Existe diferença entre os Princípios da Proporcionalidade e o da Razoabilidade?

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE X PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE: MEROS SINÔNIMOS OU INSTITUTOS DISTINTOS?

Com o presente artigo, objetiva-se analisar,distinguir e comparar os princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, tendo em vista que tanto doutrinadores quanto jurisprudência geralmente utilizam ambos como se fossem um único principio.

Texto enviado ao JurisWay em 9/12/2010.

I

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 UMA ANALÍSE SOBRE PRINCÍPIOS JURÍDICOS. 2.1CONCEITO DE PRINCÍPIO. 2.2 IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS PARA O ORDENAMENTO JURIDÍCO. 2.3 DISSOCIAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS. 3 O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 3.1 A RAZOABILIDADE COMO EQUIDADE. 3.2 A RAZOABILIDADE COMO CONGRUÊNCIA. 3.3 A RAZOABILIDADE COMO EQUIVALENCIA.. 4 O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 4.1 NECESSIDADE DA RELAÇÃO ENTRE O MEIO E UM FIM. 4.2 O EXAME DA ADEQUAÇÃO. 4.3 O EXAME DA NECESSIDADE. 4.4 O EXAME DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO. 5 SIMILARIDADES E DISTINÇÕES ACERCA DOS PRINCIPIOS EM COMENTO. 5.1 A INDEFINIÇÃO DA JURISPRUDENCIA BRASILEIRA NO QUE CONCERNE AO CONCEITO DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 6 CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS.

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

 

Esse trabalho será iniciado analisando, mesmo que de forma sucinta, os principais aspectos concernentes aos princípios jurídicos. A partir dessa analise, poderemos discutir o foco principal do presente artigo que é a inquietação doutrinaria e jurisprudencial a respeito de serem os princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade meros sinônimos ou institutos distintos.

Portanto, objetivo maior desse trabalho é entender o que é um principio jurídico para posteriormente, elucidar as principais diferenças entre os princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade, podendo assim distinguir em que momento cada um deve ser utilizado.

Apesar de não serem sinônimos, grande parte da doutrina e jurisprudência têm usado esses dois princípios de forma equivocada, tratando-os da mesma forma. Isso ocorre com freqüência pelo fato de ambos possuírem objetivos semelhantes. Os dois são vistos como fonte de interpretação de regras, alem disso, esses princípios servem para controlar as arbitrariedades do Estado, sempre em busca do respeito a Dignidade da Pessoa Humana, do Devido Processo Legal , da Igualdade e Estado Democrático de Direito.

Mesmo sendo de grande importância para o sistema jurídico, eles não aparecem de forma explicita no texto da Carta Magna, o que ocorre na verdade é que a partir dos seus artigos, sobretudo o art. 5º, esses princípios podem ser depreendidos do conteúdo do texto normativo.

A luz dos pensamentos de diversos doutrinadores, sobretudo de Humberto Ávila, os princípios, objeto do presente artigo, serão minuciosamente analisados e comparados entre si com o escopo de evitar que sejam tratados como um único principio.

Após análises individualizada acerca desses princípios , importante também trazer a baila, como são vistos na jurisprudência pátria, já que são normas fundamentadoras de diversas decisões por todo o país. Ademais, será visto ainda que em diversos julgados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade são tratados de forma similar

 

2 UMA ANALÍSE SOBRE PRÍNCÍPIOS JURÍDICOS

 

Inicialmente, antes de adentrar ao tema proposto nesse artigo, cumpre esclarecer e explanar alguns aspectos pertinentes aos princípios. Entendendo os princípios jurídicos de maneira geral, torna-se mais fácil a compreensão e a pormenorização dos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade, o que de fato, é o nosso interesse.

A Constituição Federal de 1988 é preponderantemente principiológica, ou seja, ela traz consigo diversos princípios, de forma explicita, que são aqueles positivados pela própria Constituição, ou implícita que são presumidos após interpretação dos seus artigos.

Portanto, torna-se evidente a idéia de que um ordenamento jurídico não pode ser constituído, única e exclusivamente, por leis ou regras. Faz-se necessário que dentro do sistema jurídico coexistam de forma harmônica os princípios e regras jurídicas para que seja feita a melhor interpretação para cada caso concreto.

Dessa forma é de fundamental importância para o presente trabalho que seja feita uma analise geral sobre os princípios jurídicos no que concerne ao seu conceito, conteúdo, importância para o direito, bem como a distinção entre princípios e regras na visão de diversos doutrinadores, cada qual com a sua forma de enxergar o direito.

 

2.1 CONCEITO DE PRÍNCIPIO

 

 

O conceito da palavra principio, segundo o dicionário Aurélio, pode ser perfeitamente aplicado, em suas duas primeiras definições, para o conceito de principio jurídico. Segundo o referido dicionário principio é: “1. momento ou local ou trecho em que algo tem origem; começo. 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na constituição de um corpo orgânico. 5. Base; germe.”[1]

Quanto às duas primeiras definições do dicionário Aurélio, as mesmas podem ser plenamente adaptadas para o conceito de princípios jurídicos, uma vez que eles são as premissas de todo um sistema jurídico. Os princípios podem ser compreendidos como a origem da interpretação para aplicação das normas dentro do ordenamento.

Após a análise sobre o conceito da palavra principio a partir de um dicionário, é importante que possamos conceituar os princípios jurídicos, ou seja, aqueles princípios que fazem parte do ordenamento jurídico. O conceito de principio é analisado por autores do mundo todo e de diferentes épocas, restando clara a sua importância para o ordenamento jurídico.

 Um dos precursores do estudo sobre princípios, Robert Alexy, conceitua como sendo uma espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas[2].

Para outro precursor dos estudos sobre o assunto, Ronald Dworkin, os princípios são stan-dards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de justiça.[3]

O professor português Canotilho, em seu livro Direito Constitucional e Teoria da Constituição, traz a concepção dos princípios juridicamente fundamentais:

 

São aqueles historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional. Pertencem à ordem jurídica positiva e constituem um importante fundamento para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo[4]

 

 No Brasil, também merece destaque algumas concepções dos autores que já trataram desse tema. O doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello traz o seguinte conceito:

 

Principio – já averbamos alhures- é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico. [5]

 

Essa conceituação de princípios jurídicos feita por Celso Antonio define claramente o que é um principio do direito. Através desse conceito depreende-se que os princípios são a base do sistema jurídico que abrange diversas normas e, ao mesmo tempo, através dele pode-se interpretar o conteúdo das normas contidas no ordenamento. Ou seja, os princípios trazem em seu conteúdo diversas normas a serem seguidas por todos, ao mesmo tempo em que servem para a interpretação do conteúdo de outras normas.

Também esclarecendo o que são os princípios Humberto Ávila:

 

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente                                     prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado das coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.[6]

 

A partir da interpretação do conceito supracitado, observa-se que para Ávila os princípios trazem em seu conteúdo um determinado fim a ser atingido estabelecendo uma relação entre os efeitos das condutas necessárias a aplicação de determinado fim com o estado das coisas a ser promovido.

