“Projeto de Código de Processo Civil – Reflexões
acerca das alterações no processo de conhecimento
JÚLIO CÉSAR BALLERINI SILVA – Juiz de Direito
Introdução
O direito
é inegavelmente uma técnica de controle social que se for bem utilizada será
ferramenta apta à pacificação social a que, ao menos idealmente (em prelados
eudaimônicos ou não utilitaristas), se prestaria a sua finalidade precípua, de
tal sorte que não parece mais haver espaço para que magistrados busquem em seus
provimentos incidências rígidas de fórmulas abstratas descompromissadas com a
consecução da finalidade de assecuração da razoabilidade ou justiça no caso
concreto.
Sem tal
pacificação social, galgada a finalidade da jurisdição por Carnelutti, restaria
como inviabilizado qualquer empreendimento econômico, a segurança das pessoas
restaria comprometida, a legitimidade para a cobrança dos impostos restaria
comprometida, enfim, o Estado de desapareceria, passando o ordenamento a ser entendido
numa acepção bruta do quanto asseverado por Rousseau em seu célebre contrato
social.
Essa
idéia de pacificação passa pela necessidade de observância dos direitos de cada
qual, de sorte tal que situações de não observância encontrem rápida resposta de
um Estado eficiente, sob pena de absoluta falta de coerção e efetividade das
normas no meio social e total falta de credibilidade do sistema.
Quiçá por
essa razão o Projeto de Código de Processo Civil, em sua Exposição de Motivos,
ofereça tanta ênfase na necessidade de se desarraigar o formalismo técnico
fundado no oitocentismo processual (ou forma liberal de pensar e conceber o
direito por cânones do séc. XIX, num pensamento extremamente dogmático)[1], para que se alcance, dentro da técnica
processual, uma maior efetividade do processo.
Referida
questão passa pelo exame da necessidade de se conferir não só uma eficácia
formal aos atos processuais, mas o que se passa a buscar é algo mais amplo -
uma efetividade de tais atos processuais – o processo não é pode mais ser visto
como um fim em si mesmo, devendo-se almejar sua utilização como instrumento de
consecução de algo maior, qual seja, o direito de ação, liberdade pública ou fundamental
right, previsto na norma contida no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição
Federal e, ainda mais importante, se conferir efetividade aos direitos
materiais previstos pelo ordenamento jurídico pátrio e instrumentalizados por
este direito de ação.
Ora, de
nada adianta que o texto legal permita ou coíba tal ou qual conduta no âmbito
do direito material se a sociedade não puder ser pacificada pela jurisdição,
principal forma de heterocomposição do sistema jurídico pátrio.
Sobre tal
questão valeria lembrar, como asseverado por João Batista Lopes:
A
preocupação com a efetividade do processo é a tônica na doutrina contemporânea,
mas o tema não constitui novidade absoluta, como se demonstra com a célere
frase de Chiovenda: “il processo deve dare per quanto è possibile
praticamente a chi há un diritto tutto quello e próprio quello ch`egli diritto
conseguire. O conceito de efetividade é, porém, volátil ou indeterminado.
Etimologicamente, efetividade deita raízes no Latim (ex mais facere:
efficere), que significa fazer inteiramente, produzir, executar, cumprir[2].
Assim,
processo e constituição devem estar intimamente ligados para a consecução de
fins comuns no que tange a uma pacificação efetiva da sociedade. No mesmo
sentido, de se destacar que Cândido Rangel Dinamarco, ao discorrer a respeito
do tema em questão:
A
idéia-síntese que está à base dessa moderna visão metodológica consiste na
preocupação pelos valores consagrados constitucionalmente, especialmente a
liberdade e a igualdade, que afinal são manifestações de algo dotado de maior
espectro e significação transcendente: o valor justiça. O conceito significado
e dimensões desses e de outros valores fundamentais são, em última análise,
aqueles que resultam da ordem constitucional e da maneira como a sociedade
contemporânea ao texto supremo interpreta as suas palavras – sendo natural,
portanto, a intensa infiltração dessa carga axiológica no sistema do processo
(o que, como foi dito, é justificado pela instrumentalidade).[3]
Prossegue
o mesmo autor no sentido de que a tutela constitucional do processo tem a
finalidade de resguardar os institutos do direito processual com base em
princípios suscitados pela ordem constitucional, o que, em última análise deve
ser objeto de pronta prestação jurisdicional. Neste sentido, inclusive,
destaca-se o trecho que se pede vênia para transcrever:
O
processualista moderno adquiriu a consciência de que, como instrumento a
serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime
democrático, nela proclamados; ele é, por assim dizer, o microcosmos
democrático do Estado-de-Direito, com as conotações de liberdade, igualdade e
participação (contraditório), em clima de legalidade e responsabilidade.[4]
Tudo
isso, para bom entendedor pode se relacionar com a questão da busca pelo acesso
à ordem jurídica justa, que, dentre outras coisas, propugna o acesso à ordem
jurídica, acesso esse que deve ser garantido de modo célere e eficaz. Nesse
sentido, pertinente o asseverado por Luiz Guilherme Marinoni:
Acesso à
justiça quer dizer acesso a um processo justo, à garantia de acesso a uma
justiça imparcial, que não só possibilite a participação efetiva e adequada das
partes no processo jurisdicional, mas que também permita a efetividade da
tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições sociais e as
específicas situações de direito substancial. Acesso à justiça significa,
ainda, acesso à informação e à orientação jurídicas e a todos os meios
alternativos de composição de conflitos. O acesso à ordem jurídica justa é,
antes de tudo, uma questão de cidadania”.[5]
No mesmo
sentido, segundo a concepção de Kazuo Watanabe "uma das vertentes mais significativas
das preocupações dos processualistas contemporâneos é a da efetividade do
processo como instrumento da tutela de direitos".[6]
E a
morosidade da prestação jurisdicional afeta tal questão posto que, se a
apreciação, pelo Poder Judiciário, do direito ameaçado ou lesado for morosa,
logicamente, poderá vir a se tornar não efetiva e imprestável a tutela
pretendida ao próprio jurisdicionado, o que se revela como deletério à própria
imagem do Poder Judiciário e quando isso se transforma em alta escala como uma
regra, a própria estabilidade da sociedade e o respeito pelas regras restará
comprometido.
