência da união estável anterior ao
casamento.
0510473-92.2014.8.19.0001 -
APELAÇÃO
|
Des(a). NATACHA NASCIMENTO
GOMES TOSTES GONÇALVES DE OLIVEIRA - Julgamento: 22/11/2018 - VIGÉSIMA SEXTA
CÂMARA CÍVEL
|
Apelação.
Direito de Família. Ação de Reconhecimento de união estável "POST
MORTEM", com partilha
de bens e alteração de regime de casamento de
separação total de bens para comunhão parcial. A autora pretende o
reconhecimento de união estável assim como seus direitos de companheira do
falecido durante o período anterior ao casamento de novembro/1997 a
novembro/2003, tendo o casamento sido realizado em 22/11/2003. A
sentença foi de improcedência. Apelação da autora com pretensão de reforma
para julgar totalmente procedentes os pedidos. A análise do conjunto
probatório, sejam os documentos, as fotos, a linha do tempo e as testemunhas,
cujos depoimentos gravados em vídeo permitem a percepção a respeito do grau
de convencimento, comprovam a existência da união estável. Partes envolvidas
na lide com idade em que se descarta possibilidade de simples namoro com
durabilidade de 10 anos antes do casamento. Prova nos autos de que
existia de fato a convivência das partes com animus de constituição de
família, tanto que em 2003 o relacionamento foi convalidado com o casamento.
Tese do apelado que não residiam sobre o mesmo teto que não basta para
descaracterizar a união estável, que resta reconhecida. Não apenas é possível
a existência de união estável sem a necessária coabitação, como também os
elementos demonstram que desde 1997, PELO MENOS, o casal coabitava sob o
mesmo teto. Impossibilidade
de alteração do regime do casamento de
separação de bens para comunhão parcial de bens. Art. 1.639, §
2º do CC que exige pedido de ambos os nubentes. Alteração do regime do casamento pós
morte por apenas o cônjuge sobrevivente que não preenche os requisitos da
lei. Impossibilidade. Recurso parcialmente provido.
|
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS DO CASAMENTO. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS.
MODIFICAÇÃO DEFERIDA. I ? Em vista da justificativa apresentada pelos autores
na prefacial (diversidade de atividade empresarial exercida pelo casal e
necessidade de separar os bens de cada um), impõe-se retificar o regime de bens
de casamento dos postulantes, a vigorar a partir do trânsito em julgado,
mormente considerando que eventuais direitos de terceiros estão resguardados
pela ampla publicidade do ato de modificação, pela ineficácia da sentença
contra aquele que não fez parte do processo (artigo 115 do Código de Processo
Civil) e pela fraude contra credores (artigo 790, VI, do mesmo Diploma
Processual Civil), dentre outros. II
Sentença reformada para julgar procedente o pleito inicial e homologar a
partilha de bens. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(TJGO, Apelação (CPC)
0385938-96.2015.8.09.0175, Rel. FAUSTO MOREIRA DINIZ, 6ª Câmara Cível, julgado
em 06/09/2018, DJe de 06/09/2018)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE
ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS. CASAMENTO OCORRIDO NO EXTERIOR. OMISSÃO QUANTO AO
REGIME DE BENS ADOTADO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 7º, § 4º, DA Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro. LEI DO DOMICÍLIO DOS NUBENTES QUE RESIDEM NOS
EUA. JUSTIÇA BRASILEIRA SEM JURISDIÇÃO PARA ALTERAR ASSENTO DE CASAMENTO
REALIZADO EM PAÍS ESTRANGEIRO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO.1- No âmbito
do direito internacional privado, existindo omissão sobre qual regime de bens
aderido, no assento do registro de casamento ocorrido no exterior, nos termos
do artigo 7º, § 4º, do Decreto-lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro), o regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei
do país em que tiverem os nubentes domicílio.2- No caso em epígrafe,
considerando que os Autores possuem domicílio no Estado da Califórnia (EUA), o
regime de bens de seu casamento obedecerá a legislação deste Estado, não tendo
a Justiça Brasileira, jurisdição para promover a alteração do regime de
casamento ocorrido e lavrado em país estrangeiro.APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E
DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
(TJGO, Apelação (CPC)
5399843-21.2017.8.09.0076, Rel. MARCUS DA COSTA FERREIRA, 5ª Câmara Cível,
julgado em 14/08/2018, DJe de
14/08/2018)
ANEXO 2
Projeto de Lei - 69/2016
Situação: Pronta
para Pauta no PLENÁRIO (PLEN)
Identificação da Proposição
Autor
Comissão Mista Temporária de Desburocratização destinada a avaliar processos, procedimentos e rotinas realizados por órgãos e entidades da administração pública federal, assim como as respectivas estruturas organizacionais, nos termos que especifica
Comissão Mista Temporária de Desburocratização destinada a avaliar processos, procedimentos e rotinas realizados por órgãos e entidades da administração pública federal, assim como as respectivas estruturas organizacionais, nos termos que especifica
Apresentação
06/02/2018
06/02/2018
Ementa
Altera os arts. 1.639 e 1.725 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), revoga o art. 734 da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) e altera a Seção IV do Capítulo XV do Título III do Livro 1 da Parte Especial desse Código de Processo Civil, para desjudicializar a alteração de regime de bens do casamento e para dispor sobre a alteração de regime de bens na união estável.
Altera os arts. 1.639 e 1.725 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), revoga o art. 734 da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil) e altera a Seção IV do Capítulo XV do Título III do Livro 1 da Parte Especial desse Código de Processo Civil, para desjudicializar a alteração de regime de bens do casamento e para dispor sobre a alteração de regime de bens na união estável.
Indexação
Alteração, Código Civil
(2002), regime de bens, casamento, escritura pública, união estável, contrato,
desburocratização. -Alteração, Código de Processo Civil (2015), regime de bens,
casamento.