Luis Roberto Barroso concorda com os demais doutrinadores no que concerne ao aspecto finalístico dos princípios, bem como serem eles a base do sistema jurídico:

 

Os princípios instrumentais de interpretação constitucional constituem premissas conceituais, metodológicas ou finalísticas que devem anteceder, no processo intelectual do interprete, a solução concreta da questão posta.[7]

 

Dessa forma, percebe-se que, apesar de cada um enxergar o direito ao seu modo, e com isso, conceituar de modo distinto os princípios, a grande maioria dos autores convergem no pensamento de que os princípios são a base de sustentação do direito, que possuem caráter normativo buscando atingir uma determinada finalidade, além de servirem como fonte interpretação das normas.

 

 

2.2 IMPORTÂNCIA DOS PRINCÍPIOS PARA O ORDENAMENTO JURIDÍCO

 

 

Conforme a doutrina já colacionada, os princípios são a base diretiva do sistema jurisdicional, ou seja, é através deles que o legislador ou interprete vai se direcionar a fim de tomar decisões corretas e justas de acordo com o direito. Além disso, os princípios são normas jurídicas e por isso devem ser ponderados antes de qualquer decisão jurídica.

Segundo Humberto Ávila (2009) os princípios são normas importantes para a compreensão do sentido das regras. Para esse autor, as regras de determinadas áreas do direito, são melhores compreendidas após uma analise dos princípios que lhes são sobrejacentes. Portanto, para ele os princípios servirão como fonte de interpretação para determinada regra, pois analisando-se os princípios obterá uma melhor compreensão das regras.

Para Eros Roberto Grau a importância dos princípios é enorme, haja vista que, da sua inserção no plano constitucional resulta a ordenação dos preceitos constitucionais segundo uma estrutura hierarquizada. Para ele a interpretação das regras contempladas na Constituição é determinada pelos princípios[8].

O professor Paulo Bonavides destaca o grau crescente de importância dos princípios que a cada dia assumem em todos os domínios do Direito Publico a presença freqüente e culminante nas esferas da Justiça Administrativa e na Justiça Constitucional. Acrescenta ainda que os princípios têm importâncias fundamentadoras, interpretativas e supletórias para o ordenamento jurídico.[9]

O constitucionalista Jorge Miranda, concordando com os supracitados autores, destaca a função interpretativa dos princípios. Para ele a “ação imediata dos princípios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critério de interpretação e de integração, pois são eles que dão coerência geral ao sistema”.[10]

Portanto, após compreender o entendimento dos autores aqui citados, torna-se evidente a tamanha importância dos princípios para o ordenamento jurídico, sobretudo no que concerne a sua função como fonte de interpretação de regras constitucionais, pois através deles se busca uma melhor aplicação e compreensão das regras jurídicas.

Além disso, os princípios exercem uma função fundamentadora, ou seja, certas normas jurídicas encontram fundamento de validade nos princípios que as norteiam. Merece destaque ainda, a função supletiva exercidas pelos princípios, uma vez que no momento da decisão de um juiz, não havendo regra especifica para determinado caso, torna-se possível solucioná-lo com a invocação de um principio jurídico.

 

 

 

 

 

 

2.3 DISSOCIAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRAS

 

Paira na doutrina, inclusive internacional, uma grande inquietação pela distinção entre princípios e regras, diversas já foram as teses levantadas para distingui-los. Por isso, o objetivo maior deste tópico será apresentar algumas dessas teses defendidas por renomados doutrinadores, teses essas que tiveram grande repercussão para o direito como um todo.

Humberto Ávila traz em sua obra, Teoria dos Princípios, a evolução histórica dessas distinções segundo os autores precursores desse estudo. Interessante observar a distinção feita por Ronald Dworkin e Robert Alexy que divergem em alguns pontos

Para Dworkin as regras são aplicadas do modo tudo ou nada. Se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, a regra, juntamente com as suas conseqüências normativas, é válida ou invalida. Percebe-se assim que, Para Dworkin, no caso de colisão entre duas regras, uma delas deve ser considerada inválida.

Os princípios, ao contrario das regras, possuem uma dimensão de peso demonstrável na hipótese de colisão entre eles, haja vista que quando ocorre uma colisão entre princípios, o de maior peso se sobrepõe ao outro sem que este perca a sua validade.

Depreende-se da analise da tese de Dworkin que a distinção entre princípios não é de grau, e sim, baseada em um critério classificatório. Diferenciando-se do critério comparativo que ocorre com as regras.

Robert Alexy vai mais além da tese levantada por Dworkin. Para ele, em uma colisão entre princípios, a solução não é de determinação imediata da prevalência de um sobre o outro, mas de ponderação entre princípios colidentes, em função da qual, um deles, em determinadas circunstancias concretas, recebe prevalência.

Essa espécie de tensão e o modo como ela é resolvida é que distingue os princípios das regras, uma vez que, no conflito entre duas regras, é preciso verificar se a regra está dentro ou fora da ordem jurídica, enquanto no conflito entre princípios é necessário verificar se ele está no interior dessa ordem.

Portanto, Alexy, ao contrario de Dworkin, considera que a distinção entre princípios e regras não pode ser baseada no modo tudo ou nada. Essa distinção deve ser resumida em dois fatores.

O primeiro fator é a distinção quanto à obrigação que instituem, onde as regras instituem obrigações absolutas, enquanto os princípios instituem obrigações prima facie, na medida em que podem ser superadas em função dos outros princípios colidentes.

O segundo fator é a diferença quanto à colisão, onde os princípios tem sua realização normativa limitada reciprocamente, ou seja, não necessário a declaração de invalidade total de um principio , apenas um limita o outro. Enquanto as regras, a colisão é solucionada com a declaração de invalidade de uma delas ou com uma abertura de uma exceção que exclua a antinomia.

Paulo Bonavides, em seu livro Curso de Direito Constitucional, após apresentar as duas teses de distinções levantadas tanto por Dworkin como por Alexy, faz a conclusão de que para esses autores, para se resolver o conflito de regras tem que ver a validade enquanto para se resolver o conflito de princípios tem que ver os valores.[11] Ou seja, o conflito de regras é resolvido no campo da validade – uma delas será considerada invalida- e o conflito de princípios será resolvido no campo dos valores, após ponderação um principio terá mais valor que o outro.

Um aspecto em que não há divergência para a grande maioria dos doutrinadores é o fato de tanto a regra como o principio serem considerados normas jurídicas, os quais as regras e princípios são espécies do qual as normas são gêneros. Celso Antonio Bandeira de Mello considera que a forma mais grave de desrespeitar uma norma é a não obediência a um principio. Segundo esse autor:

 

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao principio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do principio atingido, por representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.[12]

 

Humberto Ávila, discorda do supracitado autor e faz uma critica a esse entendimento. Para ele essa opinião é uma subversão de valores fundamentais do sistema jurídico, assim demonstra a sua concepção da seguinte maneira:

 

Como as regras possuem um caráter descritivo imediato, o conteúdo do seu comando é muito mais inteligível do que o comando dos princípios, cujo caráter imediato é apenas a realização de determinado estado de coisas. Sendo assim, mais reprovável é descumprir aquilo que “se sabia” dever cumprir. Quanto maior for o grau de conhecimento prévio do dever, tanto maior a reprovabilidade da transgressão. De outro turno, é mais reprovável violar a concretização definitória do valor da regra do que do valor pendente de definição e complementação de outros, como ocorre no caso dos princípios.[13]

 

Após analise de ambas as concepções, percebe-se que assiste razão Humberto Ávila, uma vez que os princípios são normas mais genéricas do que as regras. Portanto o descumprimento de normas mais especificas implica em uma maior reprovabilidade da conduta violadora, tendo em vista que nas regras está explicito o caráter descritivo e comportamental a ser seguido.