Todos
esses fatores combinados não parecem passar despercebidos nesse processo de
reforma do Código de Processo Civil.
Acerca do
único rito comum e influxos da tempestividade da jurisdição
De início
se observa a preocupação do legislador com a celeridade e a simplificação de
ritos, na medida em que o artigo 292 do Projeto (302 do Anteprojeto do Senado),
ao contrário do CPC/73, não traz mais dois, mas apenas um procedimento comum e
esse procedimento em muito se aproxima do atual rito sumário, de modo que anda
bem a comissão idealizadora a trilhar pela regra da celeridade.
Outro
dado interessante a merecer destaque é a evidente redução da quantidade de
ritos especiais, o que simplifica a prestação jurisdicional, eis que muitos
ritos especiais simplesmente perderam a sua razão de ser em virtude de reformas
processuais havidas nas décadas que se sucederam o advento do CPC/73, como se
dá verbi gratia, com o caso da ação de usucapião, que perdeu a prévia
audiência de justificação de posse, não mais justificando mantença de seu status
de rito especial (no Projeto se reserva à usucapião o procedimento edital –
art. 228, inc. I).
Inclusive,
em relação a algumas ações como a monitória, a adoção do novo rito comum parece
ser mais benéfica (célere, simplificada) para prelados de efetividade do que o
estabelecimento do status quo atual (com embargos como ação autônoma
incidente, eis que no novo rito comum tem-se audiência que tem natureza também
conciliatória ab initio lits).
Quanto ao
mais restará mantida a subsidiariedade deste rito comum à tutela de execução e
aos demais ritos especiais, como desponta de modo expresso do teor do advento
da norma contida no artigo 292, parágrafo do Projeto em comento.
Ainda
sobre ritos, outro dado interessante, a revelar o apreço que a nova legislação
tem pelo sincretismo, é o fim do Livro referente ao processo cautelar, e, eis
que o Projeto em seus artigos 269 a 278, adota o conceito de tutelas de
urgência e de evidência, que serão buscadas dentro de um único processo e não
por ações autônomas (nesse sentido a redação do artigo 272 do Projeto).
Concorda
com essa visão, Misael Montenegro Filho, para quem:
A tutela
de urgência (que substitui a ação cautelar) e a tutela de evidência (que
substitui a antecipação de tutela) passam a ser requeridas no interior do
processo único, não mais exigindo, no caso da primeira, a formação sucessiva de
dois processos (cautelar e principal).[7]
Tal
sincretismo, aliás, se revela de todo adequado num universo de grande número de
demandas, eis que implica em mecanismo de interpretação a ser empregado para a
redução sensível desse número, com racionalização do uso dos serviços forenses[8], o que, pelo óbvio, implicará numa
agilização dos julgamentos dos processos, de um modo geral.
E
preocupação com os fatores atinentes à questão da morosidade da justiça, como
assevera José Rogério Cruz e Tucci, é discutida internacionalmente, desde há
muito como se pode depreender do artigo 6º, 1, da Convenção Européia para
Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita no
dia 4 de Novembro de 1950, em Roma, que consigna, de modo expresso:
Art. 6º,
1. Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e
publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial
instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou
sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida. [9]
E o mesmo
se dá em relação ao chamado “Pacto de San José”, que ingressou na ordem
jurídica pátria, pelo advento da norma contida no artigo 5º, par. 2º da
Constituição Federal, como verdadeiro fundamental right, que em seu
artigo 8º já previa a necessidade de respeitar um tempo razoável de duração do
processo.
No
entanto não parece que se deveria, apenas e tão somente repetir expressões
vazias, eis que o texto (seja o adotado na Convenção Européia, seja o adotado
na Constituição Federal) alude a uma razoabilidade não determinada o que faz
com que o intérprete da norma deva se valer de recursos interdisciplinares para
a solução da questão posta em exame.
E não se
poderia negar que o processo, como conjunto de atos concatenados e convergentes
para a consecução dos escopos da jurisdição estatal, certamente,
correlaciona-se com um fator cronológico, considerando que cada ato do
procedimento tem um prazo que deve ser realizado no momento adequado.[10]
Como se
sabe, para o desenvolvimento do processo é necessário que se percorra um
determinado procedimento, que possui duração própria e que se desenvolve por
múltiplas fases.