Fonte: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2167744.
Acesso: 13/01/2020
[2] FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD,
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[3] FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD,
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Acesso em 09/12/2019.
[7] LEITE, Gisele. HEUSELER, Denise. Op.
cit. Acesso em 09/12/2019.
[9]
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http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2711>. Acesso em 11 de dez.
2019.
[20] REALE, Miguel. Op. cit. Acesso em 11 de dez. 2019.
[22] RODRIGUES, Oswaldo Peregrina. A família decorrente do casamento e sua
repercussão no Código Civil de 2002. São Paulo: Pontifícia Universidade
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[23]
RODRIGUES, Oswaldo Peregrina. Op. cit., p. 42-43
[24] MADALENO, Rolf. Direito de Família. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 105.
[25] NADER, Paulo. Curso de Direito Civil, v. 5: Direito de Família. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 140.
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Acesso em 15 de dez. de 2019.
[27] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família, 27
ed,São Paulo: Saraiva, 2000, v.6, p.38.
[28] Tributtati, Digesto Italiano,p. 263,
apud Antônio Chaves. Impedimentos
matrimoniais, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v.42, p.270.
[30] DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.
960.
[31] DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.
961.
[33] DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.
963.
[34]GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopse
Jurídica: Direito de Família .9 ed. São Paulo: SaraivaJur, p. 33.
[35]
STJ. RECURSO ESPECIAL: Resp
69108. Relator: Ministro Nilson Naves – DJ DATA: 27.03.2000, p.92,
RSTJ.v.00130, p.225. JusBrasil, 1999. Disponível em
.
Acesso em 15 de dez. 2019 .
[36] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit.,
“in”, SHIKICIMA, Nelson Sussumu, Lições
de Direito de Família, 2, ed., São Paulo, 2009, p. 46.
[38] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, São
Paulo: Saraiva, 1997, p. 135-136.
[39] MADALENO, Rolf. Op. cit. , p. 28.
[40]
NICODEMOS, Erika Cassandra de. Direito de família contemporâneo: conceito
de família e nova filiação. Brasília: Conteúdo Jurídico. Publicado em
periódico eletrônico em 16 de jan. de 2014. Disponível em
.
Acesso em: 16 de dez de 2019.
[43] NICODEMOS, Erika Cassandra de. Op.
cit.
[44] NICODEMOS, Erika Cassandra de. Op.
cit.
[45]ZAMATARO, Yves. União poliafetiva - ficção ou realidade?. Publicado em 02 de abril
de 2015. Migalhas. Disponível em .
Acesso em 16 de dez. de 2019.
[46] ZAMATARO, Yves. Op. cit.
[47] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ecl.
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[49] Senado Federal. Estatuto das
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[50] DIAS, Maria Berenice. Comentários - Família pluriparental, uma nova realidade.
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em:<
http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7559>
Acessado em 17 de dez de 2019.
[51] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ecl.
rev., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 133.
[52] DAMIAN,
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em: < http://oscivilistas.blogspot.com.br/2012/04/familia-paralela.html>
Acesso em 17 dez 2019.
[53] Instituto Brasileiro de Direito de
Família. Decisão reconhece a família
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Acesso em 18 de dez de 2019.
[54] Instituto Brasileiro de Direito de
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[55] Superior Tribunal Federal. Supremo reconhece união homoafetiva.
Disponível em .
Acesso em 18 de dez de 2019.
[56] PENTEADO, Eloisa de Barros. Possibilidade de alteração do regime de bens na constância do
casamento. São Paulo:
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2005. (Dissertação de Mestrado),
p. 7-8.
[58] PENTEADO, Eloisa de Barros. Op. cit.
p. 8
[59] PENTEADO, Eloisa de Barros. Op. cit.
p. 9
[61]DINIZ, Maria Helena. Op. cit,
p.135-136
[62] GARCIA, Wander. Super-revisão OAB: doutrina completa. 3ed, Indaiatuba: Foco
Jurídico, 2014, p. 488.
[64] WANDER, Garcia. FLUMIAN, Renan. Op.
cit., p.92.
[65] WANDER, Garcia. FLUMIAN, Renan. Op.
cit., p. 492
[67] WANDER, Garcia. FLUMIAN, Renan. Op.
cit., p. 93.
[68] WANDER, Garcia. FLUMIAN, Renan. Op.
cit., p. 94.
[70] DIAS, Maria Berenice. Manual
de Direito das famílias. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
215.
[72] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito das Sucessões. v.7.
26. ed. Saraiva: São Paulo, 2003. P. 215.
[73] DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 245.
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Acesso em 20 de dez de 2019.
[82] MADALENO, Rolf Op. cit., p. 106.
[86] MADALENO, Rolf. Op. cit., p. 76.
[88] MADALENO, Rolf. Op. cit. p. 76 Apud
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[89] MADALENO, Rolf. Op. cit. p. 77 Apud PEREIRA, Sérgio Gischkow. Direito de Familia. Porto Alegre:
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[90] MADALENO, Rolf. Op. cit. p. 77 Apud
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[102] CNUE. De que forma conseguem os cônjuges organizar o seu regime de bens?
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[106] LAMENZA, Francismar. Código civil interpretado: artigo por
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[108] GOZZO, Débora. Op. cit., p. 274.
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[113] BERTINI JUNIOR, Jose Geraldo;
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[116] VENOSA, Silvio Salvo. Op. cit. p.
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[117] MADALENO, Rolf. Op. cit., p. 731.
[118] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol V:
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[124] GODINHO, Robson Renault. Op. cit., p.
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[126] GODINHO, Robson Renault. Op. cit., p.
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[127] GODINHO, Robson Renault. Op. cit., p.
256.
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