Destarte, evidente as diversas distinções existentes entre princípios e regras, seja quanto à interpretação da norma, conteúdo, colisão, aplicação, eficácia, etc. Entretanto, o mais importante é saber que, apesar de distintas, ambas são normas que dão diretrizes ao sistema jurídico e devem ser respeitados por todos os aplicadores e interpretes do direito.

 

 

3 O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

 

 

Mesmo sabendo que se trata de um principio de observância obrigatória, quer pelo legislador, quer pelo magistrado, e quer pelo administrador público, muitos doutrinadores entendem ser difícil a conceituação do principio da razoabilidade. Isso ocorre porque esse principio não consta expressamente na Carta Magna.

Humberto Ávila, por exemplo, só conseguiu definir a Razoabilidade, através de reconstrução analítica das decisões do STF, uma vez que a suprema corte não possui uniformidade terminológica e nem utiliza critérios para fundamentar o uso deste principio.[14] Nesse sentido, Helenilson Cunha Pontes enfatiza a elevada fluidez do conceito que impossibilita determinar-se de forma acabada o seu conteúdo. Pois o principio exige a apreciação de todas as circunstancias fáticas do caso e das pessoas nele envolvidas bem como um fundamento racional da decisão. Completa a sua idéia, aduzindo que o significado do razoável é aferível, nesse contexto, apenas negativamente. [15]

Não obstante, a difícil conceituação, alguns autores tentaram explicar o que, de fato, seria o principio da Razoabilidade. Dentre eles podemos citar a promotora de justiça e professora Rita Tourinho que diz que “Ao falarmos de razoabilidade administrativa, estamos nos referindo a uma legitimidade de exercício, isto é, a um poder que se comporta razoavelmente” [16]. A autora completa o sentido de razoabilidade aduzindo que:

 

Desta forma, não basta o cumprimento da lei no seu aspecto formal. Necessário se faz que se observe o aspecto de substancialidade da lei, para que exista uma perfeita adequação entre a previsão legal e o que é realizado para a sua aplicação.[17]

 

Nessa medida, depreende-se da analise de Rita que, não basta o ato administrativo estar em consonância com a lei no seu aspecto formal, faz se necessário, também, que a medida esteja acobertada pela legitimidade, de modo que os princípios estejam contemplados, não permitindo que o administrador aja conforme seu sentimento pessoal.

 José Roberto Oliveira traz o seguinte conceito:

 

O principio da razoabilidade significa, no contexto jurídico-sistemático da busca do interesse publico primário, a exigência de justificada e adequada ponderação administrativa, aberta nos exatos limites constitucionais em que a regra de competência habilitadora autorizar, dos princípios, valores, interesses, bens ou direitos consagrados no ordenamento jurídico, impondo aos agentes administrativos que maximize a proteção jurídica dispensada para cada qual, segundo o peso, importância ou preponderância que venham adquirir e ostentar em cada caso objeto de decisão.[18]

 

 

Percebe-se que para o supracitado autor, a razoabilidade é uma ponderação de valores entre o interesse publico consagrado constitucionalmente e a importância que terá cada caso concreto. Portanto, o autor compartilha a idéia de que a razoabilidade deve ser analisada de acordo com o caso concreto

Nesse diapasão, percebe-se que apesar de difícil conceituação, o principio da Razoabilidade já foi alvo de diversas análises pelos mais variados autores. Porém, o autor que analisou o referido princípio de forma mais minuciosa foi Humberto Ávila, que a partir de reconstruções dos critérios implicitamente utilizados pelo STF destacou três acepções diferentes para entender a razoabilidade, os quais serão analisados pormenorizadamente a seguir.[19]

Primeiramente, cumpre informar que, ao revés da grande maioria dos autores, Ávila entende que razoabilidade e proporcionalidade são postulados e não princípios - na nossa modesta opinião, distinção sem muita utilidade pratica uma vez que ambos os institutos, assim como os princípios, buscam um estado ideal de coisas ou um fim a ser alcançado pelo aplicador do direito- por isso, permanecerá neste trabalho os dois institutos, ora estudados, sendo considerados como princípios jurídicos.

 

 

3.1 A RAZOABILIDADE COMO EQUIDADE

 

 

A primeira das acepções trazidas por Ávila para entender a razoabilidade é equidade. Para ele, a razoabilidade, do ponto de vista da equidade, é utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais e abstratas com as individualidades do caso concreto, às vezes apontando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, e outras vezes indicando em quais hipóteses o caso individual, em decorrência de suas peculiaridades, deixa de se enquadrar na norma geral.

Dessa forma, percebe-se que a Razoabilidade impõe harmonização da norma geral com os casos individuais, assim, a exigência de razoabilidade determina dois aspectos que devem ser respeitados, o primeiro é que a interpretação da normas deve ser feita com a presunção daquilo que normalmente acontece e o segundo é que  a interpretação das normas gerais deve ser feita com a consideração de aspectos individuais .

Ainda dentro da tipologia da equidade, Ávila entende que a razoabilidade atua como instrumento para determinar que as circunstancias de fato devem ser consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade. Uma interpretação diversa das circunstancias de fato levaria a restrição de algum principio constitucional como, por exemplo, o do devido processo legal.

Sobre a apreciação da razoabilidade, analisando a presunção de normalidade, Lucia Vale Figueiredo concorda com o pensamento de Ávila aduzindo que “A razoabilidade deve ser aferida segundo os valores do homem médio, em congruência com as posturas normais ou já adotadas pela Administração Publica[20]”.

O professor Celso Antonio Bandeira de Mello também compartilha com essa idéia da razoabilidade, complementando a conceituação de Lucia Figueiredo da seguinte forma:

 

Enuncia-se com este principio que a Administração, ao atuar no exercício, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.[21]  

 

A razoabilidade, portanto, exige a consideração do aspecto individual do caso concreto. Entretanto, em certas ocasiões a norma geral não pode ser aplicada quando se trata de um caso atípico. Por isso, percebe-se que nem toda norma incidente é aplicável, ou seja, uma regra não é aplicável somente porque as condições previstas em sua hipótese são satisfeitas.

Nesse sentido, o próprio Humberto Ávila conclui sobre o principio da razoabilidade a luz da equidade da seguinte forma:

 

Essas considerações levam a conclusão de que a razoabilidade serve de instrumento metodológico para demonstrar que a incidência da norma é condição necessária mas não suficiente para a sua aplicação. Para ser aplicável , o caso concreto deve adequar-se a generalização da norma geral . A razoabilidade atua na interpretação das regras gerais como decorrência do principio de justiça.[22]

 

Por fim, percebe-se que as regras são produzidas de forma abstrata e geral, prevendo a incidência em casos concretos no futuro, porém, às vezes, elas não conseguem abranger todas as possibilidades de casos em que deveria incidir tornando-se omissas, é justamente esse o escopo do principio da razoabilidade como equidade, ele é um corretivo da lei quando e onde ela é omissa, por ser geral.

 

3.2 RAZOABILIDADE COMO CONGRUÊNCIA

 

 

O principio da Razoabilidade visto sob a perspectiva da congruência indica que deve haver uma sintonia entre as normas e as suas condições externas de aplicação. Para isso a razoabilidade exige uma causa real justificante para a adoção de qualquer medida.