Destarte,
a atividade jurisdicional, para que se preservem, entre outros, os ideais de
segurança jurídica e justiça das decisões, não pode findar-se imediatamente.
É, pois,
necessário que se percorra um rigoroso caminho, no qual ocorra a prática de
todos os atos peculiares, bem como se preservem todas as garantias processuais
destinadas às partes.
Em
verdade não se pode conceber o postulado do devido processo legal separadamente
dos demais princípios básicos do processo civil, tais como o corolário da ampla
defesa ou do duplo grau de jurisdição. Logo, as garantias da ampla instrução
probatória ou da recorribilidade das decisões não podem ser obstadas pelo ideal
de celeridade do processo.[11]
Aliás,
segurança e rapidez, considerando-se a complexidade do processo, são postulados
antagônicos se não vislumbrados com observância de limites de razoabilidade e
proporcionalidade (fatores a serem sopesados na análise do tempo razoável de
duração de um processo).
Sob tal
prisma, o que deve nortear o pensamento do processualista contemporâneo é a
busca pela harmonização entre a segurança jurídica (resguardando-se as
garantias processuais e justiça das decisões) e a celeridade do processo, no
sentido de proteger o jurisdicionado dos institutos processuais obsoletos e das
dilações temporais indevidas, preocupação revelada no Projeto de Código de
Processo Civil.
De tal
modo, o que se deve ter em vista é o equilíbrio do binômio
segurança-celeridade, garantindo-se um tempo razoável para a tramitação do
processo, concomitantemente à prestação de uma tutela jurisdicional justa, na
qual a decisão final não se procrastine além do necessário.
Como já
salientado anteriormente, o ideal da tempestividade está inserido num contexto
mais amplo, que é o da efetividade do processo. Assim, para que a tutela
jurisdicional seja eficiente e útil aos jurisdicionados, a celeridade de sua
prestação é fator imprescindível.
Ou seja,
parte-se da constatação segundo a qual não basta que os atos de impulso oficial
direcionem adequadamente (e de forma indefinida) um processo como fim em si
mesmo, posto que isso poderia implicar numa forma jurisdicional de se negar a
jurisdição (deve-se combater o assim denominado despacho protocolar ou
burocrático que, muitas vezes, nada resolve em relação a quaisquer questões
processuais).
Ao
contrário, a partir do advento da Emenda Constitucional nº 45/04, que instituiu
a chamada “Reforma do Poder Judiciário”, passou-se a admitir o status
constitucional de princípios que já existiam na legislação ordinária, realçando
a importância de se buscar conferir a almejada efetividade aos atos
processuais, sempre sob prisma do que se tem convencionado chamar acesso a uma
ordem jurídica justa.
Melhor
dizendo, insta ponderar no sentido de que tal Emenda passou a prever a
necessidade de um tempo razoável de duração de um processo, como se observa
pela atual redação da norma prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII, da
Constituição Federal, o que vem sendo, de um modo mais ou menos uniforme,
chamado pela doutrina como princípio da tempestividade da jurisdição, o qual,
em última análise, pareceria uma certa constitucionalização de princípios
processuais já estabelecidos na legislação ordinária (como, verbi gratia,
as normas contidas nos artigos 125, inciso II do Código de Processo Civil e 2º
da Lei nº 9.099/95 – ambas trazendo como princípios processuais, deveres de
rápida solução de um litígio, celeridade e economia processuais, dentre outros
que visam atingir tais escopos, tal como se dá com a simplicidade de formas,
etc.).
Assim,
parece não haver qualquer dúvida razoável a respeito da intenção do legislador
pátrio (a mens legis, ou, como queiram, a mens legislationes, a
que alude a norma contida no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil) ao
estabelecer a norma constitucional em comento, podendo-se, no entanto, a partir
disso, extrair-se algumas conclusões, mais pragmáticas.
Aliás,
não poderia deixar de ser notado que a tendência legislativa seja de uma
desburocratização necessária visando alcançar escopos de tempestividade, nos
termos do artigo 4º do Projeto (o conhecido tempo razoável do processo,
previsto pelo advento da Emenda Constitucional nº 45/04 que conferiu redação ao
artigo 5º, LXXVIII da Constituição e já aludido no artigo 8º do Pacto de San
José da Costa Rica), e, por conseqüência, de efetividade da prestação
jurisdicional.
E se já
havia previsão no artigo 8º do Pacto de San José, pelo óbvio, tal matéria já
gozava de status de norma constitucional por força do advento da norma
contida no artigo 5º, parágrafo 2º do próprio texto constitucional.
Na
verdade parece que o legislador está mais preocupado em coibir a perda indevida
de tempo processual do que em fixar um número cabalístico de dias em que um
processo poderia vir a acabar no juízo cível, o que, como sabido, acabaria por
implicar em gerar um número mais simbólico do que efetivo, ante a vastidão de fatores
envolvidos (cartas precatórias, rogatórias, citações por hora certa, edital,
etc.), ainda mais porque todo o exercício do contraditório e da ampla defesa
devem ser igualmente observados, como também o próprio advento do devido
processo legal (artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal).[12]
Ou seja,
nessas condições prazos e atos previamente estabelecidos devem ser observados
como regra, mas, doravante, sempre sob o crivo de uma análise substancial, com
grande relevância da instrumentalidade das formas, somente se reconhecendo
nulidades ou perda de atos quando fundadas e sólidas razões demonstrarem
efetivos prejuízos que puderem ser sentidos.
A
orientação trazida pelo artigo 244 do Código de Processo Civil deve ser
estimulada no que concerne ao alcance das questões de fundo em matérias de
nulidades processuais, sob tal perspectiva – se não houver vulneração de
garantia substancial do processo que ocasione prejuízo efetivo, atos
processuais devem ser preservados em nome da tempestividade (nesse sentido a
orientação do artigo 252 do Projeto CPC).
Tudo isso
sem prejuízo do próprio princípio do acesso ao Poder Judiciário, previsto pela
norma contida no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal que garante a
todos o acesso ao Poder Judiciário, em casos de lesão ou ameaça de lesão a
direito.
Em
situações como essa, o que se tem é que o conflito (entre o estrito devido
processo legal e a tempestividade) somente será resolvido pela aplicação do
princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, eis que necessário será o
sacrifício de um dos dois princípios pela aplicação da lógica do razoável
(enquanto logus del razonable ou solução que não ofenda o senso comum da
visão externa e interna ao ordenamento jurídico), enquanto critério de
consecução da justiça.[13]
Ademais
como parece despontar com singular obviedade franciscana, se uma lei vier a
aumentar ou dificultar o trâmite processual, tornando-o mais longo, sem um
fator adequado a justificar tal medida (por exemplo, criando-se uma antinomia[14]), a inovação legislativa será reputada
como inconstitucional, justamente por colidir com tal orientação programática.
Do mesmo
modo se houver perda injustificável de prazos, ou demora indevida na realização
do impulso oficial ou do sentenciamento de processos (e observe-se a inserção
do adjetivo “injustificável”), poder-se-á invocar o referido princípio
constitucional da tempestividade para embasar, por exemplo, a impetração de um
mandado de segurança contra tais espécies de atos coatores[15], sem prejuízo, inclusive, das
providências inerentes ao cumprimento das obrigações de fazer, inclusive, as do
artigo 461 e seus consectários do Código de Processo Civil (até mesmo com
imposição de astreintes em face do Poder Público – o que depois deverá
ser resolvido em sede de execução por regras próprias do artigo 100 e seus
consectários da Constituição Federal, se for o caso).
Não se
possa esquecer de que, em ultima ratio, o fundamento político de
existência do Poder Judiciário seja a própria imparcialidade na solução de
conflitos sendo a tempestividade dessa solução um dos critérios que permitem
aferir a própria imparcialidade do julgador, de modo que demoras injustificáveis
podem levar a perquirições nesse sentido (assim, o retardamento, insista-se,
“injustificável”, sendo esta falta de justificativa devidamente comprovada,
poderá implicar até mesmo em situação apta ao comprometimento da imparcialidade
com todas as suas conseqüências, devendo os julgadores, doravante, ter
redobrada atenção para a situação em comento).
De igual
modo, em havendo dois entendimentos possíveis a respeito de uma mesma dúvida
sobre algum institutos, e houver um entendimento mais célere e outro mais
moroso (isso sem contraponto com outra garantia processual constitucional que o
justifique), este último estará em flagrante situação de inconstitucionalidade,
se empregado, sob a ótica deste tempo razoável.
E a
interpretação acerca do instituto deve ser teleológica, ou seja, visar a
finalidade de se obter a rápida solução do litígio, em cumprimento a esse tempo
razoável de duração de um processo.
Observe-se,
como exemplo disso, a situação da polêmica exceção de pré-executividade, que
pode ser útil para evitar a perda inútil de trabalho jurisdicional, eis que
pode ser apresentada em qualquer tempo (artigo 301, par. 4º CPC), demonstrando
situações de efetiva inviabilidade de seguimento de processo de execução
extrajudicial, o que pode ocorrer até mesmo antes do momento processual
destinado aos embargos de devedor.
E se atos
processuais serão poupados, pelo óbvio que a tempestividade da jurisdição
estará sendo observada.
Papel do
juiz na efetividade da jurisdição
A essa
altura, convém destacar que o Projeto deixa expressa a necessidade do juiz
atuar (a par das partes que igualmente tem dever de colaboração – art. 80, inc.
IV Proj.) no sentido de que o processo, enquanto instrumento do direito de
ação, não mais seja visto como um fim em si mesmo, ou seja, todos os sujeitos
da relação jurídica processual deverão se empenhar no sentido da não
procrastinação para o encerramento do processo, inclusive com a satisfação do
direito material discutido.
Nesse
sentido, o magistrado deverá envidar esforços no sentido conferir maior
efetividade ao necessário ao cumprimento da ordem judicial e à tutela do bem
jurídico, inclusive determinando o suprimento de pressupostos processuais e o
saneamento de outras nulidades processuais (art. 118, inc. III, V e IX), o que
parece ser uma explicitação maior do que a mera referência a um simbólico dever
de zelar pela rápida solução do litígio (art. 125, inc. II CPC/73).