Dessa forma, o legislador não pode escolher uma causa insuficiente ou inexistente para a atuação estatal, pois fazendo isso, ele estaria violando a exigência de vinculação a realidade, não tendo assim, nenhuma harmonização entre a norma e a sua condição externa que é o que preconiza a razoabilidade como congruência.

Certo é, portanto, que para o principio da razoabilidade visto da perspectiva da congruência, a interpretação das normas exige o confronto com os parâmetros externos a ela. Por isso é que se fala em dever de congruência ou dever de fundamentação na natureza das coisas. A utilização de razões arbitrarias e a subversão dos procedimentos institucionais utilizados são vedados pelos princípios constitucionais do Estado de Direito e do devido processo legal.

Além disso, a razoabilidade como congruência é vista por outro aspecto de acordo com Ávila. O segundo aspecto, portanto, é que a razoabilidade exige uma relação congruente entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada. Ou seja, é necessário que se tenha uma correlação entre o critério distintivo utilizado pela norma e a medida por ela adotada. Ávila complementa ainda essa idéia:

 

Não se está, aqui, analisando a relação entre meio e fim, mas entre critério e medida. A eficácia dos princípios constitucionais do Estado de Direito (art. 1º) e o devido processo legal (art. 5º, LIV), soma-se a eficácia do principio da igualdade (art. 5º, caput), que impede a utilização de critérios distintivos inadequados. Diferenciar sem razão é violar o principio da igualdade.[23]

 

3.3 RAZOABILIDADE COMO EQUIVALÊNCIA

 

Por fim, o supramencionado autor, classifica a razoabilidade sob a perspectiva da equivalência cuja exigência é baseada na relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona. Em outras palavras, deve haver uma proporção justa entre a medida e o critério adotado para atingir a finalidade dessa medida.

Nessa acepção, a razoabilidade atua como dever de vinculação entre duas grandezas. Segundo Ávila, esse é que é o dever de equivalência. O doutrinador ilustra a razoabilidade como equivalência no sentido de que as penas devem ser fixadas de acordo com a culpabilidade do agente. Ou seja, a culpa serve de critério para a fixação da pena a ser cumprida. Assim, a pena, que é a medida adotada, deve corresponder à culpa que é o critério que a dimensiona.

 

 

4 O PRÍNCIPIO DA PROPORCIONALIDADE

 

 

O principio da proporcionalidade, um dos mais importantes do Estado Democrático de Direito, será analisado neste capítulo, sobretudo, embasado nos ensinamentos do doutrinador Humberto Ávila, o mesmo que predominantemente nos fundamentou no capitulo anterior.

Coadunando com o pensamento de ser esse um importante principio do Estado Democrático de Direito, Paulo Bonavides entende ser esse um principio essencial da Constituição pelo grande apoio e proteção que dar aos direitos fundamentais.[24]

A proporcionalidade, como será visto a seguir, basicamente se resume na relação de causalidade entre um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais inerentes a ela, quais sejam: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Sem um meio, um fim concreto e a relação de causalidade entre eles, não há a aplicação do principio da proporcionalidade em seu caráter trifásico.

 

 

4.1 RELAÇÃO ENTRE O MEIO E UM FIM

        

 

Conforme leciona a grande maioria dos doutrinadores, para se fazer o exame do principio da proporcionalidade é necessário que haja uma relação entre o meio e um fim. Se não houver essa relação de causalidade entre o meio e o fim bem destacada, impossível se torna o exame da proporcionalidade, por falta de pontos de referencias.

Como não se pode analisar a proporcionalidade sem que haja uma relação entre o meio e um fim, torna-se fundamental que se entenda o significado de fim. Humberto Ávila entende que esse fim de que trata a proporcionalidade significa um estado desejado de coisas. Compartilhando e complementando esse conceito de fim, Klaus Vogel e Christian Waldhoff [25] entendem como um ambicionado resultado concreto (extrajurídico), ou seja, é um resultado que pode ser concebido mesmo na ausência de norma jurídica. Como exemplo desses resultados eles citam obter, aumentar ou extinguir bens, alcançar determinados resultados ou preencher certas condições, dar causa ou impedir a realização de ações.

Analisando o conceito de meio para o exame da proporcionalidade, percebe-se que o meio é a medida tomada pelo legislador, magistrado ou administrador para atingir o fim determinado, nota-se claramente uma relação causal, haja vista que a relação entre meio e fim é uma relação de causa (medida a ser tomada) e efeito (finalidade perquirida). Assim , quando houver um determinado fim a ser atingido, pode-se dizer que o meio é a causa para a realização do fim.

 

 

4.2 O EXAME DA ADEQUAÇÃO

 

 

Como já dito alhures, no momento de aplicação do principio da proporcionalidade é necessário que se faça um exame sobre a adequação do meio utilizado, sobre a necessidade desse meio e por ultimo, sobre a proporcionalidade em sentido estrito.

No exame da adequação, existe uma relação empírica entre o meio e o fim onde o meio escolhido deve promover o fim. O administrador ou legislador devem utilizar um meio cuja eficácia possa promover o fim desejado.

Assim, antes de qualquer coisa, deve-se indagar se o meio escolhido irá contribuir para o resultado pretendido. Conforme os ensinamentos de Ávila existem espécies distintas de relações existentes entre os vários meios disponíveis e o fim que se quer promover. O autor separa essas relações em termos quantitativos, qualitativos e probabilístico. [26]    

No que se refere ao aspecto quantitativo, um meio pode promover menos, igualmente ou mais o fim do que outro meio. Quanto ao aspecto qualitativo, um meio pode promover pior, igual ou melhor o fim do que outro meio. No que concerne ao aspecto probabilístico, um meio pode promover com menos, igual ou mais certeza o fim do que outro meio. 

Entretanto, segundo o próprio doutrinador, o administrador ou legislador não tem a obrigação de escolher o mais intenso, o melhor e o mais seguro meio para atingir o fim. É obrigação apenas que ele eleja um meio que promova o fim que se busca.

Nesse diapasão, sob o ponto de vista da adequação, resta excluída qualquer consideração no tocante ao grau de eficácia dos meios tidos como aptos a alcançar os fins desejados, basta apenas que o meio possua eficácia necessária para promover o fim.

Para o supracitado autor, a adequação ainda deve ser analisada sob três dimensões. Segundo ele, existe a dimensão da abstração/concretude onde a medida será a adequada se o fim for possivelmente realizado com a sua adoção ou será adequada se o fim for efetivamente realizado no caso concreto. Elenca também a dimensão da generalidade/particularidade cuja medida será adequada se na maioria dos casos adotados foi conseguido a realização do fim. Alem dessas, existe a dimensão antecedência/posterioridade, a qual uma medida será adequada se o administrador avaliou e projetou bem a promoção do fim, no momento de sua adoção.

Note-se, então, que a adequação dos meios aos fins traduz-se em uma exigência de que qualquer medida restritiva deve ser idônea a consecução da finalidade perseguida, pois, se não for apta para tanto, há de ser considerada inconstitucional.