Se
observada, portanto, a redação de todos os deveres inerentes ao exercício da
jurisdição no processo civil, perceber-se-á que o Projeto procura explicitar o
papel do juiz, que não poderá mais se esconder sob qualquer máscara de apatia
em relação à necessidade de supressão da lide, enquanto conflito de interesses
e não mais se buscando, o tanto quanto possível, soluções paliativas
qualificadas como extinções anormais de feitos (não fazem cessar a pendenga
havida, não impedem a rediscussão e permitem um aumento potencial de demandas,
gerando-se frustrações nas partes, operadores do direito e na sociedade de um
modo geral).
Outro
ponto positivo do Projeto diz respeito a um princípio de ordem cronológica de
julgamento de processos que sempre deveria ter existido para que se permitisse
o controle das preferências de julgamento (idosos, pessoas portadoras de
doenças graves, casos em que se tenha deferido tutela de urgência ou evidência,
como decorre do artigo 275 do Projeto etc.), tal qual pode ser observado pela
redação do advento da norma contida em seu artigo 12 (esse direito das partes a
um julgamento por ordem cronológica, diga-se en passant, não constava do
Anteprojeto do Senado).
Isso
porque muito embora tais preferências no julgamento de feitos já existissem
desde há muito (o próprio Código Eleitoral estabelece preferência de tramitação
de feitos eleitorais em épocas de pleitos), do ponto de vista prático sempre
foi muito difícil exercer efetivo controle a respeito de sua observância no
dia-a-dia forense.
Com a
nova regra, se aprovada, a serventia judicial deverá permitir a
disponibilização permanente da lista de processos aptos a julgamento (art. 12,
par. 1º Proj), bastando a qualquer interessado comparar listas de dias
diferentes para perceber se as preferências foram ou não foram cumpridas.
Alterações
procedimentais
Outro
exemplo disso pode ser encontrado na orientação trazida pela norma contida no
artigo 295 in fine do Projeto (art. 305 do Anteprojeto do Senado),
quando estabelece explicitação necessária em relação ao artigo 284, par. único
CPC/73.
Referido
consectário, a par de elevar de dez para quinze dias o prazo para emendas à
petição inicial, revela a preocupação do legislador com a necessidade do juiz,
ao perceber a necessidade de alguma emenda, de que indique com precisão o que
deve ser corrigido.
Como
cediço, a ninguém interessa o indeferimento protocolar de uma petição inicial,
eis que, por regra geral, tal indeferimento se dará sem resolução do mérito[16], portanto, com formação de coisa julgada
meramente formal, de sorte tal que, nessas condições, no modelo atual do artigo
253, II CPC, eventual repropositura da ação dar-se-ia com distribuição por
dependência ao mesmo juiz.
Sob tal
perspectiva, ao julgar um processo sem resolução de mérito, por indeferimento
da petição inicial, um magistrado apenas e tão somente está condenando sua
própria serventia ao destino de ter que repetir todo o serviço de autuação e
preparo da mesma ação (pelo critério dos tres eadem), sem qualquer
vantagem aparente, de modo intempestivo e antieconomico (nunca se esquecendo de
que a Emenda Constitucional nº 45/04, ao criar o inciso LXXVIII do artigo 5º da
Carta Política pretendeu ir muito além do que estabelecer um direito vazio, eis
que se possibilita a partir do consectário, entender que qualquer prática
morosa restaria como inconstitucional).
Revela
tal preocupação o próprio entendimento que se tem estabelecido acerca da
questão no sentido de que o magistrado tenha que cumprir o disposto no artigo
284, par. único, CPC/73, por se cuidar de efetivo direito subjetivo da parte de
emendar sua peça exordial quando isso se fizer necessário (não se cuidaria de
ato facultativo do juiz), pouco importando que o juiz tenha, inclusive, que dar
sucessivas oportunidades para emendas, ou que tenha que prorrogar o prazo
previsto em lei para tanto[17].
Não se
esqueça, ademais, de que a emenda da peça inicial, além de se destinar ao juiz,
dando-lhe esclarecimentos sobre os elementos da causa, não deixa de ser
igualmente importante para o exercício do direito de defesa pelo réu (o réu
somente conseguirá se defender se compreender qual o objeto da lide e este deve
estar corretamente exposto na peça exordial)[18].
Tampouco
se esqueça de que o autor tenha o ônus de deduzir corretamente seu pedido, mas,
como visto, o Projeto enfatiza tal aspecto, uma vez proposta a demanda (ou
seja, pela distribuição ou despacho da petição inicial), o juiz passa a ter o
dever de analisar e determinar o suprimento de falhas para permitir o máximo
aproveitamento do processo.
Sobre a
questão, inclusive, apontando essa responsabilidade do juiz, que deveria ter
percebido que uma petição inicial não estava despachada, antes de se negar a
permitir a regularização após o lapso em questão, já se manifestou o Superior
Tribunal de Justiça (REsp. 199.559/PE, 2ª T, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 23.02.99,
in DJU 26.04.99, p. 87)[19].
De igual
sorte a orientação contida no advento da norma contida no artigo 271 do Projeto
que exige do magistrado a indicação clara e precisa dos motivos que levem à
denegação da medida de urgência e evidência (no regime legal atual, em que se
entende a tutela cautelar como instrumento ao quadrado[20], ou seja, instrumento do instrumento, a
negativa da liminar implicaria em situação de verdadeira falta de pressuposto
de seguimento processual para a ação cautelar autônoma – se falta fumus boni
juris vel periculum in mora, vale dizer que a parte ou deverá intentar
outra demanda quando tais hipóteses se delinearem com maior clareza – a
cognição será não exauriente ou sumária não se formando coisa julgada material
- ou deverá buscar a própria tutela diretamente na ação principal).
De todo
modo, evitando-se percalços que possam levar a uma inútil estimulação de novas
demandas, deverá o juiz analisar de modo criterioso, com indicação clara e
precisa de argumentos, o seu entendimento a respeito da necessidade do
indeferimento dessas tutelas de urgência ou evidência (obviamente que esse
dever sempre existiu, mas agora resta expresso, como alerta para que juizes não
se utilizem de decisões prontas com conceitos e expressões genéricos e vagos
para todos os casos, data máxima, concessa, permissa vênia).
Atento a
esses prelados, outra tendência que se revela é do fomento de decisões
definitivas sempre quanto possíveis, eis que mais adequadas ao ambiente de
tempestividade de jurisdição que a ordem constitucional pretende estabelecer na
medida em que se previne a repropositura antieconomica de demandas.
Nessa
esteira de raciocínio, não se poderia deixar de consignar que a regra prevista
pelo artigo 475 do Projeto que assevera o dever do magistrado de proferir a
sentença de mérito sempre que possível julgamento do feito em favor da parte a
quem aproveitaria o acolhimento de uma questão preliminar igualmente se
prestaria a realçar esse caráter utilitarista da legislação processual (o juiz
não ficará à cata de argumentos preliminares e refinadas filigranas científicas,
mas buscará os superar, sempre que possível, para atingir o resultado de
supressão de lides).
Ainda com
referência à petição inicial não se poderia deixar de apontar que o legislador
parece não estar alheio à globalização tecnológica e à pragmaticidade, eis que
se insere, de modo expresso, novos requisitos de qualificação das partes no
artigo 293, inciso II do Projeto (indo além do atual art. 282, II CPC).
Tal se dá
em relação à necessidade de fornecimento na qualificação exordial do número no
cadastro de pessoas físicas ou do cadastro nacional de pessoas jurídicas, bem
como do endereço eletrônico das partes do processo.
Obviamente
a preocupação que se revela nas inovações é a normatização de regras práticas
que facilitem as comunicações (cientificações) de atos processuais por meios
eletrônicos (em ultima ratio tais medidas tem até mesmo impactos
ambientais, eis que evitam a utilização de materiais como papel e tinta, além
das várias cópias que seriam extraídas para as mais diversas finalidades,
aspecto pouco realçado mas que não pode deixar de ser mencionado nesta
oportunidade, a par das óbvias vantagens para a celeridade e efetividade da
jurisdição decorrentes da utilização dos meios eletrônicos em sede processual).
Do mesmo
modo, a inserção de CPF ou CNPJ, conforme o caso se presta a medidas práticas
ligadas com a facilitação da prática de atos processuais na fase de cumprimento
da sentença, e, a inserção destes dados ab initio litis permite, até
mesmo, que a parte contrária se defenda em casos de homonímia, ou inserção
equívoca de dados em cadastros, etc, revelando-se como medida prática e salutar
que já deveria ter sido pensada, desde há muito.
Mesmo
antes da publicação da sentença a medida parece ser apta à facilitação de atos
processuais, como se dá, por exemplo, com a busca de endereço do requerido,
caso não seja encontrado no fornecido pela petição inicial, antes que se
determine sua citação editalícia, eis que normalmente se tenta sua localização
junto a cadastros de pessoas jurídicas que são organizados pelo CPF ou CNPJ
(por exemplo, ofícios á CPFL, à Telefônica, etc.).
Com isso
ter-se-ão por superadas discussões que são atuais e freqüentes na
jurisprudência acerca do tema, eis que muitos juizes monocráticos se valem da
praxis de já exigirem tais dados em suas peças. E nem sempre o Tribunal ad
quem vem concordando com tais exigências, que, em verdade, acabam por ter
finalidades práticas bem definidas e justificáveis, como ponderado linhas
acima.
Neste
sentido, verbi gratia, a discussão encetada perante o Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, que pode ser sintetizada no seguinte Julgado
que se pede vênia para destacar:
EXECUÇÃO
FISCAL -
Determinação de emenda da petição inicial - Decisão fundamentada no fato
de que não estar a petição inicial regularmente instruída com C.P.F. e
R.G. da executada - Descabimento - Informações documentais que não constituem
pressuposto para a propositura da execução - Hipótese em que a Lei de Execução
Fiscal n° 6830/80, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da
Fazenda Pública, determina que a petição inicial seja instruída apenas
com a certidão de dívida ativa, detentora dos requisitos essenciais elencados
no § 5° do art. 2° - Providência verificada na espécie - Prosseguimento normal
da execução que se impõe - Recurso provido para esse fim. AI 990.10.208571-6
Rel. Gonçalves Rostey. [21]
Portanto,
de lege ferenda, a questão não mais ensejará polêmicas, andando bem a
legislação em disciplinar mais essa divergência.