 

 

4.3 - O EXAME DA NECESSIDADE

 

 

Uma medida tomada pelo legislador ou administrador para a consecução de determinado objetivo pode restringir um ou mais direitos fundamentais de algum cidadão. Assim o Poder Publico pode analisar de forma alternativa se existe outra medida que promova o mesmo fim sem restringir tanto o direito fundamental do cidadão envolvido.

De fato, essa analise sobre a existência de medidas alternativas, é o que consiste o exame da necessidade no principio da proporcionalidade. Assim, “o exame da necessidade envolve a verificação de meios alternativos àquele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados”.[27]

Para Ávila, o exame da necessidade envolve duas etapas de investigação, quais sejam, o exame da igualdade de adequação dos meios que servem para identificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim, e o exame do meio menos restritivo que analisam se os meios alternativos que existem , restringem menos os direitos fundamentais que por ventura possam ser atingidos.

Portanto torna-se claro o fato de ter o legislador ou administrador a obrigação de fazer duas analises no que diz respeito à necessidade da medida restritiva. A primeira é saber se existem outras medidas alternativas para serem adotadas no caso concreto, e a segunda, é que caso haja alternativas, é necessário saber qual a medida que menos irá restringir o direito fundamental de alguém . Certo é, portanto, que deve ser usado sempre o meio mais suave

Entende-se, portanto, que a necessidade de uma medida restritiva traduz-se por um juízo positivo, já que não basta afirmar que o meio escolhido pelo legislador é o que menor lesividade causa. O juiz há de indicar qual o meio mais idôneo e por que este produziria menos conseqüências gravosas, entre os vários meios adequados ao fim almejado.

Válido aduzir, ainda, que o juízo acerca da necessidade de uma medida não se dará senão pela valoração complementar no caso concreto, que envolve uma avaliação sobre o grau de afetação do destinatário, em função do meio eleito.

 

 

4.4 O EXAME DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO

 

 

Após serem feitos os exames de ralação entre o meio e o fim, da adequação e da necessidade, é chegado o momento de se fazer o exame da proporcionalidade em sentido estrito. Esse exame consiste em uma comparação entre a importância da realização do fim e e a intensidade das restrições aos direitos fundamentais.

Examinar a proporcionalidade strictu sensu é saber se adoção de determinada medida para atingir um fim vale a pena, tendo em vista as restrições aos direitos fundamentais que ela poderá causar. Geralmente essa medida é adotada para atingir uma finalidade publica de interesse coletivo porém sua escolha tem como efeitos a restrição de um direito fundamental de alguém.

Humberto Ávila faz três questionamentos interessantes que podem ajudar a entender como esse confronto de direitos é colocado em uma balança pelo julgador do caso concreto. O primeiro questionamento é: O grau de importância da promoção do fim justifica o grau da restrição causada aos direitos fundamentais?  Outra pergunta é se as vantagens causadas pela promoção do fim são proporcionais as desvantagens causadas pela adoção do meio? E por ultimo: A valia da promoção do fim corresponde a desvalia da restrição causada? [28]

Percebe-se que o julgamento do que será considerado vantagem ou desvantagem exige um grande subjetivismo. Essas perguntas só serão devidamente sopesadas quando diante de uma situação concreta que exigira do julgador uma forte avaliação pessoal.

Nesse diapasão, deve-se compreender que, muitas vezes, um juízo de adequação e necessidade não são suficientes para determinar a justiça da medida restritiva adotada em uma determinada situação, mais precisamente porque dela pode resultar uma forte restrição à um direito fundamental de alguém, o que não atende a idéia de justa medida pregada pela proporcionalidade lato sensu.

Assim, a proporcionalidade strictu sensu é de suma importância para indicar se o meio utilizado encontra-se em admissível proporção com o fim colimado. Aqui há uma pesagem entre valores e bens. Quer dizer que, o juiz, quando considera adequada a relação entre determinada medida restritiva e o fim a que se destina (exame da adequação), ou mesmo, quando reconhece a inexistência de outro meio menos gravoso que pudesse conduzir ao mesmo resultado(exame da necessidade), nem por isso está a obrigação de dar efetividade a uma medida que imponha ônus demasiados ao atingido.

O principio em questão permite que se observe a possibilidade que existe de uma declaração de inconstitucionalidade de uma lei com fundamento na proporcionalidade em sentido estrito, quando em exame, medidas legais que, embora se proponham a dar garantia a um determinado direito, acabam por afetar, via reflexa, outro também protegido constitucionalmente. O que ocorre é uma verdadeira colisão de direitos que são sopesados pela proporcionalidade em sentido estrito.

Após explicação sobre o principio da proporcionalidade analisado sob o aspecto da proporcionalidade em sentido estrito, cumpre diferenciar do aspecto da necessidade tendo em vista que a diferença principal está no fato de que a necessidade cuida de uma otimização com relação a possibilidades fáticas, enquanto a proporcionalidade em sentido estrito envolve apenas a otimização de possibilidades jurídicas. Portanto, a proporcionalidade strictu sensu, é um princípio que pauta a atividade do legislador segundo exigência de uma equânime distribuição de ônus. Todavia, se analisada isoladamente, não indica a justa medida do caso concreto.

 

 

5 SIMILARIDADES E DISTINÇÕES ACERCA DOS PRINCIPIOS EM COMENTO

 

 

No presente capítulo, será demonstrado que há uma grande inquietação doutrinária quanto ao entendimento de serem esses princípios – proporcionalidade e razoabilidade – meros sinônimos ou institutos distintos.

De logo, cumpre salientarmos que nos filiamos a corrente doutrinária, a exemplo de Humberto Ávila, Helenilson Cunha Pontes, Ricardo Aziz Cretton, dentre outros, que consideram e enumeram diversas diferenças entre esse dois princípios apesar de reconhecerem que exercerem funções parecidas.

Importante será também, para estudo do tema, abordar nesse trabalho as duas correntes da doutrina, tanto a que defende serem, esses princípios, sinônimos como também a corrente que nos filiamos, de serem institutos distintos.

Vale ressaltar que em um aspecto a doutrina é unânime: Tanto a proporcionalidade quanto a razoabilidade são de extrema importância para ordenamento jurídico, haja vista que, protegem os cidadãos contra arbitrariedades do Estado limitando o seu poder.

O principio da razoabilidade e o principio da proporcionalidade não estão enunciados de forma expressa na Constituição, mas se fundamentam na idéia de justiça e vedação as arbitrariedades que são a base da Constituição. Ambos os princípios são valiosos instrumentos de proteção aos direitos fundamentais e de interesse publico, por permitir que seja feito um controle da discricionariedade dos atos do Poder Publico.

Dessa forma, por exercerem funções parecidas, muitos autores insistem em conceituá-los como se fossem um único principio, inclusive, confundido em que caso deve-se fazer a análise da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, que como já vimos são inerentes apenas ao principio da proporcionalidade.

Para a autora Maria Sylvia Di Pietro a proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar constitui um dos aspectos da razoabilidade. A doutrinadora traz como única diferença o fato de que na irrazoabilidade os fins legais são observados, porém os meios utilizados para atingi-los são inadequados. A autora explica o seguinte:

 

A irrazoabilidade, basicamente, corresponde à falta de proporcionalidade, de correlação ou de adequação entre meios e os fins, diante dos fatos (motivos) ensejadores da decisão administrativa. [...] E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto[29].(grifo nosso).