Ainda na
fase postulatória o Projeto pretende, em seu espírito de facilitação
procedimental, acaba por diminuir as hipóteses das chamadas exceções rituais ou
instrumentais, no processo civil brasileiro.
Ora, como
cediço, muito embora o direito de exceção, em sua acepção lata, possa ser
entendido como direito de defesa do requerido, não se deslembre que tal
expressão (“exceção”), no Código de Processo Civil vigente (1.973) tenha sido
comumente empregada para indicar alguns expedientes da defesa, de índole
dilatória, para acertamentos de competência relativa e controle da
imparcialidade do julgador (as conhecidas exceções de incompetência
territorial, impedimento e suspeição).
Tais
modos de exercício do direito de defesa se deduzem por intermédio de peças
apartadas, as exceções, que, justamente por isso, recebem o nome de exceções
instrumentais ou rituais.
Embora o
diploma atual não explicite, poder-se-ia entender como manifestações do direito
de defesa, logo exceções, que devem ser opostas em peças apartadas, as
impugnações ao valor da causa, e, na legislação extravagante, pelas mesmas
razões, seria de se aduzir na mesma categoria, a impugnação dos benefícios da
gratuidade de Justiça ao autor (também a ser deduzida em peça autônoma, como
pode ser extraído da redação do advento da norma contida no artigo 7º da Lei nº
1.060/50).
O
Projeto, em relação a tanto, ao dispor a respeito da contestação do requerido,
nos seus artigos 326, 327 e incisos, elenca, dentre as matérias que devem ser
alegadas antes do mérito, na contestação: “II – incompetência absoluta e
relativa; III – incorreção do valor da causa; ...... IX indevida
concessão do benefício da gratuidade de justiça”.
Assim
essas três hipóteses que antes demandavam a confecção de peça autônoma,
tornando mais formalista o processo, poderão ser invocadas no próprio corpo da
contestação, reduzindo as hipóteses de exceção ritual no processo civil
brasileiro, as quais ainda continuarão a existir para os graves casos de alegação
de quebra da imparcialidade do julgador (como sabido, a imparcialidade é
fundamento político de existência do Poder Judiciário, num Estado Democrático
de Direito e sua falta levará à nulidade do processo, ensejando, em casos
graves como o impedimento, a própria possibilidade de propositura da ação
rescisória – art. 485, II CPC/73).
Aliás,
sobre o tema, melhor se faria se acaso se admitisse apenas a oposição de
exceção ritual na situação da suspeição eis que o impedimento, como sabido, por
se cuidar de situação objetiva, ensejadora até mesmo de ação rescisória como
mencionado no parágrafo anterior, seria situação que poderia ser alegada por
simples petição, no bojo dos autos, eis que passível de conhecimento em
qualquer tempo e grau de jurisdição.
Como se
cuida de alegação que suspende o processo – até sob um prisma lógico deve-se
aferir se o magistrado é imparcial antes que pratique novos atos processuais –
bastaria que se continuasse a permitir ao magistrado o exercício de sua versão,
com a subida dos próprios autos, se necessário for, ao órgão competente.
De igual
sorte, não se poderia deixar de atentar para o fato de que, nessa mesma linha
sincrética, reduzindo-se o número de demandas para a solução de uma mesma lide,
o Projeto abandona a idéia de reconvenção, possibilitando pedidos contrapostos
(artigo 326 do Projeto).
Nada mais
plausível, aliás, porque, como apontado linhas acima, o legislador parece ter
se inspirado no modelo do atual procedimento sumário para estabelecer o
procedimento único do novo Código, não admitindo o atual rito sumário a
reconvenção, mas apenas pedidos contrapostos (art. 278, par. 1º CPC/73).
Acrescenta-se,
no entanto, que a questão parece ser mesmo a de um implemento do sincretismo,
eis que mesmo se cuidando de pedido contraposto, continua a se verificar que a
desistência da ação não implicará em óbice ao prosseguimento do processo quanto
ao pedido contraposto (art. 326, par. 2º Projeto CPC).
Em
substituição à nomeação à autoria, o Projeto apresenta, como incidente
processual, a forma de acertamento do pólo processual sugerida no artigo 328.
Falando,
ainda, em intervenção de terceiros, de se observar que o Projeto não elencou a
oposição dentre as formas típicas de intervenção, mas não se poderia deixar de
apontar que essa ausência de previsão não impedirá, por exemplo, que um
terceiro que se julgue titular, no todo ou em parte, do objeto litigioso do
processo, intente uma ação autônoma em relação de conexão com a ação
originária, ou seja, sob a perspectiva prática parece que a oposição poderá
continuar sendo utilizada atipicamente, ou seja, sem previsão expressa.
Por fim,
ainda sobre intervenção não se poderia deixar de consignar a regulamentação da
intervenção do amicus curiae dentro dos processos, admitindo até mesmo
que entes despersonalizados, ou órgãos sejam admitidos nessa condição (por
exemplo os Procon´s), como pode ser antevisto pela redação do artigo 322 e seu
parágrafo único do Projeto de CPC.