 

 

Depreende-se da analise feita por Di Pietro que, a autora confunde os exames que devem ser feitos concernentes a razoabilidade e a proporcionalidade. Para ela irrazoabilidade é o mesmo que falta de proporcionalidade e ainda, a irrazoabilidade é falta de adequação entre meios e fins. Como já analisado nesse trabalho, o principio que exige a relação de causalidade entre o meio e o fim é a proporcionalidade e não a razoabilidade como sustenta a mesma. Por fim, a autora, leciona que a proporcionalidade é que deve ser medida pelos padrões do homem médio, além de ter que ser analisada conforme o caso concreto. Entretanto, nesse trabalho, foi fundamentado que a razoabilidade, vista do ponto de vista da equidade, é que é utilizada como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto.

Na mesma linha de pensamento, Luis Roberto Barroso, entende que ambos os princípios “são conceitos próximos o suficiente para serem intercambiáveis, não havendo maior proveito metodológico ou pratico na distinção.” [30] O referido autor também unifica os exames que devem ser feitos no tocante a razoabilidade e a proporcionalidade:

 

Na tentativa de dar mais substância ao principio, a doutrina alemã o decompôs em três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Estes são os elementos da razoabilidade do ato, por vezes referida como razoabilidade interna, que diz respeito à existência de uma relação racional e proporcional entre os motivos, meios e fins a ele subjacentes.[31](grifo nosso).

 

Percebe-se que Barroso, além de não ver necessidade na diferenciação dos princípios em comento, entende que a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito são subprincípios da razoabilidade.

Para o administrativista Celso Antonio Bandeira de Mello “em rigor, o principio da proporcionalidade não é senão faceta do principio da razoabilidade.” [32] O referido autor explica que a proporcionalidade é um aspecto da razoabilidade, pois a matriz constitucional de ambos os princípios é a mesma, ou seja, tanto a proporcionalidade quanto a razoabilidade se fundamentam nos mesmos artigos da Constituição Federal, quais sejam, art. 5º, II, art. 37º e o art. 84º, IV todos esses baseados no principio da legalidade.

A partir dos supracitados autores, percebe-se que para essa corrente doutrinaria, não existe diferença entre os princípios aqui estudados. Para eles a analise da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito somente no que concerne ao princípio da proporcionalidade é mero preciosismo, assim como analisar somente na proporcionalidade a relação entre um meio e um fim a ser atingido.

Noutro giro, existe a corrente doutrinaria que defende que tanto a razoabilidade como a proporcionalidade requerem análise distintas. A razoabilidade pode ser vista como equidade, congruência e equivalência, enquanto a proporcionalidade requer exame de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Humberto Ávila, um dos principais defensores dessa distinção, afirma que a proporcionalidade exige que o Poder Público escolha, para realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais, exigindo ainda que exista uma relação de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando um meio promove-se o fim. Por outro lado, a razoabilidade pode exigir a congruência entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada, ou seja, impõe uma relação entre uma qualidade e uma medida adotada, onde a qualidade não leva a medida, mas é critério intrínseco a ela. [33](grifo nosso)

Helenilson Cunha Pontes aponta quatro principais diferenças entre os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.[34] A primeira é que a exigência de motivação racional da decisão que os aplica, é maior na proporcionalidade do que na razoabilidade. A segunda diferença apontada é quanto ao conteúdo, onde a proporcionalidade exige um juízo acerca da relação meio-fim, enquanto que na razoabilidade essa exigência é dispensável. A terceira diferença é quanto a natureza, pois para ele a razoabilidade consubstanciaria um principio jurídico de interpretação, enquanto a proporcionalidade, alem de ser principio de interpretação, é um verdadeiro principio jurídico-material ,decorrente do Estado democrático de Direito. Por fim, o autor diferencia os dois quanto a sua função, onde a razoabilidade tem função de bloqueio e a proporcionalidade, alem de bloqueio, traz a função de resguardo.

Percebe-se que o professor paulista acima aludido distingue os dois princípios de forma semelhante à de Humberto Ávila. Tais semelhanças podem ser percebidas na primeira diferenciação trazida por Pontes, onde a exigência motivacional da decisão é maior na proporcionalidade por conta da sua analise ser em maior dimensão em virtude do imperativo de exame da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, enquanto na razoabilidade existe apenas uma mera vedação ao irrazoável, inaceitável ou irracional.

Outra semelhança de pensamento é percebida na segunda diferenciação onde Pontes afirma que a proporcionalidade exige a relação meio-fim enquanto essa exigência é dispensável na razoabilidade, haja vista que essa exige uma decisão jurídica racionalmente motivada, com a apreciação dos interesses envolvidos no caso concreto e a qualificação dessa decisão dentro do rol de decisões igualmente razoáveis, sem ser imprescindível a relação meio-fim.

Helenilson Cunha Pontes completa o seu raciocínio sobre a distinção desses princípios da seguinte forma:

Todavia, a proporcionalidade não se esgota na razoabilidade. Em outras palavras, adecisão jurídica que atende aos comandos do principio da proporcionalidade manifesta razoabilidade, mas não se esgota nela. Com efeito, o ato estatal que atende as exigências do principio da proporcionalidade apresenta-se razoável e racional, todavia nem sempre um ato razoável (racionalmente aceitável) atende aos deveres impostos pelo principio constitucional da proporcionalidade.[35] (grifo nosso).

 

Ademais, depreende-se do raciocínio feito por Pontes que a proporcionalidade é espécie cuja razoabilidade é gênero. Ou seja, a razoabilidade deve estar contida na proporcionalidade, porém não basta apenas isso, pois uma lei pode ser razoável sem que seja necessariamente proporcional. Uma lei para ser proporcional deve constituir instrumentos de maximização dos comandos constitucionais, mediante a menor limitação possível aos direitos juridicamente protegidos.

No mesmo sentido, acertada também é a diferenciação que traz Wilson Antonio Steinmetz, para ele a proporcionalidade é mais importante e especifica do que a razoabilidade e por isso deve ser aplicada em uma colisão de direitos fundamentais:

 

Do ponto de vista racional e intersubjetivo da aplicação, o principio da proporcionalidade é superior ao principio da razoabilidade, o que justifica ainda mais a aplicação do principio da proporcionalidade na hipótese de colisão de direitos fundamentais.[36]

 

Outra distinção trazida por parte da doutrina é que a razoabilidade deve ser entendida como uma medida negativa como exempla a vedação a arbitrariedade ou excessos, enquanto a proporcionalidade é uma medida positiva. Nesse sentido Ricardo Aziz Cretton:

 

São diversos os dois princípios na origem e em sua destinação; enquanto o da razoabilidade teria uma função negativa (não ultrapassar os limites do juridicamente aceitável), o da proporcionalidade seria assinalado por uma função positiva (demarcar aqueles limites, indicando como nos mantermos dentro deles)[37]. (grifo nosso)

 

Mais uma vez percebe-se que a razoabilidade é um principio que visa proibir os absurdos, as leis explicitamente incompatíveis com o ordenamento jurídico, ou seja, impõem um limite de até onde é aceitável determinadas medidas. Enquanto a proporcionalidade é busca pelo justo dentro desses limites impostos pela razoabilidade.

Não poderíamos deixar de elucidar uma das principais diferenças que foram pautadas durante esse trabalho. Mais uma vez recorre-se a Humberto Ávila que entende a razoabilidade sob três perspectivas a de equidade, congruência e equivalência buscando relação entre a medida e o caso concreto ou entre a medida e o critério utilizado.

Em contrapartida, a proporcionalidade não é vista sob nenhum desses aspectos, porquanto é entendida apenas a partir da analise do trinômio adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito buscando a relação entre o meio utilizado pelo Poder Publico e o fim a ser atingido.

Dessa forma, é notória mais uma diferença entre ambos os princípios, uma vez que, somente o principio da proporcionalidade tem uma estrutura a ser observada, consubstanciada no manejo de seus três elementos (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Alguns autores apontam também como diferença as origens históricas dos dois princípios. Barroso, mesmo entendendo que os princípios aqui discutidos são sinônimos, explica de forma sucinta, porém bastante esclarecedora, a distinta origem de cada um:

 

Em suma: a idéia de razoabilidade remonta ao sistema jurídico anglo- saxão, tendo especial destaque no direito norte-americano, como desdobramento do conceito de devido processo legal substantivo. [...] Já a noção de proporcionalidade vem associada ao sistema jurídico alemão, cujas raízes romano-germânicas conduziram a um desenvolvimento dogmático mais analítico e ordenado [...] Deve-se registrar que o principio, nos Estados Unidos, foi antes de tudo um instrumento de direito constitucional. [...] Na Alemanha, o conceito evoluiu a partir do direito administrativo.[38]

 

 

Barroso, explica ainda as diferenças históricas, na medida em que o principio da Razoabilidade nasce no direito anglo-saxão, ligado a garantia do devido processo legal. E a sua consagração em texto positivo deu-se através da emendas 5º e 14º da Constituição Norte Americana. Esse conceito de devido processo legal atravessou duas fases distintas, na primeira fase teve caráter puramente processual e na segunda fase, caráter substancial. Dessa forma, o principio da razoabilidade surge nos Estados Unidos como um princípio constitucional que servia de parâmetro para o controle de constitucionalidade.

Por sua vez, o princípio da Proporcionalidade surgiu na Alemanha e foi desenvolvido no âmbito do direito administrativo, funcionando como limitação a discricionariedade administrativa. Somente após a Lei Fundamental de 1949, a idéia de proporcionalidade passou a ter fundamento constitucional, baseado no principio do Estado de Direito.

Ademais, resta claro que esses princípios não devem ser tratados como sinônimos, pois como já dito, apesar de exercerem funções semelhantes, tratam-se de dois princípios que devem ser analisados e compreendidos de forma distinta conforme demonstrado nesse capitulo.

 

 

5.1 A INDEFINIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA NO QUE CONCERNE AO CONCEITO DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

 

 

Importante destacar também, como a jurisprudência pátria enxerga esses dois princípios jurídicos. Após diversas pesquisas sobre o tema, percebe-se que as decisões dos Tribunais Superiores brasileiros não conceituam de forma precisa o que é razoabilidade e o que é proporcionalidade, muitas vezes até, fazendo menção, como um único princípio.

A seguir, veremos alguns casos em que a razoabilidade e proporcionalidade são aplicadas pela jurisprudência brasileira como um único principio , apenas se limitando a proibição de excessos:

 

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 10.248/93, do Estado do Paraná, que obriga os estabelecimentos que comercializem Gás Liquefeito de Petróleo - GLP a pesarem, à vista do consumidor, os botijões ou cilindros entregues ou recebidos para substituição, com abatimento proporcional do preço do produto ante a eventual verificação de diferença a menor entre o conteúdo e a quantidade líquida especificada no recipiente. 3. Inconstitucionalidade formal, por ofensa à competência privativa da União para legislar sobre o tema (CF/88, arts. 22, IV, 238). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos. 5. Ação julgada procedente.[39]

 

No caso supra os princípios, de forma indevida, foram aplicados como meros sinônimos. Entretanto nesse episodio, o julgamento improcedente da ação foi fundamentado apenas no principio da proporcionalidade, pois, in casu, foi analisado a adequação, onde  a medida( a pesagem do botijões) atingia o fim (proteção aos consumidores), porem não passou no exame da necessidade (pois deveria existir outra forma menos restritiva para garantir a proteção dos consumidores), além disso,  essa medida não passou no exame da proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que a intensidade das restrições causadas aos princípios da propriedade privada e da livre iniciativa superava a importância da promoção do fim de proteção aos consumidores, tendo em vista que seria um ônus excessivo às companhias , que teriam de dispor de uma balança para cada veiculo, elevando o custo, que seria repassado para os botijões.

Outro caso em que proporcionalidade e razoabilidade são tratadas como sinônimos:

 

EMENTA: Servidor público estadual: legislação estadual que manda contar em dobro o tempo de serviço como secretario de Estado ou assemelhado para o calculo do período legal necessário a incorporação do valor da remuneração do cargo em comissão aos vencimentos do cargo efetivo ou aos correspondentes proventos de aposentadoria: argüição de inconstitucionalidade fundada no princípio constitucional da isonomia: relevância da questão, embora complexa e delicada, como soi, quando se cuida de verificar a razoabilidade ou não da distinção legal de situações de fato: conseqüente rigor na aferição do "periculum in mora" para a concessão da suspensão liminar da lei questionada, que, na espécie, não e de proporção tal que a autorize: denegação da medida cautelar pelo relator, referendada pelo Tribunal.[40]

 

Nesse caso a proporcionalidade é chamada de proporção e comparada a razoabilidade. Entretanto, não merece prosperar esse pensamento também, pois essa medida provisória foi declarada inconstitucional com base apenas nos princípios da igualdade, devido processo legal e razoabilidade. A razoabilidade desse caso é vista sob a perspectiva da congruência, pois foi exigido uma relação de congruência entre o critério de diferenciação escolhido (ser servidor público estadual servindo como secretario de Estado) e a medida adotada (contagem em dobro do tempo de serviço para efeitos de aposentadoria). A inconstitucionalidade da lei se deu justamente por isso, pois através do principio da razoabilidade combinado com princípios de igualdade, e devido processo legal foi impedida a utilização de critérios distintivos inadequados, pois não existia razão para diferenciar esses servidores do resto da população.

Ao contrário dos casos citados, em um julgamento cujo relator foi o Ministro Marco Aurélio, o uso do principio da razoabilidade foi usado sob a perspectiva da equidade, conforme abordado nesse trabalho, vejamos:

 

EMENTA: PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - INTERPRETAÇÃO DE NORMAS LEGAIS - REPRESENTAÇÃO PELO ESTADO - DISPENSA DA COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE PROCURADOR. O princípio da razoabilidade, a direcionar no sentido da presunção do que normalmente ocorre, afasta a exigência, como ônus processual, da prova da qualidade de procurador do Estado por quem assim se apresenta e subscreve ato processual. O mandato é legal e decorre do disposto nos artigos 12 e 132, respectivamente do Código de Processo Civil e da Constituição Federal.[41]

 

No caso supra, fora dispensada a comprovação da qualidade de procurador do Estado por advogado que interpôs agravo de instrumento em folha de papel timbrado da Secretaria de Estado. A razoabilidade atuou nesse episódio como instrumento para determinar que as circunstâncias de fato devem ser consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade. A razoabilidade como equidade impõe justamente isso, na aplicação das normas jurídicas, a consideração do que geralmente ocorre.