Chama-se
a atenção para a correção da expressão julgamento imediato da lide constante do
artigo 341 do Projeto, em oposição à celeumática alusão a julgamento antecipado
da lide constante do artigo 330 do CPC/73 (muito se questionava acerca do tema
eis que o julgamento se daria no tempo adequado, em nada se antecipando[22], o que quer que fosse – ou seja, não há
em verdade uma antecipação sob a perspectiva lógica da questão).
Muito
mais poderia ser destacado em relação a alterações pontuais no que tange à
produção das provas, à nova conceituação das decisões judiciais e alterações na
concepção dos modelos recursais, o que, no entanto, escaparia ao objeto deste
despretensioso artigo acerca das alterações rituais do Projeto.
Não se
poderia, no entanto, fugir da conclusão no sentido de que as alterações são
benéficas sob a perspectiva da tempestividade da jurisdição, abreviando muitas
celeumas doutrinárias e restringindo-se situações que, sob a perspectiva
prática, vinham consumindo inutilmente tempo processual, não havendo dúvidas no
sentido de que, em se cuidando de medidas que visam aceleração do procedimento,
a busca pela efetividade poderá alcançar resultados práticos evidentes.
Júlio César Ballerini Silva é magistrado. Professor de pós-graduação da Unisal e da Esamc/Proordem. Mestre em Processo Civil pela PUC-Campinas. Especialista em Direito Privado pela USP.
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[1] MARINONI, Luiz Guilherme.
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[2] LOPES, João Batista. Tutela
Antecipada no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 32.
[3] DINAMARCO, Cândido
Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 6 ed., São Paulo: Malheiros.
2000, p.24.
[5] MARINONI, Luiz Guilherme.
Novas Linhas do Processo Civil. 4. ed., São Paulo: Malheiros Editores,
2000, p. 28.
[8] Já venho defendendo essa tese,
há algum tempo, em minha judicatura, eis que ao invés de se autuar duas
demandas, uma cautelar e outra principal, com duas autuações e dois despachos,
duas citações etc., seria de se concluir pela desnecessidade de tal expediente,
diante da clareza solar da orientação do artigo 273, par. 7º, CPC, com
desnecessidade de propor-se ações cautelares indevidamente, neste contexto, com
o que se terá a prática de um número reduzido de atos, o mesmo se dando em
relação à execução, em que se poderá intimar eletronicamente[8] o advogado, sem
a necessidade de confecção de mandado de citação ou de utilização de Oficial de
Justiça para tal mister, liberando os serventuários e juízes para a análise de
outros feitos – ou, ainda, através de se instar o Ministério Público e outros
entes legitimados, para a propositura de ações coletivas – as class action, correntes
no direito anglo-saxâo, no sistema jurídico da Common Law), em situação,
ademais, que obedece aos próprios princípios da legalidade e da moralidade dos
atos do Poder Público lato sensu (e, aí, obviamente se pode inserir o
Poder Judiciário), como decorre da redação da norma contida no artigo 37, caput,
da Constituição Federal, o que, obviamente, deve ser sopesado em conjunto com a
nova garantia da tempestividade da jurisdição (ou seja, o tempo razoável de
duração do processo, estabelecido pela norma contida no artigo 5º, inciso
LXXVIII, da Constituição Federal.
[10] MARINONI, Luiz Guilherme.
Novas Linhas do Processo Civil. 4. ed., São Paulo: Malheiros Editores,
2000, p.251.
[11] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios
do Processo Civil na Constituição Federal. 2 ed, São Paulo : Revista dos
Tribunais, 1995., p.27.
[12] Com bastante propriedade
Alessandra Spalding, co-autora de obra a respeito da. reforma do Poder
Judiciário, somando todos os prazos processuais aplicáveis às partes, ao Juiz e
aos serventuários da Justiça, chegou a um número de 131 dias como número ideal
de dias em que um feito deva ser extinto no procedimento comum ordinário..
[13] LAFER, Celso. A
Reconstrução dos Direitos Humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 1.989, p.
39.
[14] N.A.: Pelo óbvio que o princípio
do tempo razoável não é absoluto e, em havendo sua colidência, daí falar-se em
mecanismos de antinomia, com outros princípios constitucionais assegurados no
ordenamento jurídico pátrio, poderá ocorrer ampliações constitucionais de
prazos processuais, pela aplicação, nesses casos, dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade.
[15] N.A.: Como sabido, os atos
decisórios, ou, tecnicamente, os provimentos, são desafiados pelos recursos,
mas, em casos como este, em que o fundamento do descumprimento da Constituição
não se funda em um provimento, pelo princípio da taxatividade recursal, não
seria viável a interposição de recurso, advindo daí, a potencialidade de
utilização de mandado de segurança, como via de busca da efetividade de tal
princípio constitucional.
[16] Salvo exceções como o
reconhecimento de prescrição e decadência ou as hipóteses do artigo 285-A CPC,
das quais não se está a tratar no presente momento.
[18] WAMBIER, Luiz Rodrigues.
TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil, 11 ed, V. 1. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
[20] FUX, Luiz. Curso de
Direito Processual Civil, V. II, 3ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
309.
[22] DIDIER JR., Fredie.Curso
de Direito Processual Civi, 6 ed., V. l. Salvador: Jus
Podium, 2006..”
Fonte:>http://www.epm.tjsp.jus.br/Internas/ArtigosView.aspx?ID=3179<.
Acesso: 31/7/2012
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