Dessa forma percebe-se que a jurisprudência pátria não define o conceito de razoabilidade e nem o de proporcionalidade, ora tratando-as como sinônimos, ora tratando-as como institutos distintos. O que resta claro é o fato de que em todos os casos o que se busca é a ponderação de interesses conflitantes buscando sempre a justiça do caso concreto.

 

6 CONCLUSÕES

 

6.1 Os princípios já foram estudados por diversos autores do mundo todo e em diferentes épocas e contextos sociais. Após a compreensão das análises feitas por diversos doutrinadores chega-se ao conceito de principio como sendo espécies de normas jurídicas que servem de fundamentação para interpretação de outras normas, sendo mandamento nuclear do sistema jurídico, onde através da sua interpretação chega-se a solução concreta da questão posta.

6.2 Os princípios apresentam uma elevada importância para o ordenamento jurídico haja vista exercerem diferentes funções quando aplicados aos casos concretos. Os princípios exercem papel fundamental para o Direito, pois são fonte de interpretação para determinadas regras, além de servirem para fundamentar normas, complementar o sentido de certas normas, ou seja os princípios dão coerência ao sistema jurídico.

6.3 Existe na doutrina um grande debate acerca da diferenciação entre princípios e regras. De uma forma geral entende-se que tanto princípios como regras são espécies de normas onde o ponto principal de divergência encontra-se na resolução de seus conflitos. Enquanto o conflito de regras se resolve no campo da validade, onde uma das regras em conflito será considerada invalida juntamente com as suas conseqüências normativas, o conflito entre princípios se resolve no campo do valor, onde um dos princípios em conflito obterá um peso maior e receberá prevalência no caso concreto.

6.4 O principio da Razoabilidade, apesar de difícil conceituação, consiste em uma analise do caso concreto na busca por evitar excessos cometidos pela lei ou pelo administrador publico. Esse principio tem a função de bloqueio, pois impõe um limite de até onde é aceitável determinadas medidas consideradas arbitrarias. Humberto Ávila enxerga o principio da razoabilidade sobre três perspectivas, sendo elas a equidade, a congruência e a equivalência, onde cada uma deve ser analisada de uma forma diferente.

6.5 O princípio da Proporcionalidade consiste na análise do caso concreto de uma relação de causalidade entre o meio empregado pelo Estado e o fim aleijado. Observando sempre se esse meio escolhido é adequado a atender as suas finalidades, se é o que menos restringe direitos fundamentais provando a sua necessidade e se os benefícios trazidos com a utilização desse meio são maiores do que os prejuízos, por ventura causados, aos direitos fundamentais de alguém, observando assim a proporcionalidade em sentido estrito.

6.6 Os princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade por exercerem funções similares qual seja, a proteção dos Direitos Fundamentais frente ao Poder do Estado evitando arbitrariedades, são freqüentemente tratados pela doutrina como meros sinônimos. Contudo, apesar das funções semelhantes, esse dois princípios devem ser analisados de maneiras diferentes. Um dos principais aspectos que os diferenciam é o fato de que a exigência motivacional da proporcionalidade é maior do que na razoabilidade tendo em vista que a proporcionalidade além de evitar excessos ou absurdos- como faz a razoabilidade- requer também a analise da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, o que é dispensado pela razoabilidade.

6.7 A jurisprudência pátria não conceitua de forma uniforme e precisa o que são proporcionalidade e razoabilidade. Depreende-se da analise de certos julgados que muitas vezes os dois princípios são usados como sinônimos no sentido de proibição à arbitrariedades. Apesar disso cumpre destacar a presença constante desses princípios fundamentando as decisões da Suprema Corte.

 

REFERÊNCIAS

 

 

AURÉLIO, Novo Dicionário Eletrônico. Versão 5.0 – Edição Revista e Atualizada. Positivo Informática Ltda.

 

 

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 10° ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

 

 

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva 2009.

 

 

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23º ed. São Paulo: Malheiros. 2008.

 

 

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6º ed. Coimbra: Almedina,1993.

 

 

CRETTON, Ricardo Aziz. Os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade e sua Aplicação no Direito Tributário. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001.

 

 

DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25º ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

 

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988.2º ed. São Paulo: Atlas, 2001.

 

 

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso Sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 3° ed.São Paulo: Malheiros, 2005.

 

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.29ºed. São Paulo: Malheiros, 2004.

 

 

MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

 

 

OLIVEIRA, José Roberto. Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro.1º ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

 

 

PONTES, Helenilson Cunha. O Principio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000.

 

 

TOURINHO, Rita Andréa Rehem Almeida. Discricionariedade Administrativa.1º ed. Curitiba: Juruá, 2004.

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[1] AURÉLIO, Novo Dicionário Eletrônico. Versão 5.0 – Edição Revista e Atualizada. Positivo Informática Ltda.

 

[2] ALEXY, Robert. Apud ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.37.

[3] RONALD, Dworkin. Apud CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina,1993. p167.

[4] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina,1993. p.171.

[5] MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 841

[6] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.78.

[7] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva 2009. p. 298

[8] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso Sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2005. p.153

[9] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 284

[10] MIRANDA, Jorge. Apud DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005.p.96

[11] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008.p. 280.

[12] MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 842

[13] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.104

[14] Ibidem. p153

[15] PONTES, Helenilson Cunha. O Principio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000. p.87.

[16] TOURINHO, Rita Andréa Rehem Almeida. Discricionariedade Administrativa. Curitiba: Juruá, 2004. p.95

[17] Ibidem p. 97

[18] OLIVEIRA, José Roberto. Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 185.

[19] Neste capitulo, será feito um exame acerca do principio da razoabilidade, principalmente, a luz dos ensinamentos do mestre Humberto Ávila, que analisou a razoabilidade de forma bastante detalhada e em diferentes significados e sentidos. Essa analise de forma minuciosa, possibilitará uma melhor compreensão para uma posterior comparação com o principio da proporcionalidade, observando suas semelhanças e diferenças quanto, função, natureza, dimensão dentre outros.

 

[20] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Apud MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 93.

[21] MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 99

[22] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.157

[23] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.160

[24] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.  São Paulo: Malheiros. 2008.p.396

[25] VOGEL Klaus e WALDHOFF Christian, Apud ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. P.165.

[26] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.168.

[27]ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.172.

[28] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.175.

[29] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2001. p. 201

[30] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva 2009. p. 258

[31] Ibidem, p. 259

[32] MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 101

[33] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros, 2009. p.161/162

[34] PONTES, Helenilson Cunha. O Principio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000. pp.86/90

[35] PONTES, Helenilson Cunha. O Principio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000. pp.89/90

[36] STEINMETZ, Wilson Antonio, Apud OLIVEIRA, José Roberto. Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006. p.195

[37] CRETTON, Ricardo Aziz. Os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade e sua Aplicação no Direito Tributário. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001. p.73

[38] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva 2009. pp. 257/258

[39] STF, Tribunal Pleno, ADIN 855/ PR – PARANÁ. Relator: Min. OCTAVIO GALLOTTI, 06/03/2008

[40] STF, Tribunal Pleno, ADIN 489 /RJ- RIO DE JANEIRO. Relator: Min. Sepúlveda Pertence. 22/11/1991

[41] STF, 2º Turma, RE 192553 / SP - SÃO PAULO. Relator: Min. Marco Aurélio. 15/12/1998

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